RESOLUCIÓN 41 DE 2015

(abril 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

Por la cual se resuelve una actuación administrativa iniciada de oficio en virtud de lo establecido en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de sus atribuciones legales, en especial de las conferidas por la Ley 142 de 1994, y en desarrollo del Decreto 2253 de 1994, y

CONSIDERANDO QUE:

De conformidad con lo establecido en el numeral 14.28 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, el servicio público domiciliario de gas combustible “es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria”.

Según lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 142 de 1994, la construcción y operación de redes para el transporte de gas, así como el señalamiento de las tarifas por su uso, se regirán exclusivamente por dicha Ley.

El numeral 73.11 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 atribuyó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, la competencia para establecer las fórmulas para la fijación de las tarifas del servicio público domiciliario de gas combustible.

Mediante la Resolución CREG 126 de 2010 la Comisión de Regulación de Energía y Gas estableció los criterios generales para la remuneración del servicio de transporte de gas natural y el esquema general de cargos del sistema nacional de transporte, y dictó otras disposiciones en materia de transporte de gas natural.

Mediante la Resolución CREG 114 de 2011 se establecieron los cargos regulados para el sistema de transporte de Transmetano, de acuerdo con los criterios previstos en la Resolución CREG 126 de 2010.

El artículo 126 permite que dentro del período de vigencia de las fórmulas tarifarias se celebre un acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la Comisión para modificarlas. También establece dicho artículo que excepcionalmente, de oficio o a solicitud de parte, las fórmulas tarifarias sólo podrán modificarse cuando i) sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de las empresas, o ii) que existen razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometan en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas⁽¹⁾. Múltiples han sido los pronunciamientos hechos por la CREG⁽²⁾ en relación con la forma en que opera lo consagrado en esta disposición.

Para la aplicación de esta disposición se debe precisar que la misma no se debe considerar como una norma aislada o que su aplicación se remita a su contenido literal y expreso, sino que por el contrario, la misma ha de ser entendida de forma integral, concordante y sistemática junto con aquellas normas que consagran los criterios tarifarios en materia de servicios públicos domiciliarios previstos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, los principios constitucionales (C.P. artículo 365) y legales en materia de servicios públicos domiciliarios (Ley 142 de 1994 artículos 1 a 14), así como los principios constitucionales (C.P. artículo 209) y legales (Ley 1437 de 2011 artículo 3) que guían las actuaciones administrativas de esta Comisión⁽³⁾.

Esto igualmente debe ser concordante y coherente desde el punto de vista constitucional respecto de los fines perseguidos por el ejercicio de las facultades regulatorias previstas en los artículos 73 y 74.1 de la Ley 142 de 1994, las cuales han sido precisadas por la jurisprudencia constitucional⁽⁴⁾ y administrativa, esto bajo la consideración de que su ejercicio debe entenderse como un mecanismo de intervención del Estado en la economía a fin de garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible y el buen funcionamiento del mercado, entre otros.

Teniendo en cuenta el contenido del artículo 126 de la Ley 142 de 1994, se debe considerar que la aplicación del dicho artículo tiene un “carácter excepcional”, debido a que los hechos que ameriten una modificación deben tener la capacidad de convencer a la autoridad regulatoria sobre su procedencia de manera contundente, pues en su condición de excepción su procedencia debe ser restrictiva. Luego, el error a demostrar no es de cualquier tipo, sino aquel que demuestre que encaja en el objeto de la norma, en unión con los demás criterios tarifarios dispuestos en la Ley 142 de 1994.

Bajo estas mismas consideraciones, frente a la existencia de un error grave en el cálculo que lesione injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa, la Comisión ha considerado que esta modificación procede de oficio o a petición de parte.

Tratándose de graves errores en su cálculo que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa, debe tratarse de graves errores presentes al momento del cálculo, esto es, de graves errores en los que se incurrió en la etapa de elaboración de los cálculos.

La doctrina mayoritaria de esta Comisión dentro de las decisiones administrativas que han resuelto las solicitudes de revisión tarifaria en virtud del artículo 126 de la Ley 142 de 1994, por la causal del grave error de cálculo⁽⁵⁾, han considerado que:

a) El grave error de cálculo está asociado dentro de una actuación tarifaria a cualquier elemento que desde un punto de vista aritmético influye dentro de la determinación de las fórmulas tarifarias, al momento de establecer los cargos o la aplicación de las tarifas por parte de las empresas;

b) Para que exista un grave error de cálculo dentro de los cargos se requiere que por efecto de la utilización de una cifra equivocada o de una operación matemática mal ejecutada, se concluya que el cargo debió haber sido diferente al que resultó teniendo en cuenta la información disponible en el momento del cálculo y que dicha variación afectó considerablemente los intereses de la empresa o de los usuarios;

c) El grave error de cálculo debe ser una conducta imputable al actuar de la Comisión al momento de establecer las fórmulas o definir los cargos o las fórmulas tarifarias de acuerdo con la información, las pruebas, elementos y los argumentos con los que cuenta en dicho momento;

d) No se considera procedente dentro de la causal del grave error de cálculo aquel error imputable a una conducta o a una omisión de la empresa dentro de las actuaciones administrativas al momento de establecer o definir los cargos o las fórmulas tarifarias;

e) Para que sea procedente la causal del grave de error de cálculo se debe demostrar la existencia de una “lesión injusta” a los intereses de los usuarios o de las empresas. Al tener en cuenta que el ejercicio de esta facultad de revisión está ligada a las funciones con las que cuenta la CREG en materia tarifaria, la existencia de una “lesión injusta” se traduce en una incorrecta aplicación de los criterios tarifarios previstos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 desde el punto de vista práctico y operativo para una tarifa o un cargo en particular. De ahí que el error que se establece en la ley no es cualquier error sino aquel que sea “grave”;

f) La aplicación de la causal relacionada con la existencia de un grave error de cálculo no está dirigida a cuestionar la validez o la legalidad de los actos administrativos en los cuales se sustenta la definición de los cargos o las tarifas.

En virtud de lo dispuesto en dicha norma la CREG mediante auto I-2014-004688 de 14 de noviembre de 2014 dio inicio de manera oficiosa a una actuación administrativa a fin de determinar la existencia de un grave error de cálculo en la forma como se llevaron a cabo los cálculos de los cargos adoptados para el sistema de transporte de Transmetano, lo cual puede dar lugar a ajustar la Resolución CREG 114 de 2011.

De acuerdo con lo establecido en el auto del 14 de noviembre de 2014, y para cumplir con lo dispuesto en el artículo 37 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el Diario Oficial 49.342 del 21 de noviembre de 2014 se publicó un extracto con el resumen de la actuación administrativa. Así mismo, mediante el aviso No. 091 del 14 de noviembre de 2014 se publicó en la página web de la CREG el extracto con el resumen de la actuación administrativa.

De acuerdo con el auto expedido por la CREG, el error de cálculo a determinar se relaciona con el valor de los activos tomados como referencia en el procedimiento de comparación de acuerdo con los criterios previstos en la metodología de la Resolución CREG 126 de 2010 y que puedan estar lesionando injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa transportadora.

Mediante comunicación E-2015-001052 en atención a la actuación administrativa iniciada por la CREG, Transmetano manifestó lo siguiente:

“No encontramos pronunciamiento alguno que determine de manera exacta y precisa el objetivo de la actuación administrativa, ni tampoco el error que busca determinar, más que la indicación que de manera general se hace en el auto del 14 de noviembre, en donde se dispone expresamente que 'el error de cálculo a determinar se relaciona con el valor de los activos tomados como referencia en el procedimiento de comparación de acuerdo con los criterios previstos en la metodología de la Resolución CREG 126 de 2010 y que puedan estar lesionando Injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa transportadora', asunto que consideramos de la mayor relevancia para efectos de poder pronunciarnos y participar dentro de la misma.

Por lo anterior, de manera atenta y respetuosa, solicitamos se sirva determinar de manera precisa la naturaleza del posible error tarifario y los asuntos sobre los cuales recaería el mismo, para que este documento forme parte del expediente.”

En respuesta a dicha comunicación, mediante oficio CREG S-2015-000387 de 17 de febrero de 2015, la Dirección Ejecutiva de la CREG en respuesta a lo manifestado por Transmetano expuso lo siguiente:

“En respuesta a su comunicación se debe manifestar que contrario a lo que expresa Transmetano, esta Comisión al expedir el Auto de noviembre 14 de 2014 precisó en primer lugar, el fundamento legal mediante el cual se dio inicio de manera oficiosa a la actuación administrativa del expediente 2014-0092 (…)”

“De igual forma precisó de manera clara el objeto de la actuación administrativa, en este caso, el determinar 'la existencia de un grave error de cálculo en la forma como se llevaron a cabo los cálculos de los cargos adoptados para el sistema de transporte de Transmetano, lo cual puede dar lugar a ajustar la Resolución CREG 114 de 2011' y de manera específica se precisó que dicho error puede estar relacionado con 'el valor de los activos tomados como referencia en el procedimiento de comparación de acuerdo con los criterios previstos en la metodología de la Resolución CREG 126 de 2010 y que pueda estar lesionando injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa transportadora'.”

(…)

“Ahora bien, en el Auto de 14 de noviembre de 2014 se dispuso que con el propósito de resolver esta actuación administrativa de revisión tarifaria de oficio, previo el análisis de sus fundamentos de hecho y de derecho y sus consecuencias y, para garantizar el derecho de defensa de los afectados, debe agotar el trámite previsto en los artículos 106 y siguientes de la Ley 142 de 1994 y en lo no previsto en ellos aplicará las normas de la parte primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que sean aplicables.

Esto se dispone a fin de que Transmetano cuente con la posibilidad de pronunciarse y ejercer su derecho de defensa y contradicción respecto de la información que hace parte del expediente administrativo en relación con el objeto de la actuación administrativa al que se ha hecho referencia.”

(…)

“Con base en esto, Transmetano puede, desde la expedición del Auto de 14 de noviembre de 2014, consultar la información incorporada en dicho expediente en la sede de la Entidad accediendo a la información de dicho disco mediante un computador suministrado por la Entidad, o ya sea de manera física, consultando el expediente y las resolución citada, ya que estos corresponden a los mismos que fueron incorporados al expediente 2014-0092.

De acuerdo con esto, la Comisión no está de acuerdo con la aseveración manifestada por Transmetano en su comunicación en la medida que desde el momento de expedición del auto, dicha información ha podido ser consultada en la sede en la Comisión en las horas habilitadas para ello, o solicitar copia de la misma, ya sea de manera física o del expediente 2014-0092 (digital).

Sin perjuicio de lo anterior, mediante la presente comunicación se remite copia digital del expediente 2014-0092 en formato PDF a fin de que Transmetano, dentro de los quince (15) días siguientes al recibo de esta comunicación, para que si así lo considera, se pronuncie en relación con dicha información y el objeto la actuación administrativa, (…)”

“Ahora, no sobra advertir que la información incorporada al expediente 2014-0092 no es una información nueva o que no haya sido de conocimiento y acceso directo por parte de Transmetano, ya que esta información corresponde a la información de los antecedentes administrativos del expediente tarifario 2010-0082 y su documento soporte, actuación administrativa en la cual Transmetano hizo parte.

Una vez expuesto lo anterior, la CREG considera que el objeto de la actuación administrativa y su fundamento legal se encuentran claramente determinados y definidos, incluyendo los asuntos sobre los que recae, sin que se pueda entender que un 'pronunciamiento que determine de manera exacta y precisa el objetivo de la actuación administrativa, ni tampoco el error que busca determinar” tal como lo manifiesta su comunicación, debe corresponder a un pronunciamiento previo de la CREG en que se defina o determine la existencia de un grave error de cálculo. (…)'”

Mediante la comunicación E-2015-002693, con ocasión de lo ordenado en el auto del 14 de noviembre de 2014, así como en el oficio CREG S-2015-000387 de 17 de febrero de 2015, Transmetano expuso, según su criterio, cinco graves errores de cálculo que la CREG cometió en la definición de los cargos tarifarios relacionados con: i) la indexación de los costos; ii) la muestra seleccionada para valoración de las inversiones reconocidas bajo la metodología contenida en la Resolución CREG 126 de 2010; iii) las fórmulas de aplicación de los efectos por la complejidad; iv) la interpretación del análisis de los peritos y los valores volcados al modelo, y; v) los criterios (longitud/pendiente) utilizados para el cálculo de la valoración de las inversiones reconocidas en la variable IFPNIt-1.

Se evidencia por parte de la CREG del contenido de los numerales ii a v que Transmetano pretende la aplicación de los resultados de los dictámenes periciales practicados dentro de los recursos de reposición de las actuaciones administrativas de los cargos de transporte de TGI, Promigas y Transoccidente, a la valoración de las inversiones realizadas dentro de los cargos establecidos en la Resolución CREG 114 de 2011 atendiendo lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994. En relación con esto se debe precisar por parte de la CREG que el contenido de estos numerales se han de considerar improcedentes en el caso concreto y no son aplicables en el caso particular de los cargos de transporte de Transmetano, entre otras, por las siguientes razones:

i. Este tipo de solicitudes desconocen los presupuestos en que se sustenta la aplicación del artículo 126 de la Ley 142 de 1994 en materia de revisiones tarifarias y la causal relativa a la existencia de un grave error de cálculo que afecta los intereses de la empresa o de los usuarios;

ii. Desconocen las diferencias que existieron en trámite de las actuaciones administrativas que surtieron para establecer los cargos de Transporte de Transmetano, TGI, Promigas y Transoccidente;

iii. La aplicación de los dictámenes periciales no se dio dentro de la actuación administrativa de Transmetano, toda vez que dicha empresa interpuso de manera extemporánea el recurso de reposición en contra de la Resolución CREG 114 de 2011;

iv. Pretende revivir discusiones que debieron surtirse dentro del procedimiento administrativo y la actuación administrativa mediante la que se establecieron los cargos de transporte para dicha empresa, en particular al momento de agotar los recursos que hacen parte de la vía gubernativa;

v. La aplicación del artículo 126 de la Ley 142 de 1994 y las causales allí previstas corresponden a una excepción a la estabilidad de los cargos y las tarifas de energía eléctrica y gas combustible. Mediante esta norma no se puede pretender la aplicación de las pruebas periciales de las actuaciones de TGI, Promigas y Transoccidente de manera retroactiva y sin ninguna justificación legal ni regulatoria dentro de los cargos de Transporte de Transmetano;

vi. La existencia de un grave error de cálculo en los términos expuestos por Transmetano afectaría una situación jurídica consolidada no sólo desde el punto de vista de la empresa, sino también de los usuarios a los cuales se les aplican dichos cargos;

vii. El artículo 126 de la Ley 142 de 1994 en materia de revisiones tarifarias (incluida la causal relacionada con la existencia de un grave error de cálculo) no está dirigida a cuestionar la validez o la legalidad de los actos administrativos en los cuales se sustenta la definición de los cargos o las tarifas en materia de energía eléctrica y gas combustible;

viii. Los cargos de transporte de Transmetano fueron establecidos de manera eficiente de acuerdo con lo previsto en la metodología de la Resolución CREG 126 de 1994 y la Ley 142 de 1994;

Ahora, frente al numeral i y la existencia de un error grave de cálculo con respecto a la indexación de los costos, se identifica por parte de la CREG que en la revisión de los cálculos efectivamente se encontró un error en el procedimiento de cálculo que se siguió para la actualización de los valores de la inversión de la muestra que se utilizó.

Se evidencia entonces la existencia de un grave error de cálculo en la manera como se actualizaron los gasoductos de la muestra comparativa que se utilizó para la evaluación y determinación de los valores eficientes de los gasoductos que solicitó Transmetano E.S.P. S.A. La corrección del error de cálculo derivó en la necesidad de realizar algunos ajustes de los valores que la CREG evaluó y reconoció y en consecuencia a ajustar los cargos regulados.

En el documento soporte 026 de abril 23 de 2015 se presentan los análisis y los argumentos por parte de la CREG en relación con: i) la existencia de un error grave de cálculo con respecto a la indexación de los costos y el ajuste que se produce cuando la actualización se hace efectivamente conforme lo señaló la metodología, y; ii) la improcedencia de las consideraciones hechas por Transmetano en relación con la aplicación del artículo 126 de la Ley 142 de 1994, por existencia de un grave error de cálculo en la muestra seleccionada para valoración de las inversiones reconocidas bajo la metodología contenida en la Resolución CREG 126 de 2010; las fórmulas de aplicación de los efectos por la complejidad; la interpretación del análisis de los peritos y los valores volcados al modelo, así como los criterios (longitud/pendiente) utilizados para el cálculo de la valoración de las inversiones reconocidas en la variable IFPNIt-1.

Una vez surtido el trámite previsto en la Ley 142 de 1994 y hechos los análisis correspondientes por parte de la CREG en relación con la aplicación del artículo 126 de la Ley 142 de 1994 en materia de revisión tarifaria de oficio y la existencia de un grave error de cálculo en el caso concreto, en sesión No. 653 del 23 de abril de 2015, la Comisión aprobó la siguiente decisión mediante la cual se ajustan los cargos regulados del sistema de transporte de Transmetano, aprobados mediante la Resolución CREG 114 de 2011.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1. Modificar los artículos 2 y 5 de la Resolución CREG 114 de 2011, así:

Artículo 2. Inversión existente. Como inversión existente, IE_t, se reconocen US$ 89.715.581 (dólares de diciembre de 2009) de acuerdo con la desagregación presentada en el Anexo 1 de esta Resolución.

Artículo 5. Cargos regulados de referencia para la remuneración de los costos de inversión. Para remunerar los costos de inversión para el sistema de transporte definido en el artículo 1 de esta Resolución, de conformidad con lo establecido en la Resolución CREG 126 de 2010, se aprueban las siguientes parejas de cargos regulados:

Sistema de Transporte de Transmetano

% [1]	-	20	40	50	60	70	80
CF	-	56,512	113,025	141,281	169,537	197,793	226,049
CV	1,000	0,800	0,600	0,500	0,400	0,300	0,200

    

% [1]	85	90	92	94	96	98	100
CF	240,177	254,305	259,956	265,608	271,259	276,910	282,561
CV	0,150	0,100	0,080	0,060	0,040	0,020	-

C.F. = Cargo fijo expresado en US $ de diciembre 31 de 2009 por kpcd-año  

C.V. = Cargo variable expresado en US $ de diciembre 31 de 2009 por kpc

% [1] Porcentaje de la inversión remunerada con cargo fijo

NOTA: Para la interpretación de esta Resolución las cifras decimales se separan con coma y las cifras de miles se separan con punto

PARÁGRAFO: Estos cargos no incluyen el impuesto de transporte de que trata el artículo 52 del Código de Petróleos (Decreto 1056 de 1953) y demás normas que lo adicionen o modifiquen, ni la cuota de fomento establecida por el artículo 15 de la Ley 401 de 1997 y sus modificaciones. Dichos gravámenes deberán ser pagados por los sujetos pasivos señalados en las mencionadas normas. Dichos gravámenes deberán ser pagados por los sujetos pasivos señalados en las mencionadas normas.

ARTÍCULO 2. Remplazar el Anexo 1 de la Resolución CREG 114 de 2011, por el Anexo 1 de la presente Resolución.

ARTÍCULO 3. RECURSOS. Notificar a la empresa Transmetano E.S.P. S.A. el contenido de esta Resolución y publicarla en el Diario Oficial. Contra lo dispuesto en este acto procede el recurso de reposición, el cual se podrá interponer ante la Dirección Ejecutiva de la CREG dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C.,

CARLOS FERNANDO ERASO CALERO
Viceministro de Energía
Delegado del Ministro de Minas y Energía
Presidente

JORGE PINTO NOLLA
Director Ejecutivo

ANEXO 1.

“Anexo 1. Inversión Existente

Fuente: Resolución CREG 015 de 2001 y cálculos CREG

”

NOTA FINAL

(1) Por el contrario, cuando ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas, se trata de hechos sobrevinientes, imprevisibles e irresistibles, no incorporados en las fórmulas, y que dan lugar a la modificación de las mismas.

(2) Ver entre otras las Resoluciones CREG 101 de 2000, 100 de 2000, 099 de 2000, 052 de 2000, 052 de 2000, 042 de 2002, 117 de 2003, 114 de 2003, 003 de 2003, 089 de 2004, 070 de 2004, 123 de 2005, 123 de 2005, 075 de 2005, 074 de 2005, 074 de 2005, 109 de 2006, 068 de 2006, 062 de 2006, 051 de 2006, 050 de 2008, 088 de 2009, 061 de 2009, 094 de 2010, 124 de 2011, 062 de 2010, 096 de 2011, 086 de 2011, 038 de 2001, 010 de 2011, 121 de 2014 y 009 de 2015.

(3) En relación con el alcance con la que cuenta la CREG en ejercicio de sus facultades regulatorias, incluyendo aquella en materia tarifaria la H. Corte Constitucional en Sentencia C 150 de 2003, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa dispuso lo siguiente:

 “Los órganos de regulación han de ejercer sus competencias con miras a alcanzar los fines que justifican su existencia en un mercado inscrito dentro de un Estado social y democrático de derecho. Estos fines se pueden agrupar en dos clases, a pesar de su variedad y especificidad. La primera clase comprende los fines sociales que el mercado por sí mismo no alcanzará, según las prioridades de orden político definidas por el legislador y de conformidad con el rango temporal que éste se ha trazado para alcanzarlos. La segunda clase abarca los fines económicos atinentes a procurar que el mercado funcione adecuadamente en beneficio de todos, no de quienes dentro de él ocupan una posición especial de poder, en razón a su predominio económico o tecnológico o en razón a su acceso especial al proceso de toma de decisiones públicas tanto en el órgano legislativo como en los órganos administrativos clásicos.

La regulación, en tanto que mecanismo de intervención del Estado, busca garantizar la efectividad de los principios sociales y el adecuado funcionamiento del mercado. En este orden de ideas, pasa la Corte a analizar los fines que en cada caso se persiguen y los criterios constitucionales que guían la acción del Estado para alcanzarlos (…)”.

(4) Ver entre otras las sentencias de la H. Corte Constitucional C-150 de 2003, C-1162 de 2000, C-186 de 2011.

(5) Resoluciones CREG 118 de 2001, 052 de 2006, 117 de 2003, 114 de 2003, 070 de 2004, 038 de 2011, 084 de 2012 y 025 de 2012.