RESOLUCIÓN 229 DE 2015

(diciembre 13)

Diario Oficial No. 49.782 de 10 de febrero de 2016

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

Por la cual se ajusta la remuneración de los servicios regulados del CND, ASIC y LAC para el año 2016 y se resuelve una revisión tarifaria de oficio con respecto al ajuste al ingreso regulado de dichos servicios para el año 2015.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS,

en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 2253 de 1994 y 1260 de 2013.

CONSIDERANDO QUE:

De acuerdo con lo dispuesto en los literales c) y d) del artículo 23 de la Ley 143 de 1994, es función de la CREG definir la metodología para el cálculo de los cargos por los servicios de despacho y coordinación prestados por el Centro Nacional de Despacho y aprobar los respectivos cargos.

Según los artículos 23, literal c), y 32 de la Ley 143 de 1994 y los artículos 167 y 171 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 30 de la Resolución CREG 024 de 1995, la Comisión debe establecer los costos de funcionamiento del Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales.

De acuerdo con el procedimiento previsto en los artículos 7o y 8o de la Resolución CREG 174 de 2013, a más tardar el 30 de septiembre de cada año, la empresa a cargo de los servicios del CND, ASIC y LAC puede solicitar a la CREG el ajuste de las inversiones y los gastos operativos aprobados por la CREG.

Mediante la comunicación con radicado CREG E-2015-010098 la empresa XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P., solicitó el ajuste al ingreso regulado para el año 2016.

Mediante auto I-2015-005117 del 23 de octubre de 2015 y para cumplir con lo dispuesto en el artículo 37 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el Diario Oficial se publicó un extracto con el resumen de la actuación administrativa con el objeto de decidir la solicitud de ajuste al ingreso máximo para el año 2016, Expediente 2015-0116. Así mismo, mediante el aviso No. 084 del 23 de octubre de 2015 se publicó en la página web de la CREG el extracto con el resumen de la actuación administrativa.

En la comunicación con radicado CREG S-2015-004494 se informó a la empresa XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P., sobre el inicio de la actuación administrativa para decidir la solicitud de ajuste al ingreso máximo para el año 2016.

Como parte de esta actuación administrativa, mediante comunicaciones S-2015-005080, S-2015-005183 y S-2015-005289 la CREG procedió a solicitar una serie de aclaraciones en relación con la información remitida como parte del ajuste solicitado por parte de XM. Dichas solicitudes fueron atendidas por XM mediante comunicaciones E-2015-012684, E-2015-012764, E-2015-013073 y E2015013074.

De acuerdo con lo manifestado en la solicitud del prestador de los servicios, el proyecto de actualización del sistema de administración del mercado, que fue parte del plan de inversiones aprobado para los tres primeros años, está planteado para desarrollarse en los cinco años del actual periodo tarifario, donde la primera etapa fue desarrollada durante los años 2014 y 2015 y que los recursos para su fase final de implementación final, durante el periodo 2016 - 2018, ya se encuentran estimados.

Con base en lo anterior el prestador de los servicios del CND, ASIC y LAC solicitó la aprobación de los recursos del proyecto actualización del sistema de administración del mercado de los años 2017 y 2018.

En este sentido, teniendo en cuenta que los recursos solicitados para los años 2017 y 2018 corresponden a la fase de implementación de un proyecto incluido en el plan de inversiones inicialmente presentado y aprobado, y que estos recursos serán incorporados en los ingresos del prestador de los servicios del CND, ASIC y LAC en los años 2017 y 2018 respectivamente, se considera adecuado aprobar los valores correspondientes a estos años.

Ahora bien, dentro del trámite de la presente actuación administrativa y como parte de las aclaraciones a la información que hace parte de la presente actuación administrativa, mediante comunicación con radicado CREG E-2015-013073, XM informó que por la adopción de las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF) en el año 2015, se presentaron algunos cambios en algunas cuentas de gastos operativos que afectan la aplicación del menú de contratos definido en la metodología de la Resolución CREG 174 de 2013. En relación con lo anterior XM en su comunicación manifestó lo siguiente:

“Normatividad NIF y tratamiento contable.

(…)

Reconocimiento y medición.

(…)

Periodo de transición y periodo de aplicación:

En vista que para efectos del ESFA, ya se encuentra amortizado el cálculo actuarial, las variaciones anuales que se presenten en el costo del servicio actual, el costo neto por los intereses y los costos de los servicios anteriores, se reconocerán en el estado de resultados del periodo.

Para los fines de este documento, es pertinente aclarar que el reconocimiento del valor correspondiente al costo por intereses del cálculo actuarial será reconocido en el grupo “Otros Gastos” (Código 999107 - ResoluciónhFDDFD-23151300023355 del 19 agosto 2015). En tanto, que las variaciones ocasionadas por cambios de los supuestos actuariales y ajustes por experiencia (Tasas de rotación, mortalidad, retiros anticipados, incrementos de salarios inesperados, costos de atención médica, cambios en los supuestos respecto al pago, cambios en las estimaciones de tasas futuras de rotación, variaciones en tasas de descuento) deberán ser registradas en el rubro “Otros resultado integral, antes de impuestos, ganancias (pérdidas) por nuevas mediciones de planes de beneficios definidos” (Código 999133 - Resolución número SSPD - 20151309923355 del 19 agosto 2015). Aquí, es preciso aclarar, que estos dos conceptos, que bajo la norma contable local hacen parte del gasto operativo, bajo NIIF no lo están.

(…)

3. LA IMPLEMENTACIÓN DE LAS NIC-NIIF:

El esquema de remuneración actual, fue determinado con base en información contable histórica preparada bajo los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados en Colombia (v. g. Régimen de Contabilidad Pública). Empero, a partir del 2015 y en algunos casos, con efectos retroactivos al 2014, las normas contables que hoy se aplican en Colombia son las Normas Internacionales de Información Financiera. Esto implica, una serie de cambios que tienen efectos en la remuneración de XM, los cuales pasamos a describir a continuación:

COMPONENTE GASTO OPERATIVO (GOP)

La componente de los gastos operativos (GOP), reconoce las erogaciones necesarias para la prestación de los servicios CND, ASIC y LAC, tales como los costos/gastos por servicios personales (dentro de los que se encuentra el valor asociado al cálculo actuarial), los gastos tecnológicos, los gastos por honorarios, entre otros. La metodología actual, dispone que la compañía debe hacer una declaración del compromiso de ejecución del gasto operativo (GOPD), es decir, se compromete con alguno de los Menús de Gastos Operativos establecidos en las resoluciones que rigen la materia.

Esta metodología implica, que en caso que la ejecución de los gastos (GOPER) sea inferior o superior a lo comprometido, las eficiencias o ineficiencias sean compartidas entre XM y el mercado. Es por esto, que vemos cómo los siguientes conceptos generan una afectación de los ingresos de XM, toda vez que implican teóricamente menores ejecuciones (que no son reales), así:

BENEFICIOS A EMPLEADOS

De acuerdo con lo mencionado en el numeral 2, la Compañía contaba con un cálculo actuarial realizado bajo norma colombiana, parte del cual (beneficios posempleo de empleados activos), lo venía amortizando anualmente, con un horizonte del año 2023. Además, mencionamos que dicho estudio actuarial, por norma, no incluía los beneficios a empleados de largo plazo (v. g. quinquenios, prima de antigüedad, entre otros).

Ahora, en aplicación de lo establecido por las NIF (NIC 19), la Compañía debió contratar la realización de un nuevo cálculo actuarial, en el cual, además de utilizarse otras variables (más conservadoras) para los cálculos, también se precisó incluir los beneficios a empleados de largo plazo, lo que arrojó como resultado, que se tenga una mayor obligación a cargo de XM por este concepto. Así mismo, en cumplimiento de la norma, el valor total de dicho estudio se tuvo que amortizar en su totalidad al momento de la adopción de estas normas (1° de enero de 2014), lo que implicó, que tanto el valor que estaba pendiente por ser amortizado, así como el asociado a los nuevos conceptos (beneficios de largo plazo) incluidos en él, se reflejaran contablemente en el rubro denominado 'Utilidades Retenidas' del Estado de Situación Financiera de Apertura (ESFA). Es decir, que esto trajo consigo el reconocimiento anticipado de un gasto, que de acuerdo con las estimaciones actuariales iría hasta el 2076. Adicionalmente, con la consecuente implicación, de que dichos valores no se verán reflejados en la ejecución de los gastos de 2015, ni de los años siguientes.

Es así, como habiéndose considerado dentro del GOPR la inclusión del costo - gasto por concepto del cálculo actuarial, al no reflejarse ellos ahora en la ejecución real, la Empresa reportará una 'supuesta' menor ejecución de gastos, la cual conducirá a que se generen unas eficiencias teóricas (ahorros), las cuales no son reales, porque en efecto, la compañía sí tiene que realizar estos pagos a sus empleados. Por tanto, a la hora de realizar el cálculo del GOPER, habrá una distorsión en el monto ejecutado, lo que traerá como consecuencia que XM comparta con el mercado, tales eficiencias, en detrimento de la realidad económica de esta situación.

Otro de los cambios tiene que ver con la separación que debe hacerse del valor correspondiente al coste por intereses del cálculo actuarial, el cual bajo norma local se registraba como un mayor valor del gasto operativo, y ahora, en cambio, se verá reflejado en el concepto de “Otros Gastos” y no dentro de los gastos operativos, lo que implicará otra distorsión, y esta supuesta eficiencia también habrá de compartirse con el mercado.

Finalmente, establece la NIC 19, que en el evento que se produzca una ganancia-pérdida actuarial por experiencia, es decir, cuando se presenten incrementos o disminuciones en el valor presente de los beneficios posempleo, ocasionados por cambios de los supuestos actuariales y ajustes por experiencia (Tasas de rotación, mortalidad, retiros anticipados, incrementos de salarios inesperados, costos de atención médica, cambios en los supuestos respecto al pago, cambios en las estimaciones de tasas futuras de rotación, variaciones en tasas de descuento), estos valores deberán ser registrados en el rubro “Otro Resultado Integral y que por ende, no harán tampoco parte de la ejecución de los gastos operativos, lo que tendrá las mismas consecuencias que las dos situaciones precedentes”. (Resaltado fuera de texto).

El artículo 126 de la Ley 142 de 1994 que dispone lo siguiente:

“Artículo 126. Vigencia de las fórmulas de tarifas. Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual. Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

Vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas”. (Resaltado fuera de texto).

El artículo 126 permite que dentro del período de vigencia de las fórmulas tarifarias se celebre un acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la Comisión para modificarlas. También establece dicho artículo que excepcionalmente, de oficio o a solicitud de parte, las fórmulas tarifarias so lo podrán modificarse cuando: i) sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de las empresas, o ii) que existen razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometan en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas_[1]. Múltiples han sido los pronunciamientos hechos por la CREG_[2] en relación con la forma en que opera lo consagrado en esta disposición.

Para la aplicación de esta disposición esta Comisión ha precisado que la misma no se debe considerar como una norma aislada o que su aplicación se remita a su contenido literal y expreso, sino que por el contrario, la misma ha de ser entendida de forma integral, concordante y sistemática junto con aquellas normas que consagran los criterios tarifarios en materia de servicios públicos domiciliarios previstos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, los principios constitucionales (C.P. artículo 365) y legales en materia de servicios públicos domiciliarios (Ley 142 de 1994 artículos 1o a 14), así como los principios constitucionales (C.P. artículo 209) y legales (Ley 1437 de 2011 artículo 3o) que guían las actuaciones administrativas de esta Comisión_[3].

Esto igualmente debe ser concordante y coherente desde el punto de vista constitucional respecto de los fines perseguidos por el ejercicio de las facultades regulatorias previstas en los artículos 73 y 74.1 de la Ley 142 de 1994, las cuales han sido precisadas por la jurisprudencia constitucional_[4] y administrativa, esto bajo la consideración de que su ejercicio debe entenderse como un mecanismo de intervención del Estado en la economía a fin de garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible y el buen funcionamiento del mercado, entre otros.

Teniendo en cuenta el contenido del artículo 126 de la Ley 142 de 1994, se debe considerar que la aplicación de dicho artículo tiene un “carácter excepcional”, debido a que los hechos que ameriten una modificación deben tener la capacidad de convencer a la autoridad regulatoria sobre su procedencia de manera contundente, pues en su condición de excepción su procedencia debe ser restrictiva. Luego, el error a demostrar no es de cualquier tipo, sino aquel que demuestre que encaja en el objeto de la norma, en unión con los demás criterios tarifarios dispuestos en la Ley 142 de 1994.

Mediante Auto I-2015-006506 del 15 de diciembre de 2015 la Comisión, de acuerdo con lo expuesto por XM en su comunicación y atendiendo lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley 142 de 1996, en concordancia con los fines y objetivos previstos en la metodología de la Resolución CREG 174 de 2013, en particular para el reconocimiento de los gastos operativos dentro de la remuneración las actividades de CND, ASIC y LAC, decidió iniciar de manera oficiosa una actuación administrativa a fin de revisar lo dispuesto en el artículo 2o de la Resolución CREG 168 de 2014 relativo al gasto operativo de Referencia, GOPRt.

Igualmente, para cumplir con lo dispuesto en el artículo 37 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el Diario Oficial se publicó un extracto con el resumen de esta actuación administrativa. Así mismo, mediante el aviso No. 107 del 17 de diciembre de 2015 se publicó en la página web de la CREG el extracto con el resumen de la actuación administrativa.

Así mismo, en aplicación de lo previsto en el inciso primero del artículo 36 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo_[5], la Comisión estableció la procedencia de acumular dicha actuación administrativa de revisión tarifaria de oficio, al expediente 2015-00117, relativo a la actuación administrativa que se viene adelantando con el objeto de decidir la solicitud de ajuste al ingreso regulado aprobado a XM Compañía de Expertos en Mercados S. A. E.S.P., por la prestación de los servicios del CND, ASIC y LAC para el año 2016; toda vez que se identificó la existencia de “una causa común y una relación íntima”, así como de “evitar decisiones contradictorias” por parte de la administración, cuando se advierte de lo manifestado por XM que este evento hace parte de la metodología de remuneración de los servicios de CND, ASIC y LAC.

Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el numeral 2 del Anexo 1 de la metodología de la Resolución CREG 174 de 2013, los gastos operativos de referencia, GOPRt, corresponden a los gastos necesarios para la prestación de los servicios del CND, ASIC y LAC durante un año del periodo tarifario y para estimar su valor la Comisión puede utilizar la información de costos históricos, la información contable reportada al SUI por el prestador de los servicios, así como comparaciones con los niveles salariales de otras empresas.

En relación con lo anterior, frente a los gastos operativos y su reconocimiento de acuerdo con las finalidades y objetivos previstos en la metodología, esta Comisión en el documento soporte D-127 de 2013 había expuesto lo siguiente:

“INSTRUMENTOS REGULATORIOS

Los instrumentos regulatorios comúnmente utilizados para la regulación de monopolios como es el caso de la prestación de los servicios del CND, ASIC y LAC se encuentran entre mecanismos con mecanismos con bajos incentivos (tipo costo del servicio) y altos incentivos (tipo ingreso/precio máximo).

(…)

En el segundo caso se da un incentivo fuerte para que el agente sea eficiente en su gestión y parte o toda la ganancia en eficiencia sea capturada por el agente durante el periodo tarifario, bajo este esquema las ganancias en eficiencia son trasladadas a la demanda en el siguiente periodo tarifario. Una práctica común es utilizar un factor de productividad para simular las ganancias en eficiencia que el agente debe alcanzar y con base en esta productividad esperada se remuneran los servicios prestados.

La aplicación de cada esquema depende de las asimetrías de información existentes, de los costos asociados con el seguimiento y control de las actividades, de la naturaleza de los costos y de los objetivos de la regulación según la madurez del mercado a regular.

En la gráfica 20 se presenta un esquema del funcionamiento básico de cada instrumento, en los dos casos se define el costo eficiente o costo de referencia (Costo*) al comienzo del periodo tarifario, las ganancias en eficiencia representadas por un menor costo implican diferentes niveles de pago, de tal forma que una reducción de costos implica un menor pago bajo un esquema de costo del servicio, mientras que la misma reducción de costos no modifica el pago en el esquema de ingreso máximo.

(…)

Un instrumento regulatorio alternativo es el menú de contratos, bajo este esquema se comparten los riesgos y los beneficios entre el agente y los usuarios, para lo cual se da la posibilidad al agente para que seleccione el nivel de eficiencia que desea (y puede) alcanzar en la prestación del servicio y su correspondiente incentivo.

(…)

El menú de contratos (funciones de pago en función del nivel de esfuerzo declarado y alcanzado por el agente) debe cumplir con las restricciones de participación (que el agente esté dispuesto a realizar la actividad) y con las restricciones de compatibilidad de incentivos (que el agente tenga el incentivo de declarar el nivel de gastos que es capaz de alcanzar) para asegurar su adecuado funcionamiento.

Teniendo en cuenta los aspectos mencionados se considera que la aplicación de un esquema tipo menú de contratos permite reducir asimetrías de información, incentiva al prestador de los servicios a ser eficiente en la ejecución de las actividades y permite distribuir la eficiencia alcanzada entre el prestador de los servicios y los usuarios.

(…)

5.3 GASTOS OPERATIVOS

Como principio general el presupuesto anual aprobado para gastos operativos debe remunerar únicamente los gastos asociados con la ejecución de actividades reguladas.

Se propone remunerar los gastos operativos utilizando un esquema de menú de contratos en el cual se dan incentivos al prestador de los servicios para lograr eficiencias en la ejecución de los gastos, estas eficiencias son compartidas entre el prestador de los servicios y los usuarios de los mismos.

Para la implementación del menú se define inicialmente un gasto operativo de referencia, el cual, junto con los criterios definidos por el regulador, permite establecer varios escenarios de gastos de los cuales el operador selecciona el que más se ajuste a sus características y esfuerzo a realizar.

El modelo propuesto plantea incentivos para que el prestador de los servicios declare el nivel de gastos que es capaz de alcanzar (reducción de asimetrías de información) y para que la ejecución de gastos sea lo más eficiente posible.

Metodología de cálculo del GOP.

Para la remuneración de los gastos operativos se consideran los gastos reales en los cuales incurrió el prestador de los servicios y el incentivo (positivo o negativo) alcanzado según el gasto ejecutado durante el periodo y el gasto (menú) seleccionado al inicio del periodo.

Pago = Gasto + Incentivo

En la Gráfica 22 se muestra un ejemplo conceptual de la aplicación. En el eje x se muestran los gastos, en el eje y los pagos y la curva roja representa la función de pago definida para un nivel de gastos (menú) ofrecido por el regulador y seleccionado por el prestador de los servicios al comienzo del periodo.

Para esta función de pagos, si el gasto ejecutado durante el periodo (GOPE) es menor que el gasto de referencia (GOPR), el prestador de los servicios obtiene un pago igual al gasto ejecutado más un incentivo por eficiencia mayor que cero.

(…)

Para la misma función de pagos, si el gasto ejecutado durante el periodo (GOPE) es mayor que el gasto de referencia (GOPR) el prestador de los servicios obtiene un pago igual al gasto ejecutado menos el incentivo por eficiencia, tal como se muestra en la Gráfica 23.

(…)

Para la definición del incentivo de cada nivel de gastos permitido (menú de contratos) se define una función de pago, una función del incentivo y se ajusta el incentivo para asegurar la restricción de compatibilidad de incentivos.

(…)

Incentivo de eficiencia

La función del incentivo de eficiencia representa el porcentaje de las ganancias en eficiencia que obtiene el prestador de los servicios. (…)” (Resaltado fuera de texto).

De acuerdo con lo dispuesto en la metodología, la remuneración de los servicios de CND, ASIC y LAC en particular la remuneración de los gastos operativos parte de la aplicación del esquema de menú de contratos, en el cual se pretende que se compartan los riesgos y los beneficios entre el agente y los usuarios, para lo cual se da la posibilidad al agente para que seleccione el nivel de eficiencia que desea (y puede) alcanzar en la prestación del servicio y su correspondiente incentivo.

Ahora, dicho nivel de eficiencia parte de las premisas relativas a que: i) el presupuesto anual aprobado para gastos operativos debe remunerar los gastos asociados con la ejecución de actividades reguladas; ii) para la remuneración de los gastos operativos se consideran los gastos reales de la empresa; iii) que los escenarios mediante los cuales se define el gasto operativo de referencia, obedecen a las características del prestador del servicio y esfuerzo a realizar; iii) se busca incentivar que las conductas del prestador de los servicios permitan lograr eficiencias en la ejecución de los gastos.

En este sentido, no se deberían tener en cuenta dentro de la remuneración de los servicios de CND, ASIC y LAC, en particular dentro del ajuste que se realiza a los gastos operativos de referencia, efectos y circunstancias que no son propios de la metodología como son las expuestas por XM en su comunicación en relación con la aplicación de las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF). Lo anterior, toda vez que estas impedirían el cumplimiento de los fines y objetivos allí previstos, como lo son el reducir las asimetrías de información, e incentivar al prestador de los servicios a ser eficiente en la ejecución de las actividades, así como permitir la distribución de una eficiencia alcanzada entre el prestador de los servicios y los usuarios, la cual debe ser real y propia de la aplicación de la metodología y no por circunstancias exógenas y ajenas a la metodología como las expuestas en dicha comunicación.

Es por esto que la correcta aplicación de la metodología implica que dentro de los gastos operativos de referencia: i) su definición y la función de pago debe atender que el nivel de gastos declarados y que es capaz de alcanzar no se vea afectado por circunstancias exógenas, no propias de lo que pretende reconocer la metodología; ii) que no se afecte el incentivo allí planteado (positivo y negativo) a que el prestador de estos servicios realice un nivel de esfuerzo en la ejecución de sus gastos de manera eficiente; iii) que los incentivos que deben reconocerse, tanto a los usuarios como a la empresa, deben ser propios de las conductas de esta última derivadas de la eficiencia en la ejecución de sus gastos asociados con la ejecución de actividades reguladas y no derivadas de otra circunstancia, y; iv) que el reconocimiento dentro de los escenarios en los cuales se define dicho gasto se debe igualmente sustentar en gastos reales y no de circunstancias o aspectos contables.

Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, la regla general es que las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años y podrán ser modificadas o prorrogadas en unos determinados eventos antes de expirar el término de su vigencia.

De acuerdo con esto, en la definición de la fórmula tarifaria inicial se deben tener en cuenta unas condiciones preexistentes a dicha definición, como son los costos eficientes de prestación del servicio, las características de la actividad y las condiciones de operación del servicio, así como de aquellas que le son propias, en este caso para la remuneración de los servicios de CND, ASIC y LAC mediante el ingreso regulado atendiendo lo previsto en la metodología de la Resolución CREG 174 de 2013; y otras sobrevinientes durante el período de vigencia de las fórmulas y las tarifas que por autorización legal y de acuerdo con la aplicación de las metodologías puedan incorporarse, principalmente, aquellas que se relacionan con los gastos de administración, operación y mantenimiento, las variaciones en los índices de precios, el riesgo de negocios comparables, el aumento en los factores de productividad, las innovaciones tecnológicas y la reducción promedio de los costos, entre otros.

En caso de que se pretendan modificar hechos preexistentes o presentes en el momento de la definición de las fórmulas tarifarias, se debe determinar si las fórmulas tarifarias, y en consecuencia las tarifas, reconocen adecuadamente los costos eficientes en que incurre una empresa determinada, conforme a los criterios legalmente establecidos; o si los cálculos que prevén las fórmulas y metodologías se efectuaron correctamente al fijar las tarifas.

En estos eventos la discusión se centra, principalmente, en los aspectos iniciales preexistentes a la definición de las fórmulas y en aquellos incorporados a estas y que pueden presentarse durante su período de vigencia, que dan lugar a la fijación del precio o a la tarifa que la empresa puede cobrar al usuario por el servicio.

En este sentido, se tiene que el período de vigencia de las fórmulas tarifarias previsto por la Ley 142 de 1994 y los criterios a través de los cuales se fijan las tarifas busca garantizar la estabilidad en los cargos aprobados, tanto a las empresas como a los usuarios, y la modificación de la fórmula, así como de las tarifas que aplican las empresas están relacionadas con los efectos particulares que la misma produce respecto a una empresa individualmente considerada o a sus usuarios.

Igualmente, frente a la aplicación de causal de mutuo acuerdo para la revisión de los cargos prevista en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, se debe tener en cuenta que la posibilidad de realizar una modificación a los cargos aprobados, en virtud de un acuerdo entre la empresa y la Comisión, está prevista como una excepción a la condición de estabilidad de los cargos aprobados. Dicha excepción se entiende como un mecanismo que permite modificar los cargos cuando se encuentren razones fundadas, jurídica y fácticamente_[6], distintas de las demás causales previstas en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, que justifiquen la modificación de los mencionados cargos.

La Comisión_[7] en relación con esta causal y el alcance que tiene la aplicación del artículo 126 de la Ley 124 de 1994 ha precisado que esta facultad no permite acordar arbitrariamente una fórmula tarifaria en desconocimiento de las normas constitucionales y legales sobre el régimen tarifario, así como de los principios constitucionales que rigen la prestación de los servicios públicos domiciliarios, sino que la administración debe actuar conforme a los principios y límites previstos en la Constitución y la ley_[8].

Es por esto que dicha causal tiene fundamento en razones que ameriten ajustes en las tarifas para garantizar a las empresas el cumplimiento de los criterios tarifarios definidos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994. En el evento del mutuo acuerdo, la modificación puede proceder por hechos o circunstancias de la prestación del servicio, preexistentes y presentes al momento de la definición de la fórmula tarifaria, que no se reflejan adecuadamente en los costos incorporados en las tarifas aprobadas a una empresa. Esta causal debe ser invocada por el solicitante.

Así mismo, la procedencia del mutuo acuerdo entre la Comisión y la empresa se debe fundar en razones que ameriten ajustes en las tarifas para garantizar a las empresas el cumplimiento de los criterios tarifarios definidos en la ley_[9], de acuerdo con la forma en que estos se aplican atendiendo cada metodología y para cada actividad, en este caso respecto a la remuneración de los servicios de CND, ASIC y LAC. De acuerdo con esto, esta circunstancia que se evidencia en el presente caso toda vez que: i) se vería afectada la aplicación del criterio de eficiencia y la forma en que este se encuentra definido dentro de la metodología de la Resolución CREG 174 de 2013 en relación con el reconocimiento de los gastos operativos de referencia de acuerdo con lo expuesto en los párrafos anteriores y ii) se vería afectada la aplicación adecuada del modelo de menú de contratos como parte del criterio de eficiencia, toda vez que el reconocimiento del incentivo (positivo o negativo) se haría por circunstancias exógenas que no son propias de la metodología.

En ese sentido, atendido estas consideraciones, se advierte por parte de la CREG, de acuerdo con lo expuesto XM en su comunicación, el evento allí descrito se presentó dentro la ejecución del segundo año de aplicación del período tarifario y la misma no era previsible al momento de ajustar la remuneración de los servicios regulados del CND, ASIC y LAC para el año 2015.

En este sentido, de acuerdo con lo expuesto anteriormente y atendiendo la doctrina regulatoria expuesta por esta Comisión en relación con la aplicación del mutuo acuerdo entre la Comisión y la empresa para efectos de llevar a cabo una revisión tarifaria en aplicación del artículo 126 de la Ley 142 de 1994, se establece la procedencia y razonabilidad de modificar lo dispuesto en el artículo 2o de la Resolución CREG 168 de 2014, ajustando los gastos operativos de referencia del año 2015 descontando los valores correspondientes a los rubros que no se consideran como gastos como parte de la aplicación de las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF), ya que dicha revisión se funda en razones que ameriten ajustes en las tarifas para garantizar a las empresas el cumplimiento de los criterios tarifarios definidos en la ley_[10], así como de la correcta aplicación de dichos criterios atendiendo lo dispuesto en la metodología de la Resolución CREG 164 de 2013.

Este mismo análisis debe ser tenido en cuenta a efectos de establecer los gastos operativos de referencia a efectos de resolver la solicitud de ajuste al ingreso regulado aprobado a XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P., por la prestación de los servicios del CND, ASIC y LAC para el año 2016.

El documento soporte contiene el detalle de la solicitud de XM Compañía de Expertos en Mercados S. A. E.S.P., y los análisis realizados por la Comisión en relación con la solicitud de ajuste al ingreso regulado aprobado a XM Compañía de expertos en mercados S.A. E.S.P., por la prestación de los servicios del CND, ASIC y LAC para el año 2016 y la revisión tarifaria de oficio iniciada por parte de la CREG en aplicación del artículo 126 de la Ley 142 de 1994.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión número 694 del 18 de diciembre de 2015, acordó expedir la presente resolución.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. En virtud de lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994 y de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de la presente resolución y su documento de soporte, modificar el artículo 2o de la Resolución CREG 168 de 2014, relativo a los Gastos Operativos de Referencia, GOPRt, del año 2015, el cual quedará así.

Artículo 2o. Gastos Operativos de Referencia, GOPR_t. Aprobar a XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P., los gastos operativos de referencia para el segundo año del periodo tarifario, de conformidad con lo establecido en el artículo 8o y el numeral 2 del Anexo 1o de la Resolución CREG 174 de 2013.

Pesos de diciembre 2013
GOPR2	55.391.328.000

ARTÍCULO 2o. AJUSTE AL PROGRAMA ANUAL DE INVERSIONES, APAI_T. Aprobar a XM compañía de Expertos en Mercados S. A. E.S.P., el ajuste al programa anual de inversiones para el tercer año del periodo tarifario, de conformidad con lo establecido en el artículo 7o de la Resolución CREG 174 de 2013.

Pesos de diciembre 2013
APAI3	15.802.900.000

PARÁGRAFO. Aprobar a XM Compañía de Expertos en Mercados S. A. E.S.P., el programa anual de inversiones del proyecto del sistema de administración del mercado, para el cuarto y quinto año del periodo tarifario, de conformidad con lo establecido en el artículo 6o de la Resolución CREG 174 de 2013.

Pesos de diciembre 2013

PAI4	14.452.903.000
PAI5	10.307.497.000

ARTÍCULO 3o. GASTOS OPERATIVOS DE REFERENCIA, GOPRT, DEL AÑO 2016. Aprobar a XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P., los gastos operativos de referencia para el tercer año del periodo tarifario, de conformidad con lo establecido en el artículo 8o y el numeral 2 del Anexo 1o de la Resolución CREG 174 de 2013.

Pesos de diciembre 2013
GOPR3	55.870.828.000

ARTÍCULO 4o. VIGENCIA. La remuneración de los servicios regulados del CND, ASIC y LAC aprobada en los artículos 2o y 3o de la presente resolución comenzará a aplicarse el primer día del mes siguiente al de la fecha en la que quede en firme la presente resolución.

ARTÍCULO 5o. La presente resolución deberá notificarse a XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P., y deberá publicarse en el Diario Oficial. Contra las disposiciones contenidas en los artículos 1o a 3o de esta resolución procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse ante la Dirección Ejecutiva de la CREG dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO 6o. XM Compañía de Expertos en Mercados S. A. E.S.P., dispone del término de cinco (5) días contados a partir de la firmeza de esta resolución, para manifestar expresamente si acepta lo dispuesto en el artículo 1o de esta resolución.

ARTÍCULO 7o. Frente a lo dispuesto en el artículo 1o de la presente resolución, esto se podrá aplicar a partir de su aceptación por parte de XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P., conforme al artículo 6o de esta resolución, previas las publicaciones de rigor. Si vencido este término XM Compañía de Expertos en Mercados S. A. E.S.P., no manifiesta su aceptación a lo dispuesto en dicho artículo, continuará rigiendo lo dispuesto en el artículo 2o de la Resolución CREG 168 de 2014.

Notifíquese, publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D.C., a 13 de diciembre de 2015.

El Presidente,

CARLOS FERNANDO ERASO CALERO,

Viceministro de Energía, Delegado del Ministro de Minas y Energía.

El Director Ejecutivo,

JORGE PINTO NOLLA.

* * *

1. Por el contrario, cuando ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas, se trata de hechos sobrevinientes, imprevisibles e irresistibles, no incorporados en las fórmulas, y que dan lugar a la modificación de las mismas.

2. Ver entre otras las Resoluciones CREG 101 de 2000, 100 de 2000, 099 de 2000, 052 de 2000, 052 de 2000, 042 de 2002, 117 de 2003, 114 de 2003, 003 de 2003, 089 de 2004, 070 de 2004, 123 de 2005, 123 de 2005, 075 de 2005, 074 de 2005, 074 de 2005, 109 de 2006, 068 de 2006, 062 de 2006, 051 de 2006, 050 de 2008, 088 de 2009, 061 de 2009, 094 de 2010, 124 de 2011, 062 de 2010, 096 de 2011, 086 de 2011, 038 de 2001, 010 de 2011, 121 de 2014, 009, 040, 041, 062 y 092 de 2015.

3. En relación con el alcance con la que cuenta la CREG en ejercicio de sus facultades regulatorias, incluyendo aquella en materia tarifaria la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-150 de 2003, Magistrado Ponente, doctor Manuel José Cepeda Espinosa dispuso lo siguiente:

“Los órganos de regulación han de ejercer sus competencias con miras a alcanzar los fines que justifican su existencia en un mercado inscrito dentro de un Estado social y democrático de derecho. Estos fines se pueden agrupar en dos clases, a pesar de su variedad y especificidad. La primera clase comprende los fines sociales que el mercado por sí mismo no alcanzará, según las prioridades de orden político definidas por el legislador y de conformidad con el rango temporal que este se ha trazado para alcanzarlos. La segunda clase abarca los fines económicos atinentes a procurar que el mercado funcione adecuadamente en beneficio de todos, no de quienes dentro de él ocupan una posición especial de poder, en razón a su predominio económico o tecnológico o en razón a su acceso especial al proceso de toma de decisiones públicas tanto en el órgano legislativo como en los órganos administrativos clásicos.

La regulación, en tanto que mecanismo de intervención del Estado, busca garantizar la efectividad de los principios sociales y el adecuado funcionamiento del mercado. En este orden de ideas, pasa la Corte a analizar los fines que en cada caso se persiguen y los criterios constitucionales que guían la acción del Estado para alcanzarlos (…)”.

4. Ver entre otras las sentencias de la Honorable Corte Constitucional C-150 de 2003, C-1162 de 2000, C-186 de 2011.

5. Ley 1437 de 2011. Artículo 36. Formación y examen de expedientes. Los documentos y diligencias relacionados con una misma actuación se organizarán en un solo expediente, al cual se acumularán, con el fin de evitar decisiones contradictorias, de oficio o a petición de interesado, cualesquiera otros que se tramiten ante la misma autoridad.

Si las actuaciones se tramitaren ante distintas autoridades, la acumulación se hará en la entidad u organismo donde se realizó la primera actuación. Si alguna de ellas se opone a la acumulación, podrá acudirse, sin más trámite, al mecanismo de definición de competencias administrativas.

Con los documentos que por mandato de la Constitución Política o de la ley tengan el carácter de reservados y obren dentro de un expediente, se hará cuaderno separado.

Cualquier persona tendrá derecho a examinar los expedientes en el estado en que se encuentren, salvo los documentos o cuadernos sujetos a reserva y a obtener copias y certificaciones sobre los mismos, las cuales se entregarán en los plazos señalados en el artículo 14.

6. Esto tiene una correlación importante con la aplicación de los criterios tarifarios dentro de la regulación aplicable para cada una de las actividades que hacen parte, en este caso, de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible.

7. Ver Resoluciones CREG 075 de 2005, 061 y 092 de 2015.

8. Ver en pronunciamientos recientes las Resoluciones CREG 121 de 2014 y 009 de 2015.

9. Ley 142 de 1994 artículo 87.

10. Ley 142 de 1994 artículo 87.