RESOLUCIÓN 23 DE 2017

(marzo 14)

Diario Oficial No. 50.232 de 13 de mayo de 2017

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Por la cual se resuelven las actuaciones administrativas iniciadas en virtud de lo establecido en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994 para los cargos regulados establecidos mediante la Resolución CREG 166 de 2015

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de sus atribuciones legales, en especial de las conferidas por la Ley 142 de 1994, y los Decretos 1523 y 2253 de 1994 y 1260 de 2013 y,

CONSIDERANDO QUE:

I. Antecedentes

De conformidad con lo establecido en el numeral 14.28 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 el servicio público domiciliario de gas combustible “es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria”.

Según lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 142 de 1994, la construcción y operación de redes para el transporte de gas, así como el señalamiento de las tarifas por su uso, se regirán exclusivamente por dicha ley.

El numeral 73.11 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 atribuyó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, la competencia para establecer las fórmulas para la fijación de las tarifas del servicio público domiciliario de gas combustible.

En aplicación de lo dispuesto en la metodología de la Resolución CREG 126 de 2010, mediante la Resolución CREG 166 de 2015 establecieron los cargos regulados para el gasoducto Sardinata - Cúcuta del sistema de transporte de la Sociedad Promotora de Gases del Sur S.A. E.S.P. – Progasur S.A. E.S.P.

Mediante comunicación con radicado CREG E-2016-013246 de 1º de diciembre de 2016 la empresa Promotora de Gases del Sur – Progasur con fundamento en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994 realizó la siguiente solicitud:

“Respetuosamente solicitamos a la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), que en virtud de lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, se modifiquen los cargos regulados que fueron aprobados para el sistema de transporte de PROGASUR mediante la Resolución CREG 166 de 2015, por existir un error grave en el cálculo de la tarifa, en el componente de inversión, que lesiona injustamente los intereses de la empresa prestadora del servicio, ajústense como se describe a continuación:

a) Actualizar a dólares de diciembre del 2013 ($US8.325.039) la inversión aprobada para el gasoducto Sardinata-Cúcuta mediante la Resolución CREG 135 de 2009.

b) Incluir para el primer año del horizonte de tiempo, el valor dejado de percibir durante el año 2016 por PROGASUR ($US110.694), o en la suma que resulte y hasta tanto se aprueben los nuevos cargos, derivado del error de cálculo cometido por la Comisión, tal y como se propone en el ejercicio presentado en la Ilustración No. 7.

c) Aprobar como cargo equivalente las suma de $US1,472 / kpcd-año para el gasoducto Sardinata – Cúcuta de acuerdo a la propuesta presentada en la Ilustración No.7.”

Mediante Auto I-2017-000630 de 15 de febrero de 2017 esta Comisión ordenó la formación del respectivo expediente administrativo con el objeto de resolver la solicitud de revisión tarifaria hecha por parte de la Promotora de Gases del Sur Progasur S.A. E.S.P. a fin de establecer la existencia de un grave error de cálculo en la forma como se llevaron a cabo los cálculos de los cargos regulados para el gasoducto Sardinata - Cúcuta de la Resolución CREG 166 de 2015.

De acuerdo con lo establecido en dicho auto, y para cumplir con lo dispuesto en el artículo 37 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el Diario Oficial 50.149 del 16 de febrero de 2017 se publicó un extracto con el resumen de la actuación administrativa. Así mismo, mediante el aviso No. 022 de 15 de febrero de 2017 se publicó en la página web de la CREG el extracto con el resumen de la actuación administrativa.

Ahora bien, esta Comisión mediante Auto I-2017-000774 de 16 febrero de 2017, en atención a lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, inició de oficio una actuación administrativa a fin de revisar de mutuo acuerdo los cargos regulados para el gasoducto Sardinata - Cúcuta aprobados a través de la Resolución CREG 166 de 2015, en particular para el caso de la variable Inversión Existente allí considerada de acuerdo con lo previsto en la metodología de la Resolución CREG 126 de 2010.

Mediante dicho Auto y en aplicación de lo previsto en el inciso primero del artículo 36 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la presente actuación administrativa de revisión tarifaria por mutuo acuerdo se acumuló al expediente 2017-0016, relativo a la actuación administrativa que se venía adelantando con el objeto de decidir la solicitud de revisión tarifaria por error grave de los cargos regulados de transporte de gas aprobados en la Resolución CREG 166 de 2015 realizada por Progasur. De igual forma, para cumplir con lo dispuesto en el artículo 37 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el Diario Oficial 50.156 del 23 de febrero de 2017 se publicó un extracto con el resumen de la actuación administrativa. Mediante el aviso No. 023 del 17 de febrero de 2017 se publicó en la página web de la CREG el extracto con el resumen de la actuación administrativa.

II. Contenido de la solicitud de revisión tarifaria expuesta por Progasur S.A. E.SP.

La solicitud de revisión tarifaria realizada por Progasur mediante comunicación con radicado CREG E-2016-013246 se fundamenta en lo siguiente:

“ANTECEDENTES:

1. Promotora de Gases del Sur S.A. E.S.P. – Progasur S.A. E.S.P.-, (en adelante 'PROGASUR') es una empresa transportadora de gas natural, propietaria y operadora del gasoducto Sardinata - Cúcuta.

2. Mediante la Resolución CREG 135 de 2009, la CREG aprobó cargos regulados para el gasoducto Sardinata-Cúcuta, conforme a la metodología de transporte de gas natural Resolución CREG 001 de 2000.

3. Dentro de la Resolución CREG 135 de 2009, la CREG aprobó la Inversión Base del gasoducto Sardinata – Cúcuta, correspondiente al programa de nuevas inversiones por un valor de US$ 7.902.244, expresado en dólares de 31 de diciembre de 2008.

4. En el año 2014, mediante comunicación con radicación E-2014-011732, PROGASUR presentó la solicitud de aprobación de cargos de transporte para el Gasoducto Sardinata - Cúcuta, conforme a la metodología tarifaria establecida en la Resolución CREG 126 de 2010.

5. Como resultado del análisis de la solicitud tarifaria presentada por PROGASUR, la CREG expidió la Resolución CREG 166 de 2015, por medio de la cual fueron establecidos los cargos regulados para el gasoducto Sardinata – Cúcuta, cargos que fueron adoptados bajo el esquema de la Resolución CREG 126 de 2010.

6. De manera resumida, y para efectos de la presente solicitud, es necesario tener en cuenta que en la Resolución CREG 166 de 2015, el regulador decidió lo siguiente:

- PARÁMETROS APROBADOS.

1. Reconoció como Inversión Existente, IE_t, para el gasoducto Sardinata – Cúcuta, un valor de US$ 8.320.006 (cifras a diciembre 31 de 2013).

2. No se incluyeron inversiones del Programa de Nuevas Inversiones, PNI_t, para el gasoducto Sardinata – Cúcuta.

3. No se incluyeron Inversiones en Aumento de Capacidad, IAC_t, para el gasoducto Sardinata – Cúcuta.

4. Reconoció como valor de la Capacidad Máxima de Mediano plazo -CMMP- un total de 4.636,58 KPCD para los 20 años de proyección (…)

5. Para la remuneración de los costos de inversión para el gasoducto Sardinata – Cúcuta, la CREG aprobó las siguientes parejas de cargos regulados:

6. (…)

- CÁLCULO DE LA TARIFA.

Expediente aprobado Res. CREG 166 de 2015.

Una vez conocidos los parámetros aprobados por la Comisión, se procede a exponer el procedimiento que se aplicó para llegar a los cargos regulados que fueron publicados en el Artículo 7 de la Resolución 166 de 2015, los cuales se encuentran vigentes a la fecha:

Ilustración 1.

Como observa en la Ilustración 1, para el cálculo de las parejas de cargos aprobadas en el Artículo 7 de la Resolución CREG 166 de 2015, la Comisión utilizó una inversión inicial de US$ 7.902.244, que no corresponde a la inversión aprobada en el Artículo 2 de la Resolución citada (US$ 8.320.006). Al momento de calcular las parejas de cargos, aparentemente, la Comisión incurrió en un error grave de cálculo al utilizar la inversión aprobada en la Resolución CREG 135 del 2009, y expresada en USD del 2008) y no la actualizada por la Resolución 166 de 2015, (USD del 2013), lo que llevó a asignar unas parejas de cargos erradas, que no remuneran la inversión ejecutada por la compañía, y reconocida por la CREG.

Expediente que debió ser aprobado por la CREG.

De acuerdo a los argumentos expuestos anteriormente, la Comisión al momento de actualizar los cargos de transporte para el gasoducto Sardinata-Cúcuta, debió utilizar todos los valores (Inversión, AO&M, DEC y DEV), en el mismo momento del tiempo ($ de 2013), tal y como se expone en la Ilustración 3.

Para trasladar los valores de las inversiones a dólares del 2013, se utilizó la serie Producer Price Index-Commodities (PPI), propuesta por la CREG, la cual se resume en la Ilustración 2, para los años en estudio. (….)

Ilustración 3

El error de cálculo demostrado a lo largo del documento, ha llevado a PROGASUR S.A. E.S.P. a incurrir en un perjuicio económico, en contra de lo dispuesto por la CREG en la metodología de transporte de Gas Natural planteada en la Res CREG 126 de 2016.

Actualmente, Progasur tiene un contrato con el remitente Gases del Oriente S.A. E.S.P, correspondiente al gasoducto Sardinata-Cúcuta, el cual ha sido ejecutado con una tarifa errada desde el mes enero de 2016, lo cual ha impactado directamente los ingresos de la compañía, tal y como se expone en la Ilustración 6 (….)

Para obtener la diferencia entre Ingresos (Actual y Esperado), se utilizó la pareja de cargos actual que tiene el remitente en el gasoducto tanto para la tarifa errada como para la esperada (Ilustración 5). Además para traer el valor del dinero en el tiempo a valores de diciembre de 2016, se utilizó el WACC antes de Impuesto real, que dispone la actual metodología de transporte (…)

Progasur ha venido facturando a su remitente durante lo corrido del año con una tarifa que no remunera la totalidad de sus inversiones, lo que ha conducido a una disminución en sus ingresos correspondiente a US$93.384. Adicionalmente, y de acuerdo al tiempo medio que toman las actuaciones administrativas por parte de la CREG, se elaboró una proyección del volumen transportado para los meses de noviembre y diciembre, de acuerdo a la tasa de volumen transportado vs contratado registrado por el remitente en los meses transcurridos del año 2016 (85.65%).

Al incorporar los 12 meses del año 2016 (real + proyección), Progasur estaría dejando de percibir un total de US$110.694 por la afectación en la tarifa regulada publicada por la CREG para el gasoducto Sardinata-Cúcuta.

Ajuste que se solicita al Expediente Aprobado.

Progasur le propone a la Comisión que dentro de la actuación administrativa, además de actualizar el valor de la inversión a dólares del 2013 (US$8.325.039), incluya el valor del perjuicio económico de la compañía en dólares del 2013 (US$108.529), con el fin de subsanar los ingresos dejados de percibir por la situación mencionada.

Teniendo en cuenta estas dos consideraciones, el nuevo modelo de tarifas reguladas se ajustaría al expuesto en la Ilustración 7 (…)”

III. Alcance y aplicación del artículo 126 de la Ley 142 de 1994 en materia de transporte de gas natural. Análisis de la solicitud hecha por Progasur S.A. E.S.P.

El artículo 126 de la Ley 142 de 1994 que dispone lo siguiente:

“Artículo 126. Vigencia de las fórmulas de tarifas. Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual. Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

Vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas.”

El artículo 126 permite que dentro del período de vigencia de las fórmulas tarifarias se celebre un acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la Comisión para modificarlas. También establece dicho artículo que excepcionalmente, de oficio o a solicitud de parte, las fórmulas tarifarias sólo podrán modificarse cuando i) sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de las empresas, o ii) que existen razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometan en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas^[1]. Múltiples han sido los pronunciamientos hechos por la CREg^[2] en relación con la forma en que opera lo consagrado en esta disposición.

Ahora, para la aplicación de esta disposición se debe precisar que la misma no se debe considerar como una norma aislada o que su aplicación se remita a su contenido literal y expreso, sino que por el contrario, la misma ha de ser entendida de forma integral, concordante y sistemática junto con aquellas normas que consagran los criterios tarifarios en materia de servicios públicos domiciliarios previstos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, los principios constitucionales (C.P. artículo 365) y legales en materia de servicios públicos domiciliarios (Ley 142 de 1994 artículos 1 a 14), así como los principios constitucionales (C.P. artículo 209) y legales (Ley 1437 de 2011 artículo 3) que guían las actuaciones administrativas de esta Comisión^[3].

Esto igualmente debe ser concordante y coherente desde el punto de vista constitucional respecto de los fines perseguidos por el ejercicio de las facultades regulatorias previstas en los artículos 73 y 74.1 de la Ley 142 de 1994, las cuales han sido precisadas por la jurisprudencia constitucional^[4] y administrativa, esto bajo la consideración de que su ejercicio debe entenderse como un mecanismo de intervención del Estado en la economía a fin de garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible y el buen funcionamiento del mercado, entre otros.

Teniendo en cuenta el contenido del artículo 126 de la Ley 142 de 1994, se debe considerar que la aplicación del dicho artículo tiene un “carácter excepcional”, debido a que los hechos que ameriten una modificación deben tener la capacidad de convencer a la autoridad regulatoria sobre su procedencia de manera contundente, pues en su condición de excepción su procedencia debe ser restrictiva. Luego, el error a demostrar no es de cualquier tipo, sino aquel que demuestre que encaja en el objeto de la norma, en unión con los demás criterios tarifarios dispuestos en la Ley 142 de 1994.

Bajo estas mismas consideraciones, frente a la existencia de un error grave en el cálculo que lesione injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa, la Comisión ha considerado que esta modificación procede de oficio o a petición de parte.

En este sentido, cuando se trata de dicha causal de revisión tarifaria, la existencia de este error debe presentarse al momento en que la Comisión lleva a cabo la labor de cálculo de las tarifas, cargos y/o fórmulas tarifarias, siendo dicho error de tal magnitud que su aplicación conlleva a lesionar injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa, en perjuicio de la correcta aplicación de los criterios tarifarios.

La doctrina mayoritaria de esta Comisión dentro de las decisiones administrativas que han resuelto las solicitudes de revisión tarifaria en virtud del artículo 126 de la Ley 142 de 1994, por la causal del grave error de cálculo^[5], han considerado que:

a) El grave error de cálculo está asociado dentro de una actuación tarifaria a cualquier elemento que desde un punto de vista aritmético influye dentro de la determinación de las fórmulas tarifarias, al momento de establecer los cargos o la aplicación de las tarifas por parte de las empresas;

b) Para que exista un grave error de cálculo dentro de los cargos se requiere que por efecto de la utilización de una cifra equivocada o de una operación matemática mal ejecutada, se concluya que el cargo debió haber sido diferente al que resultó teniendo en cuenta la información disponible en el momento del cálculo y que dicha variación afectó considerablemente los intereses de la empresa o de los usuarios;

c) El grave error de cálculo debe ser una conducta imputable al actuar de la Comisión al momento de establecer las fórmulas o definir los cargos o las fórmulas tarifarias de acuerdo con la información, las pruebas, elementos y los argumentos con los que cuenta en dicho momento;

d) No se considera procedente dentro de la causal del grave error de cálculo aquel error imputable a una conducta o a una omisión de la empresa dentro de las actuaciones administrativas al momento de establecer o definir los cargos o las fórmulas tarifarias;

e) Para que sea procedente la causal del grave de error de cálculo se debe demostrar la existencia de una “lesión injusta” a los intereses de los usuarios o de las empresas. Al tener en cuenta que el ejercicio de esta facultad de revisión está ligada a las funciones con las que cuenta la CREG en materia tarifaria, la existencia de una “lesión injusta” se traduce en una incorrecta aplicación de los criterios tarifarios previstos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 desde el punto de vista práctico y operativo para una tarifa o un cargo en particular. De ahí que el error que se establece en la ley no es cualquier error sino aquel que sea “grave”;

f) La aplicación de la causal relacionada con la existencia de un grave error de cálculo no está dirigida a cuestionar la validez o la legalidad de los actos administrativos en los cuales se sustenta la definición de los cargos o las tarifas.

En este sentido, para toda solicitud de revisión tarifaria debe analizarse si las razones expuestas por la empresa a nivel fáctico y/o jurídico se enmarcan dentro de las causales de modificación de las fórmulas contenidas en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, teniendo en cuenta que tal situación afectaría el valor a cobrar al usuario.

Igualmente, se ha establecido por parte de esta Comisión que la aplicación del artículo 126 de la Ley 142 de 1994 y las causales allí previstas se deben entender de manera compatible y armónica con la metodología de remuneración de las actividades que hacen parte de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, por lo que no es cualquier evento o cualquier circunstancia la que justifica el ajuste en los cargos, sino aquella que enmarcada en estas causales se entiende compatible con lo previsto en la metodología y la correcta aplicación de los criterios tarifarios.

Así mismo, teniendo en cuenta que el evento o circunstancia que justifica el ajuste en los cargos, debe estar enmarcada en estas causales y se ha de entender compatible con lo previsto en la metodología y la correcta aplicación de los criterios tarifarios, esta Comisión ha rechazado^[6] por improcedentes las solicitudes de los agentes que por motivos de conveniencia han buscado justificar ajustes en las tarifas en el marco del artículo 126. Para el caso particular de la actividad de transporte de gas natural, la metodología de la Resolución CREG 126 de 2010 corresponde a una metodología de incentivos, en la cual para que sea procedente una revisión tarifaria en virtud de lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, se debe motivar de manera suficiente un ajuste en los cargos aprobados a fin de que no se vean afectados los principios que rigen la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios desde la órbita de la empresa como de los usuarios.

Es por esto que la aplicación del artículo 126 de la Ley 142 de 1994 en relación con la posibilidad de modificar la estabilidad de los cargos de transporte en virtud de una revisión tarifaria, debe considerar que la remuneración de dicha actividad se realiza con base en una metodología de incentivos, en la cual el regulador fija una tarifa máxima por un periodo y los transportadores asumen los riesgos de variaciones en la demanda real (e.g. caídas o aumentos de demanda resultados por ciclos económicos una recesión económica), incremento en los gastos de AOM reales conocidos (e.g. incremento o ahorros en los gastos de personal) y variaciones en los costos de las nuevas inversiones (e.g. incrementos o ahorros en los costos de la tubería por variaciones aumentos en el precio del acero).

En estos términos el transportador se puede considerar como un agente activo en la búsqueda de eficiencia (e.g. reducción de costos y aumento de demanda).

De esta forma, le corresponde a la CREG establecer: i) el valor eficiente de las inversiones, para lo cual, de acuerdo con la metodología de la Resolución CREG 126 de 2010 se utilizan métodos de comparación; ii) los valores eficientes de los gastos de AOM; y iii) los valores de demanda de volumen y capacidad.

En el caso de las inversiones, los valores obtenidos por el transportador en sus procesos de compra y contratación pueden resultar superiores o inferiores a aquellos determinados por el regulador. Esto hace parte del riesgo inherente a la metodología de incentivos. Lo mismo ocurre con los gastos de AOM y las demandas.

Es así que el transportador, una vez aprobada la tarifa, puede encontrar necesario hacer una inversión no prevista en los cargos regulados o dejar de realizar una inversión que se le había reconocido. Ambas situaciones son posibles y, son propias del riesgo que asume el transportador.

Estas situaciones hacen parte de un tratamiento simétrico que realiza la metodología de la Resolución CREG 126 de 2010 en relación con la asignación de riesgos, los cuales pueden darse a favor o en contra del transportador atendiendo el criterio de eficiencia. Esto es propio de la aplicación del principio de igualdad y/o neutralidad en relación con los trasportadores, en concordancia con los criterios de eficiencia, suficiencia financiera y neutralidad en materia de servicios públicos y en particular la actividad de transporte de gas natural.

Es por esto que una vez definidos los cargos, en el marco de la estabilidad tarifaria como concepto particular de la seguridad regulatoria en materia jurídica, estos se deben mantener vigentes por el período tarifario siendo modificables de manera excepcional de acuerdo con lo previsto en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994 y su aplicación dentro de cada metodología, así como la forma en que se remunera dicha actividad. En este sentido, la aplicación de esta norma en relación con la revisión de los cargos y las fórmulas tarifarias opera de manera simétrica frente a al regulador, los regulados y los usuarios, por lo que dichos cargos mantienen una presunción de legalidad, eficiencia y suficiencia, estos últimos, atendiendo los criterios tarifarios previstos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, hasta que se establezca lo contrario.

Ahora bien, en relación con los argumentos expuestos por Progasur a efectos de establecer la existencia de un error grave por parte de esta Comisión se debe tener en cuenta que la metodología de transporte de gas natural prevista en la Resolución CREG 126 de 2010 ha definido la inversión existente (IE) de la siguiente forma:

“Inversión Existente: Es el valor eficiente de los activos necesarios para la prestación del servicio de transporte de gas natural que fue reconocido en la última aprobación o revisión de cargos, más el valor de las inversiones eficientes ejecutadas con posterioridad a dicha aprobación o revisión que no fueron previstas en el Programa de Nuevas Inversiones de ese Periodo Tarifario, actualizados a la Fecha Base. De estos valores se excluye el correspondiente a los activos que no se encuentran en operación al momento de la solicitud tarifaria.” (Resaltado fuera de texto)

En concordancia con este concepto, la metodología ha definido la fecha base de la siguiente forma:

“Fecha Base: Es la fecha de referencia para realizar los cálculos tarifarios con base en la información que el transportador presenta a la CREG en cada Período Tarifario y corresponde al 31 de diciembre del año anterior al año de la solicitud de aprobación de cargos. Los valores de los cargos serán expresados en cifras de la Fecha Base.” (Resaltado fuera de texto)

De igual forma, frente a las variables que se deben tener en cuenta para el cálculo de los cargos de transporte el artículo 11 de la Resolución CREG 126 de 2010 establece:

“Artículo 11. Reporte de información. La siguiente información requerida en los anteriores artículos deberá ser reportada por el transportador, utilizando para ello los formatos contenidos en el Anexo 5.

a. Inversión Existente en la red tipo I de transporte.

b. Inversión Existente en la red tipo II de transporte.

c. Programa de Nuevas Inversiones.

d. Inversiones en Aumento de Capacidad.

e. Conceptos a excluir de los gastos contables de AOM.

f. Otros gastos de AOM asociados a la Inversión Existente, el Programa de Nuevas Inversiones y las Inversiones en Aumento de Capacidad.

g. Demandas Esperadas de Capacidad y Volumen, y Capacidad Máxima de Mediano Plazo.

h. Gas de Empaquetamiento (…).” (Resaltado fuera de texto)

Finalmente, el formato 1 del Anexo 5 de la metodología establece el mecanismo mediante el cual se debe reportar a la CREG por parte del transportador la información correspondiente a la inversión existente, el cual incluye la información de la inversión en dólares de la fecha base. Dicho formato fue dispuesto de la siguiente forma:

De acuerdo con lo expuesto, de las normas citadas e incorporadas en la metodología de transporte de gas natural se establece que la regulación de carácter general ha previsto una obligación a cargo del transportador de llevar a cabo el reporte de dicha información de acuerdo con los parámetros, lineamientos y los mecanismos establecidos en la Resolución CREG 126 de 2010. Esto implica que el transportador a efectos de llevar a cabo el reporte dicha información debe llevar a cabo un análisis de si el dato, número o valor que se debe reportar está ajustado a los lineamientos expuestos por la regulación a fin de que la información que allí se consigna corresponde a una información cierta, real y veraz, toda vez que es con base en dicha información mediante la cual esta Comisión lleva a cabo el cálculo de los cargos.

En este sentido, la metodología es clara y precisa al solicitar que la información que debe ser reportada por el transportador para efectos de llevar a cabo los cálculos tarifarios, incluida la inversión existente, debe realizarse atendiendo la fecha base, la cual corresponde a la información al 31 de diciembre del año anterior al año de la solicitud de aprobación de cargos, estableciendo un mecanismo para llevar a cabo esta actualización, así como un formato para el efecto, a fin de evitar confusiones e imprecisiones en el reporte de dicha información.

Lo anterior, toda vez que el dato inicial, en este caso de la inversión existente, corresponde a los activos necesarios para la prestación del servicio de transporte de gas natural que fueron reconocidos en la última aprobación o revisión de cargos, más el valor de las inversiones eficientes ejecutadas con posterioridad a dicha aprobación o revisión que no fueron previstas en el programa de nuevas inversiones de ese periodo tarifario; donde dicha información inicial proviene del transportador, siendo este la fuente de dicha información.

En este sentido, se evidencia por parte de la Comisión atendiendo lo previsto en la regulación la existencia de una carga de diligencia y prudencia en cabeza del transportador en relación con la obligación y responsabilidad que este tiene de llevar a cabo el reporte de la información a la CREG en los términos expuestos y solicitados en la regulación. Se entiende que dicha carga de diligencia y prudencia fue llevada a cabo por el solicitante en el presente caso al momento de llevar a cabo el reporte de la información en el formato 1 del Anexo 5 previsto en la metodología a efectos de llevar a cabo el cálculo de los cargos de la Resolución CREG 166 de 2015, cuando Progasur reportó una información de inversión existente correspondiente a USD 7.902.244 como se advierte del contenido de la comunicación E-2014-011732 tal como se presenta a

continuación:

Es por esto que no son de recibo los argumentos expuestos por Progasur cuando afirma que esta Comisión incurrió un grave error de cálculo “al utilizar la inversión aprobada en la Resolución CREG 135 del 2009, y expresada en USD del 2008) y no la actualizada por la Resolución 166 de 2015, (USD del 2013)”. Para esto se deben tener en cuenta los antecedentes y la forma como se llevó a cabo el trámite de la actuación administrativa que culminó con la expedición de la Resolución CREG 166 de 2015 mediante la cual se establecieron los cargos de transporte de Progasur.

Atender como válidas las razones y argumentos expuestos por la solicitante irían en contra del alcance de la causal de error grave expuesta en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, toda vez que en el presente caso, el grave error de cálculo no se puede imputar a una conducta del regulador al momento de establecer las fórmulas o definir los cargos o las fórmulas tarifarias de acuerdo con la información, las pruebas, elementos y los argumentos con los que cuenta en dicho momento. En este mismo sentido, no se puede considerar como procedente dentro de la causal del grave error de cálculo aquel error imputable a una conducta o a una omisión de la empresa dentro de las actuaciones administrativas al momento de establecer o definir los cargos o las fórmulas tarifarias, cuando se evidencia la obligación de llevar a cabo este reporte de información en cabeza del transportador de acuerdo con lo previsto en la regulación.

Así mismo, atender como válidas las razones y argumentos expuestos por la solicitante irían en contra de principios generales del derecho aplicables a la regulación como es el caso de “nemo auditur propiam turpitudinem allegans” entendido como “nadie puede alegar su propia culpa para su beneficio”. Como lo expone la jurisprudencia constitucional^[7], atender lo contrario significaría que la culpa, la imprudencia o la negligencia serían objetos jurídicamente protegidos, lo cual resulta a todas luces absurdo y contrario a los fundamentos esenciales de un Estado de derecho.^[8]

Igualmente, no estamos ante un principio general del derecho relacionado con la existencia de un error que sea común, invencible y que genere derecho, como un caso excepcional en el que se admita que de la creencia errónea y de buena fe sobre la legalidad de una conducta, como es en este caso corresponde al reporte de información, se puedan derivar consecuencias jurídicas avaladas por el propio ordenamiento regulatorio. Tal como se ha expuesto, en el presente caso existe una carga de diligencia y prudencia en cabeza del transportador en relación con la obligación y responsabilidad que este tiene de llevar a cabo el reporte de la información a la CREG en los términos expuestos y solicitados en la regulación prevista en la Resolución CREG 126 de 2010, la cual es clara y precisa al solicitar que la información que debe ser reportada por el transportador para efectos de llevar a cabo los cálculos tarifarios, incluida la inversión existente, debe realizarse atendiendo la fecha base, la cual corresponde a la información al 31 de diciembre del año anterior al año de la solicitud de aprobación de cargos.

Finalmente, se establece que esta carga de diligencia y prudencia en relación con el reporte de información atendiendo lo dispuesto en la metodología, está ligada igualmente a las responsabilidades que el transportador tiene en cabeza de peticionario, de acuerdo con los requisitos que frente a las peticiones establecen los artículos 15 y 16 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 respecto del cual la jurisprudencia constitucional ha precisado lo siguiente:

“(…) la Corte considera que la facultad de las autoridades para determinar los casos en que las peticiones deben presentarse por escrito, tiene que ejercerse por parte de la autoridad correspondiente mediante la expedición de un acto administrativo de carácter general, el cual debe estar debidamente motivado, acorde con los principios constitucionales consagrados en el artículo 209 superior y en particular, de igualdad, publicidad, economía, eficiencia y celeridad, así como el debido proceso administrativo. De esta forma, se armoniza la garantía en el ejercicio del derecho de petición con la potestad de las autoridades para disponer lo pertinente al cumplimiento eficaz de sus funciones y especialmente, lo relacionado con la respuesta oportuna a las peticiones que se les formule.^[9] (Resaltado fuera de texto)

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, no son procedentes las solicitudes hechas por Progasur en relación con la existencia de un grave error de cálculo, así como incluir dentro de los cargos un valor que refleje y que permita recuperar el “perjuicio económico de la compañía” “subsanando los ingresos dejados de percibir por la situación mencionada”. Esto último, iría en contra de la aplicación de las normas en el tiempo y de la vigencia de los actos administrativos, toda vez que se aplicaría de manera retroactiva un acto administrativo, afectando las situaciones jurídicas definidas y consolidadas a través de la Resolución CREG 166 de 2015, más aún cuando frente a dicho acto administrativo no se interpuso recurso de reposición.''^[10]

Ahora bien, tal como se ha mencionado, dentro del trámite de la presente actuación administrativa, mediante Auto I-2017-000774 de febrero de 2017 esta Comisión, en atención a lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, inició de oficio una actuación administrativa a fin de revisar de mutuo acuerdo los cargos regulados para el gasoducto Sardinata - Cúcuta aprobados a través de la Resolución CREG 166 de 2015, en particular para el caso de la variable Inversión Existente allí considerada de acuerdo con lo previsto en la metodología de la Resolución CREG 126 de 2010.

En relación con la aplicación de esta causal, la posibilidad de realizar una modificación a los cargos aprobados, en virtud de un acuerdo entre la empresa y la Comisión, está prevista como una excepción a la condición de estabilidad de los cargos aprobados. Dicha excepción se entiende como un mecanismo que permite modificar los cargos cuando se encuentren razones fundadas, jurídica y fácticamente, distintas de las demás causales previstas en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, que justifiquen la modificación de los mencionados cargos.

La Comisión^[11] en relación con esta causal y el alcance que tiene la aplicación del artículo 126 de la Ley 124<sic, es 142> de 1994 ha precisado que esta facultad no permite acordar arbitrariamente una fórmula tarifaria en desconocimiento de las normas constitucionales y legales sobre el régimen tarifario, así como de los principios constitucionales que rigen la prestación de los servicios públicos domiciliarios, sino que la administración debe actuar conforme a los principios y límites previstos en la Constitución y la Ley.

Es por esto que dicha causal tiene fundamento en razones que ameriten ajustes en las tarifas para garantizar a las empresas el cumplimiento de los criterios tarifarios definidos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994. En el evento del mutuo acuerdo, la modificación puede proceder por hechos o circunstancias de la prestación del servicio generadas en un evento posterior, que no se reflejan adecuadamente en los costos incorporados en las tarifas aprobadas a una empresa. Esta causal debe ser invocada por el solicitante.

Así mismo, la procedencia del mutuo acuerdo entre la Comisión y la empresa se debe fundar en razones que ameriten ajustes en las tarifas para garantizar a las empresas el cumplimiento de los criterios tarifarios definidos en la Ley^[12], caso donde, tal como lo ha reiterado la Comisión, se procede a solicitud de parte.

Tal como se ha expuesto, para toda solicitud de revisión tarifaria debe analizarse si las razones expuestas por la empresa a nivel fáctico y/o jurídico se enmarcan dentro de las causales de modificación de las fórmulas contenidas en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, teniendo en cuenta que tal situación afectaría el valor a cobrar al usuario. Igualmente, se ha establecido por parte de esta Comisión que la aplicación del artículo 126 de la Ley 142 de 1994 y las causales allí previstas se deben entender de manera compatible y armónica con la metodología de remuneración de las actividades que hacen parte de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, por lo que no es cualquier evento o cualquier circunstancia la que justifica el ajuste en los cargos, sino aquella que enmarcada en estas causales se entiende compatible con lo previsto en la metodología y la correcta aplicación de los criterios tarifarios.

De acuerdo con los antecedentes de la presente actuación y dentro del trámite de la misma, se establece que los cargos de transporte deben ser calculados, en el caso del gasoducto Sardinata - Cúcuta del sistema de transporte de Progasur, ateniendo la Inversión Existente, actualizados a la fecha base, la cual corresponde

al 31 de diciembre del año anterior al año de la solicitud de aprobación de cargos, es decir, el 31 de diciembre de 2013.

En este sentido, si bien el trasportador reportó como inversión existente el valor correspondiente a USD 7.902.244, sin perjuicio de lo expuesto en relación con las obligaciones con las que este cuenta y la carga de diligencia y prudencia que esto implica, dicho valor no se ajusta a lo previsto en la metodología.

Es por esto que afectos de llevar a cabo una correcta y debida aplicación de los criterios tarifarios previstos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, en el marco de la metodología de transporte de gas natural prevista en la Resolución CREG 126 de 2010, el valor eficiente que debe ser considerado a efectos de llevar a cabo el cálculo de los cargos como inversión existente corresponde a US$ 8.325.039.a la fecha base de 31 de diciembre de 2013.

Lo anterior, toda vez que de acuerdo con lo previsto en la metodología, si bien el valor de la inversión existente corresponde al valor eficiente de los activos necesarios para la prestación del servicio de transporte de gas natural que fue reconocido en la última aprobación o revisión de cargos, actualizados a la fecha base, donde esta última, corresponde a la fecha de referencia para realizar los cálculos tarifarios con base en la información que el transportador presenta a la CREG en cada período tarifario y corresponde al 31 de diciembre del año anterior al año de la solicitud de aprobación de cargo^[13]; se debe tener en cuenta que la presente actuación administrativa corresponde una revisión tarifaria de mutuo acuerdo en los términos del artículo 126 de la Ley 142 de 1994, donde los efectos de dicha revisión se adoptan hacia futuro. En este sentido, el valor de inversión US$ 7.902.244 se actualiza con la serie WPSFD41312 Private capital equipment de acuerdo con lo previsto en la Circular CREG 013 de 2016 publicada el 07 de marzo de 2016, vigente a la fecha de la presente revisión, por lo que el valor de inversión US$7.902.244 actualizado corresponde a US$8.325.039.

De acuerdo con lo expuesto, esta Comisión considera procedente con fundamento en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, llevar a cabo una revisión tarifaria de mutuo acuerdo de los cargos aprobados mediante la Resolución CREG 166 de 2015, en la medida que el evento expuesto recae dentro de los presupuestos previstos en dicha norma en relación con la modificación o ajuste en las tarifas por mutuo acuerdo. Los argumentos en que sustentan estos análisis, así como la modificación en los cargos de transporte se encuentran incorporados en el Documento CREG 012 de 2017.

Una vez surtido el trámite previsto en la Ley 142 de 1994 y hechos los análisis correspondientes por parte de la CREG en relación con la aplicación del artículo 126 de la Ley 142 de 1994 en materia de revisión tarifaria de oficio por mutuo acuerdo, en sesión No. 766 del día 14 de marzo de 2017, la Comisión aprobó la siguiente decisión mediante la cual se ajustan los cargos regulados para el sistema de transporte de Progasur, aprobados mediante la Resolución CREG 166 de 2015.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1. Negar cada una de las solicitudes hechas por la empresa promotora de Gases del Sur Progasur S.A. E.S.P. mediante comunicación con radicado CREG E-2016-013246 con fundamento en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994 a efectos de modificar los cargos regulados que fueron aprobados mediante la Resolución CREG 166 de 2015, por existir un error grave en el cálculo de la tarifa, en el componente de inversión, que lesiona injustamente los intereses de la empresa prestadora del servicio, de acuerdo con lo expuesto en el presente acto administrativo.

ARTÍCULO 2. En virtud de lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994 y en relación con actuación administrativa iniciada de oficio por parte de la Comisión con fundamento en dicha norma, llevar a cabo una revisión tarifaria de mutuo acuerdo de los cargos aprobados para el gasoducto Sardinata - Cúcuta aprobados a través de la Resolución CREG 166 de 2015 de acuerdo con lo previsto en la metodología de la Resolución CREG 126 de 2010 de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de la presente resolución y su documento de soporte.

ARTÍCULO 3. Modificar el artículo 2 de la Resolución CREG 166 de 2015 el cual quedará así:

Artículo 2. Inversión Existente. Como inversión existente, IEt, para el gasoducto Sardinata – Cúcuta el valor que se debe reconocer corresponde a US$ 8.325.039 (dólares de diciembre 31 de 2013).

ARTÍCULO 4. Modificar el artículo 7 de la Resolución CREG 166 de 2015 el cual quedará así:

Artículo 7. Cargos Regulados de Referencia para la Remuneración de los Costos de Inversión. Para remunerar los costos de inversión para el gasoducto de transporte definido en el artículo 1 de esta Resolución, de conformidad con lo establecido en la Resolución CREG 126 de 2010, se aprueban las siguientes parejas de cargos regulados:

ARTÍCULO 5. La presente Resolución deberá notificarse a la empresa Promotora de Gases del Sur Progasur S.A. E.S.P. y publicarse en el Diario Oficial. Contra las disposiciones contenidas en los artículos 1 a 4 de esta resolución procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse ante la Dirección Ejecutiva de la CREG dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO 6. Progasur S.A. E.S.P. dispone del término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la firmeza de esta resolución, para manifestar expresamente si acepta lo dispuesto en los artículos 2, 3, 4 y 5 de esta Resolución.

ARTÍCULO 7. Los cargos establecidos en esta Resolución se podrán aplicar a partir de su aceptación por parte de Progasur S.A. E.S.P. conforme al artículo 6 de esta resolución, previas las publicaciones de rigor. Si vencido este término Progasur S.A. E.S.P. no manifiesta su aceptación a los cargos aprobados mediante la presente Resolución, continuarán rigiendo los cargos aprobados mediante la Resolución CREG 166 de 2016.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C.,

RUTTY PAOLA ORTIZ JARA

Viceministra de Energía
Delegada del Ministro de Minas y Energía
Presidente

GERMÁN CASTRO FERREIRA

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Por el contrario, cuando ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas, se trata de hechos sobrevinientes, imprevisibles e irresistibles, no incorporados en las fórmulas, y que dan lugar a la modificación de las mismas.

2. Ver entre otras las Resoluciones CREG 101 de 2000, 100 de 2000, 099 de 2000, 052 de 2000, 052 de 2000, 042 de 2002, 117 de 2003, 114 de 2003, 003 de 2003, 089 de 2004, 070 de 2004, 123 de 2005, 123 de 2005, 075 de 2005, 074 de 2005, 074 de 2005, 109 de 2006, 068 de 2006, 062 de 2006, 051 de 2006, 050 de 2008, 088 de 2009, 061 de 2009, 094 de 2010, 124 de 2011, 062 de 2010, 096 de 2011, 086 de 2011, 038 de 2001, 010 de 2011, 121 de 2014, 160 de 2014, 009 de 2015, 040 de 2015, 041 de 2015, 229 de 2015 y 175 de 2016.

3. En relación con el alcance con la que cuenta la CREG en ejercicio de sus facultades regulatorias, incluyendo aquella en materia tarifaria la H. Corte Constitucional en Sentencia C 150 de 2003, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa dispuso lo siguiente:

“Los órganos de regulación han de ejercer sus competencias con miras a alcanzar los fines que justifican su existencia en un mercado inscrito dentro de un Estado social y democrático de derecho. Estos fines se pueden agrupar en dos clases, a pesar de su variedad y especificidad. La primera clase comprende los fines sociales que el mercado por sí mismo no alcanzará, según las prioridades de orden político definidas por el legislador y de conformidad con el rango temporal que éste se ha trazado para alcanzarlos. La segunda clase abarca los fines económicos atinentes a procurar que el mercado funcione adecuadamente en beneficio de todos, no de quienes dentro de él ocupan una posición especial de poder, en razón a su predominio económico o tecnológico o en razón a su acceso especial al proceso de toma de decisiones públicas tanto en el órgano legislativo como en los órganos administrativos clásicos.

La regulación, en tanto que mecanismo de intervención del Estado, busca garantizar la efectividad de los principios sociales y el adecuado funcionamiento del mercado. En este orden de ideas, pasa la Corte a analizar los fines que en cada caso se persiguen y los criterios constitucionales que guían la acción del Estado para alcanzarlos (…)”.

4. Ver entre otras las sentencias de la H. Corte Constitucional C-150 de 2003, C-1162 de 2000, C-186 de 2011.

5. Resoluciones CREG 118 de 2001, 052 de 2006, 117 de 2003, 114 de 2003, 070 de 2004, 038 de 2011, 084 de 2012, 025 de 2012, 160 de 2014, 040 de 2015, 041 de 2015 y 175 de 2016.

6. Resolución CREG 062 de 2015.

7. Corte Constitucional, Sentencia T-021 de 2007.

8. A la luz de la jurisprudencia constitucional, el principio general del derecho “nemo auditur propiam turpitudinem allegans” entra a hacer parte del ordenamiento jurídico colombiano, como se verá más adelante, partiendo de una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico colombiano. Al respecto ver la Sentencia C-083 de 1995 cuando expresa: “Pues bien: de esas y otras disposiciones del ordenamiento colombiano, es posible inducir la regla "nemo auditur..." que, como tal, hace parte de nuestro derecho positivo y, específicamente, de nuestro derecho legislado. Por tanto, el juez que la aplica no hace otra cosa que actuar, al caso singular, un producto de la primera y principal fuente del derecho en Colombia: la legislación”.

9. Corte Constitucional, Sentencia C-951 de 2014.

10. En relación con materias relacionadas con las situaciones jurídicas consolidadas la jurisprudencia de la H Corte Constitucional en la sentencia C-410 de 1997 precisó lo siguiente

'En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones.'

11. Ver entre otras las Resoluciones CREG 101 de 2000, 100 de 2000, 099 de 2000, 052 de 2000, 052 de 2000, 042 de 2002, 117 de 2003, 114 de 2003, 003 de 2003, 089 de 2004, 070 de 2004, 123 de 2005, 123 de 2005, 075 de 2005, 074 de 2005, 074 de 2005, 109 de 2006, 068 de 2006, 062 de 2006, 051 de 2006, 050 de 2008, 088 de 2009, 061 de 2009, 094 de 2010, 124 de 2011, 062 de 2010, 096 de 2011, 086 de 2011, 038 de 2001, 010 de 2011, 121 de 2014, 160 de 2014, 009 de 2015, 040 de 2015, 041 de 2015, 229 de 2015 y 174 de 2016.

12. Ley 142 de 1994 artículo 87.

13. Para el momento de la aprobación de cargos esta corresponde al 31 de diciembre de 2014.