RESOLUCION 84 DE 2012

(Agosto 1)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Por la cual se resuelve una solicitud de revisión tarifaria de la Resolución CREG 123 de 2009 y una solicitud de actualización de cargos del STR por entrada de activos del STR y conexión al STN, presentadas por la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994, y

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES.

Que de acuerdo con lo previsto en el Artículo 23, literal d), y 41 de la Ley 143 de 1994, es función de la Comisión de Regulación de Energía y Gas fijar las tarifas por el acceso y uso de las redes eléctricas;

Que mediante la Resolución CREG 097 de 2008 modificada por las Resoluciones CREG 133, 135 y 166 de 2008, la Comisión aprobó los principios generales y la metodología para el establecimiento de los Cargos por Uso de los Sistemas de Transmisión Regional (STR) y de Distribución Local (SDL);

Que mediante la Resolución CREG 123 de 2009, la CREG aprobó el Costo Anual por el uso de los Activos del Nivel de Tensión 4 y los Cargos Máximos de los Niveles de Tensión 3, 2 y 1 de los activos operados por la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P. en el Sistema de Transmisión Regional (STR) y en el Sistema de Distribución Local (SDL);

Que el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, establece que dentro del periodo de vigencia de las fórmulas tarifarias se puede celebrar un acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la Comisión para modificarlas. También establece que excepcionalmente, de oficio o a solicitud de parte, las fórmulas tarifarias sólo podrán modificarse cuando: i) sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa, o ii) que existen situaciones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometan en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas;

Que de conformidad con lo previsto en el artículo 9 de la Resolución CREG 097 de 2008, cuando entren en operación nuevos Activos de Uso se actualizarán los cargos correspondientes, siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el CAPITULO 4 del Anexo General de ese acto administrativo;

Que la Empresa Energía de Casanare S.A. E.S.P., mediante comunicación con radicado CREG E-2011-006465, en aplicación del artículo 126 de la Ley 142 de 1994, solicitó a la CREG la siguiente revisión tarifaria, invocando la causal de grave error de cálculo que, según la empresa, lesiona injustificadamente sus intereses económicos y suficiencia financiera, para lo cual solicita:

- Que se revisen las energías útiles reconocidas en la Resolución CREG 123 de 2009 las cuales fueron aprobadas con base en las energías útiles utilizadas en la Resolución CREG 037 de 2007,

- Que se revise la no inclusión en el inventario de una serie de activos que opera la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P. y que son total o parcialmente propiedad de EBSA o del Departamento del Casanare y que fueron reportados con un factor RPP igual a 1 o mayor a 0;

A su vez, en la medida en que no prospere la revisión tarifaria ante la existencia de un error grave e injustificado, solicita de forma subsidiaria que se realicen estas modificaciones de mutuo acuerdo, toda vez que considera que estas solicitudes son razonadas, proporcionales y ajustadas al régimen tarifario;

Que mediante comunicación con radicado CREG E-2011-007103 la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P. solicitó la actualización de cargos del STR por la entrada en operación de unidades constructivas que hacen parte de la conexión a 230 kV en la Subestación Chivor y de la línea 115 kV Chivor – Aguaclara – Yopal fase I;

Que mediante auto del 24 de octubre de 2011 la Comisión acumuló las actuaciones administrativas iniciadas en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 del Código Contencioso Administrativo, con el propósito de resolver las solicitudes hechas por la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P.;

Que en cumplimiento de los artículos 15 y 16 del Código Contencioso Administrativo, se ordenó a la solicitante la publicación de un aviso en un periódico de amplia circulación nacional, con un extracto de la solicitud, en la forma señalada por la Dirección Ejecutiva, en respuesta a lo cual la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P. remitió copia del aviso de prensa en el periódico El Nuevo Siglo de fecha 5 y 8 de noviembre de 2011;

Adicionalmente, mediante comunicación con radicado CREG E-2011-0010885 la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P. dio alcance a la petición hecha en comunicación con radicado CREG E-2011-006465, solicitando incluir dentro del inventario un listado de activos que no fueron solicitados en la revisión de cargos surtida en el año 2009 ni en la revisión tarifaria de que trata esta actuación.

II. SUSTENTACIÓN DE LA SOLICITUD.

La Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P. solicitó la revisión de los costos y cargos de la actividad de distribución de energía eléctrica fundamentando esta petición con los argumentos que para cada tema se muestran a continuación:

1. Error en las energías útiles

“El factor FDem_j,3 y FDem_j,2, tal como lo define la resolución CREG No. 097 de 2008, muestra la relación entre: i) la energía útil en el Nivel de Tensión 3 y 2, para el OR j, calculada de acuerdo con lo previsto el numeral 9,2 del Anexo de la Resolución CREG No. 097 de 2008 y ii) la energía útil para los mismos Niveles de Tensión, con la que se calcularon los cargos aprobados con la metodología de Resolución CREG 082 de 2002.

(…)

La energía útil del Nivel 3 que consideró la CREG en la aprobación de la Resolución No. 037 de 2007 fue de 72.250.493 KW-h. El valor correcto es de 100.841.379,53 KW-h. Este error proviene del hecho de que el flujo neto por la línea Yopal -San Antonio durante el año 2005 fue de 40.061.000 KW-h y no de 106.421.000 KW-h que fue el valor utilizado por la CREG. Este flujo hacia Boyacá es perfectamente compatible con el consumo real de EBSA en Boyacá durante el 2005, cuyo valor utilizado por la CREG tenía un error de cálculo, hecho que fue informado a la CREG por EBSA y que dio origen a que EBSA aplicara un valor inferior a los cargos máximos aprobados por la CREG en el año 2009. (Ver comunicación de EBSA dirigida a CREG No. SAL-TUN-00984-2009 del 4 de febrero de 2009, Radicado CREG E-2009-000780).

La corrección de este error lleva a que el FDem_j,3 realmente sea de 1,509394101 y no 2,107 como lo calculó la CREG (Ver documento CREG 102 del 1° de Octubre de 2009).

Al corregir este factor el cargo máximo de distribución en el nivel 3, CD_j,3 resulta en un valor de 39,5749 $/KW-h, superior al valor de 31,42 $/KW-h aprobado por la CREG para el nivel 3.

Para el nivel 2, la Energía Útil usada en el cálculo de los cargos de la Resolución 037 de 2007 fue 130.456.302 KW-h, cuando el valor correcto es de 192.824.445,45. Con este valor el FDem_j,2 corregido es de 1,040879669 mientras en el documento de CREG el valor calculado era de 1,537.

Esta corrección lleva a que el cargo máximo corregido en el nivel 2, CD_j,2, sea de 74,7749 $/KW-h, en lugar de 54,59$/KW-h aprobado por la CREG en la Resolución 123 de 2009.

(…)”

2. Modificación de la base de activos

2.1 Error en el reporte de activos

“El estudio sobre error grave e injustificado en el cálculo de los cargos aprobados a ENERCA S.A. E.S.P., se describe, como:

'El segundo error grave que afectó el cálculo de los cargos de distribución aprobados por la CREG en la resolución 123 de 2007, se produce por la no inclusión de una gran cantidad de activos en la base de cálculo. Estos activos que en algunos casos son propiedad de EBSA y en otros de propiedad de la Gobernación se tomaron con un Factor RPP igual a 1 o mayor a 0, cuando lo correcto era tener un valor igual a 0, pues son activos que, independientemente de la propiedad son operados por ENERCA y se tienen convenios con ENERCA y la Gobernación para su uso. No se trata de activos construidos con Fondos estatales que no se debían incluir en los activos a remunerar, según la metodología establecida en la resolución 097 de 2007.'

En este sentido el estudio advierte que el error se presenta fundamentalmente en el listado de las líneas de niveles 3 y 2. En el Anexo No 1 del estudio se muestra el listado de activos de los niveles 4, 3 y 2 reconocidos por la CREG, con el valor de RPP utilizado por la CREG y el valor corregido.

Sobre el impacto en la tarifa de este error grave indica que fundamentalmente corresponde al cambio del valor de los activos a remunerar, lo que a su vez afecta el factor de inversión y el porcentaje de AOM en cada uno de los niveles de tensión.

El valor corregido por efecto de este error, sin tomar en cuenta el Factor de demanda, implica que se cambian los cargos de los niveles 2 y 3 así:

CAj,4 [$]:  7.538.634.022

CDj,3 [$/KWh]:  52.5163

CDj,2 [$/KWh]:  131.2974

Bajo el escenario expuesto en el estudio en comento, ENERCA S.A. E.S.P., dejo de percibir $16.039.129.033, 02 durante el periodo comprendido entre diciembre de 2009 y diciembre de 2010. En el año 2010, la empresa dejo de facturar la suma de $14.726.423.922,60.”

2.2 Inclusión de activos no reportados

Mediante comunicación con radicado CREG E-2011-010885 la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P. solicitó lo siguiente:

“Teniendo en cuenta que la CREG inició el proceso de revisión tarifaria por grave error en el cálculo, y en subsidio por mutuo acuerdo, presentada por la empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P. – ENERCA- radicada bajo el No. E-2011-006465; dentro de esta actuación administrativa, ENERCA S.A. E.S.P., solicita amablemente a la comisión tenga en cuenta dentro de esta actuación administrativa e incluya en la base de cálculo activos que están siendo operados por ENERCA y que no fueron reportados dentro del estudio de aprobación de cargos de distribución ni en la solicitud inicial de la referencia.

El listado de dichos activos se presenta en el documento adjunto.

(…)”

3. Actualización de costos por la entrada en operación comercial de nuevos activos

Mediante comunicación con radicado CREG E-2011-007103 la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P. solicitó lo siguiente:

“De acuerdo con lo establecido en la Resolución CREG-097 de 2008, en el numeral 4.1 del Anexo 4, me permito solicitar la actualización de los cargos del STR para ENERCA S.A ESP, por la entrada en operación de las unidades constructivas descritas en el anexo uno a la presente solicitud y que hacen parte de la conexión a 230 kV en la Subestación Chivor y de la línea 115 kV Chivor – Aguaclara – Yopal en la fase I.

Este proyecto fue puesto a consideración de la UPME y debidamente aprobado, según comunicación de esta entidad con radicado 20091500125301 del 29 de mayo de 2009, anexa a la presente.

La fase I de este proyecto consiste en la conexión de 9 MVA en Chivor a 230/115 kV, junto con la línea Chivor – Aguaclara a 115 kV. La fecha de entrada en operación de estos activos fue el 1 de agosto de 2009.

(…)”

III. CONSIDERACIONES DE LA CREG.

III.I. El trámite de la presente actuación administrativa.

Luego de la apertura de la presente actuación administrativa (Expediente 2011-0077), la acumulación de las peticiones, de acuerdo con las solicitudes realizadas por la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P. y la publicación con el objeto de vincular a terceros indeterminados, esta Comisión, teniendo en cuenta el objeto de las solicitudes realizadas por la empresa y los fundamentos de hecho y probatorios que la sustentan, llevó a cabo el estudio de las pruebas aportadas y aquellas solicitadas inicialmente por la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P.

En respuesta a lo anterior, a través de los Autos de 30 de enero de 2012 y de 7 de mayo del mismo año, se decretó la práctica de pruebas con el fin de establecer la validez de los argumentos que sustentan la modificación tarifaria presentada por la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P. y la viabilidad de realizar la actualización del costo anual por el uso de activos del nivel de tensión 4.

Esto, toda vez que dentro de los soportes probatorios adjuntados inicialmente por la empresa no se identificaron plenamente los activos objeto de la solicitud, ni se encontró la totalidad de la información necesaria para justificar lo solicitado por la empresa.

Es así que en el primer auto, se incorporaron a la actuación las pruebas documentales solicitadas por la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P., de la misma forma que se rechazaron las pruebas testimoniales solicitadas debido a su improcedencia e impertinencia frente al objeto de la decisión.

De la misma forma, frente a las peticiones relacionadas con el error en el reporte de activos, se solicitó a esta empresa la identificación de cada uno de los activos de los que se pidió modificación del factor RPP; al igual que probar que los activos reportados antes de la fecha de Corte, prevista en la Resolución CREG 097 de 2008, habían sido adquiridos por la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P. o capitalizados por la Gobernación del Casanare, para lo cual se recurrió a la información de los Estados Financieros de la empresa, a fin de establecer si estos se encontraban excluidos de la aplicación del inciso primero del artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007.

Así mismo, se ofició a la Gobernación del Casanare para que remitiera los soportes que demostraran el registro contable de los activos que manifiesta la empresa que no fueron reportados, así como las pruebas tendientes a establecer la propiedad y estado de los activos aportados por la Gobernación del Casanare, a fin de determinar si estos hacen parte de los activos a los que hace referencia la aplicación del artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007.

La información solicitada a la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P. fue enviada por esa a la CREG y radicada con el número E-2012-001977 del 7 de marzo de 2012.

La información solicitada a la Gobernación del Casanare fue enviada por esta entidad mediante comunicación con radicado CREG E-2012-004452 del 18 de mayo de 2012.

Posteriormente, del análisis de la información reportada tras el auto de pruebas mencionado, se encontró necesario prorrogar el período probatorio con el objeto de solicitar información adicional a la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P., así como a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. Para tal fin, se emitió el auto de pruebas de fecha 7 de mayo de 2012.

Las pruebas decretadas en este segundo auto se dirigieron a diferenciar los activos que se encontraban dentro de las excepciones previstas en el inciso segundo del artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, es decir, si habían sido capitalizados o fueron enajenados a la empresa.

Lo anterior, toda vez que dentro de los soportes probatorios que figuraban en el expediente se encontraba que parte de estos activos estaban en cabeza de la Gobernación del Casanare, ya que habrían sido construidos con recursos de este ente territorial y entregados a la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P. para su operación a título de comodato, por lo cual debía establecerse el estado y la propiedad de estos activos.

Así mismo, respecto de los activos no reportados, de los cuales se manifestó que algunos son propiedad de la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P., se pidió a esta empresa acreditar la propiedad de los activos, a fin de establecer si pertenecen a aquellos a los que hace referencia el inciso segundo del artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, o de lo contrario informar el valor correspondiente de la variable de RPP, y si éste efectivamente corresponde a un valor inferior o superior al reportado por parte de la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P.

En respuesta a la información solicitada, se recibieron las comunicaciones con radicados E-2012-004910 y E-2012-004936 de la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y de la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P., respectivamente.

En virtud de las pruebas recaudadas y hecho su análisis dentro de la presente actuación, obra esta Comisión a establecer la procedencia de las solicitudes realizadas por la Empresa de Energía del Casanare S.A. E.S.P.

III.II. El alcance del artículo 126 de la Ley 142 de 1994. Metodología para resolver las solicitudes realizadas por la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P. en el caso concreto.

El artículo 126 de la Ley 142 de 1994 establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 126. VIGENCIA DE LAS FÓRMULAS TARIFARIAS. Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un periodo igual. Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

Vencido el periodo de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas.

(…)”

Conforme al artículo 126 de la Ley 142 de 1994, las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años y podrán ser modificadas en unos determinados eventos antes de expirar el término de su vigencia.

Por regla general, en la definición de la fórmula tarifaria inicial se deben tener en cuenta unas condiciones preexistentes a dicha definición, como son los costos eficientes de los activos existentes en operación, las características de los mercados atendidos y las condiciones de operación del servicio; y otras sobrevinientes durante el período de vigencia de la fórmula y que por autorización legal pueden incorporarse, principalmente, los gastos de administración, operación y mantenimiento, incluyendo los costos de la expansión, las variaciones en los índices de precios, el riesgo de negocios comparables, el aumento en los factores de productividad, las innovaciones tecnológicas y la reducción promedio de los costos.

En el caso de que se pretendan modificar hechos preexistentes o presentes en el momento de la definición de las fórmulas tarifarias, se debe determinar si las fórmulas tarifarias, y en consecuencia las tarifas, reconocen adecuadamente los costos eficientes en que incurre una empresa determinada, conforme a los criterios legalmente establecidos; o si los cálculos que prevén las fórmulas y metodologías se efectuaron correctamente al fijar las tarifas.

En estos eventos la discusión se centra, principalmente, en los aspectos iniciales preexistentes a la definición de las fórmulas y en aquellos incorporados a éstas y que pueden presentarse durante su período de vigencia, que dan lugar a la fijación del precio o a la tarifa que la empresa puede cobrar al usuario por el servicio.

En este sentido, se tiene que el período de vigencia de las fórmulas tarifarias previsto por la ley busca garantizar la estabilidad en los cargos aprobados, tanto a las empresas como a los usuarios, y la modificación de la fórmula está relacionada con los efectos particulares que la misma produce respecto a una empresa individualmente considerada o a sus usuarios.

El artículo 126 permite que dentro del periodo de vigencia de las fórmulas tarifarias se celebre un acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la Comisión para modificarlas. También establece dicho artículo que excepcionalmente, de oficio o a solicitud de parte, las fórmulas tarifarias sólo podrán modificarse cuando i) sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de las empresa, o ii) que existen razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometan en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

De acuerdo con lo anterior, se debe considerar que la aplicación del artículo 126 de la Ley 142 de 1994 tiene un carácter excepcional, debido a que los hechos que ameriten una modificación deben tener la capacidad de convencer a la autoridad sobre su procedencia de manera contundente, pues en su condición de excepción su procedencia debe ser restrictiva. Luego, el error a demostrar no es de cualquier tipo, sino aquel que demuestre que encaja en el objetivo de la norma, en unión con los demás criterios tarifarios dispuestos en la Ley 142 de 1994.

Frente a la existencia de un error grave en el cálculo, que lesione injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa, la Comisión ha considerado que esta modificación procede de oficio o a petición de parte.

Ahora, la posibilidad de realizar una modificación a los cargos aprobados, en virtud de un acuerdo entre la empresa y la Comisión, está prevista como una excepción a la condición de estabilidad de los cargos aprobados. Dicha excepción se entiende como un mecanismo que permite modificar los cargos cuando se encuentren razones fundadas, jurídica y fácticamente, distintas de las demás causales previstas en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, que justifiquen la modificación de los mencionados cargos.

Esta facultad no permite acordar arbitrariamente, ni desconociendo las normas sobre régimen tarifario, una nueva fórmula tarifaria, sino que la administración debe actuar conforme a los principios y límites de la Ley, conforme a los principios de las actuaciones administrativas y las reglas establecidas en el artículo 124 de la Ley 142 de 1994.

Esta causal tiene fundamento en razones que ameriten ajustes en las tarifas para garantizar a una empresa el cumplimiento de los criterios tarifarios definidos en la Ley.

En el evento del mutuo acuerdo, la modificación puede proceder por hechos o circunstancias de la prestación del servicio, preexistentes y presentes al momento de la definición de la fórmula tarifaria, que no se reflejan adecuadamente en los costos incorporados en las tarifas aprobadas a una empresa. Esta causal debe ser invocada por el solicitante.

Es así que, la procedencia del mutuo acuerdo entre la Comisión y la empresa se debe fundar en razones que ameriten ajustes en las tarifas para garantizar a esa empresa el cumplimiento de los criterios tarifarios definidos en la Ley, caso donde, tal como lo ha reiterado la Comisión, se procede a solicitud de parte.

En este aparte se ha reconocido por parte de esta Comisión la relación que existe entre las modificaciones tarifarias de mutuo acuerdo y la correcta aplicación de los criterios tarifarios a los que hace relación la Ley 142 de 1994, en aplicación de lo dispuesto por la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-150 de 2003, la cual optó por una aplicación equilibrada y armónica de estos criterios, en especial, los de suficiencia financiera, eficiencia y solidaridad, dentro de lo cual expresó:

“Se observa así que, de acuerdo con la definición citada, la eficiencia económica consiste en que: (i) las tarifas de los servicios públicos se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo; (ii) las fórmulas tarifarias tengan en cuenta los costos y los aumentos de productividad esperados; (iii) los aumentos de productividad esperados se distribuyan entre la empresa y los usuarios tal como ocurriría en un mercado competitivo; (iv) las fórmulas tarifarias no trasladen a los usuarios los costos de una gestión ineficiente; (v) las empresas no se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia. La referencia que hace la norma en el sentido de que en el caso de servicios públicos sujetos a fórmulas tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la demanda por éste" versa sobre el ámbito de aplicación de los anteriores elementos.”

(…)

“4.5.2.2.6. En conclusión, el numeral 87.1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 contiene algunos de los elementos que, de acuerdo con la teoría económica de un mercado competitivo, caracterizan un mercado eficiente y las implicaciones que de éste se derivan. En este orden de ideas, la Corte encuentra que el criterio de eficiencia descrito en la norma en cuestión, desarrolla la prescripción del artículo 365 Superior, según el cual "es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional".

Así mismo, con relación al carácter armónico que deben tener estos criterios con los principios a los que se rigen la prestación de los servicios públicos domiciliarios la Corte expresó lo siguiente:

“Se observa que el texto normativo citado estable un criterio para armonizar los criterios de eficiencia y suficiencia financiera y no para dar prioridad a alguno de ellos sobre el otro. Esto obedece que cada uno de dichos criterios versa sobre aspectos diferentes de la determinación del costo de los servicios públicos. En efecto, el criterio de eficiencia determina las condiciones bajo las cuales debe establecerse el costo de la prestación del servicio (tarifas que se aproximen a los precios de un mercado competitivo; aumento de productividad; distribución del mismo entre empresa y usuarios; ausencia de ineficiencias en las tarifas; ausencia de prácticas restrictivas de la competencia) mientras que el criterio de suficiencia financiera comprende los factores dinámicos sobre los cuales se aplican tales condiciones (costos y gastos en condiciones eficientes; utilidad de acuerdo con el nivel de riesgo correspondiente en condiciones de competencia; mejora de tecnología y de sistemas administrativos).

Además, el criterio de suficiencia incorpora un aspecto dinámico en la determinación de la tarifa puesto que busca no sólo que en el largo plazo las empresas prestatarias del servicio sean sostenibles, lo cual asegura el principio de continuidad de los servicios públicos, sino además que el servicio evolucione permanentemente en el sentido de su mejoramiento, no de su deterioro

(…) este orden de ideas, la Corte observa que la fórmula establecida por el legislador según la cual los servicios públicos deberán obedecer al criterio de suficiencia en condiciones eficientes, protege el interés de los usuarios en la medida en que se establecen condiciones para que se prestación sea sostenible en el largo plazo, para que cuenten con adecuados niveles de calidad. El legislador no le otorga primacía al criterio de suficiencia financiera per se. En la norma acusada, lo que el legislador hace es exigir que la eficiencia económica no se mida a la luz de una situación estática en la cual una empresa se queda cómodamente dentro de su nicho de mercado sin mejorar la calidad del servicio. Lo que se pretende es que se tenga por eficiente a quien mejore la calidad del servicio que presta y a quien pretende llevar el servicio a más usuarios para que se cumpla el mandato constitucional de que todos puedan gozar de los servicios, en especial los sectores marginados y los de menores ingresos. En ese, sentido la norma no contradice los principios constitucionales sino que define un parámetro para su aplicación en caso de que se presente un conflicto entre dos criterios económicos.”

Expuesto lo anterior, se observa que las solicitudes de la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P. versan sobre dos elementos. El primero de ellos relativo a una revisión tarifaría en ejercicio de lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, fundamentada en tres circunstancias: (i) la presunta existencia de un error grave en las energías útiles, (ii) de un error grave en los activos reportados en relación con el RPP informado inicialmente, y (iii) la no inclusión de ciertos activos que deben ser incluidos en cumplimiento del principio de suficiencia financiera en materia tarifaria. El segundo elemento hace referencia, al reconocimiento que se debe realizar a un activo nuevo de nivel de tensión 4 por su entrada en operación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 9 de la Resolución CREG 097 de 2008.

Teniendo en cuenta lo anterior, esta Comisión, de acuerdo con el alcance de la facultad prevista en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, con relación a las peticiones realizadas por la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P., procede a resolverlas de la siguiente manera:

En primer lugar realizará un análisis de la existencia de un grave error de cálculo en las energías útiles y si este error está causando una lesión injusta a los intereses de la respectiva empresa.

Posteriormente, realizará un análisis de la existencia de un error grave en cuanto a los activos no reportados, verificando si estos hacen parte de los activos que no deben ser incluidos en las tarifas en virtud de lo dispuesto en el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994 o si los mismos debían ser excluidos de acuerdo con esta norma.

De igual forma procederá a realizar un análisis de la ocurrencia de un error grave en cuanto a los activos no reportados para ser considerados en el cálculo de las tarifas y si esto está causando una lesión injusta a los intereses económicos de la empresa.

En la medida que se establezca la inexistencia de un error grave en los casos anteriores, se analizará para cada uno de ellos la procedencia de una modificación tarifaria por mutuo acuerdo, de acuerdo con la petición subsidiaria realizada por la empresa, en directa aplicación de los criterios tarifarios previstos en la Ley 142 de 1994.

Finalmente, se evaluará la procedencia del reconocimiento que se debe realizar a unos activos nuevos de nivel de tensión 4 por su entrada en operación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 9 de la Resolución CREG 097 de 2008, o de lo contrario se establece que estos activos hacen parte aquellos que deben ser excluidos de las tarifas en virtud de lo establecido en el primer inciso del artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994.

III.III. Análisis de las solicitudes realizadas por la Empresa de Energía del Casanare.

1. Error en las energías útiles

En la metodología establecida en la Resolución CREG 097 de 2008 se definieron unas fórmulas de cálculo de los cargos máximos de los niveles de tensión 2 y 3, en las que se consideran las diferentes variables a través de las cuales se recoge la remuneración que por cada concepto de la actividad de distribución debe pagarse en la tarifa.

Dentro de las mencionadas variables se encuentran los factores de conversión FC_j,3 y FC_j,2 los cuales fueron utilizados para estimar la relación entre inversión y la energía útil de las empresas hasta diciembre de 2007, fecha de corte para el cálculo de los cargos, valoradas con las unidades constructivas establecidas en la Resolución CREG 082 de 2002.

Una de las variables utilizadas para la estimación del factor de conversión es el factor de demanda. El factor de demanda para los niveles de tensión 3 y 2 se encuentra definido en el numeral 3.2.1 y 3.2.2 del anexo general de la Resolución CREG 097 de 2008, respectivamente. Estas definiciones se muestran a continuación:

Para el nivel de tensión 3:

“FDem_j,3: Factor que muestra la relación entre i) la energía útil en el Nivel de Tensión 3, para el OR j, calculada de acuerdo con lo previsto en el numeral 9.2 de este Anexo y ii) la energía útil para el mismo Nivel de Tensión, con la que se calcularon los cargos aprobados con la metodología de Resolución CREG 082 de 2002.”

Para el nivel de tensión 2:

“FDem_j,2: Factor que muestra la relación entre i) la energía útil en el Nivel de Tensión 2, para el OR j, calculada de acuerdo con lo previsto en el numeral 9.2 de este Anexo y ii) la energía útil para el mismo Nivel de Tensión, con la que se calcularon los cargos aprobados con la metodología de Resolución CREG 082 de 2002.”

Con base en lo establecido en la metodología, para calcular los factores de demanda se debió utilizar la energía útil con la que se calcularon los cargos aprobados con base en la Resolución CREG 082 de 2002, que en el caso de la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P. corresponde a la utilizada para para el cálculo de los cargos establecidos mediante la Resolución CREG 037 de 2007.

Sobre el particular, la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P. menciona en la solicitud de revisión tarifaria que:

“(…)La energía útil del Nivel 3 que consideró la CREG en la aprobación de la Resolución No. 037 de 2007 fue de 72.250.493 KW-h. El valor correcto es de 100.841.379,53 KW-h. Este error proviene del hecho de que el flujo neto por la línea Yopal -San Antonio durante el año 2005 fue de 40.061.000 KW-h y no de 106.421.000 KW-h que fue el valor utilizado por la CREG.

(…)

Para el nivel 2, la Energía Útil usada en el cálculo de los cargos de la Resolución 037 de 2007 fue 130.456.302 KW-h, cuando el valor correcto es de 192.824.445,45. Con este valor el FDemj,2 corregido es de 1,040879669 mientras en el documento de CREG el valor calculado era de 1,537.”

Sin embargo, la CREG no encuentra justificada la solicitud de revisión hecha por la empresa respecto a este punto, debido a que la metodología establecida en la Resolución CREG 097 de 2008 es clara al mencionar que la energía a utilizar es aquella “con la que se calcularon los cargos aprobados con la metodología de Resolución CREG 082 de 2002” y por tanto no es posible realizar correcciones a un componente que no depende de información entregada por la empresa durante el proceso de cálculo de cargos, sino que es una variable fija que hizo parte de una decisión tomada mediante una resolución CREG anterior.

Una corrección al factor de demanda correspondería a un cambio de la metodología, pues ya no estaría utilizando el valor aprobado en la resolución anterior de cargos, como se establece en la Resolución CREG 097 de 2008, sino que utilizaría un valor diferente.

Vale la pena anotar que, la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P. afirma lo siguiente:

“La energía útil del Nivel 3 que consideró la CREG en la aprobación de la Resolución No. 037 de 2007 fue de 72.250.493 KW-h. El valor correcto es de 100.841.379,53 KW-h. Este error proviene del hecho de que el flujo neto por la línea Yopal -San Antonio durante el año 2005 fue de 40.061.000 KW-h y no de 106.421.000 KW-h que fue el valor utilizado por la CREG. Este flujo hacia Boyacá es perfectamente compatible con el consumo real de EBSA en Boyacá durante el 2005, cuyo valor utilizado por la CREG tenía un error de cálculo, hecho que fue informado a la CREG por EBSA y que dio origen a que EBSA aplicara un valor inferior a los cargos máximos aprobados por la CREG en el año 2009. (Ver comunicación de EBSA dirigida a CREG No. SAL-TUN- 00984-2009 del 4 de febrero de 2009., Radicado CREG E-2009-000780)”

Sobre esta afirmación se aclara que en la comunicación de la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. se informó a la CREG el valor de las ventas de energía en el año 2005, para los mercados de Boyacá y Casanare y que estos fueron actualizados en la página del SUI. No obstante, la comunicación no hace mención alguna a errores que haya cometido la CREG al utilizar un flujo de energía errado en la línea Yopal – San Antonio.

Sin embargo, la información de ventas de energía reportada en el SUI y que fue actualizada por EBSA, fue utilizada para el cálculo del flujo de energía de la manera en la que se establece en el capítulo 9 del anexo general de la Resolución CREG 097 de 2008.

Así mismo, de acuerdo con los soportes probatorios y la valoración que se realizó en relación con su pertinencia y conducencia en virtud del auto de 30 enero de 2012, se establece que el solicitante no soporto ni demostró debidamente la existencia de un error grave que sea imputable al actuar de la Comisión, conforme a lo expuesto en relación con el alcance de lo que debe entenderse como “error grave” para efectos de una solicitud tarifaria.

Lo anterior, teniendo en cuenta que las pruebas que se aportan o aquellas que se practiquen dentro de una actuación administrativa en la que se resuelva una solicitud tarifaria en virtud del artículo 126 de la Ley 142 de 1994, deben ser capaces de demostrar que los hechos que soportan esta solicitud, justifican la existencia de los presupuestos previstos en esta disposición en relación con la ocurrencia de un “error grave”, lo cual no ocurre en el caso concreto; esto, para que de forma concordante se apliquen debidamente los criterios a los que hace referencia el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 dentro de una solicitud tarifaria.

En conclusión, no se encuentra validez en la solicitud hecha por la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P. pues no se observa que la CREG haya cometido un grave error de cálculo que, por efecto de la utilización de una cifra equivocada o de una operación mal ejecutada, ocasionara un cargo diferente al que resultó teniendo en cuenta la información disponible en el momento del cálculo o afectara considerablemente los intereses de la empresa.

De la misma forma, no existe la posibilidad de establecer un acuerdo entre la empresa y la Comisión, pues lo solicitado, de acuerdo con lo expuesto, amerita un cambio de metodología y no una revisión tarifaria, por lo que no se accede a las solicitudes realizadas por la Empresa de Energía del Casanare S.A. E.S.P. en este punto.

2. Errores en la base de activos

Respecto a las modificaciones al inventario de activos utilizado para el cálculo de los cargos y costos de la Resolución CREG 123 de 2009, a continuación se analiza por separado el tema del error en el reporte y el tema de activos a incluir que no habían sido reportados a la CREG.

2.1 Error en el reporte de activos

Para llevar cabo el cálculo de los costos y cargos establecidos mediante la Resolución CREG 123 de 2009 se utilizó la metodología establecida en la Resolución CREG 097 de 2008. Dentro de los criterios generales para la remuneración, el literal m) del artículo 2 de la mencionada resolución establece que:

“m) Un Operador de Red será remunerado mediante cargos por uso por la totalidad de los activos de uso que opera y mantiene en desarrollo de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, independientemente de que sea o no propietario de los mismos y sin perjuicio de la remuneración que deberá pagar al propietario por su inversión, con excepción de los bienes y derechos que no deban incluirse en el cálculo de la tarifas en los términos del artículo 87 numeral 87.9 de la Ley 142 de 1994, en la forma en que quedó modificado por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007.” (Resaltado fuera de texto)

Con respecto a la información necesaria para la elaboración de las tarifas, las empresas debieron seguir lo establecido en el artículo 3 de la Resolución CREG 097 de 2008, en el cual se menciona lo siguiente:

“Artículo 3. Información base para el cálculo de los costos y los cargos. Para la aprobación de los costos y los cargos de un OR se tendrá en cuenta, principalmente la siguiente información:

1. Inventario de activos de uso del Nivel de Tensión 4 y Activos de Conexión del OR al

2.  STN, remunerados mediante cargos por uso, operados por el OR.

3. Inventarios de activos de uso y activos de conexión al STR o SDL, remunerados mediante cargos por uso, operados por el OR en los Niveles de Tensión 3 y 2 y reportados a la CREG, y que hayan entrado en operación a la Fecha de Corte.

4. Identificación de las UC operados por el OR cuyo valor no debe incluirse en el cálculo de los cargos en los términos del artículo 87 numeral 87.9 de la Ley 142 de 1994 en la forma en que quedó modificado por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007.

(…)”

La Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P., mediante comunicación con radicado E-2008-010029, sometió a aprobación de la Comisión los Costos Anuales por el uso de los Activos del Nivel de Tensión 4 y los Cargos Máximos de los Niveles de Tensión 3, 2 y 1, correspondientes al Sistema de Transmisión Regional y al Sistema de Distribución Local que opera.

En la misma comunicación, la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P. ratificó que la información que ingresó a la página web de la Comisión correspondía al inventario de activos de los niveles de tensión 4, 3 y 2 y activos de conexión al STN de esa empresa.

El 7 de julio de 2011, la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P., mediante comunicación con radicado E-2011-006465 solicitó modificar los valores de la variable RPP utilizada para el cálculo de las tarifas y a través de la cual el OR manifestó la proporción en la que los activos pueden ser incluidos en este cálculo, en los términos del artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994.

Al considerar lo expuesto en los anteriores párrafos, se puede observar que la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P. reportó a la CREG la información de activos utilizada para el cálculo de los costos y cargos establecidos en la Resolución CREG 123 de 2009 y certificó que correspondía a la realidad de esa empresa, pero en la comunicación E-2011-006465 informa que existe un error en el valor de la variable RRP de sus activos. Por lo anterior, no se puede afirmar que lo modificación que solicita la empresa se encuentre motivada en que se haya cometido un grave error de cálculo atribuible a la CREG sino que se trató de un error de reporte de información cometido por la empresa.

Ahora bien, se ha reconocido que la propiedad de un activo no es una variable para el cálculo de los cargos por uso de un OR, según se aprecia en el literal m del artículo 2 de la Resolución CREG 097 de 2008, sin embargo, se debe considerar que dentro de la aprobación de los cargos se exceptúan los bienes o derechos que no deban incluirse en el cálculo de las tarifas en los términos del artículo 87 numeral 87.9 de la Ley 142 de 1994.

La aplicación de esta norma ha sido responsabilidad de las empresas teniendo en cuenta el principio de la Buena Fe, el cual se refleja dentro de la aplicación de la metodología prevista en la Resolución CREG 097 de 2008, toda vez que la información relativa a los activos cuyo valor no debe incluirse en el cálculo de los cargos en los términos del artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, en la forma en que quedó modificado por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, debía ser suministrada por las empresas.

De acuerdo con esto, con excepción de los bienes o derechos que no deban incluirse en el cálculo de las tarifas en los términos del artículo 87 numeral 87.9 de la Ley 142 de 1994, es claro que la determinación de la propiedad no es una materia relevante para definir la remuneración de un OR en desarrollo de la prestación del servicio.

Sin embargo, de acuerdo con los soportes probatorios que fueron remitidos inicialmente por la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P., se encuentra que algunos activos de los que se solicita sea modificado el RPP, fueron construidos o son de propiedad de una Entidad Pública, en este caso, de una Entidad Territorial como lo es la Gobernación del Casanare y que los mismos no fueron enajenados ni capitalizados a la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P. en virtud de lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, modificatorio del artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, actualmente vigente a través del artículo 99 de la Ley 1450 de 2011.

La información correspondiente al factor RPP_, debía ser suministrada por las empresas, y la misma debía ser calculada a partir de la parte del valor de la unidad constructiva que no debía incluirse en el cálculo de la tarifa de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 87.9 de la Ley 142 de 1994, respecto del valor total de dicha Unidad Constructiva.

Lo anterior, toda vez que la remuneración que debía realizarse a las empresas a través de los cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local exceptuaba únicamente los bienes o derechos que no deban incluirse en el cálculo de las tarifas en los términos del artículo 87 numeral 87.9 de la Ley 142 de 1994, en la forma en que quedó modificado por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007.

Ahora, después de revisada la información de activos para los cuales la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P. modificó el factor RPP, la CREG consideró necesario que la empresa sustentara el hecho de modificar esta información, ya que inicialmente había sido certificada como cierta por el Gerente de la empresa. Para esto se solicitó a la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P. y a la Gobernación de Casanare las pruebas contenidas en los puntos 3 y 4 del auto del 30 de enero de 2012 y a la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P. y a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. las pruebas contenidas en los numerales 1 y 2 del auto del 7 de mayo de 2012.

Con base en las respuestas recibidas, las cuales fueron radicadas en la CREG con los números E-2012-001944 del 7 de marzo, E-2012-004452 del 18 de mayo, E-2012-004910 del 31 de mayo y E-2012-004936 del 31 de mayo de 2012 la CREG encuentra lo siguiente:

a. La Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P., en la comunicación con radicado CREG E-2010-001944 afirmó lo siguiente:

“(…) la Gobernación de Casanare con fundamento en la resolución 2143 del 22 de octubre de 2003, previa autorización de la Asamblea Departamental mediante la Ordenanza 027 de 2003, transfirió a título de capital accionario en ENERCA S.A. E.S.P., a esa fecha, la suma de $24.728.400.000 en pesos corrientes del año 2003, representados en infraestructura eléctrica, producto de la liquidación de los convenios centro y norte para la electrificación del Departamento de Casanare, suscritos entre la Intendencia de Casanare y la Empresa de Energía de Boyacá.

Adicionalmente, el Departamento de Casanare realizó inversiones en activos eléctricos en el STR y SDL del Departamento, los cuales han venido siendo operados por ENERCA, mediante contrato de comodato; con relación a dichos activos eléctricos nos permitimos aclarar que a la fecha no han sido aportados por la Gobernación de Casanare ni capitalizados en ENERCA S.A. E.S.P., de otra parte, la Gobernación ha solicitado que ENERCA S.A. E.S.P. remunere el uso de estos activos, según lo establecido en la resolución CREG 097 de 2008.”

Sobre el mismo tema, en la misma comunicación, el contador público y el revisor fiscal de la empresa mencionan:

“(…) manifestamos que la cifras incluidas en el rubro 1650080101 LINEA 115_ENERGIA Y 1650080201 LINEA 115 y 34.5 CONV NORTE_ENERGIA; clasificadas dentro de la estructura del Balance General de la Empresa como parte de la Propiedad, Planta y Equipo, corresponden a la infraestructura eléctrica propiedad de ENERCA S.A. E.S.P. la cual fue transferida por la Gobernación del Departamento de Casanare a título de capital accionario según Resolución de la Gobernación de Casanare No. 2143 del 22 de octubre de 2003 y discriminada en el Anexo 1 de la misma.

De igual forma Certificamos que dicha información se ha tomado fielmente de los libros, los cuales se ajustan a las normas legales y reflejan en forma fidedigna la correspondiente situación financiera 31 de diciembre de 2010; debidamente certificados por la Administración, dictaminados por la Revisoría Fiscal y aprobados por la asamblea general de accionistas.”

La misma información fue confirmada por la Gobernación del Casanare, a través de la certificación enviada por el Gobernador y la Directora Técnica de Contabilidad de esta entidad:

“Que en la Contabilidad del Departamento se encuentra registrado en la cuenta contable 192006001 denominada Bienes Inmuebles en Comodato, el contrato de comodato No. 0348 del 28 de Julio de 2006 suscrito con la Empresa de Energía de Casanare – Enerca S.A. E.S.P. con NIT 844.004.576–0 cuyo objeto dice: 'El comodante entrega a título de de [sic] comodato el comodatario, la infraestructura de los sistemas de transmisión regional (STR) y sistema de distribución local (SDL) de energía eléctrica correspondiente a los niveles de tensión 4, 3, 2 y 1 construida por el comodante en el Departamento de Casanare” por un valor de OCHENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS SIETE MIL OCHOCIENTOS TRECE PESOS MCTE ($83.452.407.813)”

De lo anterior, la CREG encuentra que de los activos que componen el inventario reportado por la empresa, solamente los que fueron certificados por el contador público y el revisor fiscal de la empresa como trasferidos a título de capital accionario pueden ser incluidos para el cálculo de los costos y cargos de distribución. Los demás activos no pueden ser incluidos ya que, de conformidad con los soportes probatorios suministrados en la solicitud de la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P., se encuentra que estos al ser aportados o entregados por la Gobernación de Casanare, a título de comodato, no se demostró que estos hayan surtido la enajenación o la capitalización de que trata la excepción contenida en el artículo 87.9, para que los activos puedan ser utilizados para el cálculo de las tarifas.

El artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994 modificado por el por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, y actualmente vigente por el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011, dispone lo siguiente

“Artículo 143. El numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 quedará así:

87.9 Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.

Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización respecto de dichos bienes o derechos.”

Esta disposición ha sido objeto de interpretación por parte de la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-739 de 2008, la cual es vinculante para esta Comisión⁽¹⁾ al analizar la constitucionalidad del artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, en la que estableció su alcance, precisando los activos que deben ser exceptuados dentro del cobro de las tarifas, en este caso del servicio público domiciliario de energía eléctrica.

Lo anterior, acudiendo a una interpretación histórica y sistemática de esta disposición, así como a la aplicación de los criterios que deben seguirse para definir el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios, siendo “uno de los supuestos de hecho que regula el artículo 143 es el de la entrega de obras de infraestructura financiadas con recursos públicos, que se ponen en manos de empresas de servicios públicos domiciliarios”.

Para la Corte el propósito de esta norma hace referencia a lo siguiente:

“3.3.2.2. Todos los anteriores elementos de juicio inducen a la Corte a concluir que el propósito que persiguió el legislador a la hora de modificar la redacción del numeral 9 del artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994 fue adecuar el marco regulatorio de las tarifas y los subsidios en materia de servicios públicos domiciliarios, a fin de permitir el diseño de esquemas sostenibles de gestión”' para la prestación de dichos servicios, especialmente “en áreas donde la prestación y cobro del servicio sea difícil.; diseño normativo que garantizará el acceso universal de toda la población a dichos servicios.

Es decir, el legislador pretendió superar las barreras impuestas por el sistema de competencia y de mercado, que impiden hacer universal el acceso a los servicios públicos domiciliarios. Ciertamente, en ciertos casos, dicho sistema de libre competencia y mercado que ha sido diseñado por el legislador para prestación de los servicios públicos, por la naturaleza del servicio o de una de las fases de su prestación, por las características de la población que lo demanda o por su ubicación geográfica, o por otras circunstancias económica, no resulta adecuado para lograr la extensión de la cobertura del servicio hasta hacerla universal. Simplemente, en esas circunstancias económicas, las empresas prestadoras no estarán interesadas en ofrecer el servicio, porque no resulta económicamente atractivo para la ellas.

Para esos efectos, el legislador estableció que los aportes de bienes y derechos de entidades públicas en empresas de servicios públicos domiciliarios, cuando no implican enajenación o transferencia de dominio, ni corresponden a inversiones de capital, no deben reflejarse en las tarifas que se cobran a los usuarios. La norma está diseñada, evidencia la Corte a partir de sus antecedentes, especialmente para el caso de la entrega a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de grandes obras de infraestructura necesarias para dicha prestación, cuando por razones de gestión económica no sea posible que las mismas sean financiadas con cargo a la tarifa de los servicios públicos, ni aun considerando el componente de solidaridad implícito en ellas según las normas generales que regulan la materia.” (Resaltado fuera de texto)

Así mismo, el ejercicio interpretativo que realiza la Corte respecto del contenido de esta disposición y los fines que esta persigue, se resume en los siguientes puntos:

“a) A través de la norma acusada, el legislador ha diseñado una forma de subsidio generalizado a la demanda en los servicios públicos domiciliarios.

b) Esta forma de subsidio opera mediante el aporte no constitutivo de capital que entidades públicas hacen en empresas de servicios públicos domiciliarios, aporte destinado a subsidiar a todos sus usuarios.

c) Antes de la expedición de la norma acusada, el numeral 9° del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 regulaba un subsidio dirigido a la demanda únicamente en los estratos subsidiables y además concedía un subsidio a la oferta, en cuanto permitía trasladar a la tarifa de los estratos altos y los comerciales e industriales el valor de un aporte que las empresas recibían a título no oneroso; de esta manera, dichas empresas percibían un beneficio económico subvencionado por el Estado. La norma acusada, impide que esto último siga ocurriendo.

d) Con la expedición de la norma acusada –artículo 143 de la Ley 1151 de 2007-, ella vino a regular un subsidio generalizado a la demanda, y a excluir la posibilidad de subsidios a la oferta, mediante el mecanismo de aportes no capitalizables de entidades públicas en empresas de servicios públicos domiciliarios.

e) La finalidad que persiguió el legislador al consagrar la anterior modificación legislativa fue adecuar el marco regulatorio de las tarifas y los subsidios en materia de servicios públicos domiciliarios, a fin de permitir el diseño de 'esquemas sostenibles de gestión' para la prestación de dichos servicios, especialmente circunstancias o en “en áreas donde la prestación y cobro del servicio sea difícil, dentro de un sistema de libre competencia; diseño normativo que garantizará el acceso universal de toda la población a dichos servicios.”

De acuerdo con el análisis hecho por la Corte, los activos que no se deben incluir en las tarifas hacen referencia a los aportes no constitutivos de capital, es decir que de estos se exceptúan las enajenaciones o transferencias de dominio pero no las inversiones de capital, las cuales pueden reflejarse en las tarifas que se cobran a los usuarios, ya que los mismos obedecen a la remuneración del capital de las empresas, propios de la transferencia de la propiedad de un bien o de un aporte de capital retribuible en acciones o derechos a favor de la Entidad aportante.

Así mismo, reconoció la naturaleza de los recursos y de las entidades que desarrollaron estas obras:

“Adicionalmente, como lo hacen ver varias de las intervenciones, los recursos públicos con los cuales se construyen las obras de infraestructura o se adquieren los derechos que luego son aportados a empresas de servicios públicos domiciliarios en virtud de lo dispuesto por la norma acusada, provienen de los ingresos de la Nación o de las entidades territoriales, prioritariamente de naturaleza tributaria, que per se involucran factores de proporcionalidad, progresividad, solidaridad y redistribución de ingresos. En otros casos dichos recursos provienen de fondos públicos constituidos con base en contribuciones parafiscales, que involucran elementos de la misma naturaleza.”

De acuerdo con lo expuesto por la Corte y en virtud de esta disposición, se buscaba aclarar qué tipo de tratamiento se podía dar a la infraestructura que es construida o a los derechos que son adquiridos con recursos públicos, fueran provenientes del presupuesto nacional, de los ingresos de las entidades territoriales o de otro tipo de recursos como contribuciones parafiscales y que son utilizados para la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

Por esto, a juicio de la Corte el artículo abre tres opciones para las entidades públicas que adquieren bienes o derechos de esta naturaleza: i) enajenarlos: ii) capitalizarlos en una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, caso en el cual el valor de estos bienes o derechos debe ser tenido en cuenta para efectos del cálculo tarifario; o iii) aportarlos en una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, caso en el cual el valor de estos bienes o derechos no debe ser incluido en el cálculo de las tarifas que se cobren al usuario final; para este mismo caso.

De acuerdo con el inventario de activos reportado por la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P., solamente los activos que fueron certificados por el contador público y el revisor fiscal de la empresa como trasferidos a título de capital accionario pueden ser incluidos para el cálculo de los costos y cargos de distribución. Los demás activos, de acuerdo con los soportes probatorios que figuran en el expediente, fueron aportados por la Gobernación del Casanare a titulo de comodato, es decir, no se demostró dentro de la actuación que estos hayan sido enajenados o capitalizados, por lo que los mismos hacen parte de los bienes a los que hace referencia el inciso primero del artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994.

Es por esto que se concluye que, respecto a este punto de la solicitud, la Comisión no considera que la revisión tarifaria solicitada por la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P. pueda ser fundamentada bajo el argumento de grave error de cálculo, de que trata el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, como se pretende el objeto de la petición principal.

Así, la modificación tarifaría de los bienes que efectivamente acreditó la capitalización, en virtud de lo establecido en la práctica de pruebas, debe ser atendida a través de la petición subsidiaria fundamentada en el acuerdo entre la empresa y la Comisión. Esto, toda vez que la modificación se genera por hechos o circunstancias de la prestación del servicio, preexistentes y presentes al momento de la definición de la fórmula tarifaria, en este caso, relativas a una serie de activos capitalizados con anterioridad a la Fecha de Corte a la que hace referencia la Resolución CREG 097 de 2008, cuyo factor de RPP no corresponde a la realidad y que no se reflejan adecuadamente en los costos incorporados en las tarifas aprobadas a una empresa.

Así mismo, se establece la procedibilidad de esta modificación, debido a que esta fue invocada por la Empresa de Energía del Casanare S.A. E.S.P.

Ahora bien, respecto a los activos que son de propiedad de la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P., la CREG revisó la información de activos aportada por esta empresa y por la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P. y modificó el valor de la variable RPP de acuerdo con lo informado por ambas empresas y la certificación que sobre tales activos entregó el Gerente General de la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P., mediante radicado E-2012-004910.

2.2 Inclusión de activos no reportados

En la comunicación enviada por la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P., esa empresa identificó un listado de activos que no habían sido reportados antes a la CREG para ser considerados en el cálculo de las tarifas. En concordancia con lo expuesto en el numeral anterior, esto no se considera asimilable a un grave error de cálculo cometido por la CREG sino a un error de reporte efectuado por la empresa y por lo tanto para su consideración se acude a la petición subsidiaria, es decir por acuerdo entre la Comisión y la empresa.

Tras la revisión de los activos solicitados por la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P., algunos de propiedad de la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P., se encontró que varios de estos ya se encontraban incluidos dentro del inventario de activos de la empresa y por tal razón no se vuelven a adicionar al inventario. Los demás activos fueron incluidos dentro del inventario de la empresa debido a que, conforme a la información recopilada dentro de la práctica de pruebas, se estableció que no hacen parte de los activos que no se deben incluir en el cálculo de la tarifa de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 87.9 de la Ley 142 de 1994.

3. Actualización de costos por la entrada en operación comercial de nuevos activos

Finalmente, mediante la comunicación con radicado CREG E-2011-007103 del 27 de julio de 2011, la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P. solicitó la actualización del costo anual por el uso de activos del nivel de tensión 4, con base en lo establecido en el artículo 9 de la Resolución CREG 097 de 2008, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 9. Actualización de los cargos por la puesta en servicio de nuevos activos. Cuando entren en operación nuevos Activos de Uso se actualizarán los cargos correspondientes, siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el CAPÍTULO 4 del Anexo General de la presente Resolución.”

Los activos solicitados por la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P. constituyen la fase I de un proyecto que consiste en la conexión de trasformación al STN en la subestación Chivor 230 kV y de la instalación de la línea Chivor – Aguaclara – Yopal. Los activos solicitados para la actualización se muestran en la siguiente tabla:

Unidad Constructiva	Descripción	Cantidad
N4S1	Bahía de línea configuración barra sencilla	2
N4S41	Módulo común tipo 1	2
N4S20	Módulo de barraje tipo 1	1
N4L37	km de línea rural, circuito sencillo, torre metálica	32
N4S48	Casa de control (metros)	168
N5T1	Transformador trifásico, conexión al STN - 9 MVA	1

La UPME, mediante comunicación con radicado E-2009-005030 del 3 de junio de 2009, emitió el concepto de aprobación para el proyecto en sus dos fases, informando que la entrada en operación de la fase I, fase de que trata la solicitud, estaba prevista para el año 2009.

En la misma comunicación la UPME menciona que:

“(…) Vale la pena anotar que de acuerdo con lo manifestado por el OR, los activos asociados a la línea y subestaciones en 115 kV, es decir lo que ya está construido se ejecutaron con recursos de la gobernación del Casanare. (…)”

Respecto a los mismos activos, de acuerdo con lo manifestado por la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P., el contador público y el revisor fiscal de la empresa, los únicos activos que han sido trasferidos a título accionario por parte de la Gobernación del Casanare son los mencionados en su Resolución 2143 del 2003. Así mismo, se informa que los activos que fueron entregados a la empresa mediante contrato de comodato no han sido capitalizados.

En virtud de lo anterior, se da aplicación a la regla prevista en el numeral 2.1. de este acápite, toda vez que la información relativa a los activos cuyo valor no debe incluirse en el cálculo de los cargos en los términos del artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, en la forma en que quedó modificado por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, así como del principio de la Buena Fe, es responsabilidad directa de los OR y TN de acuerdo con lo establecido en las Resoluciones CREG 097 de 2008 y 011 de 2009. Esta regla fue considerada igualmente para la puesta en marcha de nuevos activos, en el capítulo 4 de la Resolución CREG 097 de 2008.

Sin embargo, al revisar el listado de activos que fueron entregados mediante contrato de comodato entre la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P. y la Gobernación del Casanare, de acuerdo con los soportes probatorios que figuran en el expediente, se observa que se encuentran incluidos los activos que conforman la subestación Aguaclara 115 kV y la línea Chivor – Aguaclara 115 kV, los cuales hacen parte de los activos que no deben ser incorporados en la tarifa, toda vez que estos no han sido capitalizados ni enajenados, en virtud del artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, conforme a la interpretación que sobre esta disposición realizó la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-739 de 2008.

Respecto al transformador de 9 MVA en la subestación Chivor, se encuentra que este es de propiedad de ISA y es un activo de uso de propiedad terceros que no corresponde a los activos de que trata el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994. Por esta razón, se considera que debe ser incluido en la tarifa debido a que cumple los requisitos necesarios para este fin.

IV. CONCLUSIÓN.

Teniendo en cuenta la normativa vigente sobre régimen tarifario que esta Comisión siempre ha observado y sobre la que se han regido sus actuaciones, así como el alcance del artículo 126 de la Ley 142 de 1994 respecto de la facultad especial que permite acordar de mutuo acuerdo entre las partes las fórmulas tarifarias, de conformidad con la solicitud subsidiaria que ha realizado la empresa, se considera que en este caso debe la administración actuar acorde con los principios y límites de la Ley para el efecto, para lo cual se hará la modificación de la base de activos solicitada por la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P. mediante mutuo acuerdo, amparado en lo establecido en el artículo 126 ya analizado, toda vez que es menester de la CREG garantizar que las fórmulas tarifarias reconozcan los costos de las empresas prestadoras de los servicios públicos.

Es con fundamento en los criterios rectores como el de la suficiencia financiera y las normas que en general regulan el régimen tarifario de las empresas que esta Comisión accede a realizar los ajustes a la base de activos solicitada, más no por la ocurrencia de un grave error de cálculo, pues como lo demuestra el análisis ya expuesto, claramente no es la situación de este caso.

En ese orden de ideas, se procederá de común acuerdo a realizar la modificación pertinente, como resultado del análisis de la información entregada durante la actuación administrativa y a partir de las consideraciones mencionadas en esta resolución se ajustó el inventario de activos de la empresa; sin embargo, no será posible para esta Comisión acceder a las demás pretensiones que componen las solicitudes de la empresa en cuestión,

Aplicada la metodología de la Resolución CREG 097 de 2008 se tienen las siguientes variables:

Costo Anual Equivalente de los Activos de uso	Pesos de diciembre de 2007
En el Nivel de tensión 4 (CAAEj,4)	7.025.558.834
En el Nivel de tensión 3 (CAAEj,3)	5.081.262.632
En el Nivel de tensión 2 (CAAEj,2)	5.756.011.646
En el Nivel de tensión 1 (CAAEj,1)	9.802.644.440

En cumplimiento de lo previsto en la Ley 1340 de 2009 y en el Decreto 2897 de 2010, aplicando las reglas allí previstas, se respondió cuestionario establecido por la Superintendencia de Industria y Comercio para efectos de evaluar la incidencia sobre la libre competencia de los mercados, donde la respuesta al conjunto de preguntas fue negativa, debido a que no plantea ninguna restricción indebida a la libre competencia, pues los cargos que se adoptan en esta resolución son el resultado de la aplicación particular de la metodología general, establecida en la Resolución CREG 097 de 2008.

La Comisión, en sesión No. 529 del 1 de agosto de 2012, aprobó modificar el Costo Anual por el Uso de los Activos de Nivel de Tensión 4 de la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1. El Artículo 1 de la Resolución CREG 123 de 2009 queda así:

“Artículo 1. Costo Anual por el uso de los activos del Nivel de Tensión 4. El Costo Anual por el Uso de los Activos del Nivel de Tensión 4 operados por la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P., calculado en la forma establecida en la Resolución CREG 097 de 2008, es el siguiente:

Costo Anual por e Uso de los Activos	Pesos de diciembre de 2007
Nivel de tensión 4 (CAj,4)	8.133.466.023

ARTÍCULO 2. El Artículo 2 de la Resolución CREG 123 de 2009 queda así:

“Artículo 2. Cargos Máximos de los niveles de tensión 3, 2 y 1. Los Cargos Máximos de los niveles de tensión 3, 2 y 1 del sistema operado por la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P., calculados en la forma establecida en la Resolución CREG 097 de 2008, son los siguientes:

Cargo Máximo	$ / kWh (Pses de diciembre de 2007)
Nivel de Tensión 3 (CDj,3)	55,71
Nivel de Tensión 2 (CDj,2)	77,00
Nivel de Tensión 1 por Inversión (CDIj,1)	29,98
Nivel de Tensión 1 por AOM (CDMj,1)	13,33

PARÁGRAFO 1. Los cargos por uso resultantes de la aplicación de los Cargos Máximos de que trata el presente artículo serán liquidados y facturados por la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P. a cada uno de los Comercializadores que atienden Usuarios Finales conectados a su sistema en los niveles de tensión 3, 2 y 1.

PARÁGRAFO 2. Los Cargos Máximos de que trata este artículo serán liquidados y facturados por el OR a los OR que tomen energía de su sistema en estos niveles de tensión.”

ARTÍCULO 3. El Artículo 4 de la Resolución CREG 123 de 2009 queda así:

“Artículo 4. Porcentaje de AOM de referencia. El Porcentaje de AOM de referencia para el OR Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P., calculado en la forma establecida en la Resolución CREG 097 de 2008, es igual a:

Porcentaje de AOM	(%)
De Referencia (PAOMj,ref)	3,23

PARÁGRAFO. Antes de iniciar la aplicación de esta resolución, la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P. deberá actualizar el porcentaje de AOM de acuerdo con lo previsto en la Resolución CREG 097 de 2008, teniendo en cuenta la información de AOM correspondiente a los años 2009, 2010 y 2011, que debió ser reportada teniendo en cuenta lo previsto en las resoluciones CREG 051 de 2010 y 024 de 2012.”

ARTÍCULO 4. El Artículo 5 de la Resolución CREG 123 de 2009 queda así:

“Artículo 5. Costos de reposición de la inversión. Los costos de reposición de la inversión del OR Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P. para cada nivel de tensión, calculados en la forma establecida en la Resolución CREG 097 de 2008, son los siguientes:

Costo de Reposición de Inversión	Pesos de diciembre de 2007
Para el Nivel de tensión 4 (CRIj,4)	54.030.865.803
Para el Nivel de tensión 3 (CRIj,3)	36.243.483.400
Para el Nivel de tensión 2 (CRIj,2)	40.528.707.860
Para el Nivel de tensión 1 (CRIj,1)	67.980.446.988

ARTÍCULO 5. La Empresa de Energía del Casanare S.A. E.S.P. dispone del término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la firmeza de esta Resolución, para manifestar expresamente si acepta los cargos establecidos en los artículos 2o y 3o, así como los Costos de Reposición de Inversión para los Niveles de Tensión 1, 2 y 3 a que hace referencia el artículo 4o.

ARTÍCULO 6. Los cargos aprobados en esta resolución a los que hace referencia el artículo anterior, se podrán aplicar a partir de la fecha de aceptación por parte de la Empresa de Energía del Casanare S.A. E.S.P. Los demás cargos se deberán aplicar en el momento en que quede en firme la presente resolución.

ARTÍCULO 7. No acceder a las demás pretensiones de la solicitud, por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto.

ARTÍCULO 8. RECURSOS. La presente Resolución deberá notificarse a la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P. y publicarse en el Diario Oficial. Contra lo dispuesto en este acto procede el recurso de reposición, el cual se podrá interponer ante la Dirección Ejecutiva de la CREG dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá. D. C., a los

TOMÁS GONZÁLEZ ESTRADA
Viceministro de Energía
Delegado del Ministro de Minas y Energía
Presidente

GERMÁN CASTRO FERREIRA
Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. Corte Constitucional, Sentencia C-539 de 2011, sobre éste punto expuso esa Corporación:

“La jurisprudencia constitucional ha precisado que, dado que todas las autoridades se encuentran sometidas al “imperio de la ley” lo cual significa por sobre todo al imperio de la Constitución, de conformidad con los artículos 2 y 4 Superiores, (i) la tarea de interpretación constitucional no es tarea reservada a las autoridades judiciales, y (iii) que dicha interpretación y aplicación de la ley y de la Constitución debe realizarse conforme a los criterios determinados por el máximo tribunal competente para interpretar y fijar el contenido y alcance de los preceptos de la Constitución. Esta obligación por parte de las autoridades administrativas de interpretar y aplicar las normas a los casos en concreto de conformidad con la Constitución y con el precedente judicial constitucional fijado por esta Corporación, ha sido reiterada en múltiples oportunidades por esta Sala, poniendo de relieve el deber de las autoridades administrativas de ir más allá de las normas de inferior jerarquía para aplicar principios, valores y derechos constitucionales, y de aplicarlos en aras de protegerlos y garantizarlos. En relación con los parámetros de interpretación constitucional para la administración, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que (i) la Constitución es la norma de normas, (ii) su interpretación definitiva corresponde a la Corte Constitucional, de conformidad con el art. 241 Superior, (iii) que por tanto al ser la guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución, la interpretación que haga de ella es vinculante para todos los operadores jurídicos, administrativos o judiciales; y (iv) que el nivel de vinculatoriedad del precedente judicial es absoluto en el caso de las autoridades administrativas, quienes no gozan de la autonomía que le corresponde a los jueces.” (Resaltado fuera de texto)