RESOLUCIÓN 62 DE 2006

(septiembre 6)

<Publicada Página WEB de la Comisión de Regulación de Energía y Gas>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

Por la cual se decide una solicitud de modificación de fórmula tarifaria.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994 y,

CONSIDERANDO:

1. Antecedentes

Mediante Resolución CREG-011 de 2003 se adoptó la metodología y criterios generales para determinar la remuneración de las actividades de distribución y comercialización de gas combustible y las fórmulas generales para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas combustible por redes de tubería.

Por las Resoluciones CREG 024 y 100 de 2004, la Comisión aprobó el Cargo Promedio por Uso del Sistema de Distribución y el Cargo Máximo Base de Comercialización para distribución de gas natural por redes en el Mercado Relevante conformado por el municipio de Yopal, en el departamento de Casanare.

2. La solicitud

La sociedad GASES DEL CUSIANA S.A. ESP, mediante comunicación escrita radicada el 30 de enero con el número E-2006-000683, informó a la CREG, según el Anexo 6 de la Resolución CREG-011 de 2003, la intención de distribuir GLP por red en el municipio de Yopal utilizando las redes destinadas para la distribución de gas natural, con la realización de las respectivas adecuaciones en los gasodomésticos de los usuarios, y remitió para aprobación el cálculo del factor de equivalencia energética (fe), previsto en el citado Anexo 6.

La Comisión mediante comunicación con radicado de salida S-2006-000299 respondió que para los efectos manifestados por GASES DEL CUSIANA S.A. ESP, jurídicamente no es suficiente la sola aprobación del cálculo del factor de equivalencia energética, por cuanto la fórmula tarifaria que tiene aprobada solamente aplica para el servicio de gas natural que viene suministrando a sus usuarios, que sustituiría por el de GLP.

La empresa, mediante comunicación radicada el 15 de febrero con número E-2006-001183, manifestó en relación con el oficio de la Comisión que la petición formulada no pretende una revisión de la fórmula tarifaria aprobada en la Resolución CREG 024 de 2004, sino que se aplique el literal b) del Anexo 6 de la Resolución CREG 011 de 2003 (CONVERSIÓN DE CARGOS PROMEDIO DE DISTRIBUCIÓN DE GAS NATURAL Y CARGOS PROMEDIO DE DISTRIBUCIÓN DE GLP);

Mediante comunicación radicada el 10 de marzo con número E-2006-001878, dando alcance a los oficios anteriores, la empresa manifestó que su petición es que le sea aprobada una nueva fórmula tarifaria para la distribución de GLP por redes y el cargo promedio de distribución (Dm) ya aprobado bajo resolución CREG 024 y 100 de 2004, para hacer la equivalencia a Dm de GLP dando aplicación al literal b) del anexo 6 de la resolución CREG 011 de 2003;

La solicitud invoca las siguientes razones: i) “suspensión intempestiva y sin previo aviso del suministro de gas del pozo Morichal por parte de ECOPETROL, después de más de diez años de suministro permanente desde dicho pozo, lo cual obligó a Gases del Cusiana a distribuir GLP con el fin de garantizar el servicio a los usuarios por ser esta la opción más eficiente y de menor impacto para los usuarios”. ii) “que la empresa buscó, como una posible medida para solucionar la crisis, utilizar gas natural comprimido pero después de explorar todas las posibilidades técnicas y de disponibilidad esta opción no fue posible, pues resultaba contraria a la eficiencia económica y técnica que exigen las normas, además de resultar imposible de implementar en el corto plazo, con los efectos negativos para los usuarios”;

3. El trámite Impartido.

Mediante Auto del 14 de marzo de 2006, la Comisión resolvió admitir para trámite y adelantar la respectiva actuación administrativa con el propósito de “decidir la solicitud de GASES DEL CUSIANA S.A. E.S.P., previo el análisis de sus fundamentos de hecho y de derecho, que fue hecha en las comunicaciones radicadas en la CREG con los números E2006-000683, E2006-001183, y E2006-001878”, y ordenó publicar un extracto de la solicitud en un diario de amplia circulación nacional, con fin de informar a todas las personas que puedan estar directamente interesadas o resultar afectadas con la decisión.

El día 22 de marzo de 2006 la empresa entregó copia del aviso publicado en el Diario la República.

El 30 de marzo de 2006 se expidió el Auto de Pruebas No. 1 en el cual se requirió a GASES DEL CUSIANA S.A. ESP y a ECOPETROL la presentación de información y documentos.

El 18 de abril de 2006, mediante oficio radicado con el número E2006-002961, GASES DEL CUSIANA S.A. ESP aportó la información y los documentos solicitados en el Auto de Pruebas No. 1.

El 18 de abril de 2006, mediante oficio radicado con el número E2006-002934, ECOPETROL aportó la información y los documentos solicitados en el Auto de Pruebas No. 1.

Posteriormente, mediante comunicación recibida el 12 de junio de 2006, ECOPETROL manifestó su interés de que se le tenga como tercero interesado en esta actuación y solicitó que se les informe de las actuaciones del proceso.

4. Análisis previo de la Comisión.

En la sesión del pasado 7 de julio de 2006, la Comisión analizó una propuesta de calcular un Cargo equivalente promedio para la distribución de GLP por redes para el mercado relevante conformado por el municipio de Yopal, y de remitir copia de la actuación a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con el fin de que adelante las investigaciones a que haya lugar, y al Ministerio de Minas y Energía para los efectos previstos en el Artículo 8.2 de la Ley 142 de 1994.

Una vez discutido el tema en dicha sesión, se acordó analizar los argumentos planteados por el señor Presidente de la Comisión, la señora Viceministra de Hacienda y la señora Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, relacionados con las implicaciones que puede tener en el contrato de prestación de servicios entre la empresa y el usuario, la modificación de las fórmulas tarifarias a partir de hechos que pueden afectar el cumplimiento de la obligación de prestación continua del servicio asumida por la empresa.

Posteriormente, teniendo en cuenta los comentarios formulados, la Dirección Ejecutiva dispuso solicitar a la Superintendencia de Servicios Públicos información sobre las investigaciones que adelante por los hechos relacionados con la suspensión del servicio de gas natural en Yopal, y al Ministerio de Minas y energía sobre reservas y producción del pozo Morichal, con el fin de reunir mayores elementos de juicio e incluir en los análisis de la solicitud aspectos como el manejo del riesgo, el papel de Estado en la asignación del uso del gas, y el régimen y los efectos de la relación contractual entre la empresa y el usuario.

En esta oportunidad se incluye lo referente al alcance de la competencia de la CREG para revisar los aspectos relacionados con el contrato de servicios públicos y la facultad de modificar las fórmulas tarifarias que determinan el precio de dicho contrato, por causa de hechos sobrevinientes durante la vigencia de tales fórmulas.

5. Problema jurídico a resolver y alcance de la competencia de la CREG.

Con el fin de analizar los argumentos señalados, se considera necesario precisar el problema jurídico que plantea la solicitud, y el alcance de la competencia de la Comisión para decidir sobre el mismo.

La solicitud formulada por la empresa y los hechos en que se fundamenta, plantean el siguiente problema jurídico: ¿Durante la vigencia de la fórmula tarifaria de una empresa se debe autorizar una nueva que permita trasladarle a los usuarios del servicio de gas natural los mayores costos derivados de garantizar la continuidad del servicio con un gas sustituto, cuando esta sustitución está originada en el desabastecimiento de gas que enfrenta el distribuidor?.

Lo primero que se encuentra en el presente caso, es que la empresa Gases del Cusiana S.A. E.S.P. venía prestando el servicio público domiciliario de gas natural a los usuarios del municipio de Yopal, a tarifas reguladas por la CREG, resultantes de una fórmula tarifaria aprobada para este servicio mediante la Resolución CREG-024 de 2004, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 7o. Fórmula Tarifaria. La Fórmula Tarifaria aplicable al mercado relevante definido en el Artículo 1 de la presente Resolución corresponderá a la establecida en el Artículo 32 de la Resolución CREG 011 de 2003.

ARTÍCULO 8o. Vigencia de la Fórmula Tarifaria, del Cargo Promedio de Distribución y del Cargo Máximo Base de Comercialización. La fórmula tarifaria, incluido el Cargo Promedio de Distribución y el Cargo Máximo Base de Comercialización que se establecen en esta Resolución, regirán a partir de la fecha en que la presente Resolución quede en firme y durante el término de vigencia de las fórmulas tarifarias definidas en la Resolución CREG-011 de 2003. Vencido este período las fórmulas tarifarias continuarán rigiendo mientras la Comisión no fije las nuevas, tal como está previsto en el Artículo 126 de la Ley 142 de 1994. (Subrayamos).

La fórmula establecida en el citado Artículo 32 de la Resolución CREG-011 de 2003 corresponde a la Fórmula Tarifaria General aplicable a los Usuarios Regulados del servicio público domiciliario de gas natural por redes de tubería, la cual no aplica para el servicio de distribución de gases licuados del petróleo (GLP).

Para este último está prevista una fórmula general distinta, que está definida en el artículo 40 de la citada Resolución CREG- 011 de 2003.

Por lo anterior, se entiende que la aprobación de una fórmula tarifaria para que la empresa cobre el gas licuado del petróleo a los usuarios que atiende en Yopal, constituiría un cambio de la fórmula tarifaria específica que actualmente aplica la empresa, razón por la cual debe sujetarse a lo dispuesto en el artículo 126 de la ley 142 de 1994, que establece taxativamente las causas que dan origen a tales modificaciones.

Como lo ha entendido la Comisión, al decidir distintas solicitudes de modificaciones tarifarias, según el artículo 126 de la ley 142 de 1994, son tres las causas que autorizan la modificación de las fórmulas tarifarias:

a) Por mutuo acuerdo entre la Comisión y la empresa, fundado en razones que ameriten ajustes en las tarifas para garantizar a una empresa el cumplimiento de los criterios tarifarios definidos en la ley, principalmente los de eficiencia económica y de suficiencia financiera. En este caso, como lo ha reiterado la Comisión, se procede a solicitud de parte.

b) Excepcionalmente, cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa. En este caso, la Comisión puede proceder a la modificación de oficio, o a petición de parte.

c) Excepcionalmente, cuando sea evidente que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas. En esta hipótesis, también la Comisión puede modificar las fórmulas de tarifas de oficio, o a petición de parte.

Por regla general, las fórmulas tarifarias tienen un periodo de vigencia de cinco años, según esta misma norma. Y en su definición, en términos generales, se deben tener en cuenta unas condiciones iniciales, preexistentes a la definición de las fórmulas, como los costos eficientes de los activos existentes, las características de los mercados atendidos y las condiciones de operación del servicio; y otras sobrevinientes durante el periodo de vigencia de la fórmula y que por autorización legal pueden incorporarse, principalmente, los gastos de administración, operación y mantenimiento, incluyendo los costos de la expansión; las variaciones en los índices de precios; el riesgo de negocios comparables; el aumento en los factores de productividad; las innovaciones tecnológicas; y la reducción promedia de los costos.

En cuanto a los hechos o razones que sirven de fundamento a las causales de modificación de las fórmulas tarifarias, se encuentra que puede tratarse de hechos o circunstancias que bien pueden ser preexistentes o coetáneos a la definición de la fórmula tarifaria, y en otros casos, hechos sobrevinientes o posteriores, no incorporados en las fórmulas tarifarias.

Esta distinción resulta útil y tiene importancia jurídica para efectos de la aplicación de las causales, porque permite centrar el análisis sobre la procedencia de la modificación de las fórmulas; los efectos de estas modificaciones en la relación contractual empresa – usuario; y, consecuentemente, el alcance de los temas o materias que compete analizar a la CREG en orden a decidir sobre tales modificaciones.

En tratándose de hechos preexistentes o coetáneos a la definición de las fórmulas tarifarias cuya modificación se pretende, la discusión se centra, principalmente, en determinar si las fórmulas tarifarias, y en consecuencia las tarifas, reconocen adecuadamente los costos eficientes en que incurre una empresa determinada, conforme a los criterios legalmente establecidos; o si los cálculos que prevén las fórmulas y metodologías se efectuaron correctamente al fijar las tarifas.

En síntesis podría señalarse que en estos eventos la discusión se centra, principalmente, en los aspectos iniciales, preexistentes a la definición de las fórmulas, así como en aquellos incorporados en las fórmulas que pueden presentarse durante su periodo vigencia, que dan lugar a la fijación del precio o tarifa que la empresa puede cobrar al usuario por el servicio y que, visto desde la relación contractual empresa – usuario, corresponden a la definición del precio del contrato.

En tratándose de hechos sobrevinientes a las fórmulas tarifarias cuya modificación se pretende, la discusión ya no se centra en los aspectos relacionados con la definición de la fórmula tarifaria en sí misma considerada, sino principalmente en la modificación del precio del contrato por hechos que pueden haber alterado las condiciones que se tuvieron en cuenta inicialmente para la definición de las fórmulas y del precio del servicio.

En el evento del mutuo acuerdo, la modificación puede proceder, tal como lo ha admitido la Comisión en las solicitudes de revisión tarifaria que ha decidido en el pasado, por hechos o circunstancias de la prestación del servicio preexistentes y coetáneos a la definición de la fórmula tarifaria, que no se reflejan adecuadamente en los costos incorporados en las tarifas aprobadas a una empresa.

Igualmente, se observa que en tratándose graves errores en su cálculo que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa, debe tratarse de graves errores coetáneos al cálculo, esto es, de graves errores en los que se incurrió en la etapa de elaboración de los cálculos.

Por el contrario, cuando ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas, se trata de hechos sobrevinientes, imprevisibles e irresistibles, no incorporados en las fórmulas, y que dan lugar a la modificación de las mismas.

Cabe preguntarse, según lo anterior, si los hechos sobrevinientes a la definición de las fórmulas tarifarias que no revisten el carácter de fuerza mayor o caso fortuito jurídicamente servirían de causa para modificar las fórmulas por común acuerdo entre la Comisión y la empresa.

Para resolver el problema jurídico que plantea la solicitud de la empresa y los hechos en que se fundamenta, se debe determinar si tales hechos son constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, o si, sin revestir esta calidad, dan lugar a la modificación de las fórmulas por común acuerdo entre la CREG y la empresa, teniendo en cuenta la relación contractual que existe entre la empresa y sus usuarios.

Para dilucidar estos aspectos se procederá a analizar el contrato de servicios públicos y su régimen legal, las obligaciones que le son propias, y sus características e implicaciones jurídicas; también se identificarán los riesgos que pueden alterar la ejecución y la economía de dicho contrato; y se determinará si la ley o la regulación se ocupan de distribuir o asignar tales riesgos, y cómo lo hacen. Finalmente se hará un análisis del caso concreto.

6. El contrato de servicios públicos.

6.1. Definición

El artículo 128 de la ley 142 de 1994, lo define en los siguientes términos:

“Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.

Hacen parte del contrato no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio”.

6.2. Objeto del contrato

Según la anterior definición, el objeto de este contrato es la prestación de un servicio público domiciliario, por parte de una empresa a un usuario, a cambio de un precio en dinero. Razón por la cual, este contrato comprende todos los aspectos relacionados con la prestación del servicio, incluyendo las estipulaciones que ha definido la empresa para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados, también llamadas legalmente las condiciones uniformes, así como las especiales para un usuario o grupo de usuarios.

6.3. Obligaciones y características.

a) Obligación principal del prestador.

El artículo 136 ibídem establece que la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos es “la prestación continua de un servicio de buena calidad” (Destacamos).

El objeto de la obligación que tiene a su cargo la empresa, es una prestación positiva, de hacer⁽⁾ (prestar el servicio) continua en el tiempo, esto es, de larga duración. Esta conducta recae sobre alguno de los servicios definidos por la ley 142 de 1994, como público domiciliario: energía eléctrica, gas combustible, etc, cuya calidad debe ser la exigida por la ley, esto es, buena calidad, determinada de acuerdo con la regulación expedida por las Comisiones de Regulación.

En tanto se trata de una prestación positiva, de hacer, el principio de la buena fe contractual obliga al deudor a realizar todas las gestiones que sean necesarias para garantizar al deudor el cumplimiento de la misma.

La continuidad en la provisión de un servicio, tal como la entiende la doctrina, le imprime dos características importantes a este tipo de contratos: Por un lado, la duración o plazo es un elemento que resulta de la esencia del contrato, a diferencia de los demás contratos donde el plazo es simplemente un elemento accidental en la formación del negocio⁽⁾. Y, por otro lado, se distingue la continuidad de la periodicidad, en tanto que ésta se da cuando el suministro implica prestaciones en fechas determinadas; mientras que la continuidad exige prestaciones ininterrumpidas⁽⁾.

Desde el punto de vista legal, existe un conjunto de normas en la ley 142 de 1994 que le dan un tratamiento específico a la obligación de prestación continua del servicio:

· Ordena al Estado intervenir en la prestación de los servicios, con el fin de garantizar, entre otros fines, la “prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan”. (Art. 2.4);

· Puso en cabeza de las empresas prestadores de los servicios, la obligación específica de “asegurar que el servicio se preste en forma continua y eficiente, y sin abuso de la posición dominante que la entidad pueda tener frente al usuario o a terceros” (Art. 11.1);

· Ordena que las normas que la ley 142 de 1994 contiene sobre contratos, se interpreten en la forma que mejor garantice la libre competencia, que mejor impida los abusos de la posición dominante, tal como ordena el artículo 333 de la Constitución Política; y que más favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios (Art. 30);

· Estableció como causal de toma de posesión, el hecho de que la empresa no quiera o no pueda prestar el servicio público con la continuidad y calidad debidas, y la prestación sea indispensable para preservar el orden público o el orden económico, o para evitar perjuicios graves e indebidos a los usuarios o a terceros (Art. 59);

· Faculta al señor Superintendente de Servicios Públicos para acordar programas de gestión con las empresas que amenacen de forma grave la prestación continua y eficiente de un servicio; (Art. 79.11); y

· Definió que el incumplimiento de la empresa en la prestación continua del servicio constituye falla en la prestación del servicio (Art. 136).

Según estas normas, la ley puso específicamente en cabeza de las empresas la obligación de prestar continuamente el servicio que ofrece, y les exige una debida diligencia en el cumplimiento de tal obligación, a tal punto que estableció una serie de mecanismos que recaen sobre la empresa, que pueden ir desde las sanciones por el abuso de posición dominante, la definición de programas de gestión, hasta la intervención o toma de posesión de la empresa, cuando incumple dicha obligación. Igualmente, puso en cabeza del Estado la función de intervenir a través de distintos mecanismos, con el fin de asegurar que la prestación continua del servicio a los usuarios que asumen las empresas sea efectiva.

b) Obligación principal del usuario.

Para el usuario, la obligación principal es la de pagar un precio en dinero, según el citado artículo 128 de la Ley 142 de 1994. Se trata de una conducta de dar, que recae sobre una suma de dinero.

Esta obligación del usuario es la contraprestación que la empresa recibe por el servicio, tal como se deduce del citado artículo 128 de la ley 142 de 1994, que establece que la empresa presta el servicio “a cambio de un precio en dinero”.

Este precio, según lo definido en los artículos 14.10, 14.11, 73.11 y 88 de la ley 142 de 1994, puede ser definido libremente por la empresa, o con sujeción a los regímenes de libertad vigilada o regulada, dependiendo de lo que haya decidido la respectiva comisión de regulación.

Para el caso de los servicios públicos domiciliarios de gas natural y de gases licuados del petróleo por redes de tubería, la CREG mediante la Resolución CREG-011 de 2003, los sometió al régimen de libertad regulada. Según este régimen, la Comisión fija “los criterios y la metodología con arreglo a los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos al usuario o consumidor” (Art. 14.10).

El precio debe ser equivalente al servicio prestado, en tanto que, de acuerdo con los artículos 87 y 90 de la ley 142 de 1994, las fórmulas tarifarias deben permitir que la empresa recupere los costos eficientes en que incurre por la prestación continua del servicio, incluyendo los necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del mismo.

Sin embargo, la ley pone límites a la recuperación de los costos, pues establece que “de acuerdo con los principios de eficiencia y suficiencia financiera, y dada la necesidad de lograr un adecuado equilibrio entre ellos, no se permitirán alzas destinadas a recuperar pérdidas patrimoniales. La recuperación patrimonial deberá hacerse, exclusivamente, con nuevos aportes de capital de los socios, o con cargo a las reservas de la empresa o a sus nuevas utilidades”. (Se subraya).

Según se entiende de esta última norma, la prestación de un servicio público domiciliario es una actividad económica de riesgo para el prestador, que no puede ser cubierto en su integridad a través del cobro de tarifas a los usuarios.

6.4. Perfeccionamiento y existencia del contrato.

Este contrato se perfecciona desde el momento en que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa (L. 142, Art. 129). A partir de este momento existe contrato entre la empresa y el usuario y, por tanto, empieza a producir sus efectos.

6.5. Régimen jurídico del contrato

La ley 142 de 1994 definió, en su Título VIII, todo un régimen jurídico del contrato de servicios públicos, aplicable a la relación entre la empresa y cada uno de sus usuarios en particular.

Específicamente, el artículo 132 ibídem establece que el contrato de servicios públicos se regirá por lo dispuesto en esa ley, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalen las empresas de servicios públicos, y por las normas del Código de Comercio y del Código Civil.

Como se observa, la ley se ocupó de establecer un régimen que le es propio al contrato de servicios públicos, y que las partes no pueden desconocer, por lo que la jurisprudencia nacional también ha dicho que este contrato en parte es “estatutario”.

En cuanto a la aplicación de las normas del Código de Comercio y del Código Civil, se encuentra que, en primer lugar, le son aplicables al contrato de servicios públicos las normas de estos códigos que contienen los principios y reglas sobre los contratos en general, su formación, validez y eficacia.

Por otro lado, estos códigos no regulan específicamente un contrato de prestación de servicios públicos. No obstante, debe tenerse en cuenta que tanto en la doctrina extranjera⁽⁾, como en la nacional⁽⁾, la prestación de los servicios públicos como el agua, la energía eléctrica, el gas, etc, tradicionalmente se han puesto en el campo del contrato de suministro. Por esta razón resultan también aplicable al contrato de servicios públicos, las reglas del código de comercio relativas al suministro, en tanto no sean contrarias a la ley 142 de 1994.

En adición, el artículo 980 del Código de Comercio dispone que “se aplicarán al suministro, en cuando sean compatibles precedentes, las reglas que regulan los contratos a que correspondan las prestaciones aisladas”.

6.6. Clasificación del contrato

El artículo 128 de la ley 142 de 1994 define el contrato de servicios públicos como consensual y uniforme.

En cuanto a lo primero, significa que se perfecciona, o nace a la vida jurídica, por el solo acuerdo de voluntades⁽⁶⁾. Su importancia práctica radica en que no se requiera de algún tipo específico de formalidades para que el contrato nazca a la vida jurídica y produzca sus efectos.

En cuanto a lo segundo, el contrato es uniforme, o de condiciones uniformes, porque se trata de un contrato que contiene estipulaciones que han sido definidas previamente por la empresa, “para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados”.

Esta forma de contratación es común hoy en día, dado el fenómeno empresarial de “contratación en masa” o “contratación masiva o en serie”.

En la doctrina moderna, a estos contratos también se les denomina de “cláusulas predispuestas”, teniendo en cuenta la forma como el empresario los elabora y los ofrece al público en general; y “contratos de adhesión”, según la forma como son aceptados por el consumidor⁽⁾, o por el usuario, según la terminología de la ley 142 de 1994.

Como lo advierte la doctrina, visto desde este aspecto, no se trata de un nuevo tipo de contrato, sino de un contrato con una nueva técnica que afecta la forma como las partes expresan su consentimiento:

“Esta técnica requiere que exista:

- Predisposición: que una de las partes redacte las cláusulas antes de ponerse en contacto con la otra.

- Generalidad: que la redacción sea con alcance general, es decir, para muchos contratos.

- Rigidez: es decir, que sus cláusulas se establezcan en bloque, sin posibilidad de discutirlas en formas particularizada.

Estos contratos reciben también el nombre de condiciones negociales generales o condiciones generales. La técnica es legítima, la ilicitud surge si se la usa para trasladar costos a la otra parte (cláusula abusiva) o se trata de cláusulas no razonablemente previsibles (cláusula sorpresiva)”⁽⁾. (Se subraya).

En cuanto a la importancia práctica de esta última clasificación se destaca, por un lado, que en tanto las cláusulas contractuales son definidas por una sola de las partes, su interpretación se rige, como lo aconseja la doctrina, contra stipulationem, o como se deduce del artículo 1624 del Código Civil⁽⁾, por la regla de la interpretación en contra de quien redactó las cláusulas. Y, por otro lado, que le son aplicables distintos mecanismos orientados a prevenir y controlar el abuso de posición dominante en que puede incurrir el empresario al definir las estipulaciones.

Asimismo, por las características que se dejaron expuestas en los apartes precedentes, el contrato de servicios públicos también se clasifica como:

· Bilateral, y sinalagmático perfecto, por cuanto nacen obligaciones recíprocas e interdependientes para ambas partes, desde el momento en que existe contrato.

· Oneroso, en tanto, tiene utilidad para ambas partes, y las prestaciones que realiza cada una de ellas constituyen contraprestación de la que reciben.

· Conmutativo; en tanto que el precio que paga el usuario es equivalente a la prestación que debe la empresa; y a la inversa, la prestación continua del servicio es equivalente al precio que paga el usuario.

· De ejecución sucesiva o de tracto sucesivo; porque es de la esencia de este contrato la prestación continua (ininterrumpida) del servicio durante un tiempo determinado.

Todas estas características tienen importancia jurídica en la medida en que tratándose de contratos de ejecución sucesiva, bilaterales y conmutativos, durante su ejecución pueden presentarse fenómenos sobrevivientes que alteran el equilibrio de las prestaciones, lo cual puede generar controversia entre las partes, por cuanto los contratos, por regla general, están sometidos al principio de que son ley para las partes, obligan a lo pactado (pacta sunt servanda), y solamente pueden ser modificados por común acuerdo entre las partes.

En el régimen de derecho privado, la doctrina y la jurisprudencia tienen establecido que en tratándose de contratos como el de suministro, cuando durante su ejecución se presentan hechos sobrevinientes que alteran el equilibrio económico del contrato, el juez puede ordenar la modificación del contrato, solamente cuando se trata de hechos imprevisibles e irresistibles que hacen muy oneroso el cumplimiento para una de las partes. En los demás casos, si no hay acuerdo entre las partes para modificarlo, la parte estará obligada a cumplir el contrato en la forma como se pactó.

Durante la ejecución del contrato de servicios públicos, dado que presenta características similares al contrato de suministro, también pueden presentarse hechos sobrevinientes que alteren el equilibrio económico del contrato. Sin embargo, a diferencia de lo que sucede con la regulación del contrato de suministro, la ley 142 de 1994 contiene un conjunto de normas que prevén específicamente la ocurrencia de tales hechos y establece la forma como habrá de tratarse cada uno de estos eventos que pueden afectar la conmutatividad del contrato.

Entre los principales factores de riesgo que inciden en la ejecución del contrato de prestación del servicio se encuentran el término de duración del contrato; las variaciones en los índices que afectan la determinación del precio; los cambios tecnológicos; la actuación del objeto de las prestaciones; y dependencia en la provisión del bien o servicio que requiere el distribuidor para atender al usuario, factores que serán analizados enseguida.

7. Análisis de los factores de riesgo que inciden en el equilibrio económico del contrato de servicios públicos y su tratamiento legal.

7.1 La duración del contrato.

Como ya se señaló según lo previsto en el artículo 136 de la ley 142 de 1994, es de la esencia del contrato de servicios públicos, su larga duración.

La definición de la duración del contrato resulta de gran importancia para su ejecución y cumplimiento, pues permite determinar el alcance de las obligaciones así como la responsabilidad de las partes, por cuanto los demás factores de riesgo están asociados directamente a este plazo.

La ley 142 de 1994 no estableció directamente normas sobre de la definición de dicha duración. Sin embargo, al definir los límites dentro del cual las empresas pueden definir las condiciones uniformes del contrato, en el artículo 133, definió como abusivas las siguientes cláusulas relacionadas con la duración del contrato:

“133.19. Las que obligan al suscriptor o usuario a continuar con el contrato por mas de dos años, o por un plazo superior al que autoricen las comisiones por vía general para los contratos con grandes suscriptores o usuarios; pero se permiten los contratos por término indefinido.

133.20. Las que suponen que las renovaciones tácitas del contrato se extienden por períodos superiores a un año”.

Dado que estas normas contienen límites dentro de los cuales las empresas pueden definir las cláusulas de los contratos de servicios públicos, a contrario sensu, se entiende que, según las normas trascritas, la definición de la duración del plazo se rige por los siguientes criterios:

a) Es la empresa, al definir las cláusulas del contrato de servicios, quien debe establecer su duración, sin incurrir en abuso de posición dominante;

b) La duración del contrato puede ser a término fijo o a término indefinido;

c) El término fijo no puede ser superior a dos años; salvo que se trate de usuarios no regulados, caso en el cual las Comisiones de Regulación pueden autorizar un plazo superior;

d) El término fijo puede ser renovado tácitamente, o por acuerdo entre las partes; y

e) Las renovaciones tácitas no pueden ser por periodos superiores a un año.

En conclusión, la decisión sobre la duración del contrato corresponde a la empresa, al definir las condiciones uniformes del contrato, teniendo en cuenta los criterios antes señalados, y la forma como mejor se garantice la continuidad del servicio, como lo establece el artículo 30 de la ley 142.

7.2 Variación en los índices de los precios.

Como se trata de un contrato de larga duración, durante su ejecución pueden presentarse distintos fenómenos que incidan en el precio establecido.

Según el artículo 87.1 Ibídem, el régimen de tarifas procurará que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo.

Bajo el régimen de libertad regulada, el artículo 14.10 de la ley 142 de 1994, permite a las empresas modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos al usuario o consumidor, con arreglo a los criterios y la metodología definidos por la respectiva comisión de regulación.

Adicionalmente, establece el artículo 125, que durante el período de vigencia de cada fórmula, las empresas podrán actualizar las tarifas que cobran a sus usuarios aplicando las variaciones en los índices de precios que las fórmulas contienen, cada vez que se acumule una variación de, por lo menos, un tres por ciento (3%) en alguno de los índices de precios que considera la fórmula.

Como se observa, la ley prevé que durante la vigencia de las fórmulas pueden presentarse variaciones en los índices de precios que consideran, y distribuye tales variaciones entre las empresas y los usuarios, asignando a las primeras las variaciones inferiores al 3%, y facultándolas para que trasladen a los usuarios únicamente las variaciones iguales o superiores a este porcentaje.

Se trata, además, de variaciones previsibles que pueden sobrevenir a la definición de las fórmulas, y que por tanto, pueden quedar incorporadas en las mismas.

En servicios como los de energía eléctrica y de gas natural, las fórmulas consideran diferentes índices que incorporan las variaciones que pueden presentarse en cada una de las distintas componentes, por varias causas, incluyendo el fenómeno inflacionario, las variaciones derivadas de las condiciones propias de un mercado competitivo, y los costos de oportunidad del producto, incluida la escasez del mismo.

En síntesis, la ley previó de manera específica la forma como se deben asignar entre la empresa y el usuario los riesgos derivados de las variaciones en los índices de precios.

7.3 Cambios tecnológicos.

Otro factor que puede afectar el equilibrio económico del contrato de prestación del servicio, son los cambios en la tecnología y en los sistemas administrativos.

Para el caso concreto de este contrato, no existe duda jurídica sobre la posibilidad de incorporar los cambios en la tecnología y en la utilización de nuevos sistemas administrativos, por cuanto el artículo 87.4 de la ley 142 de manera expresa establece que las fórmulas tarifarias deben permitir utilizar “las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios”.

La Resolución CREG-011 de 2003 prevé la utilización de distintas tecnologías para la distribución del gas combustible, y establece las respectivas fórmulas tarifarias aplicables para la prestación de este servicio, utilizando gas natural o de gases licuados del petróleo. Sin embargo, dado que la tecnología que se utiliza en la distribución por redes de tubería es compatible para el gas natural y los gases licuados del petróleo, esta resolución previó la aplicación de un factor de equivalencia para hacer correspondientes el cargo promedio de distribución de gas natural y el cargo de distribución de GLP, pues se utiliza la misma tecnología para la distribución.

En cuanto a los demás costos derivados del cambio del producto, distintos de la distribución (Por ejemplo, los correspondientes a la compra del producto y al transporte), la citada resolución nada dispuso, razón por la cual debe determinarse con arreglo al régimen jurídico del contrato de servicios públicos si es posible dicha sustitución del objeto de la prestación con cargo al usuario.

Por esta razón, para determinar si es posible dicha sustitución con cargo al usuario, debe acudirse a los criterios de la ley para determinar si es posible tal solución de acuerdo con el objeto de la obligación.

7.4 Actualización o sustitución del objeto de la prestación.

Otro de los aspectos que puede suscitar controversia durante la ejecución de los contratos de larga duración, es el de si una de las partes puede cambiar o sustituir unilateralmente el objeto sobre el cual recae la prestación. Para tal efecto, se debe distinguir en primer lugar si es posible físicamente dicha sustitución, y si de acuerdo con el contrato, el objeto de la prestación es determinado o determinable.

En servicios públicos como el de energía eléctrica, bajo el régimen regulatorio actual se considera que el producto es homogéneo, es decir que la energía eléctrica es una sola, independientemente de la forma como la misma se produce, razón por la cual en el contrato de prestación del servicio de energía eléctrica no cabe la posibilidad de sustitución de una forma de energía eléctrica por otra forma de esta misma energía.

En tratándose del servicio gas, la ley 142 de 1994, de manera genérica define el “servicio público domiciliario de gas combustible”⁽¹⁾.

En Colombia existen al menos dos tipos de gases distintos, que por sus características pueden ser utilizados como combustible para la prestación del servicio público domiciliario, como el gas natural y los gases licuados del petróleo. Es decir, que desde el punto de vista físico, existe la posibilidad de sustitución de un gas combustible por otro de características energéticas equivalentes.

En la normatividad expedida por la CREG se regulan de manera independiente el servicio público domiciliario de gas natural y el servicio público domiciliario de gases licuados del petróleo.

Específicamente, mediante la resolución CREG 108 de 1997, por la cual se señalaron criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, se exige que el contrato de servicios públicos deberá contener, como mínimo, entre sus estipulaciones, las relativas a la “determinación del servicio público que ofrece”, así como “las obligaciones, deberes y derechos, que corresponden a cada una de las partes, los cuales deberán determinarse en forma expresa, clara y concreta”. Art. 7. (Se destaca).

Como se observa, de acuerdo con esta norma, para cualquiera de los servicios que regula la CREG en el contrato de servicios públicos el objeto de la prestación debe estar claramente determinado, lo que descarta la posibilidad de una prestación con objeto determinable durante su ejecución, sin perjuicio claro está, de que en los contratos se pueda establecer la prestación de un servicio determinado, y la posibilidad de sustituirlo por otro determinado, bajo algunas circunstancias claramente identificadas, justificables y que no constituyan abuso de posición dominante.

Se considera que en este tipo de previsiones contractuales, ante la sustitución de un determinado gas por otro previamente determinado, se estaría igualmente ante una obligación de objeto determinado.

Por esta razón se concluye que, en estricto sentido, el cumplimiento de la obligación depende del suministro del servicio que debe estar claramente determinado en el contrato.

En cuanto a la calidad, la ley exige un servicio de buena calidad, definida conforme a los criterios establecidos por la CREG.

7.5 Dependencia de la provisión del bien o servicio que requiere el distribuidor de gas natural para atender al usuario.

Dada la separación de actividades que establece la ley 142 de 1994, y por otro lado, la forma como está constituida la industria del gas combustible en Colombia, un riesgo que puede afectar el cumplimiento de la obligación de prestación continua del servicio que asume el distribuidor, es el hecho de que esta continuidad depende del suministro del gas por parte de su proveedor, estos es, del productor-comercializador, por cuanto es sabido que el distribuidor no es productor de este bien.

Directamente relacionados con la gestión de este riesgo, se encuentran en la ley, y en la regulación expedida por la CREG, diversos mandatos en cabeza del Estado que le exigen intervenir para hacer efectiva la obligación de prestación continua del servicio; así como distintas exigencias y prohibiciones, unas que debe cumplir la empresa distribuidora, y otras que son aplicables a quienes les proveen el gas natural, como se analiza enseguida.

a) Normas relativas a la intervención del Estado para garantizar la prestación continua y su exigencia a las distintas personas que realizan actividades propias de los servicios públicos.

i) En primer lugar, la ley 142 de 1994, artículo 2.4, manda la intervención del Estado, en relación con los servicios públicos domiciliarios, para garantizar la prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan.

ii) Esta misma ley, en su artículo 14.28, señala expresamente que el régimen allí definido también se aplicará a la actividad complementaria de comercialización de gas natural desde la producción, razón por la que también son aplicables a esta actividad complementaria la exigencia de la garantía de prestación continua e ininterrumpida, pues el citado artículo 2.4, no contiene excepciones relacionadas con el prestador del servicio.

iii) El artículo 4, ibídem, define que “todos los servicios públicos, de que trata la presente ley”, se considerarán servicios públicos esenciales, los cuales “Son todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley”, tal como lo define el artículo 14.20. (se destaca).

b) Normas encaminadas a que los distribuidores de gas natural garanticen, mediante contratos de suministro con sus proveedores, la prestación continua.

Establece la ley 142 de 1994, artículo 35:

“ARTÍCULO 35. DEBER DE BUSCAR ENTRE EL PÚBLICO LAS MEJORES CONDICIONES OBJETIVAS. Las empresas de servicios públicos que tengan posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad sea la distribución de bienes o servicios provistos por terceros, tendrán que adquirir el bien o servicio que distribuyan por medio de procedimientos que aseguren posibilidad de concurrencia a los eventuales contratistas, en igualdad de condiciones. En estos casos, y en los de otros contratos de las empresas, las comisiones de regulación podrán exigir, por vía general, que se celebren previa licitación pública, o por medio de otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes. (Subrayamos).

Lo primero que se observa es que esta norma impone a las empresas distribuidoras de gas natural el deber de buscar entre el público las mejores condiciones objetivas, las cuales no solamente comprenden el mejor precio, sino también aquellas condiciones que mejor garanticen la continuidad del servicio, según ordena el artículo 30 de la ley 142 de 1994.

En segundo término, es claro que esta misma norma impone a las empresas distribuidoras de gas natural la obligación de adquirir, mediante contrato, el gas natural que distribuyen, obviamente, para garantizar la continuidad en la prestación de este servicio. En la celebración de estos contratos las empresas deben aplicar los procedimientos que mejor estimulen y aseguren la concurrencia de oferentes.

Por otro lado, y en aplicación de esta misma norma trascrita, la regulación de la CREG, estableció las siguientes normas:

i) Mediante la resolución CREG-029 de 1995, artículo 7, se exigió que todas las empresas distribuidoras de gas natural debían suscribir contratos de compra de este combustible, a más tardar el 31 de diciembre de 1996, plazo que fue prorrogado mediante las resoluciones CREG-052 y 129 del mismo año.

ii) Mediante la resolución CREG-057 de 1996, artículo 7, dispuso la CREG:

ARTICULO 100. OBLIGACIÓN DE COMPRAR GAS COMBUSTIBLE EN LAS MEJORES CONDICIONES OBJETIVAS. Conforme a lo dispuesto en los artículos 35, 73.16 y 74.1 de la Ley 142 de 1994, los comercializadores de gas combustible por redes de tubería a pequeños consumidores, deben comprarlo utilizando modalidades como las previstas en el capítulo II de esta resolución y, en todo caso, haciendo uso de reglas que aseguren procedimientos abiertos, igualdad de condiciones entre los proponentes y su libre concurrencia teniendo en cuenta las fuentes disponibles y la oferta de cualquier productor o comercializador.

Para ello solicitarán y darán oportunidad a los productores y comercializadores para que presenten sus propuestas de venta las cuales serán evaluadas con base en factores de precio y condiciones de suministro. Las empresas distribuidoras deberán realizar todas las compras de gas destinadas a cubrir la demanda del mercado regulado, mediante convocatorias públicas que aseguren la libre competencia de los oferentes.

Todo comercializador que suministre el servicio de distribución de gas combustible a pequeños consumidores, deberá tener contratos escritos de suministro y de transporte sobre el gas destinado a atender la demanda del mercado regulado. Los comercializadores que actualmente presten este servicio deben tener suscritos tales contratos antes del 31 de diciembre de 1996, fecha en la cual los remitirán a la CREG para efectos de su ejercicio regulatorio.

Para estimular la concurrencia entre productores o comercializadores, los esquemas de solicitud utilizados para atender la demanda de cada empresa deben permitir la oferta de suministros parciales por distintos productores o comercializadores. Esta obligación también se aplicará cuando la empresa comercializadora modifique los contratos existentes, si se modifica también el precio efectivo previsto en esos contratos. (Se subraya).

iii) A través de la resolución CREG-023 de 2000, la Comisión estableció los Precios Máximos Regulados para el gas natural colocado en Punto de Entrada al Sistema Nacional de Transporte, y dictó otras disposiciones para la comercialización de gas natural en el país, que son de obligatorio cumplimiento tanto para los distribuidores como para los productores-comercializadores, entre la cuales se destaca el artículo 5, que establece:

“Solicitud de suministro y ofertas de gas natural. Los Comercializadores, los Comercializadores a Usuarios Regulados y los Usuarios No Regulados que requieran del gas natural que comercialicen los Productores-Comercializadores, deberán dirigir una solicitud a los Productores-Comercializadores, indicando de manera clara la Demanda Identificada y un estimativo de la cantidad de energía requerida (MBTU), y las características propias de consumo.

En respuesta a dicha solicitud los Productores-Comercializadores, así como los Comercializadores de gas de los campos cuyo precio esté determinado según los numerales (1), (2) y (3) del Artículo 3o de la presente Resolución, con excepción de los precios no sujetos a tope máximo, deberán realizar al menos tres ofertas de venta de gas por una misma cantidad de energía, que consulten la regulación de precio de gas expedida por la CREG, de acuerdo con las características de cada comprador, de la siguiente manera:

Una oferta que corresponda a un Contrato Pague lo Demandado, por la cantidad de energía solicitada, la cual deberá adecuarse a lo dispuesto en los Artículos 3o y 4o de la presente Resolución. En esta oferta el precio de cada transacción no podrá superar en ningún momento el Precio Máximo Regulado de Gas.

Una oferta que corresponda a un Contrato Pague lo Demandado, por la cantidad de energía solicitada, la cual deberá adecuarse a lo dispuesto en los Artículos 3o y 4o de la presente Resolución y a lo establecido en el Parágrafo 2o del presente Artículo. Esta oferta deberá incluir una fórmula de ajuste que garantice el cumplimiento de lo dispuesto en dicho Parágrafo.

Una oferta que corresponda a un contrato “Pague lo Contratado” por la cantidad de energía de que tratan los literales a) y b) del presente Artículo.

Parágrafo 1o. Las ofertas a las que hace mención el presente Artículo deberán realizarse de acuerdo con lo establecido en los artículos 845 y 846 del Código de Comercio.

Parágrafo 2o. Para aplicar la oferta de que trata el Literal b) del presente Artículo, las partes podrán celebrar contratos de venta o suministro en los que temporalmente el precio de gas supere el Precio Máximo Regulado fijado por la Comisión, si en promedio, y durante el período pactado entre las partes, no excede el máximo que hubiese debido pagar el comprador si se hubiese contabilizado y pagado por unidad, de acuerdo con los Precios Máximos Regulados establecidos por la Comisión. El período que se pacte para hacer la conciliación respectiva, se establecerá de común acuerdo entre las partes, en el respectivo contrato”.

Según esta norma, la CREG no solamente reguló la obligación de la empresa distribuidora de acudir ante los distintos comercializadores del gas natural para solicitarles ofertas de suministro, sino que también puso en cabeza de estos últimos el deber de ofertar el gas requerido por los distribuidores.

iv) En el artículo 3 de la citada Resolución CREG-023 de 2000 se estableció que “los Precios Máximos Regulados fijados en el presente Artículo, con excepción de los precios sin sujeción a tope máximo, corresponden a un Contrato Pague lo Demandado”. (Parágrafo 5).

v) Igualmente, en el artículo 7 de la citada resolución CREG-023 de 2000, la Comisión estableció expresamente que “los Productores-Comercializadores deberán publicar anualmente, en un diario de amplia circulación nacional, a partir del 30 de junio del año 2000, sus reservas probadas remanentes y su capacidad diaria de producción” (Se destaca). Con esta norma se busca, entre otros fines, que el distribuidor pueda conocer claramente las condiciones reales de suministro que tiene un productor-comercializador del gas y pueda gestionar adecuadamente la contratación del gas que requiere para atender a sus usuarios.

vi) Finalmente, mediante la resolución CREG-011 de 2003, por la cual se establecieron los criterios generales para remunerar las actividades de distribución y comercialización de gas combustible, y las fórmulas generales para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas combustible por redes de tubería, la CREG dispuso en su artículo 37:

OBLIGACIÓN DE COMPRAR GAS COMBUSTIBLE EN CONDICIONES DE LIBRE CONCURRENCIA. De conformidad con lo dispuesto en los Artículos 35, 73.16 y 74.1 de la Ley 142 de 1994, los Comercializadores de gas combustible por redes de tubería a Usuarios Regulados, deben hacer uso de reglas que aseguren procedimientos abiertos de compras de gas, igualdad de condiciones entre los proponentes y su libre concurrencia teniendo en cuenta las fuentes disponibles y la oferta de cualquier Productor-Comercializador o Comercializador.

Para ello solicitarán y darán oportunidad a los Productores-comercializadores y Comercializadores para que presenten sus propuestas de venta, las cuales serán evaluadas con base en factores de precio y condiciones de suministro. Las empresas Comercializadoras deberán realizar todas las compras de gas destinadas a cubrir la demanda de los Usuarios Regulados, mediante convocatorias públicas que aseguren la libre competencia de los oferentes.

Para estimular la concurrencia entre Productores-Comercializadores o Comercializadores, los esquemas de solicitud utilizados para atender la demanda de cada empresa deberán permitir la oferta de suministros parciales por distintos Productores-Comercializadores o Comercializadores. Con base en lo anterior, las empresas Comercializadoras deberán garantizar que la suma de los componentes de suministro y transporte de gas de la Fórmula Tarifaria es la mínima obtenible, según el procedimiento anterior, para atender a los Usuarios Regulados.

Todo Comercializador que atienda Usuarios Regulados deberá tener contratos vigentes de suministro y transporte de gas combustible que aseguren la continuidad del servicio al mercado atendido, en los términos establecidos en el Decreto 1515 de 2002, o aquellos que lo sustituyan, modifiquen o complementen.

Parágrafo 1: Se permitirá operaciones de compra-venta de gas con destino al mercado de Usuarios Regulados, entre Comercializadores que tengan interés económico, en los términos definidos en la Resolución CREG-071 de 1998, o aquellas que la modifiquen, sustituyan o complementen, siempre que el costo unitario de dicha venta entre Comercializadores, no exceda el precio de adquisición de gas combustible por parte del comercializador que realice la venta.

Parágrafo 2. Todos los contratos de compra y venta de gas combustible deberán ser enviados a la Comisión y a la Superintendencia, cuando de conformidad con la Ley, éstas lo soliciten. (Se subraya).

vii) En adición, el artículo 10 del Decreto 1484 de 2005 ordena que los Distribuidores-Comercializadores de gas natural “en cumplimiento de las normas vigentes tomarán las medidas necesarias para que aún frente a las situaciones a que se refiere el presente decreto, no se generen, por su negligencia, racionamientos de gas o de electricidad”.

c) Normas orientadas a que los productores-comercializadores de gas natural garanticen suministro a los distribuidores.

Con del fin de asignar el uso del gas y lograr, entre otros propósitos la continuidad en el servicio, la ley 142 de 1994 reservó de manera privativa dicha función a la Nación, y, por otro lado, existen en el ordenamiento jurídico diferentes normas orientadas a que los proveedores de los distintos bienes que distribuyen las empresas de servicios públicos, que son monopólicos u ostentan poder de dominio no afecten injustificadamente la continuidad del suministro de tales bienes, como se analiza enseguida.

i) La ley 142 de 1994, de manera expresa estableció que es competencia de la Nación, “en forma privativa planificar, asignar y gestionar el uso del gas combustible en cuanto sea económica y técnicamente posible, a través de empresas oficiales, mixtas o privadas”. (Se subraya).

ii) Según el artículo 16 de la ley 401 de 1997, el Ministerio de Minas y Energía, “fijará el orden de atención prioritaria de que se trate, teniendo en cuenta los efectos sobre la población, las necesidades de generación eléctrica, los contratos debidamente perfeccionados, así como todos aquellos criterios que permitan una solución equilibrada de las necesidades de consumo en la región o regiones afectadas”, que se deberá cumplir cuando se presenten insalvables restricciones en la oferta de gas natural o situaciones de grave emergencia, no transitorias, que impidan garantizar un mínimo de abastecimiento de la demanda.

iii) Por otra parte, el artículo 979 del Código de Comercio prohíbe, sin excepciones, a las personas que presten servicios públicos o que tengan un monopolio de hecho o de derecho “suspender el suministro” a los consumidores que no estén en mora, aún con previo aviso, sin autorización del Gobierno. Norma que se entiende aplicable tanto al suministro por parte del productor-comercializador al distribuidor, así como de este último al usuario, por cuanto no distingue entre la suspensión directa y la indirecta del suministro a los consumidores.

La H. Corte Constitucional, al analizar esta norma y otras que imponen a las empresas la obligación de contratar, señaló:

“La sociedad demandada opera bajo las reglas del derecho privado. En consecuencia, en ejercicio de la libertad contractual, inherente a la libertad de empresa, no se le puede adscribir a su cargo un deber general de contratar. De otro lado, la empresa que junto a otras compite en un mercado concurrencial, no está obligada a otorgar a sus clientes una igualdad de trato. La ley, sin embargo, en determinados casos impone la obligación de contratar. Baste a este respecto mencionar la situación de las personas que prestan servicios públicos o tienen un monopolio de hecho o de derecho, a quienes está vedado suspender el suministro a los consumidores que no estén en mora (C.P. art. 979), con lo cual se compensa a éstos la falta de auto-defensa derivada de la ausencia virtual de mercado. En el mismo sentido, se regula una obligación semejante en cabeza del transportador, desde luego siempre que lo permitan los medios ordinarios a su disposición y que se cumplan las condiciones normales y su régimen interno (C.de Co art. 989). Por su parte, la oferta que se hace al público mediante la exhibición de mercancías y la indicación de su precio, adquiere mientras ello ocurre, carácter obligatorio (C de Co., art. 848). (Destacamos).

Las normas y principios que en materia económica ha incorporado la Constitución Política, no permiten sostener que las hipótesis legales a las que se ha hecho alusión sean excepcionales. En primer lugar, al lado de la libertad económica, la Constitución le asigna a la empresa, como base del desarrollo, una función social que implica obligaciones. Sin pretender sujetar a los agentes económicos a una dirección unitaria centralizada, se reconoce que su acción no solamente se justifica en términos del sujeto individual que ejercita legítimamente una determinada actividad, sino también de la economía en general. La satisfacción de necesidades de la comunidad se confía en un alto grado a las empresas, de las que depende el nivel de empleo y bienestar. De ahí que la empresa se exprese en una doble dimensión: como libertad y como función social. Por consiguiente, la legitimidad de una decisión empresarial, no puede juzgarse únicamente a través del prisma de su autonomía. A esta visión, forzosamente deberá adicionarse la consideración de sus consecuencias sociales y ecológicas. La libertad de empresa cede o debe conciliarse con los valores y principios constitucionales de rango superior. Es posible que en un caso concreto, la negativa de una empresa a contratar, por su absoluta falta de justicia, objetividad, razonabilidad y proporcionalidad, no pueda ya ampararse en el margen amplísimo de discrecionalidad que al empresario garantiza la libertad de empresa, y ello sin duda se presenta cuando se vulneran de manera manifiesta, como se ha dicho, valores o principios constitucionales superiores a la libertad de empresa –Destacamos-. (Sentencia T-375 de 1997; Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz)

En esta misma sentencia, la H. Corte Constitucional recordó que constituye abuso de posición dominante cualquiera de estas conductas:

· La imposición inequitativa de precios de compra o de otras condiciones contractuales, ya se haga de manera directa o indirecta;

· La limitación de la producción; y

· La negativa a contratar, que se configura cuando sin obrar un motivo objetivo y razonable, la empresa dominante rehúsa suministrar el bien que produce a quien lo solicita, eliminando o restringiendo la competencia en dicho mercado o reservándolo para sí.

iv) El Gobierno Nacional, invocando entre otras normas los citados artículos 2.4 y 8 de la ley 142 de 1994, 16 de la ley 401 de 1997, y 979 del Código de Comercio, inicialmente mediante el Decreto 1515 de 2002, y posteriormente, mediante el Decreto 1484 de 2005, fijó el orden de atención prioritaria cuando se presenten insalvables restricciones en la oferta de Gas Natural o situaciones de grave emergencia, no transitorias, que impidan garantizar un mínimo de abastecimiento de la demanda, teniendo en cuenta en primer lugar, el tipo de contrato celebrado, y si existen contratos que tengan el mismo nivel de prioridad, ordena dar prioridad la atención la demanda de los usuarios residenciales y pequeños usuarios comerciales, inmersos en la red de distribución, declarada por los Distribuidores–Comercializadores a la Unidad de Planeación Minero Energética.

v) Establece este último Decreto, en su artículo 6, que “es responsabilidad de los Productores–Comercializadores y de los Transportadores, priorizar el suministro de gas natural y la capacidad de transporte de gas natural, cuando se presenten insalvables restricciones en la oferta de gas natural o situaciones de grave emergencia, no transitorias, incluyendo las de Racionamiento Programado que impidan garantizar el abastecimiento de la demanda, conforme a los lineamientos señalados en el presente decreto, en armonía con las disposiciones regulatorias aplicables”. (Se destaca).

vi) También dispuso el artículo 10 del citado Decreto 1484 de 2005, que los Productores-Comercializadores de gas natural “en cumplimiento de las normas vigentes tomarán las medidas necesarias para que aún frente a las situaciones a que se refiere el presente decreto, no se generen, por su negligencia, racionamientos de gas o de electricidad”.

vii) En adición, el artículo 297 del Código Penal tipifica como delito de acaparamiento el hecho de sustraer, de cualquier manera, del comercio artículo o producto oficialmente considerado de primera necesidad.

viii) Finalmente, las reglas establecidas en la resolución CREG-023 de 2000 también son aplicables a los productores comercializadores, incluida la de publicar anualmente en un diario de amplia circulación nacional, sus reservas probadas remanentes y su capacidad diaria de producción.

En síntesis, existen en la regulación vigente distintas normas que exigen a los distribuidores de gas natural garantizar mediante contratos con los productores comercializadores o con estos últimos, la continuidad en la prestación, razón por la que se concluye que esta es una exigencia que pesa sobre la empresa y no sobre el usuario. Igualmente, existen normas que buscan evitar que el productor comercializador niegue injustificadamente el suministro continuo del gas natural para atender a los usuarios de este servicio público.

8. Solución al problema jurídico planteado.

De acuerdo con los análisis anteriores es claro que la ley 142 de 1994 estableció un régimen jurídico para el contrato de servicios públicos, que se ocupa de definir el alcance de las obligaciones del prestador del servicio y del usuario, así como la distribución de los riesgos que pueden alterar el equilibrio económico del contrato, y estableció claros y precisos criterios para ajustar la conmutatividad del contrato, que limitan la discrecionalidad de la Comisión para decidir sobre la modificación de los precios o tarifas por hechos que sobrevienen durante el periodo de vigencia de las fórmulas.

Según dicho régimen, se concluye:

a) La empresa prestadora del servicio de gas natural asume, en virtud del contrato con el usuario, la obligación de prestación continua de este servicio. El incumplimiento de esta obligación constituye falla del servicio que genera responsabilidad para la empresa.

b) Según la regulación vigente, el objeto de la obligación de la empresa prestadora del servicio público de gas natural debe estar clara y expresamente determinado, razón por la cual el cumplimiento de la empresa se verifica cuando la empresa entrega este servicio. La no prestación de este servicio determinado constituye incumplimiento de la obligación de la empresa que puede afectar su responsabilidad, pero no la prestación principal a cargo del usuario.

c) La ley 142 de 1994 reguló de manera expresa los principales hechos sobrevinientes previsibles que pueden afectar el equilibrio económico del contrato y que pueden ser incorporados en las fórmulas tarifarias de los servicios públicos, y no dejó a discrecionalidad de la Comisión modificar dichas fórmulas para incluir otros aspectos previsibles, que son parte del riesgo que asume la empresa por la prestación continua del servicio.

d) Ahora bien, el referido artículo 126 de la ley 142 de 1994 que faculta a la CREG para modificar las fórmulas tarifarias, desde el punto de vista formal, dispone textualmente:

“Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual. Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas. (Se destaca)”.

Según esta norma, los hechos sobrevinientes durante la vigencia de las fórmulas tarifarias excepcionalmente pueden dar lugar a la modificación, cuando son constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, esto es, cuando se trata hechos imprevisibles e irresistibles, al tenor de lo definido en el artículo 1 de la ley 95 de 1890.

Estos dos elementos deben ser concurrentes, de tal manera que si el hecho o evento es imprevisible pero se le puede resistir, o si siendo irresistible se le pudo prever, no constituye fuerza mayor o caso fortuito⁽¹⁾.

Lo imprevisible, se refiere a lo fortuito, como lo ha señalado la H. Corte Suprema de Justicia en reiterados fallos, esto es, a los acontecimientos que escapan a las previsiones normales, lo cual se debe apreciar concretamente en cada situación “tomando como criterio la normalidad o la frecuencia del acontecimiento, o por el contrario, su rareza y perpetuidad; si tal acontecimiento es frecuente, y más aún, si suele presentarse con cierta periodicidad no constituye caso fortuito”⁽¹²⁾

El carácter de irresistible de la fuerza mayor se refiere a lo fatal, incontrastable, insuperable, invencible, del acontecimiento. Esto es, que el deudor puesto en condiciones objetivas no lo haya podido impedir y, que por tanto, el acontecimiento “haya colocado al deudor –dominado por el acontecimiento- en la imposibilidad absoluta (no simplemente en la dificultad ni en la imposibilidad relativa) de ejecutar la obligación”⁽¹⁾.

e) Teniendo esta causal carácter de excepción, no puede interpretarse la norma de manera extensiva a otros eventos no constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, pues se convertiría la excepción en la regla general, lo cual no es permito al intérprete de la norma.

f) Finalmente, y teniendo en cuenta que la ley 142 de 1994 de manera expresa reguló los distintos aspectos que dan lugar al ajuste del precio para mantener el equilibrio económico del contrato de servicios públicos durante su ejecución, no puede la Comisión por la vía del común acuerdo con la empresa, introducir modificaciones en las fórmulas para incluir aspectos sobrevinientes no previstos en la ley, pues estaría alterando el equilibrio contractual que dejó definido este régimen legal del contrato.

g) En conclusión, cuando se trata de hechos sobrevinientes no incorporados en las fórmulas tarifarias, solo procede la modificación cuando tales hechos son constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito.

9. Análisis del caso.

En la actuación administrativa adelantada se estableció que:

a) El contrato de servicios públicos definido por Gases del Cusiana S.A. E.S.P., para prestar el servicio a sus usuarios, es a término indefinido, periodo durante el cual la empresa asumió la prestación continua del servicio de gas natural.

b) El contrato actual de servicios públicos definido por Gases del Cusiana S.A. E.S.P., es ambiguo en cuanto al servicio objeto de la prestación, pues en cuanto al objeto y a las obligaciones de la empresa las refiere de manera genérica a la prestación del servicio público de gas combustible, sin embargo, en cuanto a las cláusulas sobre responsabilidad del usuario por incumplimiento de sus obligaciones, así como las garantías por el pago del servicio se refieren exclusivamente al servicio de gas natural.

De acuerdo con el artículo 7 de la Resolución CREG-108 de 1997, se concluye que el contrato no contienen una clara “determinación del servicio público que ofrece”, y de “las obligaciones, deberes y derechos, que corresponden a cada una de las partes, los cuales deberán determinarse en forma expresa, clara y concreta”.

Esta ambigüedad en cuanto al objeto de la prestación debe interpretarse en contra de la empresa dado que se trata de un contrato de cláusulas predispuestas unilateralmente por la empresa, en razón de lo cual se concluye que el objeto de la prestación es el gas natural, que es el que ordinariamente suministra a sus usuarios.

c) La ambigüedad que contiene el contrato en cuanto a la determinación del objeto de la prestación no constituye un elemento válido para entender que se trate de una obligación de objeto determinable, pues el artículo 7 de la Resolución CREG-108 de 1997 impide llegar a esa conclusión. Tampoco puede entenderse esta ambigüedad como una estipulación contractual que le permita a la empresa sustituir unilateralmente el servicio de gas natural por el servicio de gases licuados del petróleo.

d) La empresa Gases del Cusiana S.A. E.S.P. suscribió un contrato con ECOPETROL S.A., para el suministro, a título oneroso, de gas natural “asociado producido en los campos de Cusiana, Cupiagua y Morichal”, en el cual se pactó el suministro de una “Cantidad Diario de Gas Ocasional Morichal, con una duración inicial hasta el 31 de diciembre de 2004, el cual fue “ampliado” mediante el Otrosí No. 1 suscrito el 23 de diciembre de 2003, hasta el 30 de junio de 2005.

e) Posteriormente, mediante el Otrosí No. 2, suscrito el 14 de junio de 2005, se definió el siguiente plazo:

“el plazo inicial de ejecución del presente contrato será hasta el 30 de septiembre de 2005, dicho plazo se podrá prorrogar de manera automática por periodos continuos de hasta un (1) mes, máximo hasta el 30 de junio de 2006. La prórroga automática se aplicará a menos que, alguna de las dos Partes manifieste su intención de no continuar con la ejecución del presente Contrato, mediante comunicación escrita que deberá remitirse a la otra Parte con al menos treinta (30) Días calendario de anticipación a la fecha de vencimiento del último plazo prorrogado” (Se destaca).

En adición, contiene este mismo Otrosí, la siguiente cláusula suscrita por las partes:

“El COMPRADOR desarrollará las medidas necesarias para informar a la población de los posibles desabastecimientos de gas producto de la declinación en la producción del pozo Morichal, y adelantará directa y exclusivamente las acciones tendientes a cumplir con sus compromisos y obligaciones de suministro”.

Igualmente, en el mismo Otrosí, las partes hicieron constar que las anteriores cláusulas se establecieron previas estas consideraciones:

“Que EL COMPRADOR ha sido informado por EL VENDEDOR de la declinación en la producción del pozo morichal; el VENDEDOR, a través de comunicaciones remitidas por el Centro de Comercialización de Gas, de la Gerencia de Gas, ha venido informando de la situación descrita en el considerando anterior de manera oportuna y dentro de los plazos establecidos en el contrato GAS-019-2002, en forma directa y oficial al COMPRADOR, en la medida que el operador del campo PERENCO, ha suministrado información al vendedor”.

f) El día 27 de enero de 2006, se produjo la suspensión del suministro de gas natural a la empresa por parte de ECOPETROL, la cual se llevó a cabo en los siguientes términos, según la información suministrada por esta empresa:

“20 de enero/06: Perenco hace comunicado público a Yopal, informando que sacrificará producción por 8 días más, mientras el distribuidor de gas halla una solución al suministro.

26 de enero/06: ECOPETROL...remitió a Gases del Cusiana, copia de la comunicación... enviada por Perenco Colombia Limited, en donde informa oficialmente sobre las situaciones de desabastecimiento de gas natural para el municipio de Yopal.

26 de enero/06: ECOPETROL remite a Gases del Cusiana copia de la comunicación mediante la cual informó a la Superintendencia de Servicios Públicos sobre este mismo tema.

27 de enero/06: Se cierra suministro de gas natural a Yopal desde Morichal....”

g) Está demostrado según lo anterior, que la empresa Gases del Cusiana tenía pleno conocimiento y aceptó que el suministro de gas natural podía ser suspendido por ECOPETROL, antes del 30 de junio de 2006, previo el cumplimiento de las condiciones pactadas en el contrato. No le corresponde a la Comisión determinar si este último cumplió o no las condiciones previstas en las cláusulas contractuales para tal fin y las normas jurídicas que le son aplicables.

h) De acuerdo con la información allegada a la actuación por Gases del Cusiana S.A. E.S.P., se concluye que la situación de desabastecimiento de gas natural es del todo transitoria. Según sus afirmaciones, estima que duraría únicamente hasta el 30 de agosto de 2006, fecha en que obtendría el suministro del gas natural de los campos de Cusiana y Cupiaga.

i) Según la información allegada por el Director de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía a esta actuación, la producción y las reservas de gas de Morichal, de acuerdo con la “formas de producción e informe técnico año 2005”, eran Producción: 3.161 (MMSCFD) y Reservas: 5.067 (GIGASCF), para el pozo MORICHAL-01, y de 439 (MMSCFD) y 12.402 (GIGASCF) para el pozo MORICHAL-02.

En comunicación posterior, el señor Director de Hidrocarburos, en respuestas a las aclaraciones solicitadas por la CREG, manifestó que “de acuerdo con los balances actuales de producción reportados en la forma 30 EE, los campos operados por Perenco Colombia utilizan cerca del 60% del gas producido en consumos de los campos y levantamiento neumático”.

j) De lo anterior se concluye que la posibilidad de desabastecimiento del suministro para la prestación del servicio de gas natural en Yopal, por una parte, no solamente era previsible sino que además era conocida desde tiempo atrás por Gases del Cusiana, y por otro lado, que por su carácter transitorio, como lo afirma la misma empresa, no puede entenderse que la haya puesto en imposibilidad absoluta de cumplir la obligación prestación continua de este servicio a los usuarios.

Adicionalmente, según la información suministrada por el Ministerio de Minas y Energía sobre reservas y producción de gas en los campos de Morichal, existe evidencia de que podía existir producción, lo cual no nos permite concluir fehacientemente la imposibilidad de suministrar el gas natural para la prestación de este servicio transitoriamente mientras se obtiene el suministro de otra fuente.

Por estas razones se concluye que los hechos sobrevinientes, consistentes en el desabastecimiento del gas natural para la prestación de este servicio en Yopal, no son constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor, como lo exige el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, razón por la cual no hay lugar a modificación de las fórmula tarifaria aprobada a Gases del Cusiana.

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas en su Sesión 301 del 6 de septiembre de 2006 acordó negar la solicitud de Gases del Cusiana, y dar traslado a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para que adelante las investigaciones a que haya lugar;

RESUELVE:

ARTÍCULO 1. Negar la solicitud de modificación de la fórmula tarifaria de gas natural, presentada por Gases del Cusiana S.A. E.S.P., por las razones expuestas en esta Resolución.

ARTÍCULO 2. Remitir a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios copia de la actuación administrativa adelantada, con el fin de que adelante las respectivas investigaciones sobre los hechos que están consignados en la misma.

ARTÍCULO 3. La presente Resolución deberá notificarse a las sociedades GASES DEL CUSIANA S.A. ESP y ECOPETROL S.A, y hacerles saber que contra este acto procede el Recurso de Reposición, el cual podrá interponerse ante la Dirección Ejecutiva de la CREG dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

Dada en Bogotá D.C., el día 6 de septiembre de 2006

Viceministro de Minas y Energía

Delegado del Ministro de Minas y Energía.

MANUEL MAIGUASHCA OLANO.

El Presidente,

El Director Ejecutivo,

CAMILO QUINTERO MONTAÑO.

1. En la doctrina comparada, LORENZETTI, Ricardo Luis, al analizar el contrato que tiene como objeto la prestación de servicios, precisa: “...el servicio es un hacer intangible, que se agota con el consumo inicial y desaparece (...) involucra una obligación de hacer y un derecho creditorio...”. “Contratos. Parte Especial”; Tomo I; Rubinzal – Culzoni Editores; Buenos Aires; 2004; pág. 82.

2. LORENZETTI, Ob. Cit.

3. MESSINEO, Francisco; “Manual de Derecho Civil”, citado por FARINA; Juan Manuel; en “Contratos Comerciales Modernos” – “El Suministro”; Editorial Astrea; Buenos Aires; 1997, pág. 497

4. Se puede consultar a FARINA, Ob. Cit.; Pág. 498

5. VALENCIA ZEA, Arturo; Derecho Civil; Tomo IV; De los Contratos; Ed. Temis; Bogotá; págs. 296 y ss.

6. Según el artículo 1500 del Código Civil, el contrato “es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento”.

7. Se puede consultar a FARINA y a LORENZETTI, en las Obs. Cit.

8. GÓMEZ PLATA, citado por LORENZETTI, Ob. Cit. Pág. 68.

9. Que establece: “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella” (Se destaca).

10 “14.28. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS COMBUSTIBLE. Es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria.

11. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de noviembre 20 de 1989).

12. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias de noviembre 13 de 1962; y febrero 27 de 1974.

13. Sentencias de febrero 27/74, citada; y de agosto 31 de 1994 G.J. 9189, pág. 376, reiterada en sentencia de julio 4 de 2002; exp. 6461; Ponente. Dr. José Fernando Ramírez Gómez.