RESOLUCIÓN 40 DE 2015

(abril 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

Por la cual se resuelve una actuación administrativa iniciada de oficio en virtud de lo establecido en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de sus atribuciones legales, en especial de las conferidas por la Ley 142 de 1994, y en desarrollo del Decreto 2253 de 1994, y

CONSIDERANDO QUE:

De conformidad con lo establecido en el numeral 14.28 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, el servicio público domiciliario de gas combustible “es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria”.

Según lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 142 de 1994, la construcción y operación de redes para el transporte de gas, así como el señalamiento de las tarifas por su uso, se regirán exclusivamente por dicha Ley.

El numeral 73.11 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 atribuyó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, la competencia para establecer las fórmulas para la fijación de las tarifas del servicio público domiciliario de gas combustible.

Mediante la Resolución CREG 126 de 2010 la Comisión de Regulación de Energía y Gas estableció los criterios generales para la remuneración del servicio de transporte de gas natural y el esquema general de cargos del sistema nacional de transporte, y dictó otras disposiciones en materia de transporte de gas natural.

Mediante la Resolución CREG 117 de 2011 se establecieron los cargos regulados para el sistema de transporte de Promigas, de acuerdo con los criterios previstos en la Resolución CREG 126 de 2010.

Mediante la Resolución CREG 122 de 2012 la Comisión resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución CREG 117 de 2011, por la cual se establecieron los cargos regulados para el sistema de transporte de Promigas.

Mediante las resoluciones CREG 068 de 2013 y 082 de 2014 se ajustaron los cargos de transporte de Promigas. En el caso de la primera se establecieron los cargos regulados de referencia para la remuneración de los costos de inversión del tramo Cartagena – Sincelejo, mientras que en el caso de la segunda se ajustaron los cargos regulados del sistema de transporte de Promigas incorporando los valores de la variable VAOt aprobados en el artículo 1 de la Resolución CREG 018 de 2014, conforme a la declaración de Promigas de no reponer ninguno de los gasoductos que cumplió el periodo de vida útil normativa y conforme a la declaración de la empresa de continuar operando dichos gasoductos. Lo anterior, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 14 de la Resolución CREG 126 de 2010, modificado por el artículo 2 de la Resolución CREG 066 de 2013.

El artículo 126 de la Ley 142 de 1994 que dispone lo siguiente:

“Artículo 126. Vigencia de las fórmulas de tarifas. Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual. Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

Vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas.” (Resaltado fuera de texto)

El artículo 126 permite que dentro del período de vigencia de las fórmulas tarifarias se celebre un acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la Comisión para modificarlas. También establece dicho artículo que excepcionalmente, de oficio o a solicitud de parte, las fórmulas tarifarias sólo podrán modificarse cuando i) sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de las empresa, o ii) que existen razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometan en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas. Múltiples han sido los pronunciamientos hechos por la CREG en relación con la forma en que opera lo consagrado en esta disposición.

Para la aplicación de esta disposición se debe precisar que la misma no se debe considerar como una norma aislada o que su aplicación se remita a su contenido literal y expreso, sino que por el contrario, la misma ha de ser entendida de forma integral, concordante y sistemática junto con aquellas normas que consagran los criterios tarifarios en materia de servicios públicos domiciliarios previstos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, los principios constitucionales (C.P. artículo 365) y legales en materia de servicios públicos domiciliarios (Ley 142 de 1994 artículos 1 a 14), así como los principios constitucionales (C.P. artículo 209) y legales (Ley 1437 de 2011 artículo 3) que guían las actuaciones administrativas de esta Comisión.

Esto igualmente debe ser concordante y coherente desde el punto de vista constitucional respecto de los fines perseguidos por el ejercicio de las facultades regulatorias previstas en los artículos 73 y 74.1 de la Ley 142 de 1994, las cuales han sido precisadas por la jurisprudencia constitucional y administrativa, esto bajo la consideración de que su ejercicio debe entenderse como un mecanismo de intervención del Estado en la economía a fin de garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible y el buen funcionamiento del mercado, entre otros.

Teniendo en cuenta el contenido del artículo 126 de la Ley 142 de 1994, se debe considerar que la aplicación del dicho artículo tiene un “carácter excepcional”, debido a que los hechos que ameriten una modificación deben tener la capacidad de convencer a la autoridad regulatoria sobre su procedencia de manera contundente, pues en su condición de excepción su procedencia debe ser restrictiva. Luego, el error a demostrar no es de cualquier tipo, sino aquel que demuestre que encaja en el objeto de la norma, en unión con los demás criterios tarifarios dispuestos en la Ley 142 de 1994.

Bajo estas mismas consideraciones, frente a la existencia de un error grave en el cálculo que lesione injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa, la Comisión ha considerado que esta modificación procede de oficio o a petición de parte.

Tratándose de graves errores en su cálculo que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa, debe tratarse de graves errores presentes al momento del cálculo, esto es, de graves errores en los que se incurrió en la etapa de elaboración de los cálculos.

La doctrina mayoritaria de esta Comisión dentro de las decisiones administrativas que han resuelto las solicitudes de revisión tarifaria en virtud del artículo 126 de la Ley 142 de 1994, por la causal del grave error de cálcul, han considerado que:

a) El grave error de cálculo está asociado dentro de una actuación tarifaria a cualquier elemento que desde un punto de vista aritmético influye dentro de la determinación de las fórmulas tarifarias, al momento de establecer los cargos o la aplicación de las tarifas por parte de las empresas;

b) Para que exista un grave error de cálculo dentro de los cargos se requiere que por efecto de la utilización de una cifra equivocada o de una operación matemática mal ejecutada, se concluya que el cargo debió haber sido diferente al que resultó teniendo en cuenta la información disponible en el momento del cálculo y que dicha variación afectó considerablemente los intereses de la empresa o de los usuarios;

c) El grave error de cálculo debe ser una conducta imputable al actuar de la Comisión al momento de establecer las fórmulas o definir los cargos o las fórmulas tarifarias de acuerdo con la información, las pruebas, elementos y los argumentos con los que cuenta en dicho momento;

d) No se considera procedente dentro de la causal del grave error de cálculo aquel error imputable a una conducta o a una omisión de la empresa dentro de las actuaciones administrativas al momento de establecer o definir los cargos o las fórmulas tarifarias;

e) Para que sea procedente la causal del grave de error de cálculo se debe demostrar la existencia de una “lesión injusta” a los intereses de los usuarios o de las empresas. Al tener en cuenta que el ejercicio de esta facultad de revisión está ligada a las funciones con las que cuenta la CREG en materia tarifaria, la existencia de una “lesión injusta” se traduce en una incorrecta aplicación de los criterios tarifarios previstos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 desde el punto de vista práctico y operativo para una tarifa o un cargo en particular. De ahí que el error que se establece en la ley no es cualquier error sino aquel que sea “grave”;

f) La aplicación de la causal relacionada con la existencia de un grave error de cálculo no está dirigida a cuestionar la validez o la legalidad de los actos administrativos en los cuales se sustenta la definición de los cargos o las tarifas.

En virtud de lo dispuesto en dicha norma la CREG mediante auto I-2014-004687 de 14 de noviembre de 2014 dio inicio de manera oficiosa a una actuación administrativa a fin de determinar la existencia de un grave error de cálculo en la forma como se llevaron a cabo los cálculos de los cargos adoptados para el sistema de transporte de Promigas, lo cual puede dar lugar a ajustar las resoluciones CREG 117 de 2011, 122 de 2012, 068 de 2013 o 082 de 2014.

De acuerdo con lo establecido en el auto del 14 de noviembre de 2014, y para cumplir con lo dispuesto en el artículo 37 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el Diario Oficial 49.342 del 21 de noviembre de 2014 se publicó un extracto con el resumen de la actuación administrativa. Así mismo, mediante el aviso No. 090 del 14 de noviembre de 2014 se publicó en la página web de la CREG el extracto con el resumen de la actuación administrativa.

De acuerdo con el auto expedido por la CREG, el error de cálculo a determinar se relaciona con el valor de los activos tomados como referencia en el procedimiento de comparación de acuerdo con los criterios previstos en la metodología de la Resolución CREG 126 de 2010 y que puedan estar lesionando injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa transportadora.

Mediante comunicación E-2015-0010540 en atención a la actuación administrativa iniciada por la CREG, Promigas manifestó lo siguiente:

“No encontramos pronunciamiento alguno que determine de manera exacta y precisa el objetivo de la actuación administrativa, ni tampoco el error que busca determinar, más que la indicación que de manera general se hace en el auto del 14 de noviembre, en donde se dispone expresamente que 'el error de cálculo a determinar se relaciona con el valor de los activos tomados como referencia en el procedimiento de comparación de acuerdo con los criterios previstos en la metodología de la Resolución CREG 126 de 2010 y que puedan estar lesionando Injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa transportadora', asunto que consideramos de la mayor relevancia para efectos de poder pronunciarnos y participar dentro de la misma.

Por lo anterior, de manera atenta y respetuosa, solicitamos se sirva determinar de manera precisa la naturaleza del posible error tarifario y los asuntos sobre los cuales recaería el mismo, para que este documento forme parte del expediente”.

En respuesta a dicha comunicación, mediante oficio CREG S-2015-000386 de 17 de febrero de 2015, la Dirección Ejecutiva de la CREG en respuesta a lo manifestado por Promigas expuso lo siguiente:

“En respuesta a su comunicación se debe manifestar que contrario a lo que expresa Promigas, esta Comisión al expedir el Auto de noviembre 14 de 2014 precisó en primer lugar, el fundamento legal mediante el cual se dio inicio de manera oficiosa a la actuación administrativa del expediente 2014-0093 (…)”

“De igual forma precisó de manera clara el objeto de la actuación administrativa, en este caso, el determinar 'la existencia de un grave error de cálculo en la forma como se llevaron a cabo los cálculos de los cargos adoptados para el sistema de transporte de Promigas, lo cual puede dar lugar a ajustar las resoluciones CREG 117 de 2011, 122 de 2012, 068 de 2013 o 082 de 2014' y de manera específica se precisó que dicho error puede estar relacionado con 'el valor de los activos tomados como referencia en el procedimiento de comparación de acuerdo con los criterios previstos en la metodología de la Resolución CREG 126 de 2010 y que pueda estar lesionando injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa transportadora'”.

(…)

“Ahora bien, en el Auto de 14 de noviembre de 2014 se dispuso que con el propósito de resolver esta actuación administrativa de revisión tarifaria de oficio, previo el análisis de sus fundamentos de hecho y de derecho y sus consecuencias y, para garantizar el derecho de defensa de los afectados, debe agotar el trámite previsto en los artículos 106 y siguientes de la Ley 142 de 1994 y en lo no previsto en ellos aplicará las normas de la parte primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que sean aplicables.

Esto se dispone a fin de que Promigas cuente con la posibilidad de pronunciarse y ejercer su derecho de defensa y contradicción respecto de la información que hace parte del expediente administrativo en relación con el objeto de la actuación administrativa al que se ha hecho referencia”.

(…)

“Con base en esto, Promigas puede, desde la expedición del Auto de 14 de noviembre de 2014, consultar la información incorporada en dicho expediente en la sede de la Entidad accediendo a la información de dicho disco mediante un computador suministrado por la Entidad, o ya sea de manera física, consultando los expedientes y las resoluciones citadas, ya que estos corresponden a los mismos que fueron incorporados al expediente 2014-0093.

De acuerdo con esto, la Comisión no está de acuerdo con la aseveración manifestada por Promigas en su comunicación en la medida que desde el momento de expedición del auto, dicha información ha podido ser consultada en la sede en la Comisión en las horas habilitadas para ello, o solicitar copia de la misma, ya sea de manera física o del expediente 2014-0093 (digital).

Sin perjuicio de lo anterior, mediante la presente comunicación se remite copia digital del expediente 2014-0093 en formato PDF a fin de que Promigas, dentro de los quince (15) días siguientes al recibo de esta comunicación, para que si así lo considera, se pronuncie en relación con dicha información y el objeto la actuación administrativa (…)”

“Ahora, no sobra advertir que la información incorporada al expediente 2014-0093 no es una información nueva o que no haya sido de conocimiento y acceso directo por parte de Promigas, ya que esta información corresponde a la información de los antecedentes administrativos, la información de los expedientes tarifarios 2010-0081 y 2012-0109 así como las resoluciones CREG 117 de 2011, CREG 122 de 2012, CREG 068 de 2013 y CREG 082 de 2014 así como sus documentos de soporte; actuaciones administrativas en las cuales Promigas ha sido parte.

Una vez expuesto lo anterior, la CREG considera que el objeto de la actuación administrativa y su fundamento legal se encuentran claramente determinados y definidos, incluyendo los asuntos sobre los que recae, sin que se pueda entender que un 'pronunciamiento que determine de manera exacta y precisa el objetivo de la actuación administrativa, ni tampoco el error que busca determinar' tal como lo manifiesta su comunicación, debe corresponder a un pronunciamiento previo de la CREG en que se defina o determine la existencia de un grave error de cálculo (…)”.

Mediante la comunicación E-2015-002686, con ocasión de lo ordenado en el auto del 14 de noviembre de 2014, así como en el oficio CREG S-2015-000386 de 17 de febrero de 2015, Promigas expuso, según su criterio, tres errores que la CREG cometió en la definición de los cargos tarifarios relacionados con: i) la indexación de los costos; ii) las fórmulas de aplicación de los efectos por la complejidad; y iii) la interpretación del análisis de los peritos y los valores volcados al modelo.

Frente al numeral i y la existencia de un error grave de cálculo con respecto a la indexación de los costos, se identifica por parte de la CREG que en la revisión de los cálculos efectivamente se encontró un error en el procedimiento de cálculo que se siguió para la actualización de los valores de la inversión de la muestra que se utilizó. Sin embargo, frente a los graves errores de cálculo planteados por Promigas en los numerales ii y iii se debe advertir que estos son improcedentes, ya que los mismos no se ajustan al contenido y alcance de la aplicación del artículo 126 de la Ley 142 de 1994 en materia de revisiones tarifarias.

Los análisis hechos por la CREG en relación con la existencia de un grave error de cálculo, así como respecto de las consideraciones hechas por Promigas se encuentran consignadas en el documento soporte 027 de abril 23 de 2015.

Se evidencia entonces de los análisis realizados por la CREG la existencia de un grave error de cálculo en la manera como se actualizaron los gasoductos de la muestra comparativa que se utilizó para la evaluación y determinación de los valores eficientes de los gasoductos que solicitó Promigas S.A E.S.P. La corrección del error de cálculo derivó en la necesidad de realizar algunos ajustes de los valores que la CREG evaluó y reconoció y en consecuencia a ajustar los cargos regulados.

Una vez surtido el trámite previsto en la Ley 142 de 1994 y hechos los análisis correspondientes por parte de la CREG en relación con la aplicación del artículo 126 de la Ley 142 de 1994 en materia de revisión tarifaria de oficio y la existencia de un grave error de cálculo en el caso concreto, en la sesión No. 653 del día 23 de abril de 2015, la Comisión aprobó la siguiente decisión mediante la cual se ajustan los cargos regulados del sistema de transporte de Promigas, aprobados mediante las resoluciones CREG 117 de 2011, 122 de 2012, 068 de 2013 o 082 de 2014.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1. Modificar los artículos 3 y 9 de la Resolución CREG 117 de 2011, ambos modificados por el artículo 2 de la Resolución CREG 082 de 2014, así

Artículo 3. Inversión existente. Como inversión existente, IE_t, se reconocen US$489.407.799 (dólares de diciembre 31 de 2009) para los gasoductos principales y US$92.639.878 (dólares de diciembre 31 de 2009) para los gasoductos ramales de acuerdo con la desagregación presentada en el Anexo 1 de esta resolución.

Artículo 9. Cargos regulados de referencia para la remuneración de los costos de inversión. Para remunerar los costos de inversión para el sistema de transporte definido en el artículo 1 de esta resolución, de conformidad con lo establecido en la Resolución CREG 126 de 2010, se aprueban las siguientes parejas de cargos regulados:

Tramo Ballena - La Mami

% [1]	-	20	40	50	60	70	80
CF	-	10,368	20,736	25,921	31,105	36,289	41,473
CV	0,279	0,223	0,168	0,140	0,112	0,084	0,056
% [1]	85	90	92	94	96	98	100
CF	44,065	46,657	47,694	48,731	49,767	50,804	51,841
CV	0,042	0,028	0,022	0,017	0,011	0,006	-

Tramo La Mami - Barranquilla

% [1]	-	20	40	50	60	70	80
CF	-	16,213	32,426	40,532	48,639	56,745	64,852
CV	0,407	0,326	0,244	0,204	0,163	0,122	0,081
% [1]	85	90	92	94	96	98	100
CF	68,905	72,958	74,580	76,201	77,822	79,443	81,065
CV	0,061	0,041	0,033	0,024	0,016	0,008	-

Tramo Barranquilla - Cartagena

% [1]	-	20	40	50	60	70	80
CF	-	10,907	21,814	27,267	32,721	38,174	43,628
CV	0,204	0,163	0,122	0,102	0,082	0,061	0,041
% [1]	85	90	92	94	96	98	100
CF	46,354	49,081	50,172	51,262	52,353	53,444	54,534
CV	0,031	0,020	0,016	0,012	0,008	0,004	-

Tramo Cartagena - Sincelejo 'loop' 14 pulgadas

% [1]	-	20	40	50	60	70	80
CF	-	29,411	58,821	73,526	88,232	102,937	117,642
CV	0,560	0,448	0,336	0,280	0,224	0,168	0,112
% [1]	85	90	92	94	96	98	100
CF	124,995	132,347	135,288	138,230	141,171	144,112	147,053
CV	0,084	0,056	0,045	0,034	0,022	0,011	-

Tramo Sincelejo - Jobo

% [1]	-	20	40	50	60	70	80
CF	-	24,544	49,088	61,360	73,632	85,904	98,176
CV	0,414	0,332	0,249	0,207	0,166	0,124	0,083
% [1]	85	90	92	94	96	98	100
CF	104,312	110,449	112,903	115,357	117,812	120,266	122,721
CV	0,062	0,041	0,033	0,025	0,017	0,008	-

Tramo La Creciente - Sincelejo

% [1]	-	20	40	50	60	70	80
CF	-	13,186	26,373	32,966	39,559	46,153	52,746
CV	0,208	0,166	0,125	0,104	0,083	0,062	0,042
% [1]	85	90	92	94	96	98	100
CF	56,042	59,339	60,658	61,976	63,295	64,614	65,932
CV	0,031	0,021	0,017	0,012	0,008	0,004	-

Tramo SRT Mamonal

% [1]	-	20	40	50	60	70	80
CF	-	1,950	3,900	4,875	5,849	6,824	7,799
CV	0,034	0,027	0,021	0,017	0,014	0,010	0,007
% [1]	85	90	92	94	96	98	100
CF	8,287	8,774	8,969	9,164	9,359	9,554	9,749
CV	0,005	0,003	0,003	0,002	0,001	0,001	-

Gasoductos Ramales

% [1]	-	20	40	50	60	70	80
CF	-	5,944	11,888	14,860	17,832	20,804	23,776
CV	0,142	0,114	0,085	0,071	0,057	0,043	0,028
% [1]	85	90	92	94	96	98	100
CF	25,262	26,748	27,342	27,937	28,531	29,125	29,720
CV	0,021	0,014	0,011	0,009	0,006	0,003	-

C.F. = Cargo fijo expresado en US $ de diciembre 31 de 2009 por kpcd-año

C.V. = Cargo variable expresado en US $ de diciembre 31 de 2009 por kpc

% [1] Porcentaje de la inversión remunerada con cargo fijo

NOTA: Para la interpretación de esta Resolución las cifras decimales se separan con coma y las cifras de miles se separan con punto

PARÁGRAFO. Para establecer los cargos fijos y variables aplicables en un punto determinado, se suman los cargos fijos y variables por distancia de cada tramo con la pareja de cargos fijos y variables por estampilla establecidos para el grupo de gasoductos ramales.

ARTÍCULO 2. Modificar el artículo 5 de la Resolución CREG 117 de 2011, así:

Artículo 5. Inversiones en Aumento de Capacidad. Como inversiones en aumento de capacidad, IAC_t, se reconocen los siguientes valores:

ARTÍCULO 3. Modificar el artículo 2 de la Resolución CREG 068 de 2013, así:

Artículo 2. Inversiones en aumento de capacidad en el tramo Cartagena Sincelejo. Como inversión en aumento de capacidad, IAC_t, en el tramo Cartagena – Sincelejo, se reconocen los siguientes valores:

ARTÍCULO 4. Remplazar el Anexo 1 de la Resolución CREG 082 de 2014, el cual a su vez había reemplazado el Anexo 1 de la Resolución CREG 117 de 2011, por el Anexo 1 de la presente resolución.

ARTÍCULO 5. Remplazar el Anexo 2 de la Resolución CREG 082 de 2014, el cual a su vez había reemplazado el Anexo 2 de la Resolución CREG 117 de 2011, por el Anexo 2 de la presente resolución.

ARTÍCULO 6. RECURSOS. Notificar a la empresa Promigas S.A. E.S.P. el contenido de esta Resolución y publicarla en el Diario Oficial. Contra lo dispuesto en este acto procede el recurso de reposición, el cual se podrá interponer ante la Dirección Ejecutiva de la CREG dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C.,

CARLOS FERNANDO ERASO CALERO
Viceministro de Energía
Delegado del Ministro de Minas y Energía
Presidente

JORGE PINTO NOLLA
Director Ejecutivo

ANEXO 1.

“Anexo 1. Inversión existente

Anexo 1. (continuación)

Anexo 1. (continuación)

Anexo 1. (continuación)

Anexo 1. (continuación)

”

ANEXO 2.

“Anexo 2. Programa de nuevas inversiones