RESOLUCIÓN 175 DE 2016

(octubre 31)

Diario Oficial No. 50.080 de 7 de diciembre de 2016

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

Por la cual se resuelve una actuación administrativa iniciada de oficio en virtud de lo establecido en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS,

en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por la Ley 142 de 1994 y de acuerdo con los Decretos 2253 de 1994, 1260 de 2103 <sic>, y

CONSIDERANDO QUE:

De acuerdo con lo dispuesto en los literales c) y d) del artículo 23 de la Ley 143 de 1994, es función de la CREG definir la metodología para el cálculo de los cargos por los servicios de despacho y coordinación prestados por el Centro Nacional de Despacho y aprobar los respectivos cargos.

Según los artículos 23, literal c), y 32 de la Ley 143 de 1994 y los artículos 167 y 171 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 30 de la Resolución CREG 024 de 1995, la Comisión debe establecer los costos de funcionamiento del Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales.

Mediante la Resolución CREG 174 de 2013 se adoptó la metodología para la remuneración de los servicios del CND, ASIC y LAC y se establecen otras disposiciones. La remuneración de estos servicios se realiza a través de un ingreso regulado determinado de conformidad con la siguiente expresión:

Donde:

IR_m,t: Ingreso Regulado para el mes m del año t.

m: Mes de prestación del servicio.

t: Año del periodo tarifario.

GOP_m,t: Gastos Operativos, valor mensual de los Gastos Operativos para el mes m del año t.

INV_m,t,: Inversiones, valor mensual de las inversiones para el mes m del año t.

Mrg_m,t: Margen de rentabilidad, valor mensual para el mes m del año t.

En la Resolución CREG 029 de 2014, se estableció la remuneración de los servicios regulados del CND, ASIC y LAC para el actual periodo tarifario y mediante las resoluciones CREG 168 de 2014 y 229 de 2015 se ajustó la remuneración de estos servicios para los años 2015 y 2016.

El artículo 5o de la Resolución CREG 174 de 2013 establece lo siguiente:

“Artículo 5o. Inversiones. El ingreso mensual asociado con las inversiones se calculará mediante la siguiente expresión:

Donde:

INV _m,t: Inversiones, valor mensual de las inversiones para el mes m del año t.

m: Mes de prestación del servicio.

t: Año del periodo tarifario.

PAI _t: Programa Anual de Inversiones del año t, valor de las inversiones aprobadas para el año t según lo establecido en el artículo 6o.

INVD _t: Inversión disponible, diferencia entre los ingresos aprobados para inversiones en el año t-1 y el valor ejecutado en inversiones durante el año t-1.

Se utiliza únicamente cuando la variable INVD_t es positiva y se calcula de acuerdo con la siguiente expresión:

Donde:

FAFB_t-1: Factor de Ajuste a la Fecha Base para el año t-1, calculado según el numeral 7 del ANEXO 1.

INVE _t-1: Inversión ejecutada durante el año t-1.

Corresponde al valor reportado por el prestador de los servicios del CND, ASIC y LAC en las cuentas del Plan Único de Cuentas del SUI relacionadas con las inversiones de la actividad regulada.

APAI _t: Ajuste al Programa Anual de Inversiones del año t, valor aprobado en resolución particular según lo definido en el artículo 7o.

IPC_m-1: Índice de Precios al Consumidor reportado por el DANE para el mes m-1.

IPC₀: Índice de Precios al Consumidor reportado por el DANE para la Fecha Base.

El prestador de los servicios deberá calcular la inversión ejecutada INVE_t-1 en el primer mes de cada año del periodo tarifario utilizando la información consolidada a la fecha, si esta información difiere de la reportada posteriormente en el SUI se deberá hacer el recalculo correspondiente y ajustar las inversiones de tal manera que durante el año se recaude el ingreso anual ajustado por concepto de inversiones”. (Resaltado fuera de texto)

Mediante comunicación con radicado CREG E-2016-002719 XM Compañía de Expertos en Mercados, S.A. E.S.P. con relación a la fórmula para calcular la variable “inversión disponible”, INVDt, contenida en el artículo 5o de la Resolución CREG 174 de 2013 manifestó lo siguiente:

“ - A pesar que en la definición de la componente INVDt, se establece que debe calcularse como la diferencia entre los ingresos aprobados y los ejecutados del periodo anterior, la fórmula transcrita hace que la componente INVDt se calcule con la resta entre el Monto Facturado  y el valor ejecutado en inversiones (INV_t-1) del periodo anterior.

- Para cada año del periodo tarifario, el resultado de la aplicación de las fórmulas transcritas, fue el siguiente:

Cifras en Millones de pesos de 2013	2014	2015	2016
PAIt	23,530	26,026	22,539
APAIt	5,157	5,020	15,803
INVDt	0	2,188	710
INVm,t-1	NA	28,687	28,858
INVEt-1	NA	26,499	28,148
INVm.t	28,687	28,858	37,632
Menor Ejecución Inversiones t-1	NA	2,188	2,898

Nota 1: se ajustan todas las cifras al 2013 para hacerlas comparables.

Nota 2: el año 2014 fue el primero del periodo tarifario, por lo que no aplican los valores de referencia al año previo, que fueron calculados y facturados con la metodología tarifaria anterior.

Como se observa, para el primer año, la componente INVD_t es cero, por lo que no hubo inconsistencias en el cálculo de la componente INV_m,1

Para el segundo año, se realizó el cálculo de la componente INVD₂, obteniendo un valor de $2,188 millones (a precios de 2013) ya que el valor facturado del año 1 fue superior al ejecutado. Este valor se tuvo en cuenta para la determinación de INV_m,₂, que fue el facturado para dicho periodo por valor de $28,858 millones (a precios de 2013).

Finalmente, para el tercer año, se realizaron inversiones por debajo del valor aprobado, por lo cual, debía resultar un valor de INVD₃ de $2,898 millones (a precios de 2013); sin embargo, dado que la fórmula de cálculo se realiza con la diferencia entre el valor facturado del periodo anterior, que en este caso ya estaba disminuido por el INVD₂, y el valor ejecutado para ese mismo año, el monto resultante solo refleja una menor ejecución de inversiones con respecto al valor facturado del año anterior y no con respecto al monto aprobado para inversiones.

En conclusión, aplicando la fórmula de la Resolución 174 de 2013, para el año 3 encontramos un sobrante en el rubro de inversiones por valor de $710 millones (a precios de 2013), aunque la menor ejecución fue realmente de $2.898 millones (a precios de 2013) (…)

Adicionalmente, dado que existe un sobrante de recursos por concepto de inversiones de $2.188 millones (a precios de 2013), solicitamos que se indique cómo proceder con dichos recursos, ya que no hace parte de la remuneración que le corresponde a XM por los servicios de CND, ASIC y LAC.”

El artículo 126 de la Ley 142 de 1994 dispone lo siguiente:

“Artículo 126. Vigencia de las fórmulas de tarifas. Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual. Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

Vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas.” (Resaltado fuera de texto).

El artículo 126 permite que dentro del período de vigencia de las fórmulas tarifarias se celebre un acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la Comisión para modificarlas. También establece dicho artículo que excepcionalmente, de oficio o a solicitud de parte, las fórmulas tarifarias solo podrán modificarse cuando i) sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de las empresas, o ii) que existen razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometan en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas_[1]. Múltiples han sido los pronunciamientos hechos por la CREG_[2] en relación con la forma en que opera lo consagrado en esta disposición.

Para la aplicación de esta disposición se debe precisar que la misma no se debe considerar como una norma aislada o que su aplicación se remita a su contenido literal y expreso, sino que por el contrario, la misma ha de ser entendida de forma integral, concordante y sistemática junto con aquellas normas que consagran los criterios tarifarios en materia de servicios públicos domiciliarios previstos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, los principios constitucionales (C. P. artículo 365) y legales en materia de servicios públicos domiciliarios (Ley 142 de 1994 artículos 1o a 14), así como los principios constitucionales (C. P. artículo 209) y legales (Ley 1437 de 2011 artículo 3o) que guían las actuaciones administrativas de esta Comisión_[3].

Esto igualmente debe ser concordante y coherente desde el punto de vista constitucional respecto de los fines perseguidos por el ejercicio de las facultades regulatorias previstas en los artículos 73 y 74.1 de la Ley 142 de 1994, las cuales han sido precisadas por la jurisprudencia constitucional_[4] y administrativa, esto bajo la consideración de que su ejercicio debe entenderse como un mecanismo de intervención del Estado en la economía a fin de garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible y el buen funcionamiento del mercado, entre otros.

Teniendo en cuenta el contenido del artículo 126 de la Ley 142 de 1994, se debe considerar que la aplicación de dicho artículo tiene un “carácter excepcional”, debido a que los hechos que ameriten una modificación deben tener la capacidad de convencer a la autoridad regulatoria sobre su procedencia de manera contundente, pues en su condición de excepción su procedencia debe ser restrictiva. Luego, el error a demostrar no es de cualquier tipo, sino aquel que demuestre que encaja en el objeto de la norma, en unión con los demás criterios tarifarios dispuestos en la Ley 142 de 1994.

Bajo estas mismas consideraciones, frente a la existencia de un error grave en el cálculo que lesione injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa, la Comisión ha considerado que esta modificación procede de oficio o a petición de parte.

Tratándose de graves errores en su cálculo que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa, debe tratarse de graves errores presentes al momento del cálculo, esto es, de graves errores en los que se incurrió en la etapa de elaboración de los cálculos.

La doctrina mayoritaria de esta Comisión dentro de las decisiones administrativas que han resuelto las solicitudes de revisión tarifaria en virtud del artículo 126 de la Ley 142 de 1994, por la causal del grave error de cálculo_[5], han considerado que:

a) El grave error de cálculo está asociado dentro de una actuación tarifaria a cualquier elemento que desde un punto de vista aritmético influye dentro de la determinación de las fórmulas tarifarias, al momento de establecer los cargos o la aplicación de las tarifas por parte de las empresas;

b) Para que exista un grave error de cálculo dentro de los cargos se requiere que por efecto de la utilización de una cifra equivocada o de una operación matemática mal ejecutada, se concluya que el cargo debió haber sido diferente al que resultó teniendo en cuenta la información disponible en el momento del cálculo y que dicha variación afectó considerablemente los intereses de la empresa o de los usuarios;

c) El grave error de cálculo debe ser una conducta imputable al actuar de la Comisión al momento de establecer las fórmulas o definir los cargos o las fórmulas tarifarias de acuerdo con la información, las pruebas, elementos y los argumentos con los que cuenta en dicho momento;

d) No se considera procedente dentro de la causal del grave error de cálculo aquel error imputable a una conducta o a una omisión de la empresa dentro de las actuaciones administrativas al momento de establecer o definir los cargos o las fórmulas tarifarias;

e) Para que sea procedente la causal del grave error de cálculo se debe demostrar la existencia de una “lesión injusta” a los intereses de los usuarios o de las empresas. Al tener en cuenta que el ejercicio de esta facultad de revisión está ligada a las funciones con las que cuenta la CREG en materia tarifaria, la existencia de una “lesión injusta” se traduce en una incorrecta aplicación de los criterios tarifarios previstos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 desde el punto de vista práctico y operativo para una tarifa o un cargo en particular. De ahí que el error que se establece en la ley no es cualquier error sino aquel que sea “grave”;

f) La aplicación de la causal relacionada con la existencia de un grave error de cálculo no está dirigida a cuestionar la validez o la legalidad de los actos administrativos en los cuales se sustenta la definición de los cargos o las tarifas.

En virtud de lo dispuesto en dicha norma la CREG mediante Auto I-2016-005314 de 26 de octubre de 2016 dio inicio de manera oficiosa a una actuación administrativa a fin de determinar la existencia de un grave error de cálculo con relación a la definición y aplicación de la fórmula establecida en el artículo 5o de la Resolución CREG 174 de 2013 y la variable INVD_t, lo cual puede dar lugar a ajustar la Resolución CREG 174 de 2013.

De acuerdo con lo establecido en el auto del 26 de octubre de 2016, y para cumplir con lo dispuesto en el artículo 37 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el Diario Oficial se publicó un extracto con el resumen de la actuación administrativa, de la misma forma que mediante el aviso se publicó en la página web de la CREG el extracto con el resumen de la actuación administrativa.

Ahora bien, la variable INVD_t de la formula prevista en el artículo 5o de la Resolución CREG 174 de 2013 se emplea para ajustar los ingresos aprobados al inicio de cada año y las inversiones ejecutadas durante el respectivo año, con la finalidad de minimizar las diferencias entre las inversiones a reconocer y los ingresos obtenidos por el agente durante el periodo tarifario, asegurando que a los usuarios se les trasladen los valores reconocidos.

El ajuste se realiza de manera posterior a la ejecución, por lo cual, durante el actual periodo tarifario de cinco años se realizarán ajustes en los años 2, 3, 4 y 5, asociados con la ejecución de los años 1, 2, 3 y 4 respectivamente. Lo anterior implica que para el inicio del siguiente periodo tarifario se debe incorporar el ajuste correspondiente a la ejecución del año 5 para igualar los ingresos a reconocer con los ingresos recibidos durante el actual periodo tarifario.

En este sentido, el objetivo y finalidad de la Resolución CREG 174 de 2013 y en particular de su artículo 5o en el marco de los criterios tarifarios establecidos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 es minimizar las diferencias entre los ingresos y los costos reconocidos.

De acuerdo con lo anterior, se evidencia por parte de la Comisión la existencia de un grave error de cálculo en la forma como fue definida la fórmula establecida en el artículo 5o de la Resolución CREG 174 de 2013, en relación con la variable INVD_t, a efectos de que su aplicación corresponda efectivamente a la diferencia entre los ingresos aprobados para inversiones en el año t-1 y el valor ejecutado en inversiones durante el año t-1. Esto, toda vez que si bien en la Resolución CREG 174 de 2013 se establece que la variable INVD_t corresponde a la diferencia entre los ingresos aprobados para inversiones en el año t-1 y el valor ejecutado en inversiones durante el año t-1, en la fórmula establecida en el mismo numeral se emplea el valor aprobado para facturación en el año t-1 como referencia.

En este sentido, con la utilización del valor aprobado para facturación en lugar del ingreso aprobado, se pueden llegar a obtener menores ajustes anuales por la ejecución de los años 2, 3 y 4 y por lo tanto un mayor ajuste asociado con la ejecución del año 5, eventos que pueden estar lesionando injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa con relación a la correcta aplicación del criterio de eficiencia previsto en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, dentro de la forma que se remuneran las actividades y servicios del CND, ASIC y LAC, en particular para el caso de las inversiones. La corrección del error de cálculo deriva en la necesidad de realizar ajustes en la variable INVD_t definida en el artículo 5o de la Resolución CREG 174 de 2013. De igual forma corresponde realizar el ajuste a la remuneración del año 2017 considerando las diferencias que se presentan para el año 3 como resultado de la aplicación de la variable INVD_t definida en la Resolución CREG 174 de 2013.

Conforme al Decreto 2897 de 2010_[6] y la Resolución SIC 44649 de 2010, la Comisión de Regulación de Energía y Gas dio respuesta al cuestionario adoptado por la Superintendencia de Industria y Comercio para la evaluación de la incidencia sobre la libre competencia del presente acto administrativo, el cual se encuentra en el documento CREG 120 de 2016.

Teniendo en cuenta lo anterior, y dado que la presente resolución corresponde a una medida adoptada a efectos de resolver una actuación administrativa adelantada de oficio por parte dela CREG en aplicación a lo previsto en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, el presente acto administrativo no requiere ser remitido a la SIC para los efectos establecidos en el artículo 7o de la Ley 1340 de 2009, reglamentado por el Decreto 2897 de 2010_[7], por no tener incidencia sobre la libre competencia.

Una vez surtido el trámite previsto en la Ley 142 de 1994 y hechos los análisis correspondientes por parte de la CREG en relación con la aplicación del artículo 126 de la Ley 142 de 1994 en materia de revisión tarifaria de oficio y la existencia de un grave error de cálculo en el caso concreto, en sesión número 740 del 31 de octubre de 2016, la Comisión aprobó la siguiente decisión mediante la cual se ajusta el contenido de la fórmula prevista en el artículo 5o de la Resolución CREG 174 de 2013:

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. Modificar el artículo 5o de la Resolución CREG 174 de 2013, el cual quedará así:

Artículo 5o. Inversiones. El ingreso mensual asociado con las inversiones se calculará mediante la siguiente expresión:

Donde:

INV _m,t: Inversiones, valor mensual de las inversiones para el mes m del año t.

m: Mes de prestación del servicio.

t: Año del periodo tarifario.

PAI _t: Programa Anual de Inversiones del año t, valor de las inversiones aprobadas para el año t según lo establecido en el artículo 6o.

APAI _t: Ajuste al Programa Anual de Inversiones del año t, valor aprobado en resolución particular según lo definido en el artículo 7o.

INVD _t: Inversión disponible, diferencia entre los ingresos aprobados para inversiones en el año t-1 y el valor ejecutado en inversiones durante el año t-1.

Se utiliza únicamente cuando la variable INVD_t es positiva y se calcula de acuerdo con la siguiente expresión:

Donde:

INVE _t-1: Inversión ejecutada durante el año t-1.

Corresponde al valor reportado por el prestador de los servicios del CND, ASIC y LAC en las cuentas del Plan Único de Cuentas del SUI relacionadas con las inversiones de la actividad regulada.

FAFB_t-1: Factor de Ajuste a la Fecha Base para el año t-1, calculado según el numeral 7 del ANEXO 1.

IPC_m-1: Índice de Precios al Consumidor reportado por el DANE para el mes m-1.

IPC ₀: Índice de Precios al Consumidor reportado por el DANE para la Fecha Base.

El prestador de los servicios deberá calcular la inversión ejecutada INVE_t-1 en el primer mes de cada año del periodo tarifario utilizando la información consolidada a la fecha, si esta información difiere de la reportada posteriormente en el SUI se deberá hacer el recalculo correspondiente y ajustar las inversiones de tal manera que durante el año se recaude el ingreso anual ajustado por concepto de inversiones.

ARTÍCULO 2o. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir a su publicación en el Diario Oficial.

Publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C., a 31 de octubre de 2016.

La Presidente,

RUTTY PAOLA ORTIZ JARA,

Delegada del Ministro de Minas y Energía Viceministra de Energía.

El Director Ejecutivo,

GERMÁN CASTRO FERREIRA.

* * *

1. Por el contrario, cuando ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas, se trata de hechos sobrevinientes, imprevisibles e irresistibles, no incorporados en las fórmulas, y que dan lugar a la modificación de las mismas.

2. Ver entre otras las Resoluciones CREG 101 de 2000, 100 de 2000, 099 de 2000, 052 de 2000, 052 de 2000, 042 de 2002, 117 de 2003, 114 de 2003, 003 de 2003, 089 de 2004, 070 de 2004, 123 de 2005, 123 de 2005, 075 de 2005, 074 de 2005, 074 de 2005, 109 de 2006, 068 de 2006, 062 de 2006, 051 de 2006, 050 de 2008, 088 de 2009, 061 de 2009, 094 de 2010, 124 de 2011, 062 de 2010, 096 de 2011, 086 de 2011, 038 de 2001, 010 de 2011, 121 de 2014, 160 de 2014, 009 de 2015, 040 de 2015, 041 de 2015 y 229 de 2015.

3. En relación con el alcance con la que cuenta la CREG en ejercicio de sus facultades regulatorias, incluyendo aquella en materia tarifaria la H. Corte Constitucional en Sentencia C 150 de 2003, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa dispuso lo siguiente:

“Los órganos de regulación han de ejercer sus competencias con miras a alcanzar los fines que justifican su existencia en un mercado inscrito dentro de un Estado social y democrático de derecho. Estos fines se pueden agrupar en dos clases, a pesar de su variedad y especificidad. La primera clase comprende los fines sociales que el mercado por sí mismo no alcanzará, según las prioridades de orden político definidas por el legislador y de conformidad con el rango temporal que este se ha trazado para alcanzarlos. La segunda clase abarca los fines económicos atinentes a procurar que el mercado funcione adecuadamente en beneficio de todos, no de quienes dentro de él ocupan una posición especial de poder, en razón a su predominio económico o tecnológico o en razón a su acceso especial al proceso de toma de decisiones públicas tanto en el órgano legislativo como en los órganos administrativos clásicos.

La regulación, en tanto que mecanismo de intervención del Estado, busca garantizar la efectividad de los principios sociales y el adecuado funcionamiento del mercado. En este orden de ideas, pasa la Corte a analizar los fines que en cada caso se persiguen y los criterios constitucionales que guían la acción del Estado para alcanzarlos (…)”.

4. Ver entre otras las sentencias de la Honorable Corte Constitucional C-150 de 2003, C-1162 de 2000, C-186 de 2011.

5. Resoluciones CREG 118 de 2001, 052 de 2006, 117 de 2003, 114 de 2003, 070 de 2004, 038 de 2011, 084 de 2012, 025 de 2012, 160 de 2014, 040 de 2015 y 041 de 2015.

6. Esta norma se encuentra compilada en el Decreto número 1074 de 26 de mayo de 2015 “Por medio del cual se expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo”.

7. Esta norma se encuentra compilada en el Decreto número 1074 de 26 de mayo de 2015 “Por medio del cual se expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo”.