RESOLUCION 86 DE 2011

(junio 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Por la cual se resuelve una solicitud de revisión tarifaria de XM S.A. E.S.P.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 2253 de 1994 y 2696 de 2004.

CONSIDERANDO QUE:

Mediante la Resolución CREG 081 de 2007 la CREG adoptó la metodología para la remuneración de los servicios del Centro Nacional de Despacho, CND, el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, ASIC y el Liquidador y Administrador de Cuentas, LAC.

Mediante la Resolución CREG 060 de 2009 la CREG corrigió la Resolución CREG 081 de 2007 de tal forma que en los posibles ajustes anuales que solicite XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. sea factible incluir los gastos de defensa judicial asociados con demandas instauradas por los agentes del mercado, por la aplicación por parte del CND, el ASIC o el LAC de la reglamentación vigente, en ejecución del contrato de mandato suscrito con los agentes del mercado y el valor adicional del impuesto de renta originado exclusivamente por los ingresos que recibe la empresa para cubrir el impuesto de renta que se ocasionó por el reconocimiento de un capital de trabajo en el año 2007.

Mediante la Resolución CREG 048 de 2008, para el periodo tarifario, se estableció la remuneración de los servicios regulados del CND, ASIC y LAC.

Mediante la Resolución CREG 071 de 2009, para el segundo año del periodo tarifario, se hizo un ajuste a la remuneración de los servicios regulados del CND, ASIC y LAC.

Mediante la Resolución CREG 074 de 2010, para el tercer año del periodo tarifario, se hizo un ajuste a la remuneración de los servicios regulados del CND, ASIC y LAC.

Mediante la Resolución CREG 131 de 2010, la CREG resolvió el recurso interpuesto por XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. en contra de la Resolución CREG 074 de 2010.

Mediante la Resolución CREG 010 de 2011, la CREG resolvió una solicitud de revisión tarifaria de XM S.A. E.S.P.

Mediante la comunicación E-2011-002494, XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P., interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución CREG 010 de 2011.

Para desatar la solicitud de revisión tarifaria, desarrollaremos la parte motiva en tres capítulos: en el primero transcribimos la solicitud de XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P., en el segundo presentamos los análisis de la CREG y en el tercero exponemos las conclusiones generales.

1. Copia del recurso de la empresa XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P.

Radicado CREG E 2011 002494:

“

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO.

En la Resolución 010 del 17 de febrero de 2011, la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG realiza una descripción de la actual metodología tarifaria, así como un análisis financiero de la empresa, a fin de establecer si en realidad el nuevo impuesto al patrimonio, afecta la suficiencia Financiera de XM, anotando que de llegar a afectarla, sí procedería el ajuste al ingreso regulado. Lo anterior, lo expresa la Comisión en los siguientes términos:

"Es decir, si un análisis financiero permite concluir que la magnitud del nuevo impuesto hace que la empresa ya no pueda recuperar los costos y gastos en los que incurre o no pueda remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en que lo habría hecho una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable, al punto de que las nuevas circunstancias "comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas, en principio, procedería un ajuste al ingreso regulado."

Teniendo en cuenta lo anterior, tanto XM como la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG, coinciden en que de presentarse una afectación a la suficiencia financiera de la Empresa, es procedente la realización del ajuste al ingreso regulado; sin embargo XM discrepa del análisis efectuado por la Comisión, según el cual, con la aplicación del impuesto al patrimonio para el año 2011, no se afecta la suficiencia financiera de la empresa, por las razones que expresamos a continuación:

1 Numeral 2.2.2 Evolución del Patrimonio

XM no obtuvo utilidades por $4.000 millones de pesos en el año 2010

Es claro en la argumentación presentada por la Comisión, que el hecho que genera la no aprobación de la solicitud tarifaria presentada por XM S.A. E.S.P., es que la Comisión no identificó, del análisis de los estados financieros publicados por XM S.A. E.S.P., que existiera la causal de insuficiencia financiera:

"La solicitud de revisión tarifaria formulada por XM busca que el nivel de GOP aprobado se ajuste para incluir el nuevo impuesto al patrimonio. Como se acaba de exponer, por metodología tarifaria ello no es posible. No obstante, en principio, el ajuste solicitado sería jurídicamente factible por insuficiencia financiera." (Subraya fuera de texto)

Así mismo, establece la Comisión que:

"De la solicitud de XM resulta pertinente resaltar que la empresa al primero de enero de 2011 está proyectando un patrimonio líquido de 26.886 millones (según la comunicación E 2010 008731) o 26.729 millones (según la comunicación E·2011·000250). Esto significa que la empresa proyecta un incremento patrimonial del orden de $ 4.000 Millones, que sólo puede explicarse por nuevos aportes de los socios o retención de utilidades del año 2010... " (subrayado nuestro)

Al respecto tenemos las siguientes observaciones:

Para el análisis del incremento patrimonial, la Comisión parte de la comparación entre el patrimonio contable contenido en los Estados Financieros con corte al 31 de diciembre de 2009 por valor de $22.885 millones y el patrimonio líquido incluido en nuestras comunicaciones, el cual es la base para el cálculo del impuesto analizado.

Dicha comparación no procede, ya que el patrimonio contable está compuesto por el capital social, las reservas y las utilidades contables, mientras que el patrimonio líquido incluye las utilidades fiscales (rentas liquidas). Al existir en nuestra compañía una mayor utilidad fiscal que contable, se presenta un mayor valor del patrimonio líquido frente al contable y el patrimonio líquido es la base sobre la cual se calcula el impuesto al patrimonio.

Es así, como el incremento patrimonial del orden de los $4,000 millones mencionado corresponde a la sumatoria de las partidas que incrementan el patrimonio contable para llegar al patrimonio líquido y no a retención de utilidades del 2010 o capitalizaciones de los socios.

Ahora bien, el patrimonio contable de 2009 de $22,885 millones pasa a $23,263 millones en el 2010, es decir, un incremento de tan solo $378 millones. Mientras que si comparamos el patrimonio contable de 2009 ($22,885 millones) con el líquido (fiscal) de 2010 de $29,224 millones, existe una diferencia de $6,339 millones, la cual se origina por las partidas conciliatorias (provisiones de costos y gastos, provisión del incremento de los beneficios extralegales del pasivo pensional e impuesto diferido débito) en la depuración de la utilidad contable y fiscal. Vale anotar que este es el patrimonio líquido estimado que arroja el proyecto de declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2010.

En conclusión, las utilidades del ejercicio del año 2010 fueron de $848 millones y no de $4.000 millones.

Asimismo, se evidencia, que el crecimiento del patrimonio líquido estimado a una fecha más cercana, es superior al incluido en nuestras solicitudes, ya que los rubros que incrementan el patrimonio contable para llegar al patrimonio líquido, son arrojados por el denuncio rentístico de cada año, el cual se prepara una vez finalizado el año fiscal, mientras que nuestras solicitudes fueron con el valor del patrimonio líquido proyectado, tal y como se advirtió en cada una de ellas.

De otra parte afirma la Comisión (página 9, numeral 2.1.4) que:

"Con los citados elementos se determinó un margen equivalente al 7% real sobre un nivel de patrimonio eficiente que la CREG determinó en $ 10.376 Millones de diciembre 31 de 2002. Posteriormente, con el fin de desligar el margen del monto de patrimonio, la CREG vinculó la remuneración a los volúmenes anuales transados en bolsa y contratos bilaterales en el mercado mayorista de electricidad de Colombia, sujeto al cumplimiento de unas metas de desempeño. En efecto, desde que se establecieron las bases para la remuneración en la Resolución CREG 114 de 2005, la CREG reconoció que la actividad no requería inversiones intensivas en capital sino que "por tratarse de una actividad de administración de información y conocimiento, el esquema previsto para la remuneración de la empresa (restringido a los servicios de CND, ASIC y MC(sic)) contemplarla un margen sobre el ingreso máximo que se regule. "

En igual sentido, al establecerse la metodología de remuneración por la Resolución CREG 081 de 2007, la Comisión hizo énfasis en el hecho de que «de acuerdo con la metodología propuesta, XM, en la prestación de las actividades reguladas no tiene que acudir a sus socios o a terceros para traer capital... "

En este punto, se hace necesario anotar que el valor del patrimonio determinado por la CREG de $10,376 millones a pesos de 2006 equivale aproximadamente a $12,799 millones de 2011. Este, al compararlo con el patrimonio contable de XM al 31 de diciembre de 2010 presenta un incremento de $12,527 millones. Dicho incremento patrimonial se explica principalmente por la reserva legal ($1,057 millones), la reserva por el reconocimiento del capital de trabajo ($6,357 millones que, por exigencia regulatoria se debe mantener dentro de la compañía) y por el incremento en el pasivo pensional ($8,843 millones). Es de anotar que los rubros enunciados son de obligatoria tenencia por parte de la compañía dentro de su patrimonio, luego, no se pueden destinar a absorber la pérdida que generará el impuesto al patrimonio.

Por otra parte, en el numeral 2.1.4 de los considerandos de la Resolución 010 de 2011, donde se amplía el detalle del reconocimiento del componente del margen dentro los ingresos regulados de XM, se argumenta que éste "equivale al 7% real sobre un nivel de patrimonio eficiente que la CREG determinó en $10,736 millones", sin embargo es importante anotar que la tasa de los TES con vencimiento a julio de 2020 (tasa de referencia usada para análisis financieros) es de 8.18% (dato del 8 de marzo de 2011), superior al 7% al que se está remunerando actualmente el patrimonio eficiente de XM, lo que lleva a concluir que por el componente del Margen, se remunera a XM menos que la tasa libre de riesgo del mercado, haciendo que sus resultados financieros sean más sensibles y vulnerables a cambios en la normatividad tributaria tal como el nuevo impuesto al patrimonio.

De esta forma, aún asumiendo una tasa de reconocimiento del 7% real para remunerar el margen al patrimonio, definido por parte de la CREG para un patrimonio de $10,376 millones a precios de 2006 ($12,799 millones a precios de 2011) se presenta un déficit para el año 2011 de 2,216 millones, tal como se ve en la siguiente tabla que muestra el presupuesto de 2011 para los servicios regulados CND, ASIC y LAC, incluyendo un impuesto al patrimonio de $1,726 millones y considerando el impacto tributario por la no deducibilidad en el impuesto de renta:

CONCEPTO	2011 (100% Impuesto patrimonio)
Ingresos	82.906
Costos operacionales	78.492
Utilidad Operacional	4.414
Impuesto de Renta	5.734
Utilidad Neta Negocio Regulado	-1.320
Patrimonio Eficiente a precios 2006	10.376
Patrimonio Eficiente a precios 2011	12.799
Margen	7%
Utilidad Neta requerida	896
Déficit en Utilidad	-2.216

Ahora bien, teniendo en cuenta que el impuesto al patrimonio puede ser diferido en cuatro años, ante lo cual XM S.A. E.S.P. lo pagaría durante los años 2011 a 2014, en partes iguales, en el siguiente cuadro presentamos el cálculo de este déficit para el año 2011.Para ello se mantienen fijos los demás componentes del estado de resultado y solo se registra una cuarta parte del impuesto al patrimonio. Vemos que aún así se presenta un déficit en la utilidad del ejercicio para los servicios regulados de $490 millones, calculados como la diferencia entre la utilidad presupuestada ($406 millones) comparada con la utilidad teórica por remuneración al patrimonio eficiente ($896 millones, resultado de multiplicar el patrimonio eficiente por el margen definido)

CONCEPTO	2011 (1/4 Impuesto patrimonio)
Ingresos	82.906
Costos operacionales	76.766
Utilidad Operacional	6.140
Impuesto de Renta	5.734
Utilidad Neta Negocio Regulado	406
Patrimonio Eficiente a precios 2006	10.376
Patrimonio Eficiente a precios 2011	12.799
Margen	7%
Utilidad Neta requerida	896
Déficit en Utilidad	-490

Este cálculo evidencia que en las condiciones actuales de impuesto al patrimonio no es posible remunerar a los accionistas de la misma forma que lo habría hecho una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable. Situación que persistiría por cuatro años, es decir hasta el 2014. Es de anotar que la metodología actual de ingresos está vigente hasta mayo de 2013.

De acuerdo con lo anterior, los déficit en utilidad neta para remunerar a los accionistas de XM S,A. E.S.P. ante el no reconocimiento del impuesto al patrimonio desde el año 2011, serían del orden de $490 millones (a pesos de 2011) por año para los próximos 4 años, asumiendo que se mantuviera la metodología vigente actualmente para definir los ingresos de la compañía.

2. Numeral 2.1.1 Gasto operativo, GOP

Al ser remunerados únicamente los gastos eficientes, no existe margen para que la empresa asuma el nuevo impuesto al patrimonio

Establece la Comisión (página 7 Resolución CREG 010 de 2011) que:

"La GREG reconoció a XM un ingreso máximo anual de $45 mil millones de pesos del año 2007 por la prestación exclusivamente de las actividades reguladas del CND, ASIC y LAC. Ese ingreso cubre los gastos eficientes de administración, operación y mantenimiento en que incurre la empresa. El regulador determinó ese nivel a partir de la solicitud tarifaría de la empresa y de análisis propios de la GREG,"

Lo anterior significa que los recursos aprobados como ingresos ya parten de una estructura eficiente de gastos que fue revisada por el Regulador con base en un análisis minucioso de los servicios del CND, ASIC y LAC prestados por XM y con la observación de referentes internacionales. En consecuencia, no existe un margen en los ingresos asociados al componente GOP, que pueda soportar un cambio significativo en la normatividad tributaria, el cual se configuró con la aplicación de un nuevo impuesto al patrimonio, para la vigencia 2011, con una tasa muy superior a la que se había aplicado para los años anteriores al 2010, Así mismo, en la Resolución CREG 081 de 2007, la Comisión previó ajustes al GOP cuando la remuneración sea insuficiente para cubrir los gastos de la empresa, por unas causales definidas en la misma norma. Lo cual resulta lógico, toda vez que los gastos aprobados están ajustados a lo que la Comisión considera gastos eficientes.

De acuerdo con lo anterior, el Ingreso Máximo Regulado de XM fue definido como aquel ingreso que cubre los gastos eficientes de la empresa.

En consecuencia, un imprevisto tal como una nueva normatividad que imponga cargas tributarias adicionales a XM no fue tenido en cuenta para la determinación del GOP.

El ingreso por Gasto Operativo de XM es ajustado mediante la imposición de un factor de productividad que crece exponencialmente

En la Resolución CREG 081 de 2007, se estableció además que el ingreso por Gasto Operativo es ajustado mediante la imposición de un factor de productividad que crece exponencialmente mes a mes:

"Artículo 5. Actualización del Gasto Operativo Base (GOPo): El Gasto Operativo Base aprobado en la respectiva resolución, expresado en pesos de la Fecha Base, se actualizará mensualmente como se indica en la siguiente expresión:

Donde:

GOPm:	Gasto Operativo para el mes m.
m:	Mes de prestación del servicio.
GOP0:	Gasto Operativo Base mensual en la Fecha Base determinado por la CREG mediante resolución.
Fp:	Factor de productividad mensual.
A:	Número de meses transcurrido desde la entrada en vigencia de la Resolución que establece el GOP0.
IPCm-1:	Índice de Precios al Consumidor reportado por el DANE para el mes m-1.
IPC0:	Índice de Precios al Consumidor reportado por el DANE en la Fecha Base.”

Es de anotar que en la realidad este factor supera el crecimiento del ingreso, con lo cual se disminuye todavía más el presupuesto de la empresa para asumir sus funciones reguladas.

Veamos:

Con base en la formulación del Artículo 5 mencionado, y considerando que el incremento del IPC ha sido menor que el esperado, en la práctica la senda de eficiencia es mayor a la planeada, dado que los ingresos crecen en menor proporción que la disminución de gastos exigida.

En la siguiente tabla se presenta el factor de productividad promedio en el que se disminuye el GOP para cada uno de los años del periodo tarifario:

2008		2009	2010	2011	2012	2013
Factor de Productividad	0,31%	0,93%	1,55%	2,16%	2,77%	3,07%

En la tabla anterior se puede apreciar que hay una disminución importante en el componente GOP por el factor de productividad, que incluso, de acuerdo con las proyecciones macroeconómicas de un IPC de largo plazo del 3%, implican que al final del periodo tarifario la disminución por efectos del factor de productividad, será mayor al incremento por IPC en los ingresos por componente GOP, lo que exige un esfuerzo adicional muy significativo de parte de la empresa para realizar la operación con ingresos que crecen por debajo de la inflación.

Lo anterior implica que la forma de remuneración de ingresos no deja margen de maniobra ante situaciones imprevistas como es el caso del impuesto al patrimonio que se presenten con posterioridad al periodo tarifario.

Adicionalmente, debe observarse que el factor de productividad anual no es el 0.63% como afirma la Comisión en la Resolución CREG 010 de 2011.

3. Numeral 3. Conclusiones generales del análisis de la solicitud de revisión tarifarla por insuficiencia financiera XM sí incurriría en pérdidas de no ser aprobado el ingreso para cubrir el impuesto al patrimonio

Menciona la Comisión (página 12 de la Resolución CREG 010 de 2011):

"(...) A partir de la información que se tiene, el valor proyectado por la empresa para el impuesto al patrimonio resulta muy inferior a la utilidad operacional obtenida por la prestación de los servicios regulados para cualquiera de los años 2006 a 2009, y previsiblemente también a la del año 2010. De esta forma, se puede llegar a la conclusión de que no está probado que como consecuencia del nuevo impuesto al patrimonio la empresa vaya a incurrir en pérdidas en el 2011 y que el nuevo impuesto haga que la empresa financieramente y en forma permanente deje de ser viable.

(...)

Por lo tanto, los ingresos que obtiene XM a partir de la fórmula tarifaría determinada en la Resolución CREG 081 de 2007, a pesar del nuevo impuesto, siguen siendo suficientes para garantizar la recuperación de todos los gastos y costos, incluyendo el del impuesto al patrimonio... "

Al respecto, a continuación se relacionan los resultados de la operación de los servicios regulados para los años 2009 y 2010, que son los años realmente comparables debido a que estuvieron completamente bajo la metodología de ingresos definida en la Resolución 081 de 2010:

Resultados Servicios regulados 2010	Real 2009	Real 2010
Ingresos	73.923	84.947
Costos operacionales	68.616	78.997
Utilidad Operacional	5.307	5.951
Impuesto de Renta	4.519	5.423
Utilidad Neta Negocio Regulado	788	527

Valores en millones de pesos

Dentro del análisis realizado se expresa que "el valor proyectado para el impuesto al patrimonio resulta muy inferior a la utilidad operacional obtenida por la prestación de servicios regulados".

En el análisis hay una imprecisión debido a que no se puede llegar a conclusiones partiendo de la utilidad operacional, puesto que en ésta se incluye el factor del GMF (gravamen a los movimientos financieros) cobrado en los ingresos regulados para cubrir la no deducibilidad de este gravamen del impuesto de renta. Este impuesto representa gran parte de los ingresos observados, teniendo en cuenta que la gran cantidad de recursos administrados en cuentas bancarias de XM en virtud del contrato de mandato como administrador del mercado.

Por esta razón el impuesto de renta del negocio regulado tiene una tasa efectiva del orden del 91,13% para el 2010 y en este mismo porcentaje se destina la utilidad operativa al pago del impuesto sobre la renta.

Es así como, para realizar los análisis se debe partir de la utilidad neta de los servicios regulados, que como se observa en la tabla anterior, es muy reducida, no quedando margen para asumir el impuesto al patrimonio y remunerar en forma eficiente el patrimonio de los accionistas.

Es de resaltar que para efectos del análisis efectuado por la Comisión, XM S.A. E.S.P. no fue requerido para presentar y explicar sus estados financieros, como lo está haciendo con el presente Recurso de Reposición.

4. Numeral 2.1.1 Gasto operativo, GOP

El impuesto al patrimonio decretado para el año 2011 no tiene el mismo carácter que los demás gastos de la empresa

Expresa la CREG en sus análisis que:

"El caso de los tributos es similar al de cualquier otro gasto: si aumentan, la empresa que presta el servicio ve reducida su ganancia e incluso puede incurrir en pérdidas. En el caso contrario, cuando se reducen, la empresa, sin haber hecho ninguna mejora en productividad, ve mayores ganancias."

Al respecto, es necesario aclarar que el caso del impuesto al patrimonio establecido mediante la Ley 1370 de 2009 no es el de cualquier otro gasto, teniendo en cuenta que no es posible para XM gestionarlo. Ahora, si bien es cierto que la empresa y el usuario comparten el riesgo de que los gastos resulten mayores a lo aprobado a la empresa o viceversa, también lo es que bajo esta premisa no se cobija la insuficiencia financiera de la empresa, puesto que se estaría poniendo en riesgo la prestación del servicio, lo cual es precisamente lo que se pretende evitar cuando en el Artículo 126 de la Ley 142 de 1994 se establecen las causales de revisión tarifaria, dentro de las cuales se encuentra:. "que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas."

No puede perderse de vista esta cuestión cuando se analiza la remuneración del servicio, puesto que es tan malo que el costo del mismo para el usuario sea exagerado como que la empresa prestadora se encuentre imposibilitada para operar debido a un ingreso que no alcanza a compensar sus gastos y la remuneración al patrimonio de los accionistas. En este punto, no sobra mencionar el principio de suficiencia financiera, establecido en el Artículo 87.4 de la Ley 142 de 1994:

"87.4.- Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios. "

Este principio debe ser tenido en cuenta al fijar las tarifas de XM por los servicios de CND, ASIC y LAC.

No debe olvidarse tampoco que el gasto operativo fijado a XM para el período tarifario fue definido con base en gastos eficientes y disminuido aún más por un factor de productividad, y por tanto, el margen para gestionarlo es muy reducido y en todo caso, considera únicamente la posibilidad de ello basado en las mejoras de eficiencia conseguidas por la empresa.

No es dable entonces concluir que el riesgo jurídico de nueva normatividad que ponga en riesgo la viabilidad financiera de la empresa, está incluido dentro de los supuestos de la remuneración de los servicios del CND, ASIC y LAC, puesto que asumirlo sería poner en riesgo la prestación del servicio.

5. Numeral 2. Análisis

El Impuesto al patrimonio para el año 2011 y su monto no era previsible

Coincidimos con la Comisión cuando afirma (página 5) que:

"... al momento de hacer la solicitud tarifaría, no se sabía que: i) iba a aparecer un nuevo impuesto al patrimonio para el año 2011 y ii) la tarifa iba a ser más alta."

Es claro que cuando se definió la fórmula tarifaria y el monto del ingreso aprobado a XM por los servicios de CND, ASIC y LAC no se preveía que el mencionado impuesto fuera a aparecer para el año 2011 y por tanto no era posible determinar si el monto del mismo pondría en riesgo la suficiencia financiera de la empresa. Aún más difícil era prever que dicho monto, de por sí oneroso, fuera a ser incrementado con una sobretasa del 25% agravando así la suficiencia financiera de la empresa.

De lo anterior, es claro también que si esto se hubiera conocido antes de la expedición de la Resolución CREG 048 de 2008, mediante la cual se fijó el ingreso regulado de XM por los servicios de CND, ASIC y LAC, el monto correspondiente habría sido incluido en el mismo y por tanto, no se estaría presentando la situación que hoy nos ocupa.

Lo anterior, reitera la conclusión de que se hace necesario efectuar el ajuste al ingreso regulado de XM por los servicios de CND, ASIC y LAC para incluir el impuesto al patrimonio en cuestión, decretado para el año 2011.

6. Numeral 3. Conclusiones generales del análisis de la solicitud de revisión tarifarla por insuficiencia financiera

Se presentó error grave en la fijación de la remuneración a XM

Afirma la Comisión (página 12)

"Por el contrario, el nuevo impuesto, si bien puede reducir las utilidades que la empresa habría obtenido de no exigirse este tributo, está dentro de los riesgos asociados a la metodología de incentivos con que se reguló el ingreso de XM por concepto de Gastos Operativos (componente GOP de la fórmula tarifaria) y no compromete la estabilidad financiera de la compañía ni su capacidad financiera para continuar prestando el servicio...

Contrario a lo expresado por la Comisión, de acuerdo con lo citado por ella misma cuando afirma que: "... al momento de hacer la solicitud tarifaría, no se sabía que: i) iba a aparecer un nuevo impuesto al patrimonio para el año 2011 y ii) la tarifa iba a ser más alta.", y de lo dispuesto en las Resoluciones CREG 081 de 2007, 048 de 2008, 060 Y 071 de 2009, es claro que al definir la remuneración de XM, la Comisión no consideró en sus análisis el riesgo jurídico y económico al cual está enfrentada la empresa, representado en la expedición de nuevas normas jurídicas que disminuyan en alto grado los ingresos de la empresa y que pongan en riesgo su suficiencia financiera y por tanto la prestación del servicio.

Es así como la Comisión en el Documento 060 ESQUEMA DE LA REMUNERACIÓN DE LOS SERVICIOS DEL CND, ASIC Y LAC, QUE ACTUALMENTE PRESTA LA EMPRESA XM S.A. E.S.P., ésta menciona:

"Los riesgos que enfrenta la empresa son esencialmente de carácter operativo. Tienen que ver con la aplicación de la normatividad y la correcta definición de los procesos para brindar con eficacia los servicios regulados". (página 20)

Esto se evidencia en la remuneración misma del margen el patrimonio, el cual se fijó en un 7%, porcentaje que correspondería a una empresa que "enfrenta básicamente riesgos operativos que son gestionables en su operación"'. Sin embargo en este caso, dicho margen puede ser aún menor puesto que está sujeto al cumplimiento de indicadores. Siendo consecuentes con la metodología acogida, las pérdidas sobrevinientes por la materialización de otros riesgos diferentes a los operativos, como la imposición del impuesto al patrimonio, deben ser reconocidas.

Por lo anterior, no se cumpliría para este caso el supuesto de suficiencia financiera establecido en la Ley y mencionado anteriormente.

En este orden de ideas, adicionalmente a las razones de fuerza mayor o caso fortuito aducidas por la empresa para la modificación de la fórmula tarifaria, también se configura la segunda causal contemplada en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, el cual transcribimos a continuación:

"ARTICULO 126.. " Vigencia de las fórmulas de tarifas. Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual. Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo. que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas." (Subraya fuera de texto)

Lo anterior, puesto que el no haber considerado los riesgos a los cuales está sujeta la empresa, por la expedición de normas posteriores a la definición de la fórmula tarifaria (diferentes a las normas expedidas por la Comisión), que disminuyan en alto grado los ingresos de la empresa y que ponen en riesgo su viabilidad financiera, riesgo que se materializó con la expedición de la Ley 1370 de 2009 y el Decreto 4825 de 2010, demuestra que evidentemente se cometieron errores graves en el cálculo de la tarifa que lesionan injustamente los intereses de XM SA E.SP.

7. Consideraciones de la Resolución CREG 010 de 2011

Naturaleza del Impuesto al Patrimonio

Menciona la Comisión en las consideraciones de la Resolución CREG 010 de 2011 que: "Mediante la comunicación con radicación CREG número E-2010-010021, el señor Humberto Mieles, con C.C. 77.018.262, con ocasión de la solicitud de revisión tarifaria de XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P., radicó en la CREG la siguiente observación:

"El impuesto al patrimonio es un gravamen a la riqueza del contribuyente, y sería contrario a la legislación tributaria que las empresas de manera directa trasladen la responsabilidad de su pago a los usuarios, como es la intención de la empresa XM S.A. E.S.P., tener en cuenta que las empresas responsables del impuesto al patrimonio tributariamente y contablemente lo pueden imputar; en resumen, no es procedente desde el punto de vista tributario autorizar a la sociedad XM S.A. E.SP. incluir el valor del impuesto al patrimonio a la estructura tarifaria, como quiera que dicha empresa tiene instrumentos tributarios para manejar su impacto financiero en su estructura operativa y la naturaleza del impuesto al patrimonio es gravar la riqueza del contribuyente, mas no trasladarla como este caso a los usuarios."

Al respecto, consideramos que no es acertado el comentario del señor Mieles, habida cuenta de que los servicios de CND, ASIC y LAC son servicios regulados y como tales, son objeto de fijación de tarifas por parte del regulador, las cuales deben garantizar los principios legales establecidos en la Legislación, particularmente aquéllos de la Ley 142 de 1994, dentro de los cuales está la suficiencia financiera. Lo anterior, imposibilita a la empresa prestadora, en este caso XM S.A. E.S.P. para incorporarlo en el precio de los servicios regulados, y por tanto, no goza de autonomía para definir estrategias para recuperar todo o parte de lo pagado.

No es posible para XM asumir el mencionado impuesto sin que se vea afectada la suficiencia de la compañía, principio básico de la fijación de tarifas establecida en la Ley.

III. CONCLUSIÓN.

Con los argumentos expuestos en el presente recurso, quedó demostrada entre otras cosas, que la aplicación del impuesto al patrimonio para el año 2011, afecta considerablemente la suficiencia financiera de XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P.

Como consecuencia de lo anterior, teniendo en cuenta lo expresado por la Comisión, en la Resolución CREG 010, objeto del presente Recurso, en el sentido de que de llegar a afectarse la suficiencia financiera de la empresa, sí procede el ajuste al ingreso regulado, solicitamos a la Comisión, acceder a nuestra petición de revisión tarifaria, en los términos solicitados.

IV. PETICIÓN.

Por las razones expuestas en el presente Recurso, solicitamos a la Comisión de Regulación de Energía y Gas que revoque la Resolución CREG 010 del 17 de febrero de 2011 y en consecuencia, acceda a la petición de revisión tarifaria efectuada por XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P., en los términos solicitados por la empresa.

V. PRUEBAS Y ANEXOS.

Prueba

Con el fin de realizar una sustentación de los argumentos contenidos en el presente recurso, solicitamos a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, la celebración de una audiencia, en la cual, resolveremos las dudas o inquietudes que puedan presentarse en relación con la situación financiera de la empresa.”

Radicado CREG E 2011 004705:

XM, atendiendo un requerimiento de ampliación de información, remitió la siguiente información a la CREG:

“Razones que explican el comportamiento de la provisión para el impuesto sobre la renta de los años 2009 y 2010 como proporción de la utilidad antes de impuesto sobre la renta de cada uno de dichos años.”

Consideraciones:

a XM es un contribuyente del impuesto de renta que tributa bajo el sistema de renta líquida, la cual de acuerdo con el artículo 26 del Estatuto Tributario se determina así:

“(…) de la suma de todos los ingresos ordinarios y extraordinarios realizados en el año o periodo gravable, que sean susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción, y que no hayan sido expresamente exceptuados, se restan las devoluciones, rebajas y descuentos, con lo cual se obtienen los ingresos netos. De los ingresos netos se restan, cuando se el caso, los costos realizados imputables a tales ingresos, con lo cual se obtiene la renta bruta. De la renta bruta se restan las deducciones realizadas, con lo cual se obtiene la renta líquida. Salvo las excepciones legales, la renta líquida es renta gravable y a ella se aplican las tarifas señaladas en la ley.”

b Existen diferencias permanentes y temporales entre el tratamiento contable y el fiscal de algunos costos, gastos, activos y pasivos y por tanto, la determinación de la utilidad comercial (contable) es diferente a la renta líquida sobre el cual se determina el impuesto sobre la renta cargo de la compañía. La principal diferencia se genera por la no deducibilidad en el impuesto de renta del gravamen a las transacciones financieras del Mercado de Energía Mayorista, el cual asume XM, valor éste compensado en el ingreso operacional a través del esquema de remuneración de XM como “Factor i”.

(…)

“2. En la respuesta al citado requerimiento, apreciamos explicar el concepto que aparece en la Nota 17 con el nombre “Gasto método de participación” sólo en el año 2010.”

Este concepto obedece a que en el año 2010, XM participó como socio constituyente de la sociedad DERIVEX S.A., en la cual tiene control conjunto con la BVC S.A. y por tanto, para los efectos de la valoración de dicha inversión, la sociedad debe aplicar el Método de Participación Patrimonial y reconocer dicha valoración en su Estado de Resultados.

Es importante anotar que para efectos del cálculo de la base del impuesto al patrimonio, se excluye el valor patrimonial neto de las inversiones poseídas en sociedades nacionales.”

2. Análisis

XM S.A. E.S.P., en adelante XM, en el recurso de reposición contra la Resolución CREG 010 de 2011, expone varios argumentos sobre los análisis que hizo la CREG y reitera que atendiendo el principio de suficiencia financiera es necesario que la CREG reconozca el nuevo impuesto al patrimonio.

A continuación presentamos los análisis de cada uno de los argumentos de XM, no sin antes advertir que las evaluaciones se centrarán en examinar si el nuevo impuesto al patrimonio amerita una modificación del Gasto Operativo, GOP, por suficiencia financiera, en el entendido que se logre concluir que el nuevo tributo es constitutivo de un caso fortuito o fuerza mayor que compromete en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas:

2.1. Comentario sobre las diferencias entre el patrimonio contable y el patrimonio líquido

En este punto la empresa indica que a raíz de la confusión entre patrimonio contable y patrimonio líquido, la CREG señala en sus análisis que XM proyecta un incremento patrimonial del orden de $ 4.000 millones.

Argumenta la empresa que en XM, al existir una mayor utilidad fiscal que contable, el patrimonio líquido es superior al contable. Así, en los análisis que hizo la CREG, no resulta precisa la comparación entre el Patrimonio Contable de 2009 y el Patrimonio Líquido de 2010.

En la siguiente tabla se aprecian las partidas contables que explican en XM la diferencia entre el Patrimonio Contable y el Patrimonio Líquido.  

2005		2006	2007	2008	2009	2010
Patrimonio Contable	14.858	16.127	22.522	23.686	22.885	23.263
Ingreso diferido	-670
Anticipo de impuestos			-2.470	-3.018	-4.363	-4.578
Impuesto diferido débito	-207		-193	-1.216	-1.017	-1.347
Provisiones	2.375		5.758	4.220	5.056	6.473
Variaciones propiedades planta y equipo	126	585	838	396	-562	-638
Variaciones intangibles			1.784		2.004	2.319
Variaciones por inversiones			6		21	0
Valorización método de participación					674
Patrimonio Líquido	14.314	18.880	26.455	25.858	24.024	26.166

Efectivamente, debido a las particularidades de XM, con excepción del 2005, se observa que los patrimonios líquidos siempre han sido mayores que los contables. Así, la empresa tiene razón al advertir las diferencias entre el Patrimonio Contable y el Patrimonio Líquido, pero dicha diferencia no afecta el análisis de fondo realizado por la CREG en la Resolución CREG 010 del 2011.

2.2. Comentario sobre el margen de remuneración de XM

La empresa expone varios elementos sobre cómo se determinó el margen que remunera el patrimonio de XM y por qué hoy esa remuneración resulta insuficiente. Adicionalmente anota que en el patrimonio hay unas reservas legales que no se pueden destinar a absorber la pérdida que generaría el impuesto al patrimonio.

Al respecto manifestamos lo siguiente:

a. Si bien resulta interesante conocer cuál es el nuevo valor del patrimonio eficiente de XM (según la empresa $ 12.799 millones a precios de 2001), es necesario señalar que la CREG vinculó la remuneración a los volúmenes anuales transados en bolsa y contratos bilaterales en el mercado mayorista de electricidad, sujeto al cumplimiento de unos indicadores de desempeño;

b. La metodología cubre el 100% de los costos que requiere la empresa para inversiones y el 100% de los costos que se generan por el efecto de las novedades regulatorias;

c. A la empresa se le dio el 100% de los recursos (neto de impuestos) que requería para el capital de trabajo;

d. El Gasto Operativo, GOP, se determinó con criterios de eficiencia. Adicionalmente, en el momento de su determinación, había ya un Impuesto al Patrimonio a cargo de la empresa (ver numeral ).

e. Contablemente y legalmente no es preciso aseverar que las reservas que ha constituido la empresa no puedan destinarse al cubrimiento de pérdidas. El Código de Comercio en su artículo 456, es claro cuando establece que las pérdidas se enjugarán con las reservas que hayan sido destinadas específicamente para ese propósito y en su defecto, con la reserva legal.

2.3. Déficit que ocasiona el nuevo Impuesto al Patrimonio

En las siguientes dos tablas XM explica el déficit que ocasiona el nuevo Impuesto al Patrimonio si el 100% del impuesto se cancela en el 2011 ó si solamente se paga el 25%, tal como lo establece la Ley.

CONCEPTO	2011 (100% Impuesto patrimonio)
Ingresos	82.906
Costos operacionales	78.492
Utilidad Operacional	4.414
Impuesto de Renta	5.734
Utilidad Neta Negocio Regulado	-1.320
Patrimonio Eficiente a precios 2006	10.376
Patrimonio Eficiente a precios 2011	12.799
Margen	7%
Utilidad Neta requerida	896
Déficit en Utilidad	-2.216
CONCEPTO	2011 (1/4 Impuesto patrimonio)
Ingresos	82.906
Costos operacionales	76.766
Utilidad Operacional	6.140
Impuesto de Renta	5.734
Utilidad Neta Negocio Regulado	406
Patrimonio Eficiente a precios 2006	10.376
Patrimonio Eficiente a precios 2011	12.799
Margen	7%
Utilidad Neta requerida	896
Déficit en Utilidad	-490

De acuerdo con el ejercicio que presenta XM, entendemos que si la empresa decide pagar el 100% del impuesto del patrimonio en el 2011, la empresa incurre en una pérdida de $ 1.320 millones, y si toma la decisión de pagarlo en cuatro partes, tiene una utilidad de $ 406 millones.

Entendemos entonces que la petición de XM se centra en analizar si una utilidad de $ 406 millones amerita una revisión tarifaria por suficiencia financiera.

Del análisis de la simulación que muestra la empresa (en los dos cuadros transcritos arriba) advertimos que no se observa que el pago del impuesto comprometa en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

Por otra parte, del análisis de los estados financieros, resulta relevante mencionar que en los últimos tres años la empresa ha tenido la oportunidad de repartir dividendos a sus accionistas, así: en el 2008⁽¹⁾. $ 755 millones, en el 2009⁽²⁾, $ 1.504 millones y en el 2010, 470 millones⁽³⁾, aún a pesar de que en los años 2008 y 2009 los servicios “no regulados” le produjeron pérdidas operacionales. De esta manera, se observa que la remuneración del patrimonio de los accionistas debe analizarse en un transcurso de tiempo prudencial y no solamente en un año determinado.

2.4. Gasto operativo, GOP. Al ser remunerados únicamente los gastos eficientes, no existe margen para que la empresa asuma el nuevo impuesto al patrimonio.

Argumenta la empresa que la CREG reconoció un GOP eficiente, el cual periódicamente se castiga con un factor de productividad. Por esta razón, con el actual nivel de GOP no es posible cubrir el nuevo impuesto al patrimonio.

Al respecto es necesario indicar que en el momento de la determinación del valor eficiente del GOP ya existía un Impuesto al Patrimonio. Así, entendemos que la solicitud de revisión tarifaria con el argumento de insuficiencia financiera se refiere a que el nuevo impuesto es significativamente más alto al que ya estaba reconocido.

Aquí es pertinente advertir que en los términos de la Ley 111<sic, 1111> de 2006, para los años gravables 2007, 2008, 2009 y 2010, la empresa estaba pagando un puesto del 1.2% sobre su patrimonio líquido, y en los términos de la Ley 1370, para el año 2011, la empresa debe pagar una tasa de 4.8% del patrimonio líquido de XM vigente el primero de enero de 2011. Este nuevo impuesto se puede pagar en ocho cuotas iguales, durante los años 2011, 2012, 2013 y 2014.

De acuerdo con lo anterior, cabe anotar que si XM escogiera pagar el impuesto en los cuatro años que permite la Ley, la exigencia del nuevo impuesto sería a una tasa similar a la que ya tenía con el anterior, excepto por el recargo del 25%. No obstante, como la base gravable es el patrimonio líquido de la empresa a 1 de enero de 2011, el valor total del impuesto es superior.

2.5. De no ser aprobado el ingreso para cubrir el impuesto al patrimonio, XM incurriría en pérdidas

De acuerdo con los análisis presentados por la propia empresa, si la empresa cancela el impuesto en las ocho cuotas que permite la Ley 1370 (en los años 2011, 2012, 2013 y 2014), con la información disponible, no se puede concluir que la empresa incurrirá en pérdidas. De hecho, en el propio ejercicio que muestra la empresa, hay una utilidad positiva. Por considerarlo relevante, volvemos a copiar el cuadro que presentó XM:

CONCEPTO	2011 (1/4 Impuesto patrimonio)
Ingresos	82.906
Costos operacionales	76.766
Utilidad Operacional	6.140
Impuesto de Renta	5.734
Utilidad Neta Negocio Regulado	406
Patrimonio Eficiente a precios 2006	10.376
Patrimonio Eficiente a precios 2011	12.799
Margen	7%
Utilidad Neta requerida	896
Déficit en Utilidad	-490

2.6. El impuesto al patrimonio decretado para el año 2011 no tiene el mismo carácter que los demás gastos de la empresa

En este punto anota la empresa que XM no puede gestionar el nuevo impuesto y resalta que el riesgo de nueva normatividad (en este caso con ocasión del nuevo tributo) no está contemplado en la metodología general.

Sobre este argumento resaltamos el siguiente análisis que se presentó en la resolución recurrida:

“No obstante lo anterior, es pertinente advertir que en las metodologías tarifarias con incentivos, la variación en los costos es uno de los riesgos que asume tanto la empresa regulada como el usuario. Al momento de determinar el nivel máximo de ingreso, el regulador toma un nivel de costos eficiente, el cual es normal que varíe en el tiempo, tanto en forma positiva como negativa.

El caso de los tributos es similar al de cualquier otro gasto: si aumentan, la empresa que presta el servicio ve reducida su ganancia e incluso puede incurrir en pérdidas. En el caso contrario, cuando se reducen, la empresa, sin haber hecho ninguna mejora en productividad, ve mayores ganancias.

La Resolución CREG 081 de 2007 no previó la posibilidad de ajustes positivos o negativos en el ingreso máximo aprobado para la componente GOP. Si lo hubiera previsto, por simetría, tanto la empresa como el usuario deberían poder solicitar los ajustes del caso. Para el caso de los tributos, esto sería: un aumento del ingreso máximo regulado si hay nuevos tributos o una disminución, si se reduce o se suprime algún tributo.”

Adicionalmente insistimos que en los análisis realizados no se puede concluir que con ocasión del nuevo impuesto la situación financiera de la empresa resulte deteriorada en forma grave y se ponga en riesgo la prestación de los servicios regulados que presta XM.

2.7. El impuesto al patrimonio para el año 2011 y su monto no era previsible

Anota la empresa que el nuevo impuesto no era previsible y que si el nuevo impuesto “se hubiera conocido antes de la expedición de la Resolución CREG 048 de 2008, mediante la cual se fijó el ingreso regulado de XM por los servicios de CND, ASIC y LAC, el monto correspondiente habría sido incluido en el mismo y por tanto, no se estaría presentando la situación que hoy nos ocupa.”

Ver numeral.

2.8. “Error grave” en la fijación de la remuneración a XM

En este punto anota la empresa que la “Comisión no consideró en sus análisis el riesgo jurídico y económico al cual está enfrentada la empresa, representado en la expedición de nuevas normas jurídicas que disminuyan en alto grado los ingresos de la empresa y que pongan en riesgo su suficiencia financiera y por tanto la prestación del servicio.” Y agrega a continuación, “riesgo que se materializó con la expedición de la Ley 1370 de 2009 y el Decreto 4825 de 2010, (lo que) demuestra que evidentemente se cometieron errores graves en el cálculo de la tarifa que lesionan injustamente los intereses de XM SA E.S.P”

Entendemos que el argumento de la empresa se refiere a que la metodología ha debido prever mecanismos de ajuste para que, en el caso que nos ocupa en esta Resolución, se pudieran hacer los ajustes necesarios cuando aparecieran nuevos tributos.

Como se ha señalado, en el caso del GOP la metodología tarifaria estableció un esquema de incentivos por cinco años, lo cual involucra que al comienzo del periodo el regulador determinó un GOP eficiente y es normal que durante la vigencia de la metodología el GOP efectivo o real, en el que incurre la empresa, difiera del que estableció el regulador.

De acuerdo con los argumentos de la recurrida entendemos que el GOP efectivo o real, con ocasión del nuevo impuesto, es superior al GOP eficiente que determinó la CREG, y así, la empresa reclama que hubo un grave error en la metodología general y en la resolución particular que estableció el GOP eficiente.

Al respecto reiteramos que con la información que tenemos de XM por la prestación de las actividades reguladas del CND, ASIC y LAC, no es posible concluir que efectivamente el nuevo impuesto vaya afectar en forma grave la suficiencia financiera de la empresa. Así, observamos que la situación que le genera el nuevo impuesto a XM no constituye un grave error en la metodología, y por supuesto tampoco en la resolución particular.

2.9. Observaciones al comentario del señor Humberto Mieles

Sobre el comentario que radicó el señor Humberto Mieles (E-2010-010021) XM manifiesta en el recurso que para la empresa no es posible asumir el nuevo impuesto sin que se vea afectada la suficiencia financiera de la compañía.

Al respecto reiteramos que en los análisis que ha hecho la Comisión, con la información disponible, no se advierte que XM esté enfrentando o vaya a enfrentar una situación de insuficiencia financiera por el efecto del nuevo impuesto al patrimonio.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su Sesión 490 del 21 de junio de 2011 adoptó la presente decisión.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1. No reponer la Resolución CREG 010 de 2011.

ARTÍCULO 2. La presente Resolución deberá notificarse a XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. y publicarse en el Diario Oficial. Contra la presente Resolución no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., el día

TOMÁS GONZÁLEZ ESTRADA
Viceministro de Minas y Energía
Delegado del Ministro de Minas y Energía
Presidente

JAVIER AUGUSTO DÍAZ VELASCO
Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. Acta No. 07 de marzo de 2008.

2. Acta No. 08 de marzo de 2009.

3. Acta No 09 de marzo de 2010.