RESOLUCIÓN 9 DE 2015

(enero 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S, contra la Resolución CREG 121 de 2014.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por la Ley 142 de 1994, y en desarrollo de los decretos 1524 y 2253 de 1994.

CONSIDERANDO QUE:

I. ANTECEDENTES

De conformidad con lo establecido en el numeral 14.28 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 el servicio público domiciliario de gas combustible “es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria”.

El numeral 73.11 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 atribuyó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la competencia para establecer las fórmulas para la fijación de las tarifas del servicio público domiciliario de gas combustible.

Mediante la Resolución CREG 122 de 2008 se adoptaron los criterios generales para determinar la remuneración de la actividad de transporte de gas licuado del petróleo, GLP, por ductos.

Mediante las resoluciones CREG 016 y 099 de 2010 se establecieron los cargos regulados para el sistema de transporte de GLP de Ecopetrol S.A. por los ductos y activos asociados a éstos según los siguientes tramos: 1) Tramos de dedicación exclusiva (propanoductos): i) Tramo Galán - Puerto Salgar, ii) Tramo Puerto Salgar - Mansilla (incluye entregas en Mondoñedo) y 2) Tramos compartidos (poliductos): i) Tramo Galán - Bucaramanga, ii) Tramo Salgar - Cartago, iii) Tramo Cartago - Yumbo.

Mediante Resolución CREG 019 de 2013 se precisó por parte de la Comisión la aplicación de las resoluciones CREG 016 y 099 de 2010, una vez la sociedad Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S (en adelante Cenit) asumiera la operación de los activos para el transporte de GLP por ductos operados por Ecopetrol S.A.

En la Resolución CREG 019 de 2013 se expuso que un cambio de propiedad u operador de los activos de un sistema de transporte no implica un cambio en los cargos regulados aprobados para remunerar la actividad de transporte de gas licuado de petróleo - GLP realizada con el respectivo sistema.

Mediante la comunicación con radicación CREG E-2013-012038 del 19 de diciembre de 2013 Cenit a través de apoderado y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994 solicitó la revisión tarifaria de mutuo acuerdo de los cargos para el sistema de transporte de GLP de esta empresa establecidos en las resoluciones CREG 016 y 099 de 2010 a fin de:

“(…) que se elimine de la base tarifaria dispuesta en las resoluciones de la referencia, todos y cada uno de los valores correspondientes al propanoducto denominado PROPANODUCTO PUERTO SALGAR - MANSILLA, que incluye el tramo Mansilla - Mosquera (en adelante el 'Ducto a Retirar') y de esta manera se modifique la misma, restando en los cargos regulados para el sistema de transporte de Gas Licuado de Petróleo - GLP de Cénit, todos y cada uno de los costos referentes al Ducto a Retirar”.

Para efectos de lo anterior el apoderado de Cenit realiza las siguientes solicitudes:

“Mediante el presente escrito, se solicita respetuosamente a la CREG que de común acuerdo con CENIT, en virtud de lo dispuesto en el artículo 126 de la ley 142 de 1994, acceda a modificar el rubro 'inversión en activos existentes' el cual hace parte de la base tarifaria para establecer los cargos regulados para el sistema de transporte de GLP de CENIT definidos en la Resolución 016 de 2010 posteriormente modificada por la Resolución 099 de 2010, eliminado del mismo el valor de los activos correspondientes al Ducto a Retirar”.

La solicitud de revisión tarifaria realizada por CENIT fue resuelta por la CREG mediante la Resolución CREG 121 de 2014 mediante la cual se resolvió denegar la solicitud de revisión tarifaria de mutuo acuerdo solicitada por la empresa Cenit logística de transporte e hidrocarburos S.A.S con base en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994 de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de dicho acto.

II. RECURSO DE REPOSICIÓN

1. La admisibilidad del recurso

Mediante escrito radicado en esta Comisión mediante correo electrónico de día 6 de noviembre de 2014 con radicado número E-2014-011174, el apoderado de Cenit presenta recurso de reposición contra la Resolución CREG 121 de 2014, para lo cual realiza las siguientes solicitudes:

“Que se revoque la Resolución CREG 121 del 28 de agosto de 2014, por el cual la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) denegó la solicitud de revisión tarifaria de mutuo acuerdo elevada por Cenit, y en su reemplazo se profiera resolución aceptando la referida solicitud de revisión tarifaria.”

La Resolución CREG 121 de 2014 fue notificada a Cenit el día 29 de octubre de 2014 atendiendo lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 1437 de 2011. El recurso de reposición fue interpuesto mediante correo electrónico de día 6 de noviembre de 2014 con radicado número E-2014-01117, razón por la cual se establece que dicho recurso fue radicado dentro del término previsto en el artículo segundo de la parte resolutiva del acto recurrido.

En virtud de lo anterior y una vez verificado el cumplimiento de los requisitos a los que hace referencia el artículo 77 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Dirección Ejecutiva de la CREG a pronunciarse en relación con los argumentos en que se sustenta la impugnación.

2. Fundamentos del recurso

El recurso de reposición interpuesto por el apoderado de Cenit se sustenta en una serie de fundamentos de hecho y de derecho. En el caso de los primeros, estos se limitan a reiterar lo expuesto en la solicitud de revisión tarifaria adicionando los siguientes hechos:

“15. El día 1 de octubre de 2014, CENIT le comunicó a la CREG que desde el 1ro de octubre de 2014 no prestaría el servicio de transporte de GLP a través del Propanoducto Puerto Salgar - Mansilla.

16. Dentro de la OPC efectuada por ECOPETROL para contratar el suministro de GLP de fuente Barrancabermeja para el último trimestre de 2014, no se demandó el transporte por el Propanoducto Puerto Salgar - Mansilla por parte de los Distribuidores que en ella participaron, por lo cual actualmente no existen obligaciones de transporte por dicho propanoducto con ningún remitente”.

En el caso de los fundamentos de derecho, el apoderado de Cenit los clasifica en cinco numerales, frente a los cuales procede la CREG a realizar un análisis de cada uno de ellos.

A. Numeral Primero. “Aspectos Preliminares”

En este numeral el apoderado de Cenit reitera los argumentos en que se sustenta la procedencia de la solicitud de revisión tarifaria a fin de controvertir los argumentos de lo que a su juicio corresponde al contenido de la resolución objeto de recurso. Las consideraciones incorporadas en este numeral por el apoderado de Cenit hacen referencia a que:

1. La CREG hace una interpretación restrictiva del artículo 126 de la Ley 142 de 1994, la cual no se puede limitar a la aplicación de los criterios tarifarios, sino que por el contrario, “la ley, de manera sabia le otorga un voto de confianza al regulador para que, de una manera pausada evalúe cada situación particular, distinta de aquellas antes mencionadas, y determine una medida especifica adecuada a los fines generales de la ley, y no solamente a los criterios tarifarios, como de manera restrictiva e incorrecta sostiene el regulador en la resolución que se repone”.

2. Reitera que en el presente caso no existe un antecedente similar, por lo que a su juicio atendiendo lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, se justifica que la solicitud de revisión tarifaria de Cenit no se dirija a modificar o incrementar una tarifa sino se centre “en solicitar al regulador el retiro del activo, por no ser necesario para la demanda, porque no importaba la tarifa que se cobrara, éste no resultaba viable para solucionar el problema de la demanda, y por ende, lo razonable, lo prudente y lo que más se ajustaba a la ley, era su retiro”.

Para esto reitera las consideraciones hechas en la solicitud tarifaria correspondientes a “(i) que el activo como tal había perdido su condición de monopolio, esto es, su poder de mercado para poder determinar precios o cantidades, derivado de un hecho completamente ajeno a su voluntad; (ii) que el servicio había sido sustituido por otro, en razón precisamente a la configuración del mercado; (iii) que el activo ya no era necesario para garantizar la prestación del servicio (…)”; consideraciones que a su juicio no fueron resueltas en la Resolución CREG 121 de 2014.

3. Considera que los argumentos expuestos en la Resolución CREG 121 de 2014, relacionados con el riesgo de demanda asumido por el transportador y que la remuneración de dichos riesgos se reflejaba en el cálculo de riesgo propio de la actividad de acuerdo con lo previsto en la metodología, si bien tienen un fundamento normativo, no son aplicables al caso de Cenit.

El caso de Cenit a juicio del recurrente parte de un supuesto diferente debido a que “la solicitud implica en efecto asumir el riesgo de la inversión que se encuentra literalmente enterrada, y que no tiene un uso alternativo, al punto que decide renunciar al ingreso que le establece el regulador, para efecto de poder retirar el activo en operación, y asumir las consecuencias que este tipo de medidas tiene, que dentro de una valoración de costo-beneficio resulta muchísimo mejor que la alternativa de seguir con la operación del mismo”.

El aplicar estos argumentos conlleva a que de manera injustificada Cenit este obligada a garantizar el servicio cuando dicha obligación está a cargo del Estado. Igualmente, al “desaparecer literalmente” la demanda asociada al propanoducto “implica que el servicio no es necesario” y que “cuando el particular decide retirar el activo de operación, significa que perdió la inversión que había realizado para atender esa demanda, y por lo tanto, el riesgo de demanda, que el regulador le adjudicó, se volvió una realidad, ya que no puede recuperar los valores invertidos”.

Estas consideraciones a juicio del recurrente, permiten establecer una serie de “contradicciones” en los argumentos expuestos por la CREG que desde el punto de vista de la metodología resultan “incoherentes”.

4. Cuestiona la aplicación del criterio de eficiencia al momento de resolver la solicitud de revisión tarifaria mediante Resolución CREG 121 de 2014, al considerar que allí se confunde la aplicación de dicho criterio con el de suficiencia financiera, para lo cual expone:

“resulta completamente extraño, la forma como el regulador pretende ajustar su decisión al principio de suficiencia financiera, cuando de manera clara y expresa, determinó que los ingresos serían por tramo y por distancia, y además, que estos irían a depender del uso que la demanda hiciera de los mismos; en el caso que nos ocupa, se insiste, la empresa no está obteniendo ingresos derivados de este tramo, porque la estructura parte de una tarifa por uso, y al mismo tiempo, porque nadie está utilizando el ducto, para transportar GLP”.

Así mismo, para el caso del criterio de eficiencia económica expone lo siguiente a fin de establecer que en la Resolución CREG 121 de 2014 se viola el principio de libertad de empresa:

“De acuerdo con lo anterior, si el regulador retira un activo de la base tarifaria de una empresa de servicios públicos, activo que además no se requiere para garantizar la prestación del servicio, y que el prestador del servicio decide no continuar con esa actividad, no está violando el principio de eficiencia económica; por el contrario, es claro que la demanda no está dispuesta a pagar la tarifa, que el regulador determinó como eficiente, y por eso mismo, su retiro es una posibilidad, que debe ser tomada por el propietario del mismo (que asume el riesgo) y aprobada por el regulador, en consideración al mismo principio.”

5. Finalmente, el recurrente considera que el Parágrafo 5 del Artículo 5 de la metodología, “no hace la distinción que hace el regulador, pero además, no tendría ninguna lógica que lo hiciera, porque la metodología es de corte transversal, lo que significa que no hay inversiones proyectadas, y por lo tanto, la interpretación que hace el regulador, no se ajusta a la norma que le sirve de fundamento; en otras palabras, las razones que el regulador esgrime para justificar la contradicción, no son ciertas, y no se encuentran soportadas en la metodología”. De acuerdo con esto, a juicio del apoderado de Cenit, la metodología permite en cualquier momento el retiro de los activos en cualquier momento del período tarifario, contrario a lo que se expuso en la Resolución CREG 121 de 2014.

Consideraciones de la CREG

Frente a las consideraciones expuestas en este numeral se debe tener en cuenta en primer lugar que dentro de la Resolución CREG 121 de 2014 la CREG precisó el alcance de la facultad prevista en materia de revisiones tarifarias contenida en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994.

Dicha interpretación no obedece a una interpretación restrictiva limitada exclusivamente a la aplicación de los criterios tarifarios como lo manifiesta el apoderado de Cenit en su recurso, sino que la aplicación de dicha norma parte de una interpretación finalista y sistemática de: i) las normas de la Ley 142 de 1994; ii) la metodología de transporte por ductos prevista en la Resolución CREG 122 de 2008; iii) los criterios tarifarios y su aplicación en dicha actividad y; iv) los principios constitucionales y legale que persigue el ejercicio de las facultades regulatorias de las comisiones de regulación, los cuales han sido objeto de precisión por parte de la jurisprudencia constituciona y administrativa. Es así que en el acto administrativo objeto de recurso se expuso:

“Para la aplicación de esta disposición se debe precisar que la misma no se debe considerar como una norma aislada o que su aplicación se remita a su contenido literal y expreso, sino que por el contrario la misma ha de ser entendida de forma integral, concordante y sistemática junto con aquellas normas que consagran los criterios tarifarios en materia de servicios públicos domiciliarios previstos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, los principios constitucionales (C.P. artículo 365) y legales en materia de servicios públicos domiciliarios (Ley 142 de 1994 artículos 1 a 14), así como los principios constitucionales (C.P. artículo 209) y legales (Ley 1437 de 2011 artículo 3) que guían las actuaciones administrativas de esta Comisión.

Esto igualmente debe ser concordante y coherente desde el punto de vista constitucional respecto de los fines perseguidos por el ejercicio de las facultades regulatorias previstas en los artículos 73 y 74.1 de la Ley 142 de 1994, las cuales han sido precisadas por la jurisprudencia constitucional y administrativa, esto bajo la consideración de que su ejercicio debe entenderse como un mecanismo de intervención del Estado en la economía a fin de garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, así como el buen funcionamiento del mercado, entre otros.” (Resaltado y subrayado fuera de texto)

La regulación de manera genérica como mecanismo de intervención económica ha sido entendida como “una actividad continua que comprende el seguimiento de la evolución del sector correspondiente y que implica la adopción de diversos tipos de decisiones y actos adecuados tanto a orientar la dinámica del sector.

Para el caso de las decisiones de las comisiones de regulación y en este caso de la CREG atendiendo lo previsto en los artículos 73 y 74.1 de la Ley 142 de 1994, estas deben estar basadas en criterios técnicos, económicos y jurídicos de acuerdo con lo previsto en la Constitución y en la ley, fundadas sobre parámetros objetivos. Lo anterior, toda vez que al someter la prestación de los servicios públicos domiciliarios a un régimen regulatorio, esto se hace con el propósito de garantizar el cumplimiento de los fines sociales que les son inherentes, de acuerdo con las características cambiantes del escenario económico en el cual se prestan dichos servicios.

Ahora la misma jurisprudencia constitucional ha considerado que la función de regulación, la cual incluye el ejercicio de las facultades de la CREG “puede fallar cuando, en lugar de corregir las 'fallas de mercado' y desarrollar los fines sociales de los servicios públicos, se orienta a otros objetivos o simplemente se paraliza en razón, principalmente, a la captura del órgano de regulación por los sujetos regulados^.

Esta captura a juicio de la Corte ocurre cuando “al no tener en cuenta los principios en materia de servicios públicos al seguimiento de la evolución de un sector de actividad socio-económica puede conducir a que éste adquiera gradualmente la visión del regulado y pierda paulatinamente la perspectiva del interés general.

Es así que la facultad prevista en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994 parte de una premisa, relativa a la estabilidad de los cargos, de las formulas tarifarias o de las tarifas para las empresas y los usuarios.

Esto ocurre una vez: i) ha sido expedida la metodología tarifaria, la cual ha sido objeto de consultas ante agentes y usuarios, en la que se han definido las señales regulatorias mediante las cuales se ha de remunerar la actividad (como es en este caso el transporte por ductos de GLP), se establecen los parámetros de conducta y obligaciones de los agentes que la realizan, se precisa la distribución de los riesgos en materia económica entre empresas y usuarios, y en general se establecen las reglas de juego claras desde el punto de vista económico, así como los parámetros de conducta a los que se sujetan las empresas y los usuarios dentro de la prestación del servicio; ii) una vez se establecen los cargos o dichas formulas son aplicadas por parte de las empresas.

Estas reglas de juego, en especial, aquellas que tienen efectos económicos en materia de tarifas se han de mantener vigentes por el periodo de 5 años tal como lo establecen los artículos 125 y 126 y se materializan una vez se expiden las metodologías y se definen los cargos o se aplican dichas tarifas.

Es por esto que la aplicación del artículo 126 corresponde a la posibilidad de modificar o revisar los cargos, las formulas tarifarias o las tarifas de acuerdo con los presupuestos previstos en la norma, los cuales tienen relación con la aplicación de los criterios tarifarios previstos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

Sin embargo, las decisiones que se adopten en ejercicio de dicha facultad, la cual corresponde a un “instrumento de racionalización” -en este caso en materia tarifaria-, se deben realizar a fin de garantizar una prestación eficiente de los servicios públicos, las cuales deben tener en cuenta igualmente los fines constitucionales y legales que delimitan y condicionan el margen de intervención de la CREG al ejercer sus competencia, así como se deben fundar en los motivos que determina la Ley, motivos que han de ser comprobables, sin que por esto se entienda como pretende el recurrente, que dicha facultad le permite a la CREG “determinar una medida especifica adecuada” como la solicitada por Cenit o adoptar decisiones fundamentadas en argumentos de conveniencia, ya que como se expuso en la Resolución CREG 121 de 2014 una solicitud en este sentido no se ajusta a los fines y principios en materia de servicios públicos domiciliarios.

Una vez precisado lo anterior, frente a las demás consideraciones expuestas en el este numeral la CREG encuentra que las mismas son reiterativas de lo expuesto en la solicitud tarifaria a fin de que el regulador adopte una decisión en la que se proceda al “retiro del propanoducto Puerto Salgar - Mansilla”, las cuales fueron resueltas en la Resolución CREG 121 de 2014 mediante la cual se estableció la improcedencia de la solicitud realizada en relación con lo previsto en la normativa legal y regulatoria.

Ahora bien, no corresponde en el presente caso discutir la condición de monopolio de la actividad de Cenit, ya que dicho argumento es propio de una discusión respecto de la legalidad de la metodología y la forma como se remunera la actividad de transporte de GLP por ductos, lo cual no corresponde a la finalidad en la aplicación del artículo 126 de la Ley 142 de 1994.

Sin perjuicio de lo anterior, se debe advertir que dicho argumento es aplicado por el recurrente de manera parcializada en la actividad de transporte de GLP por ductos, ignorando la integralidad en la aprobación de los cargo y en la tasa de remuneración de la actividad, es decir, lo aplica únicamente para el caso actual del propanoducto Puerto Salgar - Mansilla a fin de justificar la procedencia de la solicitud, pero no cuestiona ni se resalta esa misma condición de monopolio para las condiciones de los demás ductos que hacen parte de los cargos de las resoluciones CREG 016 y 099 de 2010, incluyendo en aquellos en los cuales se han presentado eventos distintos o contrarios a los que motivan la presente solicitud de revisión tarifaria como lo es el aumento de la demanda en el caso del poliducto Galán - Bucaramanga frente a la cual no existe suficiente capacidad para atenderla mediante dicho ducto.

Así mismo, la teoría económica establece que una actividad monopólica lo es por las características del mercado (e. g. cantidad de competidores) y del servicio mismo (e. g. infraestructura), más no porque la misma no sea desafiable ante otros servicios sustitutos que puedan en algún momento satisfacer ciertas condiciones del servicio prestado por la actividad monopólica pero que no lo reemplazan totalmente. Claro ejemplo de esta situación es la distribución de gas combustible por redes y el servicio de GLP en cilindros donde un servicio puede sustituir a otro, pero las condiciones de cada uno son diferentes; en este caso, la distribución de gas por redes es una actividad monopólica (y así se define su nivel de intervención regulatoria) aunque sus usuarios puedan sustituir este bien por el GLP en cilindros. De este modo, el hecho de que el GLP pueda ser transportable en carrotanques no implica que la actividad por ductos haya dejado de ser monopólica.

De acuerdo con esto, no esclaro para la CREG lo expuesto por el recurrente respecto a que si la condición monopólica ha cambiado, por qué la empresa no solicita la modificación de la metodología aprobados para cada uno de los tramos mediante las resoluciones CREG 016 y 099 de 2010, sino solamente la de uno de aquellos, en este caso el propanoducto Puerto Salgar - Mansilla.

Igualmente, la situación de Cenit no justifica un tratamiento exceptuado de la Ley, la regulación y lo previsto en la metodología de la Resolución CREG 122 de 2008 al manifestar que no existe “un antecedente similar”, sino que por el contrario son dichas normas las que llevan a la adopción de la Resolución CREG 121 de 2014 y la forma como se resuelve la solicitud hecha por la empresa de acuerdo con los argumentos allí expuestos.

Ahora, frente al argumento relativo a que el servicio ha sido sustituido por la configuración del mercado por la “desaparición de toda la demanda del mismo, producto de la recomposición que sufrió el mercado con la entrada del GLP proveniente de Cusiana” y que el activo ya no era necesario para garantizar la prestación del servicio ya que se cuenta con otra alternativa de prestación del servicio, tal como se expuso en la Resolución CREG 121 de 2014, Cenit a través de su apoderado desconoce las reglas e incentivos propuestos en la Resolución CREG 122 de 2008 como parte de la aplicación de los criterios de eficiencia económica y suficiencia financiera dentro de la actividad de transporte de GLP por ductos.

En este sentido, Cenit dentro de la actividad de transporte de GLP por ductos se vuelve un agente activo en la búsqueda de esta eficiencia, para lo cual al momento de definir la tarifa como una tarifa máxima le corresponde a dicho agente gestionar los contratos a fin de que su demanda se mantenga asociada a dicho propanoducto.

No resulta válido justificar la solicitud de “retiro” a través de la existencia de otra alternativa eficiente como es el transporte por carrotanques, cuando dicha alternativa no corresponde ni es propia de una actividad que compita a la actividad de transporte de GLP. Por el contrario, esta actividad es propia de la actividad de distribución y o comercialización de GLP y no está dirigida a que compita con la actividad de transporte de GLP por ductos, lo cual muestra en algún punto que el transportador de GLP por ductos no lleva a cabo la gestión de dichos incentivos (e.j. conductas asociadas con la aplicación de los cargos máximos) o busca la forma de ser eficiente en su actividad, sino que reduce a optar por una posición pasiva frente al mercado.

Ahora, frente a lo que el apoderado de Cenit denomina la dinámica del mercado, se entiende que esto se genera de acuerdo con la forma en que actúa el agente comercializador mayorista, en este caso Ecopetrol, al ofertar el producto desde las fuentes de Barrancabermeja y Cusiana, donde para el caso de la primera esta se ha venido reduciendo desplazando las zonas de influencia hacia la fuente de Cusiana.

Esta dinámica del mercado y el comportamiento que adopta el agente comercializador mayorista al momento de realizar la oferta del producto desde estas fuentes puede conllevar a que en las siguientes ofertas públicas de cantidades OPC, se presente un desplazamiento de la demanda de manera contraria, es decir, nuevamente hacía la fuente de Barrancabermeja. Si bien la demanda ha cambiado como resultado de los cambios en la oferta de GLP que maneja en este caso Ecopetrol, filial de Cenit, esto no indica que la situación cambie, es decir, que nuevamente la oferta de la refinería aumente y baje la de Cusiana por lo que la demanda del centro tendría que volver a usar la infraestructura con el cargo regulado.

En relación con lo anterior, se trae como referencia lo manifestado por Ecopetrol en los comentarios al Documento CREG 078 de 2013 en relación con la oferta de Cusiana, lo que a juicio del apoderado de Cenit justifica el retiro del propanoducto Puerto Salgar - Mansilla en el que dicha empresa manifiesta que:

“Si bien es cierto que en el estudio de la UPME se menciona que hacia el año 2017 se podría contar con un volumen cercano a los 42.000 barriles, esto sólo se daría si se desarrollan unas reservas de GLP que se encuentran en el Piedemonte llanero.

Igualmente el mismo estudio también menciona que 'Es necesario aclarar que las estimaciones tanto por Ecopetrol como por UPME, no corresponden a una declaración de producción en firme ni a una intención forma de ECOPETROL de desarrollar los proyectos en las fechas planteadas, es un escenario de oferta con la mejor información disponible' (pág 43; subraya fuera de texto), por lo que el Marco de Comercialización Mayorista de GLP es de gran relevancia para los análisis internos de viabilidad económica, jurídica, financiera y de mercado que se encuentra desarrollando Ecopetrol para evaluar la pertinencia de desarrollo de nuevas fuentes.

Con base en lo expuesto, en el evento de acceder a una solicitud tarifaria en los términos solicitados por Cenit, tal como se precisó en la Resolución CREG 121 de 2014, se generaría una “desregulación” del propanoducto Puerto Salgar - Mansilla, es decir, se eliminaría del ordenamiento regulatorio el “cargo” para el propanoducto Puerto Salgar - Mansilla de las Resoluciones CREG 016 y 099 de 2010, alterando las reglas de juego establecidas previamente en la metodología en perjuicio de los usuarios, los cuales no podrían contar con una alternativa para la prestación del servicio público domiciliario si se adoptara una decisión de esta naturaleza, a pesar de que así se dispuso en los incentivos dispuestos en la regulación.

No se puede suponer por parte del apoderado de Cenit que la dinámica del mercado conlleva a que la demanda de GLP en la comercialización mayorista se desplace en las zonas de influencia y este asociada de manera permanente a la fuente de Cusiana, ya que dicho evento se genera más que por la aparición de una nueva oferta de producto en dicha fuente, es por comportamientos adelantados por el comercializador mayorista de acuerdo con la forma en que realiza la oferta del producto. Igualmente, si así fuese, así como ocurrió ese evento en el caso de Cusiana, dicho evento puede ocurrir para el caso de nuevas fuentes o una mayor oferta en las ya existentes, lo cual justificaría en mayor medida la prestación del servicio público en cuanto a la actividad de transporte por ductos y no su “retiro” como es lo que se pretende en la solicitud.

Un ejemplo de estas situaciones se evidencia en los resultados de la última OPC, según información allegada a la Comisión mediante radicado CREG E-2014-011550, la cual conllevó a que todas las fuentes con precio regulado que históricamente han tenido sobreoferta como Barrancabermeja y Cusiana se restringieran por un efecto no asociado a la demanda sino a la forma como se realizó la oferta del producto.

Es así que la decisión del punto desde el cual se adquiere el GLP por parte de los comercializadores mayoristas depende de dos factores: de las decisiones de la demanda y de las restricciones que existan en las asignaciones de la OPC, por lo tanto la utilización del ducto está sujeta a estas restricciones y no solamente a decisiones de la demanda.

De acuerdo con esto, el argumento expuesto por Cenit no justifica la procedencia en la aplicación del artículo 126 de la Ley 142 de 1994 ni lo previsto la metodología de la Resolución CREG 122 de 2008.

Ahora, contrario a lo que manifiesta el recurrente la aplicación de los conceptos relacionados con el riesgo de demanda y la remuneración de los riesgos al transportador a través de la tasa de retorno son plenamente aplicables, independientemente de que la distribución de ingresos sean por cargos estampilla o por distancia, sin que se exceptúe su aplicación en el presente caso; por el contrario, a través de estos se materializa la aplicación de los criterios de eficiencia y suficiencia financiera. La “renuncia al ingreso” a la que hace referencia el apoderado de Cenit es una decisión que le corresponde a la empresa al momento de aplicar los cargos como bien lo expone en los numerales siguientes que serán objeto de análisis.

Además de lo expuesto en la Resolución CREG 121 de 2014 frente al riesgo de demanda, se debe considerar igualmente que la tasa considerada en la recuperación de las inversiones por la demanda que puede usar la infraestructura de transporte como se mencionó establece un riesgo de demanda para el agente en la medida en que el cargo al inicio del periodo se estimó con una demanda existente a dicha fecha y un mínimo de lleno de línea. Así mismo, se ha precisado por parte de la CREG en el acto recurrido como en el presente numeral que el transportador es un agente activo en la búsqueda de eficiencia (e.g. reducción de costos y aumento de demanda), lo cual incluye el atraer nueva demanda con la mejora de sus servicios, y minimizando la pérdida de la demanda que prefiera el uso de sustitutos que no le prestan el mismo servicio que el del transporte por ductos.

En cuanto a la presunta obligación que le impone la CREG a Cenit de garantizar la prestación del servicio cuando dicha obligación está a cargo del Estado, dicho argumento no es válido, ya que como se ha precisado la regulación estableció una serie de incentivos económicos y la forma como se habrían de establecer los riesgos asociados a la actividad de transporte al momento de establecer la metodología de la Resolución CREG 122 de 2008, los cuales fueron aceptados por la empresa al momento de aplicar dichos cargos.

Esto está directamente relacionado con lo previsto en la Ley 142 de 1994 en su artículo 126 relativo a la estabilidad de los cargos y en este caso de las reglas de juego regulatorias, las cuales son de aplicación simétrica para agentes y usuarios. Por el contrario, tal como se ha expuesto una revisión tarifaria en los términos solicitados por Cenit va en contra de la estabilidad de las medidas regulatorias planteadas dentro de la metodología sin ninguna justificación válida.

La decisión adoptada en la Resolución CREG 121 de 2014 no fue adoptada con fundamentos “incoherentes” o “contradictorios” en cuanto a la aplicación de los criterios de eficiencia y suficiencia financiera frente a la solicitud de revisión tarifaria realizada por la empresa al no permitir el retiro del propanoducto en los términos solicitados por la empresa.

Contrario a lo expuesto por la empresa, la distribución de riesgos y la forma como estos se remuneran no solo tienen relación con el criterio de suficiencia financiera, sino igualmente al criterio de eficiencia toda vez que la asignación de dichos riesgos a los usuarios sin ninguna justificación, se materializan en el la inclusión de las tarifas de unos costos que serían propios de una gestión ineficiente

Igualmente, en la resolución objeto de impugnación se precisó el entendimiento que le ha dado la CREG a la aplicación del criterio de suficiencia financiera para lo cual se citaron las consideraciones hechas en la Resolución CREG 010 de 2011, por lo cual se debe reiterar que la aplicación de dicho criterio debe ver la integridad de la situación financiera de la empresa y no de manera parcializada para una situación específica o particular dentro de una actividad que hace parte dentro de la prestación del servicio como lo pretende hacer ver la empresa.

Un entendimiento en este sentido generaría un incentivo negativo frente a la prestación eficiente del servicio, la búsqueda de dicha eficiencia por parte de los agentes, en perjuicio de los usuarios, generando una segmentación al interior de la actividad justificada en una presunta afectación a la suficiencia financiera de la empresa.

Igualmente, esto tiene directa relación con los apartes a los que se ha hecho referencia, relativos a que una revisión tarifaria en los términos solicitados por la empresa implica una alteración injustificada en las reglas de juego regulatorias. En esto es relevante definir las reglas de juego al momento de la metodología para definir y establecer dichos riesgos por parte de los agentes y los usuarios, donde para el caso de la actividad de transporte de GLP por ductos, el transportador cuenta con una regla clara desde el inicio a fin de recuperar la inversión en dicho activo, así como garantizar que dicho activo se mantuviere disponible y en condiciones para la prestación del servicio.

Así mismo, frente al criterio de neutralidad la CREG considera que este es válido y aplicable y el mismo se vería afectado al aceptar una solicitud de revisión tarifaria en los términos solicitados por la empresa contrario a lo que expone el recurrente, en la medida que los usuarios de la red de propanoductos tendrían un tratamiento tarifario diferencial al considerar que dicho elemento no es monopólico y por tanto no tiene cargo aprobado, mientras que la red de poliductos si lo es y su cargo es regulado, aún cuando la metodología tarifaria establecida en la Resolución CREG 122 de 2008 es la misma.

Finalmente, el recurrente manifiesta la existencia de una “contradicción” en los argumentos de la Resolución CREG 121 de 2014, ya que la metodología de la Resolución CREG 122 de 2008 en el parágrafo 5 de su artículo 5 posibilita el retiro de activos con una simple comunicación, pero la CREG en el acto administrativo recurrido no permite el “retiro” del activo en los términos solicitados por la empresa.

Contrario a lo que manifiesta el recurrente dicha contradicción no se evidencia ya que como se precisó en el acto recurrido, el parágrafo 5 del artículo 5 de la metodología posibilita el retiro de activos en la medida en que el transportador considere no realizar una inversión en activos (e. g. estaciones de compresión, válvulas, etc.) durante el período tarifario y la misma impacte negativamente a los usuarios, así como se genere un cobro dentro del cargo por parte de la empresa de un activo que no se está utilizando para efectos de la prestación del servicio, sin que esto genere el impedir que se llegue a prestar el servicio mismo.

Así mismo, se precisó que de dicha norma no se advierte que ésta sea una posibilidad con la que cuenta el transportador de retirar o como lo advierte su solicitud de “eliminar” o “retirar” en cualquier momento del período tarifario activos como son los ductos (ya sea un propanoducto o un poliducto) frente a los cuales se establecen los cargos como parte del ejercicio de la libertad de la empresa. Es por esto que si la empresa considera lo contrario y realiza dicha conducta, no es claro para la CREG que la empresa haya optado por solicitar una revisión tarifaria a fin de obtener un pronunciamiento del regulador en el que se proceda al “retiro” del activo, cuando a su juicio, dicho retiro se puede hacer directamente por parte de la empresa de acuerdo con lo previsto en dicha disposición.

Una vez analizadas las consideraciones expuestas por Cenit en el presente numeral, dichos argumentos como se expuso en la Resolución CREG 121 de 2014 no son procedentes, ni en el presente caso llevan a revocar o modificar la decisión adoptada por la CREG en dicho acto administrativo.

B. Numeral Segundo. “Inexistencia de afectación a los usuarios del Propanoducto Puerto Salgar Mansilla”

El recurrente reitera el argumento expuesto en la solicitud de revisión tarifaria relativo a que existe una alternativa más eficiente para la prestación del servicio a través de carro tanques, evento que no generaría una posible afectación del servicio público domiciliario. Lo anterior, ya sea que la totalidad de la demanda de transporte provenga de Cusiana, como ocurre actualmente por la “desaparición” de la demanda proveniente de Barrancabermeja, o en el caso en que dicha demanda “persistiera en contratar el GLP proveniente de la Refinería de Barrancabermeja a pesar que los precios del GLP de Cusiana son más bajos”. Para esto afirma lo siguiente:

“De acuerdo con lo anterior, es evidente que la prestación del transporte de GLP a través del Propanoducto Puerto Salgar - Mansilla no constituye un eslabón indispensable, incluso ni siquiera necesario, para la prestación del servicio público domiciliario de GLP en la ciudad de Bogotá y su zona de influencia, puesto que el suministro de GLP de Cusiana y su transporte a Bogotá pueden suplir de forma más económica y eficiente la totalidad de la demanda de GLP proveniente de la refinería de Barrancabermeja y su transporte por el Propanoducto Puerto Salgar - Mansilla, a tal punto que actualmente es la única opción empleada por los Distribuidores que atienden el mercado de Bogotá y su zona de influencia”.

Igualmente, bajo estos mismos argumentos, considera que una decisión regulatoria en los términos solicitados para la empresa no implica un traslado del riesgo de demanda en contra de los usuarios cuando manifiesta:

“Así las cosas, con el retiro de operación del Propanoducto Puerto Salgar - Mansilla de ninguna forma se está trasladando el riesgo de la demanda de Cenit, en su calidad de transportador, a los usuarios de dicho propanoducto, como insistentemente lo quiere mostrar la CREG en la resolución recurrida, puesto que los usuarios actualmente cuentan con una opción más económica y eficiente para atender el mercado de Bogotá y su zona de influencia lo cual implica que el retiro de operación del Propanoducto Puerto Salgar no les representará un aumento en sus costos de operación ni un mayor esfuerzo logístico”.

Consideraciones de la CREG

Una vez revisado el contenido de los argumentos expuestos en este numeral se establece que los mismos son reiterativos de lo expuesto en la solicitud de revisión tarifaria a fin de justificar el “retiro del propanoducto Puerto Salgar - Mansilla de la base tarifaria”, por lo que estos no conllevan a modificar o revocar lo dispuesto en la Resolución CREG 121 de 2014.

Dichos argumentos fueron objeto de análisis en el acto recurrido cuando se establecieron los efectos que podía generar el adoptar una decisión por parte de la CREG de realizar una revisión tarifaria en los términos solicitados por la empresa con respecto de la no afectación en el servicio público para los usuarios al contar con otra alternativa de prestación del servicio en carrotanques y el traslado del riesgo de demanda para los usuarios; aspectos que están directamente relacionados con un cambio injustificado en las reglas de juego regulatorias en perjuicio de los usuarios a lo que en el acto recurrido se expuso lo siguiente:

“La decisión de la prestación de un servicio público domiciliario por parte del transportador así como del acceso al mismo por parte de los usuarios debe tener en cuenta las premisas y las reglas dispuestas en la regulación, en este caso, en la Resolución CREG 122 de 2008, por lo que no puede la regulación adoptar una decisión en la que con base en una 'revisión tarifaria' incentive de forma negativa a que los usuarios se trasladen a otro tipo de servicio de manera ineficiente, modificando las reglas de juego inicialmente planteadas, en como el que se propone en el caso de que la demanda se traslade al transporte de GLP en carro tanques, en perjuicio de la prestación del servicio y en un claro favorecimiento de los intereses económicos de la empresa tal como se plantea en el literal f del numeral 3 de la solicitud.

Una 'eliminación del propanoducto Puerto Salgar - Mansilla' en los términos solicitados por la empresa, va abiertamente contra del ejercicio de la facultad regulatoria de la Comisión, desconociendo la aplicación de los criterios tarifarios de eficiencia, suficiencia financiera y neutralidad de acuerdo como estos son aplicados con base en lo dispuesto en la Resolución CREG 122 de 2008, así como la aplicación del artículo 126 de la Ley 142 de 1994 en relación con la estabilidad de las tarifas, ya que se propendería por un desequilibrio en la aplicación de los cargos y la prestación eficiente del servicio, los cuales se garantizan con la aplicación la Resolución CREG 122 de 2008”.

(…)

“Un análisis de la solicitud hecha a fin de que se proceda por parte de la Comisión a la 'eliminación de la base tarifaria del propanoducto Puerto Salgar - Mansilla' permite concluir por parte de la Comisión que los argumentos planteados principalmente en los literales a, d y f del numeral 3 no son de recibo ya que este tipo de solicitud es abiertamente improcedente debido a que: i) desconoce la aplicación de los criterios de eficiencia y suficiencia financiera de acuerdo como se realiza la remuneración de la actividad de transporte de GLP por ductos de acuerdo con lo previsto en la Resolución CREG 122 de 2008; ii) alteraría las reglas de juego y el tratamiento simétrico que la regulación da a los agentes y a los usuarios, trasladando el riesgo de demanda del transportador a los usuarios sin ninguna justificación; iii) pondría en riesgo la prestación del servicio a los usuarios del propanoducto; iv) pretende un efecto 'desregulador', es decir, la eliminación del 'cargo' para el propanoducto Puerto Salgar - Mansilla de las Resoluciones CREG 016 y 099 de 2010 permitiría que a través de una medida regulatoria la empresa justificara la no prestación del servicio público sin ninguna justificación”.(Resaltado fuera de texto)

Ejemplo de esto es que la remuneración establecida para los tramos reconoce tanto las inversiones realizadas como los costos de AOM con la metodología de reposición a nuevo, razón por la cual no se ha presentado queja por parte de quienes han actuado en calidad de transportador desde el 2010, año en que le fueron aprobados. Es así que el reconocimiento de dicha tarifa si establece que quien decide prestar el servicio bajo tales condiciones implica que acepta las condiciones durante el periodo tarifario.

Así mismo, se evidencia que estos argumentos están relacionados con lo expuesto en el numeral tercero del aparte denominado “aspectos preliminares” los cuales fueron objeto de análisis en el literal anterior, para lo cual se remite a lo allí expuesto.

C. Numeral Tercero. “El régimen tarifario, el principio de suficiencia financiera y la propiedad privada.”

En este numeral el recurrente plantea que “el hecho de que actualmente existan tarifas vigentes para el Propanoducto Puerto Salgar Mansilla expedidas en cumplimiento de la metodología tarifaria establecida mediante la Resolución CREG 122 de 2008, no quiere decir per se que Cenit en su calidad de transportador no pueda retirar del servicio al referido propanoducto, ya que de lo contario se estaría desconociendo (i) la razón de ser del régimen tarifario, (ii) el principio de suficiencia financiera y (iii) el derecho de propiedad privada”.

Para esto, expone una serie de consideraciones en relación con las facultades y los fines que persigue el ejercicio de la regulación en materia tarifaria. En particular, se precisa que la remuneración que se deben hacer de los costos en que incurren las empresas mediante la regulación, no conlleva el traslado en cabeza de las empresas de asumir unos costos en condiciones de ineficiencia a fin de garantizar la prestación del servicio, lo cual iría más allá del fin social que persigue la función social de la propiedad privada.

Es así que concluye que “el régimen tarifario tiene como fin garantizar que a los usuarios se les cobre tarifas eficientes y que las empresas tengan derecho a ser remuneradas correctamente por los servicios que prestan”.

De acuerdo con esto, a juicio del recurrente los criterios de eficiencia y suficiencia financiera sirven de limite a la función social de la propiedad, por lo que “los prestadores de servicios públicos no están obligados a mantener funcionando algunos de sus activos, a pesar de que ello no les represente ganancia alguna, y ni siquiera la recuperación de las inversiones realizadas”. Es así que en el caso de Cenit, “por el hecho de que exista la tarifa debe per se prestar el servicio o tener el activo disponible para prestarlo, dado que pueden existir situaciones de orden técnico o económico que lo impidan”.

Una vez expuestas estos argumentos el recurrente concluye que:

“De acuerdo con lo anterior, a través de la tarifa vigente para el Propanoducto Puerto Salgar Mansilla no se realiza el principio de suficiencia financiera ya que al no existir demanda del servicio de transporte de GLP a través del propanoducto, la misma no permite (i) recuperar los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; (ii) remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y (iii) utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios

Así las cosas, la existencia de una tarifa vigente para el Propanoducto Puerto Salgar Mansilla no obliga a Cenit a prestar el servicio de transporte de GLP a través de dicho ducto ni a tenerlo disponible, (…)

Por lo tanto, la CREG incurre en un error de derecho dentro de la Resolución CREG 121 de 2014 al pretender que Cenit continúe prestado el servicio de transporte de GLP por el Propanoducto Puerto Salgar Mansilla, en razón a que la tarifa fijada para dicho propanoducto se encuentra vigente y cumple con los criterios de eficiencia y suficiencia económica previstos en la Resolución CREG 122 de 2008, puesto que dicha tarifa solo obliga a la empresa al cobro de su importe cuando se presta efectivamente el servicio.”

Consideraciones de la CREG

En relación con estos argumentos se debe reiterar como se expuso inicialmente en la Resolución CREG 121 de 2014, así como en las consideraciones hechas al numeral “aspectos preliminares” que el no resolver la solicitud de revisión tarifaria en los términos hechos por la empresa se puede entender como una obligación impuesta por el Estado, es este caso de la CREG, de que Cenit deba garantizar la prestación del servicio.

Se ha expuesto a lo largo de esta resolución así como la de objeto de impugnación que la regulación estableció una serie de incentivos económicos y la forma como se habrían de establecer los riesgos asociados a la actividad de transporte al momento de establecer la metodología de la Resolución CREG 122 de 2008, los cuales fueron aceptados por la empresa al momento de aplicar dichos cargos.

Contrario a lo manifestado por la empresa, la CREG considera que las razones que manifiesta la empresa no son válidas a efectos de dar aplicación al artículo 126 de la Ley 142 de 1994, sino que una revisión tarifaria en este sentido: ii) alteraría las reglas de juego y el tratamiento simétrico que la regulación da a los agentes y a los usuarios, trasladando el riesgo de demanda del transportador a los usuarios sin ninguna justificación; iii) pondría en riesgo la prestación del servicio a los usuarios del propanoducto; iv) pretende un efecto “desregulador”, es decir, la eliminación del “cargo” para el propanoducto Puerto Salgar - Mansilla de las Resoluciones CREG 016 y 099 de 2010 permitiría que a través de una medida regulatoria la empresa justificara la no prestación del servicio público.

Igualmente, si bien la empresa considera que “la existencia de una tarifa vigente para el Propanoducto Puerto Salgar Mansilla no obliga a Cenit a prestar el servicio de transporte de GLP a través de dicho ducto ni a tenerlo disponible”, al igual que se expuso en el numeral “aspectos preliminares”, no entiende la CREG la motivación que conlleva el que la empresa solicite al regulador “el retiro del propanoducto” a fin de obtener un pronunciamiento en ese sentido, cuando a su juicio, el retiro se puede hacer directamente por parte de la empresa.

Estas consideraciones y razones a efectos de no dar aplicación al artículo 126 de la Ley 142 de 1994 por parte de la CREG en los términos solicitados por la empresa no se pueden considerar como una violación al derecho a la propiedad, ni genera que se obligue a la empresa a prestar el servicio en condiciones de ineficiencia. Por el contrario la CREG ha considerado que dichos principios, al igual que el de la libertad de empresa deben entenderse concordantes con la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios del cual hacen parte los criterios de eficiencia y suficiencia financiera en la prestación del servicio de GLP.

Como bien lo advierte la empresa, el régimen tarifario y en este caso los cargos deben garantizar que a los usuarios se les cobre tarifas eficientes y que las empresas tengan derecho a ser remuneradas correctamente por los servicios que prestan, sin embargo, la empresa en aplicación del artículo 126 de la Ley 142 de 1994 no pretende una remuneración eficiente de sus inversiones y una correcta aplicación de los criterios tarifarios de eficiencia y suficiencia financiera de acuerdo con las reglas previstas en la metodología, sino que pretende una “eliminación del propanoducto de la base tarifaria”, a fin de crear un efecto de “desregular” la prestación del servicio para dicho ducto, esto más aún cuando la empresa considera que ésta es libre de retirarlo de operación.

El “retiro” o “eliminación” que solicita la empresa y el efecto “desregulador” que se pretende, se materializa o es igual a que los ingresos del transportador son cero, lo que tiene el mismo efecto que los cargos sean los actuales recogidos por una demanda de cero kilogramos transportados, por lo que no existe efecto desde el punto de vista de los ingresos del transportador. Sin embargo, en el momento en que la demanda vuelva a solicitar el uso del tramo del ducto deberá hacerlo pagando los cargos máximos aprobados vigentes.

Ahora bien, la correcta aplicación de los criterios tarifarios de eficiencia económica y suficiencia financiera fueron expuestos en la Resolución CREG 121 de 2014 para la actividad de transporte de GLP por ductos, por lo que los argumentos expuestos en el presente recurso no son de recibo a efectos de modificar o revocar la decisión allí adoptada.

En concordancia con esto, se reitera que los agentes al momento de acometer inversiones o realizar la prestación del servicio público domiciliario no pueden desconocer las reglas que establece la regulación como parte de la aplicación de los criterios tarifarios de eficiencia económica y suficiencia financiera, a fin de superponer o dar prioridad a los intereses económicos de las empresas por encima de los fines constitucionales y legales que persigue la prestación eficiente del servicio.

La aplicación de los criterios tarifarios al momento de establecer las tarifas o los cargos como lo definen los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, así como al ser modificados o ajustados en virtud del artículo 126 de la Ley 142 de 1994 como parte de las actuaciones regulatorias que adelante la Comisión en materia tarifaria se deben realizar a fin de salvaguardar el equilibro entre la libertad económica (incentivo económico), la promoción de intereses colectivos concretos y la prestación de servicios públicos; es decir, la regulación ha de propender por hacer compatibles los intereses privados, que actúan como motor de la actividad económica, con la satisfacción de las necesidades colectivas.

Considerar como válidos los argumentos expuestos por la empresa justificaría que la CREG alterara el tratamiento simétrico que se da a la empresa y los usuarios en la Resolución CREG 122 de 2008 con respecto a la asignación de riesgos en aplicación al criterio de eficiencia, donde en un caso contrario al que es objeto de revisión, se justificaría que los incrementos en la demanda en otros propanoductos o poliductos conllevaran a una modificación en los cargos cuando se presenten incrementos en la demanda en otros propanoductos o poliductos mediante una reducción de los mismos en perjuicio de los intereses y la debida remuneración de las inversiones de la empresa.

Finalmente, frente a lo que la empresa denomina una “situación ruinosa” en la medida que no se acceda a la solicitud de revisión tarifaria en los términos hechos por la empresa, esto fue objeto de análisis de la Resolución CREG 121 de 2014 en la que se precisó:

“Mediante dicha regla y bajo un criterio de eficiencia y suficiencia económica, el transportador cuenta con una regla clara desde el inicio a fin de recuperar la inversión en dicho activo, así como garantizar que dicho activo se mantuviere disponible y en condiciones para la prestación del servicio.

Así mismo, de acuerdo con las reglas e incentivos dispuestos en la Resolución CREG 122, la Comisión aprobó el cargo para este propanoducto y determinó el valor eficiente de esta inversión con base en las demandas proyectadas por el transportador.

Igualmente, así como se ha precisado la debida remuneración para el caso de la inversión, esta misma situación ocurre con los gastos de AOM en relación con los argumentos de remuneración de integridad planteados por la empresa.

Al respecto cabe señalar que la gestión de integridad en los activos es una práctica, continua y generalizada, en tal sentido independiente de si se adelanta una cesión entre empresas que hacen parte de un grupo empresarial, por lo cual no es claro el argumento a partir del cual cuando se hace la cesión y se adelanta la evaluación se determina que hay que hacer inversiones adicionales.

Esto más aún cuando dentro de la Resolución CREG 019 de 2013 se precisó por parte de la Comisión que para la aplicación de las resoluciones CREG 016 y 099 de 2010, un cambio de propiedad u operador de los activos de un sistema de transporte no implica un cambio en los cargos regulados aprobados para remunerar la actividad de transporte de gas licuado de petróleo - GLP realizada para el respectivo sistema.

En concordancia con esta disposición en el artículo 9 de la Resolución CREG 122 de 2008, se ha consagrado que para remunerar los gastos de AOM de los tramos de ductos definidos se aprobaron los cargos del propanoducto Puerto Salgar Mansilla considerando los costos de la gestión de integridad de los ductos de acuerdo con lo que se señala artículo 8 de esta misma resolución.

(…)

Es así que la Comisión encuentra que las disposiciones regulatorias a través de las cuales se ha remunerado y se remuneran actualmente la inversión y los gastos de AOM incluyendo el propanoducto Puerto Salgar - Mansilla se ajustan a los criterios tarifarios de eficiencia y suficiencia financiera, sin que se advierta una posible afectación. Estos han incorporado históricamente y actualmente los mantenimientos que se han requerido para efectos de mantener el propanoducto en condiciones aptas para la prestación del servicio a fin de garantizar su continuidad y las condiciones para la prestación eficiente del servicio independientemente del agente que lo haya operado.” (Resaltado fuera de texto)

Una vez analizadas las consideraciones expuestas por Cenit en el presente numeral, dichos argumentos como se expuso en la Resolución CREG 121 de 2014 no son procedentes, ni en el presente caso llevan a revocar o modificar la decisión adoptada por la CREG en dicho acto administrativo.

D. Numeral Cuarto. “Retiro de operación del Propanoducto Puerto Salgar Mansilla”

El recurrente afirma que la solicitud de revisión tarifaria en los términos hechos por la empresa frente al retiro del ducto por parte de la CREG no corresponde a una “excusa para dejar de prestar el servicio”, sino a que “las tarifas vigentes para el sistema de transporte de Cenit se adecúen a su realidad operativa”.

Para eso reitera los argumentos expuestos en su solicitud de revisión relativos a que “(i) actualmente no existe demanda de prestación del servicio de transporte de GLP a través del propanoducto, (ii) dicha acción no afectaba de forma alguna a la prestación del servicio público de GLP ni a los usuarios del propanoducto, (iii) existen elevados riesgos asociados a tener una línea llena de GLP con un flujo nulo y (iv) dicha acción garantiza la suficiencia financiera de la empresa poniendo fin a una operación ruinosa que podía impactar la prestación eficiente y continua del servicio de transporte de GLP a través del resto del sistema de transporte de Cenit”.

Consideraciones de la CREG

Un análisis de las consideraciones hechas en este numeral permite establecer que las mismas corresponden y son reiterativas a las expuestas en los numerales dos y tres de recurso de reposición, las cuales han sido analizadas y resueltas en los literales B y C del presente numeral, por lo cual nos remitimos a lo allí expuesto.

E. Numeral Quinto. “La aceptación de la solicitud de revisión tarifaria por parte de la CREG no le genera responsabilidad frente a remitentes”

En este numeral el recurrente pretende hacer ver la procedencia de la solicitud de revisión tarifaria en los términos solicitados por Cenit. Sin embargo, los argumentos están relacionados con que el retiro del propanoducto no se ocasiona “por la decisión de la CREG de aceptar la solicitud de revisión tarifaria de mutuo acuerdo presentada por CENIT, sino por la decisión valida y justificada del Transportador de dejar de prestar el servicio de transporte de GLP a través del Propanoducto Puerto Salgar - Mansilla ante la inexistencia de demanda sobre el mismo”.

El recurrente considera que una decisión adoptada por la CREG aceptando la solicitud en los términos realizados por Cenit no sería la que determine el retiro del propanoducto Puerto Salgar - Mansilla, sino que por el contrario, dicha decisión se ajustaría a los: i) principios de las actuaciones administrativas; ii) al principio de legalidad; iii) al debido proceso, eficiencia y celeridad toda vez que “se evitan dilaciones injustificadas, remueve trámites y requisitos innecesarios y se resuelve definitivamente el fondo del asunto de conformidad con el derecho”; iv) no constituye una decisión arbitraria o que lesione los intereses de los administrados; se ajustaría al principio de contradicción; al principio de moralidad administrativa y en general, correspondería a una decisión ajustada a derecho ya que se enmarca dentro de lo previsto en la Ley 142 de 1994.

Consideraciones de la CREG

En relación con estas consideraciones, se establece en primer lugar que si bien estas buscan modificar la decisión adoptada por la CREG en la Resolución CREG 121 de 2014, no se controvierten los argumentos allí expuestos frente a la improcedencia de la solicitud de revisión tarifaria.

Frente a lo anterior, la CREG reitera los argumentos expuestos en el acto impugnado con relación a los efectos que genera el aceptar una solicitud de revisión tarifaria en los términos hechos por la empresa. Por el contrario, la CREG no entiende la solicitud hecha por la empresa de que se adopte una decisión regulatoria “excluyendo” o “retirando” el propanoducto Puerto Salgar - Mansilla, cuando la misma empresa manifiesta que dicho retiro sería procedente “por la decisión valida y justificada del Transportador de dejar de prestar el servicio de transporte de GLP a través del Propanoducto Puerto Salgar - Mansilla ante la inexistencia de demanda sobre el mismo”.

Esto se entiende concordante con la comunicación enviada a esta Comisión por parte de Cenit a través del señor Thomas Rueda, representante legal encargado con radicado E-2014-009741 en la cual manifestó:

“Por medio de la presente comunicación y teniendo en cuenta lo establecido en el Parágrafo 5 del Artículo 5 de la Resolución CREG 122 de 2008, atentamente nos permitimos reportar a la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, el retiro del servicio de transporte de GLP del propanoducto Puerto Salgar - Mansilla a partir del próximo 1o de octubre de 2014. Cabe mencionar que en la actualidad este ducto tiene cargos aprobados por las Resoluciones CREG 016 y 099 de 2010.

Es de señalar que las obligaciones contractuales de transporte en firme del propanoducto Puerto Salgar - Mansilla finalizan el 30 de septiembre de 2014 y que a partir de dicha fecha no existe ningún contrato de transporte en firme de GLP entre Puerto Salgar y Mansilla.

Las razones que fundamentan el retiro del servicio del propanoducto son las expresadas en la 'Solicitud de Revisión Tarifaria de los cargos definidos mediante las Resoluciones CREG 099 y 016 de 2010, aplicables al sistema de transporte de GLP de CENIT TRANSPORTE Y LOGISTICA DE HIDROCARBUROS S.A.S. (sic)' presentada a la CREG el 19 de diciembre de 2013.

En este sentido, mediante esta comunicación, damos alcance a la solicitud mencionada a efectos de considerarla como soporte de las razones que fundamentan el retiro del activo y finalizarla con el reporte de retiro del servicio del propanoducto, objeto del presente documento.

Finalmente, teniendo en cuenta que no disponemos de algún antecedente de retiro del servicio de un ducto de transporte de GLP, respetuosamente solicitamos a la CREG indicaciones de cómo proceder para la enajenación del GLP que constituye el lleno de línea del propanoducto, de tal forma que en dicho proceso Cénit cumpla con las reglas vigentes para la comercialización de GLP fijadas por el Regulador.

Dado que la oportunidad para el retiro del GLP del ducto, para ser reemplazado por un gas inerte, es clave para minimizar los riesgos que conllevan tener una línea parada llena con este combustible, agradecemos una pronta respuesta de la Comisión.”

De acuerdo con lo manifestado por Cenit, el retiro del propanoducto Puerto Salgar - Mansilla obedece a una decisión adoptada por la empresa, razón por la cual, si esto se encontraba dentro de las atribuciones con las que contaba el agente transportador no entiende la CREG la finalidad o el objeto de solicitar una revisión tarifaria a fin de buscar un pronunciamiento de la CREG en este mismo sentido, justificada en este caso por la posible afectación de los criterios tarifarios de eficiencia financiera y suficiencia económica.

Si la posibilidad de retirar el propanoducto se encontraba a cargo de la empresa no se requeriría entonces de un pronunciamiento de la CREG en este sentido y menos en aplicación del artículo 126 de la Ley 142 de 1994. Esto permite establecer la improcedencia de realizar una solicitud de revisión tarifaria en los términos hechos por la empresa, ya que además de las consideraciones expuestas en la Resolución CREG 121 de 2014, como a lo largo de la presente resolución, no es ajustado a la normativa legal y regulatoria que la empresa adopte una decisión si un principio esta considera que requiere de un pronunciamiento del regulador en este sentido.

Ahora, dicha comunicación es remitida por parte de la empresa en virtud de lo previsto en el Parágrafo 5 del Artículo 5 de la Resolución CREG 122 de 2008. En relación con lo anterior se debe reiterar que en la Resolución CREG 121 de 2014 se precisó la aplicación de dicha disposición a lo cual se manifestó:

“Finalmente, dentro de la aplicación del criterio de eficiencia, la Resolución CREG 122 de 2008 permite que el transportador una vez aprobada la tarifa, pueda encontrar necesario hacer una inversión no prevista o dejar de realizar una inversión que se le había reconocido.

Ambas situaciones son posibles y son propias del riesgo que asume el transportador. Así se encuentra previsto en el artículo 5 de la Resolución CREG 122 de 2008 cuando dispone lo siguiente:

'ARTÍCULO 5o. INVERSIÓN EN ACTIVOS EXISTENTES. Se remunerarán los activos inherentes a la prestación del servicio de transporte de GLP existentes en el momento de la revisión tarifaria. Estos activos serán valorados por una sola vez, en la primera revisión con la metodología adoptada en la presente Resolución, a costo de reposición a nuevo en la Fecha Base, y esta fecha se considerará como el inicio de su Vida Útil. Los valores así determinados se actualizarán con el Índice de Precios al Productor total nacional hasta terminar su Vida Útil.

(…)

Parágrafo 1. Si durante el período tarifario se requiere la ejecución de inversiones en nuevos activos para ampliar la Capacidad Nominal considerada en los cargos regulados, el Transportador podrá optar por las siguientes alternativas:

a. Aplicar los cargos regulados vigentes para el activo o grupo de activos del cual se derive el nuevo activo,

b. Solicitar cargos de transporte para remunerar los nuevos activos.

(…)

Parágrafo 5. Bajo ninguna circunstancia se incluirá en el monto de las inversiones existentes aquellos activos propios de la operación retirados del servicio. En todo caso, dichos retiros deberán ser reportados a la Comisión, y podrán ocasionar ajustes a los cargos vigentes durante el Período Tarifario respectivo si la CREG lo considera necesario'.

Esta disposición posibilita el retiro de activos en la medida en que el transportador considere no realizar una inversión en activos (e. g. estaciones de compresión, válvulas, etc.) durante el período tarifario y la misma impacte negativamente a los usuarios, así como se genere un cobro dentro del cargo por parte de la empresa de un activo que no se está utilizando para efectos de la prestación del servicio, lo cual va claramente en contravía de los criterios tarifarios de eficiencia y neutralidad del artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

Sin embargo, el parágrafo 5 del artículo 5 de la Resolución CREG 122 de 2008 no es factible entender o interpretar como lo hace el solicitante en sus literales a, d y f del numeral 3 de su solicitud, como la posibilidad que tiene el transportador de retirar o como lo advierte su solicitud 'eliminar' en cualquier momento del período tarifario activos como son los ductos (ya sea un propanoducto o un poliducto) frente a los cuales se establecen los cargos como parte del ejercicio de la libertad de la empresa.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el principio de la libertad de empresa debe entenderse concordante con la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios del cual hacen parte los criterios de eficiencia y suficiencia financiera en la prestación del servicio de GLP, así como el de neutralidad en este caso del transporte de GLP por ductos.

Los agentes al momento de acometer inversiones o realizar la prestación del servicio público domiciliario no pueden desconocer las reglas que establece la regulación como parte de la aplicación de los criterios tarifarios en este caso el de eficiencia económica, a fin de superponer o dar prioridad a los intereses económicos de las empresas por encima de la prestación eficiente del servicio a la que tienen derecho los usuarios”. (Subrayado y resaltado fuera de texto)

La aplicación de dicha disposición en cuanto al retiro de activos se estableció como la posibilidad con la que cuenta el transportador de considerar no realizar una inversión en activos durante el período tarifario y la misma impacte negativamente a los usuarios, así como se llegue a generar un cobro dentro del cargo por parte de la empresa de un activo que no se está utilizando para efectos de la prestación del servicio. Ese fue el sentir del regulador y la finalidad de la regulación al adoptar dicha medida.

Tal como se expuso en el acto recurrido, de la aplicación del parágrafo 5 del artículo 5 de la Resolución CREG 122 de 2008 no es factible entender o interpretar la posibilidad que tiene el transportador de retirar o como lo advierte su solicitud 'eliminar' en cualquier momento del período tarifario activos como son los propanoductos o poliductos en perjuicio de la demanda.

Una interpretación, sí se quiere “literal”, del aparte citado en los términos hechos por la empresa afectaría la correcta aplicación de la metodología, de los criterios tarifarios en perjuicio de la prestación eficiente del servicio público domiciliario.

En relación con esto se debe tener en cuenta por parte de los agentes que la interpretación de la regulación y en general de la normativa en materia de servicios públicos domiciliarios se debe hacer de manera sistemátic y no de manera aislada, lo cual incluye no solo la normativa regulatoria, si no la aplicación correcta de los criterios tarifarios (si hace parte de una medida tarifaria) y su aplicación en cada actividad; y si esta implica una medida enmarcada dentro del ejercicio de una facultad regulatoria, se deben considerar los principios constitucionales y legales que persigue el ejercicio de las facultades regulatorias de las comisiones de regulación.

De acuerdo con esto, el “retiro” o “exclusión” del propanoducto Puerto Salgar - Mansilla a efectos de la prestación del servicio obedece a una decisión libre y voluntaria adoptada por Cenit, frente a lo cual se establece la improcedencia de dar aplicación al artículo 126 de la ley 142 de 1994, cuando la empresa realiza una solicitud a efectos de que el regulador realice un pronunciamiento en ese mismo sentido a través de una revisión tarifaria.

Así mismo, no le corresponde a la CREG dar “indicaciones de cómo proceder para la enajenación del GLP que constituye el lleno de línea del propanoducto” por el “retiro” y la “exclusión” del propanoducto Puerto Salgar - Mansilla realizado por Cenit, ya que se expuso el alcance del parágrafo 5 del artículo 5 de la Resolución CREG 122 de 2008.

Es así que los argumentos en este numeral no son de recibo para la CREG a efectos de modificar la decisión adoptada en la Resolución CREG 121 de 2014, sino que por el contrario demuestran la contradicción dentro de las conductas adoptadas por Cenit dentro del trámite de la presente actuación administrativa.

H. Solicitud de audiencia

El apoderado de la empresa solicita una audiencia a efectos “que les permita explicar no solo la gravedad de los mismos, sino adicionalmente, los que se exponen en este documento”.

En relación con esta solicitud anterior, la CREG considera que la audiencia solicitada no se requiere, ni es necesaria, toda vez que esta Entidad cuenta con los suficientes elementos de juicio y en materia probatoria, necesarios para proferir una decisión en la que se resuelva la impugnación interpuesta por Cenit a través de su apoderado.

Una vez expuestos los anteriores argumentos, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión No. 638 del 22 de enero de 2015, acordó expedir la presente Resolución.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1. No reponer y confirmar en su integridad la Resolución CREG 121 de 2014.

ARTÍCULO 2. La presente Resolución deberá notificarse a la empresa Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S. y publicarse en el Diario Oficial. Contra las disposiciones contenidas en esta Resolución, el contenido de esta Resolución y hacerle saber que contra lo dispuesto en este acto no procede recurso alguno por encontrarse agotada la vía gubernativa.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE,

Dada en Bogotá, D.C.

CARLOS FERNANDO ERASO CALERO

Viceministro de Energía
Delegado del Ministro de Minas y Energía
Presidente

JORGE PINTO NOLLA

Director Ejecutivo