RESOLUCIÓN 62 DE 2010

(27 abril)

Diario Oficial No. 47.742 de 16 de Junio de 2010

MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

Por la cual se decide una solicitud de revisión del cargo máximo para remunerar los gastos de administración, operación y mantenimiento para la central eléctrica en Urrao (Antioquia), solicitada por Empresas Públicas de Urrao ESP.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de las atribuciones legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 de 1994 y 143 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994 y 2696 de 2004, y

CONSIDERANDO:

1. ANTECEDENTES

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, mediante la Resolución CREG 091 de 2007, estableció las metodologías generales para remunerar las actividades de generación, distribución y comercialización de energía eléctrica, y las fórmulas tarifarias generales para determinar el costo unitario de prestación del servicio público de energía eléctrica en Zonas No Interconectadas.

El artículo 24 de la Resolución en mención, indica la remuneración de los gastos de administración, operación y mantenimiento (AOM) para diferentes tecnologías de generación. Respecto a los gastos de AOM de centrales hidroeléctricas a pequeña escala, en el numeral 24.3 se establece lo siguiente:

“Artículo 24. Remuneración de Gastos de Administración, Operación y Mantenimiento (AOM) para diferentes tecnologías de generación. Los gastos de administración, operación y mantenimiento (AOM) para cada tecnología de generación se determinarán como se indica a continuación:

(…)

24.3 Gastos de Administración, Operación y Mantenimiento de Centrales Hidroeléctricas a Pequeña Escala.

El cargo máximo para la remuneración de los gastos de Administración, Operación y Mantenimiento de Centrales Hidroeléctricas a Pequeña Escala será de 44,78 $/kWh ($ de diciembre de 2006.

(…)”

2. SOLICITUD

Empresas Públicas de Urrao ESP, en adelante la Empresa, mediante las comunicaciones con radicaciones CREG E-2008-011750 del 31 de diciembre de 2008 y E-2009-000084 del 9 de enero de 2009, presentó a la Comisión una solicitud de revisión de los gastos de administración, operación y mantenimiento para la central hidroeléctrica que opera en el corregimiento de “la Encarnación”, con fundamento en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, por considerar que se estaban viendo afectados los intereses de la Empresa, toda vez que los costos reales de administración, operación y mantenimiento son mayores a los reconocidos en la Resolución CREG 091 de 2007.

La Comisión, mediante comunicaciones con radicaciones CREG S-2009-000491, S-2009-000971, S- 2009-001836 y S-2009-004566 de fechas 9 de febrero, 16 de marzo, 12 de mayo y 15 de septiembre de 2009, requirió a la Empresa, con el fin de que aportara información adicional.

En atención a la solicitud de la Comisión, la Empresa remitió los documentos relacionados en el Cuadro 1, en los cuales se basa el análisis de la solicitud.

Cuadro 1. Documentos base para el análisis de la solicitud

Tipo de documento	Radicado CREG	Fecha
Oficio	CREG E 2009-000755	04/02/2009
Oficio	CREG E-2009-003595	23/04/2009
Oficio	CREG E-2009-003775	28/04/2009
Oficio	CREG E-2009-006123	06/07/2009
Oficio	CREG E-2009-011202	26/11/2009
Oficio	CREG E-2009-011386	01/12/2009

3. TRÁMITE SURTIDO POR LA CREG

La Dirección Ejecutiva de la Comisión, mediante auto I-2009-002095 proferido el día 13 de octubre de 2009, dispuso adelantar la respectiva actuación administrativa con el fin de establecer la procedencia de la revisión de la componente AOM del cargo máximo de generación aprobado mediante la Resolución CREG 091 de 2007.

Igualmente ordenó a la peticionaria efectuar una publicación, en un periódico de amplia circulación local o nacional si no hubiere local, de un extracto del objeto de la actuación con el objeto de informar a terceros interesados sobre la existencia de dicha actuación y en tres entidades públicas ubicadas en el municipio en el cual se presta el servicio de energía eléctrica por la solicitante y remitir a la CREG la respectiva certificación suscrita por la autoridad encargada de dicha publicación.

La notificación fue efectuada mediante edicto I-2009-002096 del 14 de octubre de 2009.

La Comisión de Regulación, mediante comunicación S-2009-004566 del 3 de noviembre de 2009, remitió un extracto del objeto de la actuación con el propósito de informar a los terceros interesados la existencia de dicha actuación e informó el término de que disponían para hacerse parte y hacer valer sus derechos, conforme el artículo 107 de la Ley 142 de 1994.

La Empresa, mediante la comunicación con radicación E-2009-011386 del 1 de diciembre de 2009, remitió las constancias de publicación del Auto de Inicio en las carteleras del “Hospital Iván Restrepo Gómez”, la Secretaría de Gobierno, la Personería Municipal de Urrao y la Inspección de Policía, respectivamente, las cuales fueron realizadas el 19 y 21 de noviembre de 2009.

En la actuación administrativa surtida con el fin de resolver la solicitud de revisión del cargo máximo de los gastos de administración, operación y mantenimiento para la Central Eléctrica de Urrao, no se hicieron parte usuarios u otros terceros interesados en el resultado de la decisión que ponga fin a dicha actuación.

4. ANÁLISIS DE LA SOLICITUD

4.1 SOLICITUD DE LA EMPRESA

Empresas Públicas de Urrao ESP, mediante radicado CREG E-2009-003595 del 23 de abril de 2009, señala lo siguiente:

“(…)

1. OBJETO DE LA PETICIÓN:

La petición se realiza toda vez que al aplicar el valor de costos de AOM según la Resolución CREG 091 de 2007, el cual corresponde a $49.58/Kwh a febrero/09, obtenemos una tarifa de $103.57/Kwh para el mes de febrero /09.Esta tarifa al ser aplicada a los consumos de los usuarios nos da una facturación mensual que no alcanza a cubrir ni siquiera el costo de la persona que realiza las labores operativas en la planta.

Es decir, que de acuerdo al artículo 126 de la Ley 142 de 1994 se están viendo afectados los interés de la Empresa, ya que los costos de administración, operación y mantenimiento sobrepasan los ingresos vía tarifa.

(…)

GASTOS DE ADMINISTRACIÓN

a. Gastos de personal

(…)

Los gastos de administración se distribuyen porcentualmente por cada servicio y según distribución realizada se definió que para el servicio de energía no interconectada en el corregimiento La Encarnación se aplicará un porcentaje del 0.8%.

(…)

4. INFORMACIÓN ADICIONAL

(…)

b. Características de la planta generadora

Capacidad: 55Kw

Horas de prestación del servicio: 24h

Tipo de energético para generación: Agua (Tecnología hidráulica)

 (…)

- COMPARATIVO ENTRE EL COSTO DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO SEGÚN (Resolución CREG 091 de 2007) Y CON COSTOS REALES DE AOM.

(…)

- Expresando los costos de AOM en $/Kwh, de acuerdo al promedio de consumo de los 125 usuarios (2887.33Kwh), nos da un valor de 499.61$/Kwh, y considerando los demás costos de distribución y comercialización se obtiene un costo de prestación del servicio de 603.60$/Kwh.

(…)”

Adicionalmente, la Empresa, mediante radicado CREG E-2009-006123 del 06 de julio de 2009, informa lo siguiente:

“(…)

Aclaraciones solicitadas

• La pequeña central hidroeléctrica abastece a los usuarios del corregimiento La Encarnación y las veredas San Rafael y los Barrancos, actualmente hay 125 usuarios inscritos en Empresas Públicas de Urrao E.S.P. y el 100% cuenta con medición del consumo, todos posees su respectivo contador, los cuales están en buen estado.
• La capacidad instalada de la planta es de 55 KW, pero en realidad no sabemos con certeza cuanta energía se está generado por hora, ya que no contamos con medidor que nos arroje ese dato (…)”.

Finalmente, la Empresa, mediante radicado CREG E-2009-011202 del 26 de noviembre de 2009, reenviado mediante comunicación con radicación CREG E-2009-011386 del 1 de diciembre de 2009, señala lo siguiente:

“(…)

Así mismo, y con el fin de tener claridad sobre el asunto que nos ocupa, solicito muy respetuosamente se realice una visita técnica por parte de expertos de su entidad al proyecto de generación de energía de la Z.N.I y conocer los pormenores del mismo, tales como los gastos en que ha tenido que incurrir la empresa para sostener dicho proyecto y a los soportes de pago que reposan en la tesorería de la empresa.

Anexo a la presente respuesta las certificaciones de las entidades donde estuvo publicada la resolución y contrato de prestación que se tiene celebrado con una persona encargada de la operación de la microcentral, así como copia de los certificado de egresos arrojados por el sistema de la entidad para corroborar los pagos y gastos en que se ha incurrido para darle viabilidad al proyecto de generación de energía de la Z.N.I. (corregimiento de la encarnación (SIC) del Municipio de Urrao).

Así mismo le envío una copia de una de las facturas del consumo de energía de la Z.N.I, del mes de Octubre del año en curso, donde se puede apreciar la tarifa que se aplica de acuerdo a la Res. 091 de 2007, la cual no es viable para el sostenimiento del proyecto.

(…)”

La solicitud de la Empresa se encuentra en el expediente tarifario 2009-006.

4.2 ANÁLISIS JURÍDICO

La modificación del cargo máximo que remunera los gastos de administración, operación y mantenimiento de la central hidroeléctrica en Urrao (Antioquia) solicitada por Empresa Públicas de Urrao ESP, constituye un cambio de la fórmula tarifaria específica que actualmente aplica la Empresa, razón por la cual debe sujetarse a lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994.

Conforme al artículo 126 de la Ley 142 de 1994, las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, y pueden ser modificadas en unos determinados eventos antes de expirar el término de su vigencia, es decir antes de transcurridos los cinco años de vigencia de la misma.

En este sentido se tiene que el período de vigencia de las fórmulas tarifarias previsto por la ley busca garantizar estabilidad en los cargos aprobados, tanto a las empresas como a los usuarios. La modificación en la fórmula está relacionada con los efectos particulares que la misma produce respecto a una empresa individualmente considerada, o a sus usuarios.

El artículo 126 establece los casos en los cuales, determinada la fórmula tarifaria, ésta se modifica antes del término de vigencia:

a) Por acuerdo de voluntades: Implica que para modificar la fórmula tarifaria antes de su vencimiento se requiere el consentimiento tanto de la Comisión como de la empresa.

Esta facultad no permite acordar arbitrariamente, ni desconociendo las normas legales sobre régimen tarifario, una fórmula tarifaria, sino que la administración debe actuar conforme a los principios y límites de la Ley para el efecto, conforme a los principios de las actuaciones administrativas y las reglas establecidas en el artículo 124 de la Ley 142 de 1994.

Esta causal tiene fundamento en razones que ameriten ajustes en las tarifas para garantizar a una empresa el cumplimiento de los criterios tarifarios definidos en la ley, principalmente los de eficiencia económica y de suficiencia financiera. Dicha causal procede a solicitud de parte.

b) De oficio o a petición de parte, antes del vencimiento del término de la fórmula tarifaria, cuando se presente cualquiera de las siguientes situaciones:

• Errores graves en el cálculo que conduzcan a lesionar injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa.
• Por razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

Por regla general, en la definición de la fórmula tarifaria inicial se deben tener en cuenta unas condiciones preexistentes a dicha definición, como los costos eficientes de los activos existentes, las características de los mercados atendidos y las condiciones de operación del servicio; y otras sobrevinientes durante el periodo de vigencia de la fórmula y que por autorización legal pueden incorporarse, principalmente, los gastos de administración, operación y mantenimiento, incluyendo los costos de la expansión; las variaciones en los índices de precios; el riesgo de negocios comparables; el aumento en los factores de productividad; las innovaciones tecnológicas; y la reducción promedio de los costos.

En el caso de que se pretendan modificar hechos preexistentes o presentes en el momento de la definición de las fórmulas tarifarias, se debe determinar si las fórmulas tarifarias, y en consecuencia las tarifas, reconocen adecuadamente los costos eficientes en que incurre una empresa determinada, conforme a los criterios legalmente establecidos; o si los cálculos que prevén las fórmulas y metodologías se efectuaron correctamente al fijar las tarifas.

En estos eventos la discusión se centra, principalmente, en los aspectos iniciales, preexistentes a la definición de las fórmulas, así como en aquellos incorporados en las fórmulas que pueden presentarse durante su periodo vigencia, que dan lugar a la fijación del precio o tarifa que la empresa puede cobrar al usuario por el servicio.

En el evento del mutuo acuerdo, la modificación puede proceder, por hechos o circunstancias de la prestación del servicio preexistentes y presentes al momento de la definición de la fórmula tarifaria, que no se reflejan adecuadamente en los costos incorporados en las tarifas aprobadas a una empresa.

Igualmente, tratándose de graves errores en su cálculo que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa, debe tratarse de graves errores presentes al momento del cálculo, esto es, de graves errores en los que se incurrió en la etapa de elaboración de los cálculos.

Por el contrario, cuando ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas, se trata de hechos sobrevinientes, imprevisibles e irresistibles, no incorporados en las fórmulas, y que dan lugar a la modificación de las mismas.

En este sentido, en el caso que nos ocupa debe analizarse, si las razones expuestas por la Empresa se enmarcan dentro de las causales de modificación de las fórmulas, contenidas en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, teniendo en cuenta que tal situación afectaría el valor a cobrar al usuario.

En efecto, la Ley estableció un régimen jurídico para el contrato de servicios públicos, que se ocupa de definir el alcance de las obligaciones del prestador del servicio y del usuario, así como la distribución de los riesgos que pueden alterar el equilibrio económico del contrato, y estableció claros y precisos criterios para ajustar la conmutatividad del contrato, que limitan la discrecionalidad de la Comisión para decidir sobre la modificación de los precios o tarifas por hechos que sobrevienen durante el periodo de vigencia de las fórmulas.

Según dicho régimen, se concluye:

a) La empresa prestadora del servicio asume, en virtud del contrato con el usuario, la obligación de prestación continua de este servicio. El incumplimiento de esta obligación constituye falla del servicio que genera responsabilidad para la empresa.

b) Según la regulación vigente, el objeto de la obligación de la empresa prestadora del servicio público debe estar clara y expresamente determinado, razón por la cual el cumplimiento de la empresa se verifica cuando entrega este servicio. La no prestación del servicio determinado constituye incumplimiento de la obligación de la empresa que puede afectar su responsabilidad, pero no la prestación principal a cargo del usuario.

c) La Ley 142 de 1994 reguló de manera expresa los principales hechos sobrevinientes previsibles que pueden afectar el equilibrio económico del contrato y que pueden ser incorporados en las fórmulas tarifarias de los servicios públicos, y no dejó a discrecionalidad de la Comisión modificar dichas fórmulas para incluir otros aspectos previsibles, que son parte del riesgo que asume la empresa por la prestación continua del servicio.

d) Ahora bien, según el referido artículo 126 de la Ley 142 de 1994 que faculta a la CREG para modificar las fórmulas tarifarias, los hechos sobrevinientes durante la vigencia de las fórmulas tarifarias excepcionalmente pueden dar lugar a la modificación, cuando son constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, esto es, cuando se trata hechos imprevisibles e irresistibles, al tenor de lo definido en el artículo 1 de la Ley 95 de 1890.

e) Teniendo esta causal carácter de excepción, no puede interpretarse la norma de manera extensiva a otros eventos no constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, pues se convertiría la excepción en la regla general, lo cual no es permitido al intérprete de la norma.

f) Finalmente, y teniendo en cuenta que la Ley 142 de 1994 de manera expresa reguló los distintos aspectos que dan lugar al ajuste del precio para mantener el equilibrio económico del contrato de servicios públicos durante su ejecución, no puede la Comisión por la vía del común acuerdo con la empresa, introducir modificaciones en las fórmulas para incluir aspectos sobrevinientes no previstos en la ley, pues estaría alterando el equilibrio contractual que dejó definido este régimen legal del contrato.

El precio cobrado al usuario debe ser equivalente al servicio prestado. De conformidad con los artículos 87 y 90 de la Ley 142 de 1994, la empresa solamente puede recuperar costos eficientes, incluyendo los necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del mismo.

En este sentido se tiene que la ley pone límites a la recuperación de los costos, de acuerdo con los principios de eficiencia y suficiencia financiera, dada la necesidad de lograr un adecuado equilibrio entre ellos. Conforme a lo anterior, no se permitirán alzas, destinadas a recuperar pérdidas patrimoniales.

La recuperación patrimonial deberá hacerse, exclusivamente con nuevos aportes de capital de los socios o con cargo a las reservas de la Empresa o a sus nuevas utilidades.

La prestación del servicio público es una actividad económica de riesgo para el prestador que no puede ser cubierto en su integridad a través del cobro de tarifas a los usuarios.

4.2.1. CASO CONCRETO

La Empresa argumenta en su solicitud que se están viendo afectados sus intereses, toda vez que los gastos de administración, operación y mantenimiento sobrepasan los ingresos vía tarifa. Al respecto, la Comisión considera que no existe error de cálculo en el cargo máximo para la remuneración de los gastos de administración, operación y mantenimiento de centrales hidroeléctricas a pequeña escala contenido en el numeral 24.3 del artículo 24 de la Resolución CREG 091 de 2007 y por consiguiente no existe una lesión o un perjuicio que pueda derivarse de ella, atribuible a la Comisión.

Para que exista un grave error de cálculo de un cargo se requiere que por efecto de la utilización de una cifra equivocada o de una operación mal ejecutada, se concluya que el cargo debió haber sido diferente al que resultó teniendo en cuenta la información disponible en el momento del cálculo y que dicha variación afectó considerablemente los intereses de la empresa o de los usuarios.

Es necesario precisar que la CREG adoptó el cargo máximo para la remuneración de los gastos de administración, operación y mantenimiento de centrales hidroeléctricas a pequeña escala, teniendo en cuenta los criterios para la fijación de las tarifas establecidos en las Leyes 142 y 143 de 1994.

Los gastos de AOM de las pequeñas centrales hidroeléctricas se determinaron como un valor de US 0,02/kWh, tomados del estudio Manuales sobre energía renovable: Hidráulica a pequeña escala / Biomass Users Network (BUN-CA). 1 ed. - San José, C.R.: Biomass Users Network (BUN-CA), 2002. Los cuales a pesos de diciembre de 2006 corresponden a $44,78/kWh.

Igualmente, para la definición de las fórmulas tarifarias la Comisión tuvo en cuenta la información general de las empresas con el fin de valorar la situación general del sector, lo cual no significa que las fórmulas pretendan regular de manera individual las situaciones particulares de las empresas.

Sin perjuicio de lo anterior, la Comisión, para aproximar las disposiciones contenidas en las fórmulas, a los hechos que presentaban y afrontaban las empresas, tuvo en cuenta la información que éstas remitieron, las observaciones y comentarios efectuados, tanto por las empresas, como por los usuarios y el sector en general, dentro del proceso de expedición de las metodologías.

En este sentido, no se puede afirmar que una metodología no está bien diseñada o lesiona los intereses de una empresa porque no recoge las pretensiones de una empresa en particular.

La Empresa argumenta una supuesta lesión a sus intereses, toda vez que los gastos de administración, operación y mantenimiento en que ha incurrido sobrepasan los ingresos vía tarifa, para lo cual solicita una revisión tarifaria con fundamento en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994.

En el presente caso se tiene que la empresa no obtuvo el valor esperado para la remuneración de los gastos de AOM por lo tanto, si la empresa consideró que la metodología de cálculo estaba errada debió manifestarlo en el momento oportuno para ello, esto es, cuando era posible la deliberación de la Resolución CREG 091 de 2007. Lo que no es posible aceptar es que hay un error en un cálculo que lesiona los intereses de la empresa cuando el valor resultante no es similar a los valores reales que la Empresa asumió por concepto de AOM.

En este sentido, es necesario tener en cuenta que la metodología que la CREG adoptó a través de la Resolución CREG 91 de 2007, no pretende reconocer los costos y gastos “reales”, sino los costos y gastos eficientes para la prestación del servicio.

Así las cosas, por un lado está la pretensión de la empresa para que se le reconozcan los costos y gastos reales asociados a AOM y, por otro lado, se encuentra la posición del usuario que busca que se definan unas tarifas adecuadas.

En consecuencia, el objetivo tarifario es lograr que con la eficiencia en la valoración del AOM se equilibren estas posturas y de esa manera la empresa reciba lo que eficientemente le corresponde por su actividad y el usuario que desee el servicio se vea avocado a sufragarlo.

De acuerdo con lo anterior se tiene que, el objetivo del proceso tarifario no es reconocer un costo o gasto “real” sino uno eficiente para todas las partes. De esta manera, si algunos costos o gastos “reales” son calificados como ineficientes no es posible reconocerlos vía tarifas.

4.2.1.1 Criterios aplicables a las actuaciones de la Comisión

El artículo 3o de la Ley 142 de 1994 establece que “(…) Todas las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en los motivos que determina esta ley; y los motivos que invoquen deben ser comprobables (…)”.

El artículo 4 de la Ley 143 de 1994 establece los criterios que debe tener en cuenta la autoridad al ejercer las atribuciones que confiere la ley y a tal efecto dispone:

“Artículo 4o. El Estado, en relación con el servicio de electricidad tendrá los siguientes objetivos en el cumplimiento de sus funciones:

a. Abastecer la demanda de electricidad de la comunidad bajo criterios económicos y de viabilidad financiera, asegurando su cubrimiento en un marco de uso racional y eficiente de los diferentes recursos energéticos del país.”

De igual manera, el artículo 23 establece:

“Artículo 23. Para el cumplimiento del objetivo definido en el artículo 20 de la presente ley, la Comisión de Regulación de Energía y Gas con relación al servicio de electricidad tendrá las siguientes funciones generales:

a. Crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera, promover y preservar la competencia.

En el sector eléctrico, la oferta eficiente tendrá en cuenta la capacidad de generación de respaldo, la cual será valorada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, según los criterios que establezca la Unidad de Planeación Minero - Energética en el plan de expansión (…).”

Ahora bien, conforme a los artículos 87 de la Ley 142 de 1994 y 44 de la Ley 143 de 1994 el régimen tarifario debe cumplir con los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.

Conforme al numeral 87.1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 y el inciso segundo del artículo 44 de la Ley 143 de 1994, en virtud del criterio de eficiencia económica se prohíbe trasladar vía tarifa los costos y gastos de una gestión ineficiente.

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-150 de 2003 expresó lo siguiente sobre el criterio de eficiencia económica:

“(…) Se observa así que, de acuerdo con la definición citada, la eficiencia económica consiste en que: (i) las tarifas de los servicios públicos se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo; (ii) las fórmulas tarifarias tengan en cuenta los costos y los aumentos de productividad esperados; (iii) los aumentos de productividad esperados se distribuyan entre la empresa y los usuarios tal como ocurriría en un mercado competitivo; (iv) las fórmulas tarifarias no trasladen a los usuarios los costos de una gestión ineficiente; (v) las empresas no se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia. La referencia que hace la norma en el sentido de que "[e]n el caso de servicios públicos sujetos a fórmulas tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la demanda por éste" versa sobre el ámbito de aplicación de los anteriores elementos.

(…)

4.5.2.2.6. En conclusión, el numeral 87.1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 contiene algunos de los elementos que, de acuerdo con la teoría económica de un mercado competitivo, caracterizan un mercado eficiente y las implicaciones que de éste se derivan. En este orden de ideas, la Corte encuentra que el criterio de eficiencia descrito en la norma en cuestión, desarrolla la prescripción del artículo 365 Superior, según el cual "es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional (…)".

De conformidad con lo establecido en el artículo 87.4 de la Ley 142 de 1994 y conforme a lo señalado en la sentencia C-150 de 2003, la suficiencia financiera “(...) consiste en que las fórmulas tarifarias: (i) garanticen la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; (ii) permitan remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y (iii) permitan utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios (…)”.

Por su parte, según el artículo 44 de la Ley 143 de 1994, “(…) por suficiencia financiera se entiende que las empresas eficientes tendrán garantizada la recuperación de sus costos de inversión y sus gastos de administración, operación y mantenimiento, con el valor de las ventas de electricidad y el monto de los subsidios que reciban en compensación por atender a usuarios residenciales de menores ingresos (…)”.

En síntesis, de acuerdo con las normas anteriores, en virtud del principio de suficiencia financiera, el cargo máximo que remunera los gastos de administración, operación y mantenimiento para las pequeñas centrales hidroeléctricas a pequeña escala debe garantizar a las empresas eficientes, en condiciones óptimas de gestión, la adecuada remuneración de sus gastos de administración, operación y mantenimiento.

De esta manera, los principios a los que se ha hecho referencia deben aplicarse en forma rigurosa en el proceso de modificación de la formula tarifaria.

De otra parte, en la medida en que exista un acto de carácter general para todas las empresas, para no aplicar dichas reglas en su integridad por razón de la existencia de condiciones particulares es necesario que se acrediten plenamente tales características. En virtud de los principios de derecho probatorio, que igualmente aplican a las actuaciones administrativas, y en particular el de la carga de la prueba, es la empresa que solicita la modificación de los cargos la que debe demostrar las particularidades que justifican un tratamiento diferente.

4.2.2 PRUEBAS

La Empresa solicitó como prueba realizar una visita técnica por parte de expertos de la entidad al proyecto de generación de energía de la ZNI y conocer los pormenores del mismo, tales como los gastos en que ha tenido que incurrir la empresa para sostener dicho proyecto y a los soportes de pago que reposan en la tesorería de la Empresa.

Al respecto debe tenerse en cuenta que, en relación con el proceso administrativo el artículo 34 del Código Contencioso Administrativo establece que durante la actuación se podrán pedir y decretar pruebas y allegar informaciones sin requisitos ni términos especiales. Lo anterior teniendo en cuenta los principios generales que rigen el derecho probatorio.

En este sentido, para efectos de la oportunidad de decretar y practicar pruebas deben tenerse en cuenta los principios que rigen la materia y están consignados en el Código de Procedimiento Civil. De esta manera de acuerdo con el artículo 178 de dicho estatuto, no proceden las pruebas prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas.

Así mismo, respecto de ciertas pruebas el estatuto procesal permite al fallador decidir si a su juicio es o no necesaria la prueba teniendo en cuenta el resto del material probatorio. El juez en este evento, puede negar la práctica de determinadas pruebas cuando considera que es innecesaria en virtud de otras pruebas que existen en el proceso.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que la Comisión, una vez evaluada la información y documentos adicionales suministrados por la Empresa para iniciar la actuación administrativa, no consideró necesaria la práctica de la prueba solicitada por la Empresa, teniendo en cuenta el resto de información suministrada al iniciar la actuación.

4.3 ANÁLISIS TÉCNICO

La Resolución CREG 091 de 2007 define la metodología tarifaria para las zonas no interconectadas. Ésta contiene las formulas que permiten remunerar las actividades de generación, distribución, comercialización y el costo unitario de prestación del servicio.

En la actividad de generación los costos y gastos reconocidos son los relacionados con la inversión y la administración, operación y mantenimiento (AOM) de las plantas de generación, respectivamente. La metodología determinada para remunerar estos costos y gastos es la de costos máximos o techo, la cual fija un cargo máximo basado en costos y gastos eficientes que incentiva a las empresas a reducir costos y gastos.

En el caso de los AOM de las plantas hidroeléctricas, la Comisión tomó como valor de referencia el contenido en el estudio de BUNCCA 2002, que es traído a pesos de diciembre de 2006 con una tasa representativa del mercado de $2.238/USD.

Empresas Públicas de Urrao S.A E.S.P solicitó la revisión del costo máximo definido para los gastos de administración, operación y mantenimiento de las pequeñas centrales hidroeléctricas, toda vez que el valor establecido por la Comisión presuntamente no cubre los gastos en los que incurre la Empresa.

Considerando lo anterior y dada la heterogeneidad de estas zonas, la CREG solicitó aclaración a la Empresa en los siguientes puntos:

1. Gastos administración y gastos generales certificados por el Gerente de la empresa.

2. Facturas que sustentan los gastos enunciados en el numeral anterior.

3. Información sobre las actividades realizadas de operación y mantenimiento.

4. Información sobre la generación real y la demanda.

5. Información sobre las características técnicas de la planta.

La información enviada por la empresa se analizó por parte de la Comisión con la finalidad de identificar si ésta correspondía a situaciones particulares que afronta la empresa. Al respecto, se puede decir que los conceptos enviados por la empresa están contenidos en la metodología definida en la Resolución CREG 091 de 2007.

5. RESULTADOS

Con base en el análisis de la información enviada por la empresa, se tiene que no se trata de situaciones particulares y por lo tanto se encuentran contenidas en la metodología tarifaria general.

En este sentido, los gastos de AOM para la pequeña central hidroeléctrica de Urrao, son remunerados a través de los cargos establecidos en la Resolución CREG 091 de 2007 que reconoce costos y gastos eficientes.

En Sesión No. 453 del 27 de abril de 2010, la Comisión de Regulación de Energía y Gas analizó la solicitud efectuada por Empresas Públicas de Urrao ESP.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. No acceder a la solicitud de Empresas Públicas de Urrao E.S.P, en lo relacionado con la revisión del cargo máximo para remunerar los gastos de administración, operación y mantenimiento de la central hidroeléctrica que opera esta Empresa en el corregimiento de la Encarnación, municipio de Urrao, Departamento de Antioquia.

ARTÍCULO 2o. Rechazar la prueba solicitada por la Empresa, consistente en realizar una visita técnica por parte de expertos de la entidad al proyecto de generación de energía de la ZNI, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución.

ARTÍCULO 3o. La presente Resolución deberá notificarse a las Empresas Públicas de Urrao ESP y publicarse en el Diario Oficial. Contra las disposiciones contenidas en esta Resolución procede el Recurso de Reposición, el cual podrá interponerse ante la Dirección Ejecutiva de la CREG dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá a los

SILVANA GIAIMO CHAVÉZ

Viceministra de Minas y Energía

Delegado del Ministro de Minas y EnergíaPresidente

JAVIER AUGUSTO DÍAZ VELASCO

Director Ejecutivo