RESOLUCION 10 DE 2011

(febrero 17)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Por la cual se resuelve una solicitud de revisión tarifaria de XM S.A. E.S.P.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 2253 de 1994 y 2696 de 2004.

CONSIDERANDO QUE:

Mediante la Resolución CREG 081 de 2007 la CREG adoptó la metodología para la remuneración de los servicios del Centro Nacional de Despacho, CND, el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, ASIC y el Liquidador y Administrador de Cuentas, LAC, prestados al Mercado de Energía Mayorista por XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P.

Mediante la Resolución CREG 060 de 2009 la CREG corrigió la Resolución CREG 081 de 2007 de tal forma que en los posibles ajustes anuales que solicite XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. sea factible incluir los gastos de defensa judicial asociados con demandas instauradas por los agentes del mercado, por la aplicación por parte del CND, el ASIC o el LAC de la reglamentación vigente, en ejecución del contrato de mandato suscrito con los agentes del mercado y el valor adicional del impuesto de renta originado exclusivamente por los ingresos que recibe la empresa por el reconocimiento de un capital de trabajo en el año 2007.

Mediante la Resolución CREG 048 de 2008, para el periodo tarifario de cinco años, se estableció la remuneración de los servicios regulados del CND, ASIC y LAC.

Mediante la Resolución CREG 071 de 2009, para el segundo año del periodo tarifario, se hizo un ajuste a la remuneración de los servicios regulados del CND, ASIC y LAC.

Mediante la Resolución CREG 074 de 2010, para el tercer año del periodo tarifario, se hizo un ajuste a la remuneración de los servicios regulados del CND, ASIC y LAC.

Mediante la Resolución CREG 131 de 2010, la CREG resolvió el recurso interpuesto por XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. en contra de la Resolución CREG 074 de 2010.

Mediante comunicación del 29 de septiembre de 2010, con número de radicado CREG E-2010-008731, XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. presentó a la CREG una solicitud de revisión tarifaria, en los términos que más adelante se describen.

La CREG, mediante Auto del 14 de octubre de 2010, dio inicio la presente actuación administrativa, con fundamento en la solicitud señalada.

Mediante la comunicación con número de radicado CREG S-2010-004299 la CREG, en virtud de lo ordenado en el auto antedicho, y según lo establecido en los artículo 15 y 16 del Código Contencioso Administrativo, remitió a XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. un texto con el resumen de la solicitud para que fuera publicado en un diario de circulación nacional.

Mediante la comunicación con número de radicado CREG E-2010-009570 XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. envió a la CREG copia del diario de circulación nacional en donde hizo la publicación que le ordenó la CREG, con fecha 21 de octubre de 2010.

Mediante la comunicación con radicación CREG número E-2010-010021, el señor Humberto Mieles, con C.C. 77.018.262, con ocasión de la solicitud de revisión tarifaria de XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P., radicó en la CREG la siguiente observación:

 “El impuesto al patrimonio es un gravamen a la riqueza del contribuyente, y sería contrario a la legislación tributaria que las empresas de manera directa trasladen la responsabilidad de su pago a los usuarios, como es la intención de la empresa XM S.A. E.S.P., tener en cuenta que las empresas responsables del impuesto al patrimonio tributariamente y contablemente lo pueden imputar; en resumen, no es procedente desde el punto de vista tributario autorizar a la sociedad XM S.A. E.S.P. incluir el valor del impuesto al patrimonio a la estructura tarifaria, como quiera que dicha empresa tiene instrumentos tributarios para manejar su impacto financiero en su estructura operativa y la naturaleza del impuesto al patrimonio es gravar la riqueza del contribuyente, mas no trasladarla como este caso a los usuarios.”

Mediante comunicación con número de radicado CREG E-2011-000250 XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. presentó a la CREG un alcance a la solicitud de revisión.

Para decidir sobre la procedencia de la solicitud de revisión tarifaria, se desarrolla la parte motiva en tres capítulos: en el primero se transcribe la solicitud de XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P., en el segundo se presentan los análisis de la CREG y en el tercero se exponen las conclusiones generales.

1. Copia de la solicitud de XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P.

Radicado CREG E 2010-008731:

“ El Artículo 87 de la Ley 142 de 1994 establece dentro de los criterios para definir el régimen tarifario el de suficiencia financiera; criterio por el cual en la definición de las bases para la fijación de las tarifas por los servicios que presta XM S.A. E.S.P., en su calidad de CND, ASIC y LAC (Resolución CREG 114 de 2005), la Comisión estableció que se debe garantizar que tales servicios se remunerarán de tal manera que se recuperen todos los gastos y costos en que incurre la empresa que los presta. Adicionalmente, y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, en las bases metodológicas se incluye el criterio de que las fórmulas tarifarias permitan remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en que lo habría hecho una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable.

Es así, como la Resolución CREG 081 de 2007, por la cual se establece la metodología para la remuneración de los servicios del CND, ASIC y LAC, definió, entre otros aspectos, que el ingreso máximo regulado de XM es una función de los gastos operativos y del programa de inversiones reconocidos por la Comisión, así como de un margen de rentabilidad del patrimonio, el cual se calcula mediante la siguiente expresión:

Mrg_m:  Margen de rentabilidad mensual en pesos.

m:  Mes de prestación del servicio.

IPC_m-1:  Índice de Precios al Consumidor reportado por el DANE para el mes m-1.

IPC₀:  Índice de Precios al Consumidor reportado por el DANE en la Fecha Base.

(ã): Factor gamma conforme a lo establecido en el Parágrafo 2 de este Artículo.

t:  Año del periodo tarifario.

Q_m-1: Volumen total de energía transado en Bolsa y Contratos Bilaterales, expresado en MWh, en el mes m –1.

Y_t:  Factor gamma conforme la siguiente expresión

Como puede verse, el margen de rentabilidad está sujeto al cumplimiento de los diez indicadores de calidad (incluidos en el cálculo del factor gamma) y al volumen total de energía transado en bolsa y contratos bilaterales, el cual corresponde a $10 por MWh a precios de 2007.

De acuerdo con lo anterior, el valor máximo de rentabilidad del patrimonio que puede obtener XM por sus actividades reguladas de CND, ASIC y LAC (con base en el número de transacciones dividido por el patrimonio líquido) actualmente es de 3.58% y si se descuenta el efecto del impuesto de renta (33%), de 2,40%.

De otra parte, la Ley 1370 de 2009 creó el impuesto al patrimonio para el año gravable 2011, el cual aplica a las personas naturales o jurídicas que al 1 de enero de 2011, cuenten con un patrimonio líquido igual o superior a $3.000 millones de pesos. Se establece entonces que para patrimonios líquidos superiores a $5.000 millones de pesos, la tarifa es de 4.8%, el cual es el caso de XM S.A. E.S.P.

Este impuesto se constituye en un caso fortuito, como hecho sobreviniente, imprevisible e irresistible para XM, ya que no existía en el momento de la determinación de la tarifa. Y como puede verse, este impuesto del 4.8% duplica la rentabilidad máxima neta del negocio regulado, en virtud de la remuneración al patrimonio de los accionistas de XM S.A. E.S.P., después de impuestos, del 2.40%, lo cual la conduce a una situación financiera insostenible para la empresa y la llevaría a tener pérdidas considerables para el año 2011.

De acuerdo con lo expuesto, consideramos que existen razones suficientes para solicitar a la Comisión la modificación de la remuneración de XM, de tal manera que se incluya el efecto que tiene sobre el margen de rentabilidad aprobada al relacionado impuesto al patrimonio. Lo anterior se sustenta en lo establecido en el Artículo 26 de la Ley 142 de 1994:

“ARTÍCULO 126. Vigencia de las fórmulas de tarifas. Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un periodo igual. Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas”… (subrayado nuestro).

Por lo expuesto, XM S.A. E.S.P., solicita a la Comisión la modificación de su remuneración, de la siguiente manera:

Reconocer como ingreso remunerado para el 2011 el valor de $1.951.437.385 correspondiente al impuesto al patrimonio que tendrá que pagar XM por el patrimonio al 1 de enero de 2011 y su efecto en el impuesto de renta, razón por la cual se multiplica por el factor 1/(1-t), donde t, la tasa marginal de impuestos es 0.3477.

A continuación se muestra la forma de cálculo del impuesto al patrimonio:

Impuesto al patrimonio = (Patrimonio Líquido – Valor Patrimonial Acciones)*4.8% Impuesto al patrimonio = ($ 26.886.162.020 - $ 366.941.062)*4.8% = $ 1.272.922.606 (…)”

Radicado CREG E-2011-000250:

“Damos alcance a nuestra comunicación, CITESE 009208-1 XM de septiembre 29 de 2010, para ajustar el valor del impuesto al patrimonio solicitado como ingreso para el año 2011. Lo anterior obedece a que el artículo 9 del Decreto 4825 del 29 de diciembre de 2010 creó una sobretasa del 25% sobre ese impuesto.

Por lo expuesto, XM S.A. E.S.P., solicita a la Comisión, la modificación de su remuneración, de la siguiente manera:

Reconocer como ingreso remunerado para el 2011, el valor de $ 2.458.653.248 correspondiente al impuesto al patrimonio que tendrá que pagar XM por el patrimonio al 1 de enero de 2011 y su efecto en el impuesto de renta, razón por la cual se multiplica por el factor: 1/(1-t), donde t, la tasa marginal de impuestos, es 0.3477.

A continuación se muestra la forma de cálculo del impuesto al patrimonio:

Impuesto al patrimonio = (Patrimonio Líquido – Valor Patrimonial Acciones)*4.8%

Impuesto al patrimonio = ($ 26.729.460.678 - $ 441.365.322)*4.8% = $ 1.283.014.113

Sobretasa Impuesto patrimonio = Impuesto al patrimonio * 25%

Sobretasa Impuesto patrimonio = ($ 1.283.014.112*25%) = $ 320.753.528

Total Impuesto al patrimonio a reconocer = $ 1.603.767.641 (…)”

2. Análisis

XM S.A. E.S.P., en adelante XM, en la solicitud de revisión tarifaria invoca el criterio de suficiencia financiera, establecido en el artículo 87 de la ley 142 de 1994, para justificar la necesidad de que la CREG le reconozca en la remuneración de los servicios regulados, el impuesto al patrimonio que creó la Ley 1370 de 2009.

En primer término, es necesario advertir que al momento de i) la expedición de la metodología vigente, ii) la solicitud de cargos para el periodo tarifario y iii) la aprobación de la remuneración de los servicios regulados para todo el periodo tarifario, estaba vigente la Ley 1111 de 2006 que estableció un impuesto al patrimonio por los años gravables de 2007, 2008, 2009 y 2010 y que en lo pertinente determinó:

“ARTICULO 25. Modifícase el artículo 292 del Estatuto Tributario el cual queda así:

“Artículo 292. Impuesto al patrimonio. Por los años gravables 2007, 2008, 2009 y 2010, créase el impuesto al patrimonio a cargo de las personas jurídicas, naturales y sociedades de hecho, contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta. Para efectos de este gravamen, el concepto de riqueza es equivalente al total del patrimonio líquido del obligado.

Parágrafo. Los contribuyentes podrán imputar el impuesto al patrimonio contra la cuenta de revalorización del patrimonio, sin afectar los resultados del ejercicio.”

“ARTICULO 26. Modifícase el artículo 293 del Estatuto Tributario el cual queda así:

“Artículo 293. Hecho generador. El impuesto a que se refiere el artículo anterior se genera por la posesión de riqueza a 1° de enero del año 2007, cuyo valor sea igual o superior a tres mil millones de pesos ($ 3.000.000.000).”

En la citada Ley la base para el cálculo del impuesto al patrimonio se definió en los artículos 28 y 29 así:

“ARTICULO 28. Modifícase el artículo 295 del Estatuto Tributario el cual queda así:

“Artículo 295. Base gravable. La base imponible del impuesto al patrimonio está constituida por el valor del patrimonio líquido del contribuyente poseído el 1 de enero del año 2007, determinado conforme lo previsto en el Título II del Libro I de este Estatuto, excluyendo el valor patrimonial neto de las acciones o aportes poseídos en sociedades nacionales, así como los primeros doscientos veinte millones de pesos ($220.000.000) del valor de la casa o apartamento de habitación.”

ARTICULO 29. Modifícase el artículo 296 del Estatuto Tributario el cual queda así:

“Artículo 296. Tarifa. La tarifa del impuesto al patrimonio es del uno punto dos (1.2%) por cada año, de la base gravable establecida de conformidad con el artículo anterior.”

De acuerdo con lo anterior, el impuesto al patrimonio no es nuevo para XM. No obstante, como lo establece la empresa, al momento de hacer la solicitud tarifaria, no se sabía que: i) iba a aparecer un nuevo impuesto al patrimonio para el año 2011 y ii) la tarifa iba a ser más alta.

A continuación trascribimos los artículos relevantes de la Ley 1370 de 2009:

“Artículo 1. Adiciónese el Estatuto Tributario con el siguiente artículo:

“Artículo 292-1. Impuesto al Patrimonio. Por el año 2011, créase el impuesto al patrimonio a cargo de las personas jurídicas, naturales y sociedades de hecho, contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta. Para efectos de este gravamen, el concepto de riqueza es equivalente al total del patrimonio líquido del obligado.

Los contribuyentes podrán imputar el impuesto al patrimonio contra la cuenta de revalorización del patrimonio, sin afectar los resultados del ejercicio.”

Artículo 2. Adiciónese el Estatuto Tributario con el siguiente artículo:

“Artículo 293-1 Hecho generador. Por el año 2011, el impuesto al patrimonio, al que se refiere el artículo 292-1, se genera por la posesión de riqueza a 1° de enero del año 2011, cuyo valor sea igual o superior a tres mil millones de pesos ($3.000.000.000).”

Artículo 4. Adiciónese el Estatuto Tributario con el siguiente artículo:

“Artículo 295-1. Base gravable. La base imponible del impuesto al patrimonio a que se refiere el artículo 292-1, está constituida por el valor del patrimonio líquido del contribuyente poseído 1° de enero del año 2011, determinado conforme lo previsto en el Título II del Libro I de este Estatuto, excluyendo el valor patrimonial neto de las acciones poseídas en sociedades nacionales, así como los primeros trescientos diez y nueve millones doscientos quince mil pesos ($319.215.000) del valor de la casa o apartamento de habitación.

En el caso de las cajas de compensación, los fondos de empleados y las asociaciones gremiales, la base gravable está constituida por el patrimonio líquido poseído a 1° de enero del año 2011, vinculado a las actividades sobre las cuales tributa como contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios.

Parágrafo: Se excluye de la base para liquidar el impuesto al patrimonio, el valor patrimonial neto de los activos fijos inmuebles adquiridos y/o destinados al control y mejoramiento del medio ambiente por las empresas públicas de acueducto y alcantarillado.

Igualmente se excluye el valor patrimonial neto de los bienes inmuebles de beneficio y uso público de las empresas públicas de transporte masivo pasajeros, así como el VPN de los bancos de tierras que posean las empresas públicas territoriales destinadas a vivienda prioritaria.

Así mismo se excluye de la base el valor patrimonial neto de los aportes sociales realizados por los asociados, en el caso de los contribuyentes a que se refiere el numeral 4° del artículo 19 de este Estatuto.”

Artículo 5. Adiciónese el Estatuto Tributario con el siguiente artículo:

Artículo 296-1. Tarifa. La tarifa del impuesto al patrimonio a que se refiere el artículo 292-1, es la siguiente:

Del dos punto cuatro por ciento (2.4%) para patrimonios cuya base gravable sea igual o superior a tres mil millones de pesos ($3.000.000.000) sin que exceda de cinco mil millones de pesos ($5.000.000.000).

Del cuatro punto ocho por ciento (4.8%) para patrimonios cuya base gravable sea igual o superior a cinco mil millones de pesos ($5.000.000.000).

En ambos casos establecida dicha base gravable de conformidad con el artículo 297-1

Parágrafo: El impuesto al patrimonio para el año 2011 deberá liquidarse en el formulario oficial que para el efecto prescriba la DIAN y presentarse en los bancos y demás entidades autorizadas para recaudar ubicados en la jurisdicción de la Dirección Seccional de Impuestos o de Impuestos y Aduanas, que corresponda al domicilio del sujeto pasivo de este impuesto y pagarse en ocho cuotas iguales, durante los años 2011, 2012, 2013 y 2014, dentro de los plazos que establezca el Gobierno Nacional.”

Para los efectos de establecer si el nuevo impuesto al patrimonio afecta la suficiencia financiera de XM, en los términos establecidos en la Ley, a continuación se describe la actual metodología tarifaria y luego se presenta un análisis financiero de la empresa:

2.1. Descripción de la metodología tarifaria vigente – Resolución CREG 081 de 2007

La siguiente expresión muestra el ingreso que recibe XM por la prestación de los servicios regulados del CND, ASIC y LAC:

Donde,

IMR: Ingreso Máximo Regulado

GOP: Gasto operativo que se reconoce para cada año del periodo tarifario

INV: Monto de las inversiones correspondientes al Programa Quinquenal de Inversiones

Ä:  Ajustes ocasionados por novedades regulatorias de la CREG, gastos en defensa judicial e impuesto de renta por el reconocimiento de un capital de trabajo en el año 2007

Mrg:  Margen de rentabilidad reconocido

2.1.1. Gasto operativo, GOP

La CREG reconoció a XM un ingreso máximo anual de $ 45 mil millones de pesos del año 2007 por la prestación exclusivamente de las actividades reguladas del CND, ASIC y LAC. Ese ingreso cubre los gastos eficientes de administración, operación y mantenimiento en que incurre la empresa. El regulador determinó ese nivel a partir de la solicitud tarifaria de la empresa y de análisis propios de la CREG.

En la fórmula tarifaria (Resolución CREG 081 de 2007) se previó que el GOP se actualiza con IPC y se afecta con un factor de productividad anual (0,63%). Esto último en razón a que, como está previsto en la ley, la empresas deben compartir las mejoras en productividad que logren con el usuario.

Por supuesto, las mejoras adicionales en productividad que logre la empresa son de su propiedad. En estos términos, en la remuneración de la componente GOP hay incentivos para que XM al optimizar sus procesos productivos, mejore productividad y se apropie de parte de los ahorros.

No obstante lo anterior, es pertinente advertir que en las metodologías tarifarias con incentivos, la variación en los costos es uno de los riesgos que asume tanto la empresa regulada como el usuario. Al momento de determinar el nivel máximo de ingreso, el regulador toma un nivel de costos eficiente, el cual es normal que varíe en el tiempo, tanto en forma positiva como negativa.

El caso de los tributos es similar al de cualquier otro gasto: si aumentan, la empresa que presta el servicio ve reducida su ganancia e incluso puede incurrir en pérdidas. En el caso contrario, cuando se reducen, la empresa, sin haber hecho ninguna mejora en productividad, ve mayores ganancias.

La Resolución CREG 081 de 2007 no previó la posibilidad de ajustes positivos o negativos en el ingreso máximo aprobado para la componente GOP. Si lo hubiera previsto, por simetría, tanto la empresa como el usuario deberían poder solicitar los ajustes del caso. Para el caso de los tributos, esto sería: un aumento del ingreso máximo regulado si hay nuevos tributos o una disminución, si se reduce o se suprime algún tributo.

La solicitud de revisión tarifaria formulada por XM busca que el nivel de GOP aprobado se ajuste para incluir el nuevo impuesto al patrimonio. Como se acaba de exponer, por metodología tarifaria ello no es posible. No obstante, en principio, el ajuste solicitado sería jurídicamente factible por insuficiencia financiera.

Es decir, si un análisis financiero permite concluir que la magnitud del nuevo impuesto hace que la empresa ya no pueda recuperar los costos y gastos en los que incurre o no pueda remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en que lo habría hecho una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable, al punto de que las nuevas circunstancias “comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas”⁽¹⁾ en principio, procedería un ajuste del ingreso regulado.

2.1.2. Inversiones, INV

Para cada año del periodo tarifario la CREG aprobó un nivel de ingresos anual para cubrir las necesidades de inversión quinquenales de la empresa.

En la técnica regulatoria de remuneración de la componente INV, los ingresos son iguales a los costos. En esta forma, la metodología previó que XM no debe asumir riesgos en la remuneración de sus inversiones.

La metodología también previó que los posibles excedentes que ocurran al final de cada año tarifario pasen al siguiente como disponibilidad adicional. Simétricamente, la metodología también previó la posibilidad de ajustes cuando haya necesidad de alguno, por ejemplo porque los costos aumentaron.

De acuerdo con lo anterior, no sobra resaltar que la remuneración del plan de inversiones de XM, para la prestación de las actividades reguladas, está garantizada. En otras palabras, el nuevo impuesto al patrimonio no debería afectar la financiación del programa quinquenal de inversiones.

2.1.3. Delta, Ä

Con el fin de suprimir el riesgo por novedades regulatorias, a través de la componente Ä, la CREG estableció un mecanismo mediante el cual la empresa puede solicitar los ajustes necesarios. En estos términos, la necesidad de ingresos adicionales que se deriven de novedades regulatorias, están garantizados.

Dentro de esta componente también están los ajustes necesarios por defensa judicial y por el impuesto de renta asociado a un capital de trabajo que se le reconoció a la empresa en el 2007. Adicionalmente, a partir del segundo año del periodo tarifario y hasta el quinto, la empresa incluye automáticamente un ajuste para cubrir el incremento en el ítem servicios personales, según se aprobó en la Resolución CREG 048 de 2008.

2.1.4. Margen, Mrg

Tal como se expuso en el Documento CREG 060 de 2007, en la determinación del margen la CREG tuvo en cuenta los riesgos que asume la empresa en la prestación de los servicios regulados.

Riesgos Sistémicos	Identificación de los Riesgos que enfrentan las actividades de CND, Asic y LAC
Viariaciones demanda	No lo enfrenta
Crisis economíca	Leve
Variaciones fuertes en IPC	no lo enfrenta
Cambios tasa de cambio	Leve
Tasas de Interés	leve
Riesgos Sistémicos
Operacional	Si lo enfrenta
Aplicación normatividad	Si lo enfrenta
Fraude	Si lo enfrenta
Reputacional	Moderado - Monopolio
Cartera	Leve
Laboral - Pérdida conocimiento	Si lo enfrenta
Cambios tecnológicos	Leve

Adicionalmente, la CREG tuvo en cuenta que la empresa, para la prestación de sus actividades reguladas, no debía acudir a terceros (por ejemplo bancos) o a sus socios para cubrir los gastos de AOM o los costos de Inversión. Incluso a XM se le reconoció en la remuneración el 100% del nivel de capital de trabajo necesario para la prestación de las actividades reguladas.

Con los citados elementos se determinó un margen equivalente al 7% real sobre un nivel de patrimonio eficiente que la CREG determinó en $ 10.376 Millones de diciembre 31 de 2006⁽²⁾ Posteriormente, con el fin de desligar el margen del monto de patrimonio, la CREG vinculó la remuneración a los volúmenes anuales transados en bolsa y contratos bilaterales en el mercado mayorista de electricidad de Colombia, sujeto al cumplimiento de unas metas de desempeño. En efecto, desde que se establecieron las bases para la remuneración en la Resolución CREG 114 de 2005, la CREG reconoció que la actividad no requería inversiones intensivas en capital sino que “por tratarse de una actividad de administración de información y conocimiento, el esquema previsto para la remuneración de la empresa (restringido a los servicios de CND, ASIC y LAC) contemplaría un margen sobre el ingreso máximo que se regule.”

En igual sentido, al establecerse la metodología de remuneración por la Resolución CREG 081 de 2007, la Comisión hizo énfasis en el hecho de que “de acuerdo con la metodología propuesta, XM, en la prestación de las actividades reguladas no tiene que acudir a sus socios o a terceros para traer capital.”⁽³⁾

2.1.5. Conclusión

De la descripción del actual esquema de remuneración de las actividades reguladas que presta la empresa XM se advierte que en la componente GOP hay incentivos para mejorar la eficiencia, en la componente INV los ingresos son iguales a los costos y el Mrg depende del nivel de los volúmenes transados en bolsa y contratos bilaterales y del cumplimiento de unas metas de desempeño. Adicionalmente la metodología prevé un mecanismo de ajuste para afrontar todas las posibles novedades regulatorias.

2.2. Análisis financiero

Es preciso advertir que el presente análisis financiero se basó en información obtenida de la página web de XM, esto es, información publicada por la misma empresa y suscrita por el Gerente General, la Contadora y la Revisora Fiscal para cada periodo. Dicha información se obtuvo el día 25 de noviembre de 2010 del siguiente enlace:

http://www.xm.com.co/Pages/InformesEmpresariales.aspx

2.2.1. Estado de pérdidas y ganancias

En el siguiente cuadro se advierte que desde que entró en operación XM, los estados de pérdidas y ganancias muestran que siempre i) los ingresos son superiores a los egresos y ii) la empresa ha tenido utilidades netas positivas.

-	2005	2006	2007	2008	2009
INGRESOS OPERACIONAES	-	-	-	-	-
Ingresos regulados	13,979	53,033	68,607	68,707	73,923
Ingresos no regulados	161	1,009	2,208	1,676	1,458
-	14,14	54,042	70,815	70,383	75,381
-	-	-	-	-	-
COSTOS Y GASTS OPERACIONALES	-	-	-	-	-
Servicios regulados	12,939	48,234	57,494	63.050	68,616
Servicios no regulado	84	731	1,489	2,091	2,165
-	13,023	48,965	58,983	65,141	70,781
-	-	-	-	-	-
Utilidad Operacional	1,117	5,077	11,832	5,242	4.600
Utilidad operacional Servicios Regulados	1.040	4,799	11,113	5,657	5,307
-	-	-	-	-	-
INGRESOS (GASTOS) NO OPERACIONALES	-	-	-	-	-
Ingresos no operacionales	230	1,411	1,988	3,124	2.715
Gastos no operacionales	57	292	73	1.100	1.580
-	173	1,119	1,915	2,024	1,135
-	-	-	-	-	-
Utilidad antes de impuesto sobre la renta	1.290	6,196	13,747	7,266	5,735
Provisión para impuesto sobre la renta	1,261	4,927	7,352	5,357	5,022
-	-	-	-	-	-
Utilidad neta	29	1,296	6,395	1,909	713

Fuente: Informes anuales de XM S.A. E.S.P.

Sin embargo, resulta necesario señalar que la Resolución CREG 048 de 2008, la cual estableció la remuneración de los servicios del CND, ASIC y LAC para el actual periodo tarifario, empezó a regir en junio de 2008. En otras palabras, con la metodología vigente, sólo tenemos información de los años 2008 (mitad) y 2009.

2.2.2. Evolución del patrimonio

En el siguiente cuadro se muestra la evolución del patrimonio de XM desde su constitución.

2005		2006	2007	2008	2009
PATRIMONIO DE LOS ACCIONISTAS
Capital suscrito y pagado	14.829	14.829	14.829	14.829	14.829
Reservas Legal	0	29	156	796	986
Reserva para fortalecimiento patrimonial			1.142	6.142	6.357
Superavit por Valorizaciones			10
Utilidad neta	29	1.269	6.395	1.909	713
Total patrimonio de los accionistas, neto	14.858	16.127	22.522	23.686	22.885

Fuente: Informes anuales de XM S.A. E.S.P.

De la solicitud de XM resulta pertinente resaltar que la empresa al primero de enero de 2011 está proyectando un patrimonio líquido de 26.886 millones (según la comunicación E 2010 008731) o 26.729 millones (según la comunicación E-2011-000250). Esto significa que la empresa proyecta un incremento patrimonial del orden de $ 4.000 Millones, que sólo puede explicarse por nuevos aportes de los socios o retención de utilidades del año 2010.

2.2.3. Indicadores de rentabilidad

A continuación se presentan algunos indicadores de rentabilidad:

Indicadores de Rentabilidad	2005	2006	2007	2008	2009
Utilidad Neta / Patrimonio	0,20%	7,87%	28,39%	8,06%	3,12%
Utilidad Operacional / Ingresos	7,44%	9,05%	16,20%	8,23%	7,18%
Utilidad Neta / Capital Suscrito	0,20%	8,56%	43,12%	12,87%	4,81%

3. Conclusiones generales del análisis de la solicitud de revisión tarifaria por insuficiencia financiera

Como arriba se indicó, XM funda su solicitud en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, el que establece la posibilidad de revisar las tarifas de un servicio público, en el evento en que “ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas” (subrayas y negrillas propias). Asimismo, hace mención al principio de suficiencia financiera contenido en el artículo 87 de la misma Ley 142, según el cual “las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios”

De esta manera, en el análisis de la suficiencia financiera es preciso establecer si el nuevo impuesto le impone a la empresa una situación en donde XM no logra cubrir sus gastos y costos o no logra remunerar el patrimonio de los accionistas, al punto de comprometer en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

A partir de la información que se tiene, el valor proyectado por la empresa para el impuesto al patrimonio resulta muy inferior a la utilidad operacional obtenida por la prestación de los servicios regulados para cualquiera de los años 2006 a 2009, y previsiblemente también a la del año 2010. De esta forma, se puede llegar a la conclusión de que no está probado que como consecuencia del nuevo impuesto al patrimonio la empresa vaya a incurrir en pérdidas en el 2011 y que el nuevo impuesto haga que la empresa financieramente y en forma permanente deje de ser viable.

Por el contrario, el nuevo impuesto, si bien puede reducir las utilidades que la empresa habría obtenido de no exigirse este tributo, está dentro de los riesgos asociados a la metodología de incentivos con que se reguló el ingreso de XM por concepto de Gastos Operativos (componente GOP de la fórmula tarifaria) y no compromete la estabilidad financiera de la compañía ni su capacidad financiera para continuar prestando el servicio.

Por lo tanto, los ingresos que obtiene XM a partir de la fórmula tarifaria determinada en la Resolución CREG 081 de 2007, a pesar del nuevo impuesto, siguen siendo suficientes para garantizar la recuperación de todos los gastos y costos, incluyendo el del impuesto al patrimonio.

Consecuentemente, mal puede concluirse en forma alguna que no se sigue el principio de suficiencia financiera y, mucho menos, que se está dentro de la causal establecida en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994 para entrar a modificar la tarifa aprobada para XM, toda vez que, se reitera, no se demostró que el pago del impuesto al patrimonio establecido en la Ley 1370 de 2010 y el Decreto 4825 de 2010 compromete en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

Por lo anterior, la Comisión negará la petición de revisión tarifaria que interpuso XM a esta Comisión.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su Sesión 479 del 17 de febrero de 2011 adoptó la presente decisión.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1. No acceder a la petición formulada por XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P de revisión tarifaria.

ARTÍCULO 2. La presente Resolución deberá notificarse a XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. y publicarse en el Diario Oficial.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., el día

TOMÁS GONZÁLEZ ESTRADA
Viceministro de Minas y Energía
Delegado del Ministro de Minas y Energía
Presidente

JAVIER AUGUSTO DÍAZ VELASCO
Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. Solicitud tarifaria de XM. Radicación CREG E-2010-008731 y Art. 126 de la Ley 142 de 1994

2. Documento CREG D-060 de 2007, página 43

3. Ibidem., página 41