RESOLUCION 214 DE 2016

(Noviembre 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por Chilco Distribuidora de Gas y Energía S.A.S. E.S.P. contra la Resolución CREG 075 de 2016

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las leyes 142 de 1994 y 1151 de 2007, y en desarrollo de los Decretos 1523 y 2253 de 1994 y 1260 de 2013 y,

CONSIDERANDO QUE:

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de sus facultades regulatorias previstas entre otras en la Ley 142 de 1994 y en el artículo 62 de la Ley 1151 de 2007^[1], la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG expidió la Resolución CREG 063 de 2016 “Por la cual se establecen parámetros de conducta y la participación de los agentes dentro de las actividades de comercialización mayorista y distribución de GLP”.

En dicho acto administrativo, así como en su documento soporte D-030 de 2016 se encuentran consignadas las motivaciones, los análisis técnicos, económicos y jurídicos que sustentan la expedición de las medidas regulatorias que allí se consignan dentro de las actividades de comercialización mayorista y distribución de GLP, en relación con los parámetros de conducta y participación de los agentes de estas actividades, a fin de evitar que se presenten eventos que afecten el marco regulatorio y la forma como se debe realizar la prestación del servicio público domiciliario de GLP, reforzando la operatividad del esquema de responsabilidad de marca en cilindros, propiedad de los distribuidores, ordenado por la Ley 1151 de 2007. Lo anterior, luego de haberse surtido el proceso de consulta a que hace referencia el Decreto 2696 de 2004 y el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011.

Dentro de este acto administrativo se dispuso la existencia de una “capacidad de compra” determinada por esta Comisión de acuerdo con lo previsto en el artículo 8 de dicha norma, atendiendo la capacidad de envase en kilogramos registrado de acuerdo con la información reportada en el Sistema Único de Información – SUI. En relación con lo anterior, el artículo 8 de la Resolución CREG 063 de 2016 establece lo siguiente:

“Artículo 8. Capacidad de compras. La capacidad disponible de compra de los distribuidores que adquieran GLP en el mercado mayorista se determinará así:

Donde:

	Capacidad disponible de compra del distribuidor i, para el periodo de compra t, calculada para el mes m, medida en kilogramos.
	Capacidad de compra del distribuidor i, para el periodo de compra t, medida en kilogramos.
	Cantidad de producto que recibe el distribuidor i, medida en kilogramos, durante el periodo de compra t, calculada en el mes m, a partir de los contratos de suministro, reportados al SUI, que tengan alguna entrega durante el periodo t.
	Cantidad total de producto que recibe el distribuidor i, medida en kilogramos, durante el periodo de compra t-1, calculada a partir de los contratos de suministro, reportados al SUI, que tengan alguna entrega durante el periodo t-1. Para el primer periodo de compra de entrada en vigencia la presente resolución, el valor de  será igual a cero (0).
	Mes de cálculo de la capacidad disponible de compra.
	Corresponde al periodo de compra siguiente a la fecha de cálculo del

PARÁGRAFO 1. La capacidad de compra de cada distribuidor se calculará de acuerdo con la siguiente fórmula.

	Capacidad de compra del distribuidor i, para el periodo de compra t, medida en kilogramos, calculada por lo menos 1 mes antes del inicio del periodo de compra t.
	Factor de equivalencia de envasado en cilindros y tanques estacionarios, corresponde a: 0,3.
	Capacidad total de envase en cilindros de propiedad del distribuidor i, en el periodo t, medida en kilogramos, de acuerdo con la información reportada al SUI.
	Capacidad total de tanques estacionarios atendidos por el distribuidor i, en el periodo t, medida en kilogramos, de acuerdo con la información reportada al SUI.

PARÁGRAFO 2. La capacidad total de envase en cilindros, de propiedad del distribuidor i, en el periodo t, se calculará de la siguiente forma.

Donde:

	Capacidad total de envase en cilindros de propiedad del distribuidor i, en el periodo t, medida en kilogramos, registrado en el SUI.
	Capacidad de envase en cilindros, de acuerdo con la información registrada desde el 2008 hasta octubre de 2012, por AIC proyectos, para cada marca de propiedad del distribuidor i, en el periodo t, medida en kilogramos, definido de la siguiente forma:

Donde:

	Cada uno de los diferentes códigos de presentación de envasado en cilindros, medidos en libras, de acuerdo con la información registrada desde el 2008 hasta octubre de 2012, por AIC proyectos y publicada en el SUI.
	Número de cilindros de propiedad de distribuidor i, con una capacidad de envasado CPLb, de acuerdo con información reportada en el SUI.
	Cantidad de kilogramos por libras americanas, de acuerdo con la NTC 3853.
	Número de meses del periodo de compra.
	Capacidad de envase en cilindros, de acuerdo con la información registrada al SUI desde noviembre de 2012 hasta la fecha, para cada marca de propiedad del distribuidor i en el periodo t, medida en kilogramos, definida de la siguiente forma:

Donde:

	Cada uno de los diferentes códigos de presentación de envasado en cilindros, medidos en kilogramos, de acuerdo con la información registrada al SUI desde noviembre de 2012 hasta la fecha.
	Número de cilindros de propiedad de distribuidor i, con una capacidad de envasado CPKg, de acuerdo con información reportada en el SUI.
	Número de meses del periodo de compra.

PARÁGRAFO 3. La capacidad total de tanques estacionarios atendidos por el distribuidor i, en el periodo t, se calculará de la siguiente forma.

Donde:

	Capacidad total de tanques estacionarios atendidos por el distribuidor i, en el periodo t, medida en kilogramos, de acuerdo con la información reportada al SUI.
	Capacidad de cada uno de los tanques estacionarios atendidos por el distribuidor i, galones, de acuerdo con la información publicada en el SUI.
	Número de tanques estacionarios atendidos por el distribuidor i, con una capacidad CV, de acuerdo con la información reportada al SUI.
	Factor de conversión kilogramos por galón.
	Número de meses del periodo de compra.

PARÁGRAFO 4. Para aquellos distribuidores que solo realicen ventas por redes de tubería el cálculo se realizará a partir de la capacidad en tanques reportado al SUI de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 3 del presente artículo.

PARÁGRAFO 5. En el caso de entrar nuevos distribuidores al mercado, la CREG calculará su capacidad de compra por lo que resta del periodo de compra a partir de la información reportada al SUI.”

De acuerdo con lo dispuesto en esta norma, se estableció el concepto de “capacidad disponible de compra”, el cual corresponde a la cantidad total de GLP, medida en kilogramos, que puede comprar un distribuidor en el mercado mayorista, durante lo que resta del periodo de compra. Así mismo, este “período de compra” ha sido definido como el periodo de 6 meses que inicia un primero (1) de julio de cada año y terminará el treinta y uno (31) de diciembre del mismo año o aquel que inicia un primero (1) de enero de cada año y termina el treinta (30) del mismo año”.

En relación con lo anterior, el artículo 9 de la Resolución CREG 063 de 2016 estableció que:

“Artículo 9. Determinación y publicación de información. Atendiendo lo dispuesto en el artículo anterior, la CREG determinará y publicará, por lo menos con un (1) mes de anterioridad al inicio del periodo de compra, la capacidad de compra de cada distribuidor, con información reportada al SUI, hasta el día 10 del mes correspondiente. (…)”

En relación con este cálculo y la necesidad de contar con la información del Sistema Único de Información – SUI a efectos de determinar la capacidad de compra a que hace referencia la Resolución CREG 063 de 2016, se debe tener en cuenta que la Ley 689 de 2001 en su artículo 14 adicionó un artículo a la Ley 142 de 1994 el cual dispuso lo siguiente:

"Artículo nuevo. Del sistema único de información. Corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en desarrollo de sus funciones de inspección y vigilancia, establecer, administrar, mantener y operar un sistema de información que se surtirá de la información proveniente de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia, para que su presentación al público sea confiable, conforme a lo establecido en el artículo 53 de la Ley 142 de 1994.

El sistema de información que desarrolle la Superintendencia de Servicios Públicos será único para cada uno de los servicios públicos, actividades inherentes y actividades complementarias de que tratan las Leyes 142 y 143 de 1994, y tendrá como propósitos:

1. Evitar la duplicidad de funciones en materia de información relativa a los servicios públicos.

2. Servir de base a la Superintendencia de Servicios Públicos en el cumplimiento de sus funciones de control, inspección y vigilancia.

(…)

4. Apoyar las funciones asignadas a las Comisiones de Regulación.

(…)

8. Mantener un registro actualizado de las personas que presten servicios públicos sometidos al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos.

PARÁGRAFO 1o. Los sistemas de información que deben organizar y mantener actualizados las personas que presten servicios públicos sometidos al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Ley 142 de 1994, deben servir de base de información y ser concordantes con el Sistema Único de Información de que trata el presente artículo". (Resaltado fuera de texto)

Dentro de las medidas regulatorias adoptadas por parte de esta Comisión se encuentra lo dispuesto inicialmente en el literal b del artículo 31 de la Resolución CREG 045 de 2008 y posteriormente en el artículo 3 de la Resolución CREG 177 de 2011, en relación con la información recopilada dentro del esquema centralizado de cambio y mantenimiento de cilindros y la razonabilidad de que dicha información, dado el avance del cambio de esquema, hiciera parte del Sistema Único de Información – SUI - de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios atendido lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 689 de 2001. En este sentido, el artículo 3 de la Resolución CREG 177 dispuso lo siguiente:

“Artículo 3. El numeral 8 del Artículo 6 de la Resolución CREG 023 de 2008, modificado por el artículo 4 de la Resolución CREG 165 de 2008, el cual establece las Obligaciones Generales del Distribuidor, quedará así:

“8. Los Distribuidores deben llevar un registro pormenorizado de los cilindros marcados que van introduciendo al parque en las siguientes condiciones:

a. Mientras dure el Período de Transición y el Período de Cierre a través del sistema de información SICMA que debe llevar la Interventoría del esquema centralizado.

b. Una vez finalice el Periodo de Transición y el Periodo de Cierre, el SICMA deberá mantenerse como parte del SUI de acuerdo con los mecanismos que para el efecto expida la SSPD en virtud de lo establecido en el artículo 14 de la Ley 689 de 2001. El objetivo de esta información es facilitar la labor de seguimiento y control de las inversiones de cada Distribuidor y velar para que los cilindros que entran marcados al parque cumplan con el Reglamento Técnico del Ministerio de Minas y Energía.

c. Corresponde a la Interventoría del esquema centralizado crear el SICMA adecuando el sistema de información existente para que se realice adecuadamente el registro de los cilindros marcados y realizar la entrega total y en funcionamiento de éste al SUI una vez finalice el período de cierre.” (Resaltado fuera de texto)

Teniendo en cuenta lo anterior, mediante Resolución SSPD 20141300040755 de 2014 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se establecieron los plazos y formatos para el reporte de tal información al SUI, se utilizará dicha información para ejercer un control de los cilindros marcados que cada agente ha introducido al mercado para atender sus usuarios. Lo anterior, atendiendo la información de cilindros marcados de cada agente que debe reportar al SUI de conformidad de las resoluciones CREG 045 de 2008 y CREG 177 de 2011.

En este sentido, la información oficial correspondiente a los cilindros marcados de los distribuidores, Sistema de Información de Cilindros Marcados (SICMA) a partir de la información entregada por la interventoría AIC, proyectos, hasta el año 2012, la reportada por los distribuidores de GLP ante la Superintendencia, desde el año 2012 hasta la fecha, mediante la Resolución SSPD No. 20141300040755, así como la información de los tanques estacionarios atendidos por dichos agentes, se encuentra consignada en el Sistema Único de Información – SUI de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Atendiendo esta disposición, la Comisión de Regulación de Energía y Gas mediante comunicación con radicado CREG S-2016-001811 de abril de 2016 solicitó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la información del Sistema de Información de Cilindros Marcados (SICMA) a partir de la información entregada por la interventoría AIC, proyectos, hasta el año 2012, y la reportada por los distribuidores de GLP ante la Superintendencia, desde el año 2012 hasta la fecha, mediante la Resolución SSPD No. 20141300040755, en la cual se implementa lo dispuesto en el literal b del artículo 31 de la Resolución CREG 045 de 2008 (información del SICMA y del SICUN)^[2]. Esta información fue remitida por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y reposa en esta Entidad con el número de radicado CREG E-2016-005769 de 18 de mayo de 2016.

La Comisión al contar con la información oficial, pertinente, necesaria y útil procedió a llevar a cabo el cálculo para la definición de la capacidad de compra a que hace referencia el artículo 8 de la Resolución CREG 063 de 2016, mediante las resoluciones CREG 075 y 089 de 2016. Los cálculos y la información que se tuvo en cuenta para la publicación de esta capacidad se encuentran consignados en los Anexos que hace parte de dichas resoluciones.

Esta capacidad es aplicable a los distribuidores que, se encuentren reportando información en el SUI y/o se encuentren en el Registro Único de Prestadores de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que, directamente o representados por un comercializador mayorista, compran GLP, así como a comercializadores mayoristas que venden GLP a distribuidores, así como aquellos agentes que realizan la actividad de distribución de GLP en los términos de la Resolución CREG 023 de 2008 o aquella que la modifique, derogue o sustituya y tiene efectos dentro de las actividades de comercialización mayorista y distribución de GLP, atendiendo lo dispuesto en la Resolución CREG 063 de 2016.

En la Resolución CREG 075 de 2016 se estableció en su artículo 1o lo siguiente:

“Artículo 1o. Capacidad de Compra: La siguiente corresponde a la Capacidad de Compra para cada uno de los códigos SUI de las empresas:

Código SUI	Agente	Capacidad de compra
24869	CHILCO DISTRIBUIDORA DE GAS Y ENERGIA S.A.S. E.S.P.	30.909.801

(…)

Dicha capacidad ha sido calculada atendiendo el procedimiento establecido en el artículo 8 de la Resolución CREG 063 de 2016 con información del Sistema Único de Información – sui con corte al 10 de mayo de 2016. El cálculo para cada empresa se detalla en el Anexo que hace parte de la presente resolución.”

II. RECURSO DE REPOSICIÓN

1. La admisibilidad del recurso

Mediante escrito radicado en esta Comisión con número E-2016-007265 de 27 de junio de 2016, el representante legal de la empresa Chilco Distribuidora de Gas y Energía E.S.P. interpuso recurso de reposición contra la Resolución CREG 075 de 2016, para lo cual realiza las siguientes solicitudes:

“4.1 Se conceda el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución CREG 075 de 2016, y en consecuencia se reponga el artículo 1 de la Resolución CREG 075 de 2016 variando la capacidad de compra de Chilco con base en las cantidades reportadas de cilindros y tanques estacionarios a la SSPD y al factor de rotación correspondiente a CHILCO.

4.2 Realizar la revocatoria parcial de la Circula No 40 de 2016, en su numeral 4””

La Resolución CREG 075 de 2016 fue notificada a Chilco mediante notificación personal I-2016-003125 de 20 de junio de 2016 atendiendo lo dispuesto en el artículo 67^[3] de la Ley 1437 de 2011.

Una vez establecida la fecha de notificación y verificada la fecha de interposición del recurso, se establece que el recurso de reposición fue interpuesto en tiempo, toda vez que el plazo máximo vencía el día 27 de junio del 2016.

En virtud de lo anterior y una vez verificado el cumplimiento de los requisitos a los que hace referencia el artículo 77^[4] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la CREG a realizar un análisis y pronunciarse en relación con los argumentos en que se sustenta la impugnación.

2. Fundamentos del recurso

Los argumentos del recurso de reposición interpuesto por Chilco Distribuidora de Gas y Energía hacen referencia a lo siguiente:

“I. MOTIVOS DE INCONFORMIDAD QUE SUSTENTAN EL RECURSO DE REPOSICIÓN

1.1. Violación del debido proceso administrativo

La actuación administrativa de la CREG

Con base en la resolución CREG 063 de 2016 en los artículos 8 y 9 dicho organismo determinó que establecería la capacidad de compra de los distribuidores de GLP mediante norma que se publicará el mes anterior del inicio del periodo de compra con información reportada al SUI al 10 de cada mes.

Para tal efecto, en el artículo 9 definió varias fórmulas para calcular la capacidad de compra en el mercado mayorista, la capacidad de compra de cada distribuidor, la capacidad de envases en cilindros y la capacidad de tanques estacionarios.

La finalidad y factores de dichas formulas fueron objeto de comentarios por todas las empresas del sector y de Chilco a través de Gasnova, que obran en su entidad.

Para tales efectos, la CREG abrió una actuación administrativa general el 24 de mayo de 2016, para la aplicación de dicha fórmula a cada distribuidor. En dicha actuación la CREG, en resumen, señala que la información reportada a la SSPD por los distribuidores negando así la práctica de pruebas y señala que cuenta con toda la información útil y necesaria para realizar dicho cálculo. Cabe anotar que en el acto administrativo por el cual se abrió la actuación particular, la CREG negó la capacidad de presentar recursos sobre el particular.

Como resultado de esta actuación administrativa, que duró un (1) día expidió la Resolución CREG 075 del 25 de mayo de 2016.

Como se demostrará en el punto 2 de este escrito, la aplicación de las fórmulas de capacidad de compra para el caso específico de CHILCO arroja una cantidad que aunque puede responder al resultado del despeje de la fórmula, no considera los parámetros de operación de este distribuidor ni la información reportada por mi representada ante la SSPD.

De esta forma, es claro que el simple hecho de aplicación de las fórmulas genera un ejercicio técnico complejo que ameritaba que dicho organismo abriera a pruebas con el fin de que los diferentes distribuidores pudieran controvertir su aplicación contando con plazos razonables para ello, así como para que pudieran revisar y contrastar la información utilizada para el cálculo, en caso de presentarse incongruencias entre la información generada en el reporte de la SSPD y la información reportada por el distribuidor. Lo anterior, teniendo en cuenta que de esta decisión depende el desarrollo del objeto social de las empresas y su futuro más próximo.

Contrariando el debido proceso administrativo, la CREG se abstuvo de realizar la etapa probatoria, y sólo permitió cuestionar dichos aspectos mediante recurso a la Resolución CREG 075 de 2016, que define la capacidad de compra para los distribuidores de CLP, días antes de que ECOPETROL estableciera las condiciones de la nueva oferta (OPC) de compra de dicho combustible.

Así, la actuación administrativa para determinar la capacidad de compra, el despeje de las fórmulas correspondientes por parte de la CREG a cada distribuidor y el resultado de la capacidad dispuesta en el artículo 1 de la Resolución 075 de 2016, realmente es la aplicación de una prueba técnica. El Consejo de Estado ha elevado a esta categoría las resoluciones con contenido técnico proferidas por las entidades oficiales, en aras de garantizarle al particular su derecho de contradicción y defensa. Dicha corporación consideró violadas las garantías propias del debido proceso en un caso en que la administración consideró que una información técnica no era más que una resolución.

Teniendo en cuenta lo indicado por el Honorable Consejo de Estado, corresponde a la CREG reconocer el carácter de prueba técnica a la aplicación de las fórmulas respecto a cada distribuidor, y en consecuencia otorgarle a CHILCO todas las garantías procesales para objetar este tipo de prueba con base al artículo 40 del CPACA que indica que 'el interesado contará con la oportunidad de controvertir (as pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación antes de que se dicte una decisión de fondo''.

Con base lo anterior, es claro que CHILCO debió tener oportunidad de controvertir la prueba técnica practicada por la CREG, y con base al artículo 220 y 222 del CPACA tener oportunidad de presentar su propia prueba técnica del despeje de la fórmula, solicitado ampliación para el traslado de la prueba e inclusive presentar sus propias pruebas o elementos de juicio sobre su aplicación. Contrario a ello, CHILCO se ha visto abocado a controvertir esta prueba técnica en el escaso plazo de 5 días hábiles con los que cuenta para presentar el presente recurso, ya existiendo una determinación sobre la capacidad de compra.

Por lo anterior la CREG viola el debido proceso administrativo al haberse abstenido de dar traslado de la prueba técnica practicada por ésta a CHILCO y los demás distribuidores para aplicar la Resolución CREG 063 de 2016 así como de la información de la SSPD que le sirve de base, con el fin de que se cumplieran las garantías procesales pertinentes.

1.2. VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE LIBERTAD ECONÓMICA, LIBERTAD DE EMPRESA, LIBRE COMPETENCIA Y VULNERACIÓN DEL INTERÉS Y LA GARANTÍA DE PRESTACIÓN EFICIENTE DE SERVICIOS PÚBLICOS

(…)

Las limitaciones a las libertades impuestas por la CREG

Aunque todos los interesados presentaron sendas inquietudes sobre la aplicación de la restricción a la capacidad de compra en el sector de GLP, en la oportunidad otorgada para presentar comentarios en el respectivo proceso regulatorio, la CREG desestimó cada uno de ellos. Incluso, hizo caso omiso de las advertencias presentadas por la propia SIC sobre los efectos adversos en la competencia que podría traer dicha medida.

Lo cierto es que cuando la CREG determina un límite para que los distribuidores puedan comprar el GLP ante el productor, lo que hace es poner restricciones a la libertad económica, la libertad de empresa y la libre competencia económica de los distribuidores, sin que exista suficiente justificación para ello. Lo anterior, en tanto:

a) El Distribuidor sólo puede adquirir el GLP de acuerdo a la capacidad de envasado la cual se mide con una fórmula estática de la CREG, con base a unos parámetros generales que se aplican a todos los distribuidores y que no considera las condiciones particulares de cada operación. Por ejemplo, CHILCO tiene una operación más eficiente lo que hace que pueda tener una rotación mayor a los de sus competidores.

De esta forma, la CREG está castigando la eficiencia de CHILCO y lo está obligando a que tenga la misma eficiencia de sus competidores, con lo cual se restringe su capacidad para operar en el mercado con las condiciones competitivas que ha ganado por su misma operación.

b) El distribuidor no puede actuar en forma dinámica en el mercado, en tanto, la capacidad de compra se determina con base a la capacidad de envasado de cada distribuidor que se establece cada tres meses. Si un distribuidor quiere realizar planes agresivos comerciales, está sujeto a realizar más inversiones en envasado y debe esperarse a que dicha capacidad esté registrada ante la SSPD.

Este hecho fue advertido por la SIC, que señaló:

'Todo esto introduce al mercado uno rigidez adicional, debido o que el demandante tendría una sola oportunidad al año de estimar su capacidad de envasado que necesito paro atender sus clientes y realizar las inversiones correspondientes, asumiendo el riesgo quedar con capacidad ociosa de envasado al resultar errada su predicción.

Tal situación podría ocasionar un obstáculo al flujo normal del producto y de las inversiones, lo cual desincentivaría el crecimiento de los agentes en el mercado y, en consecuencia, podría privar eventualmente a los usuarios de los beneficios de la competencia'.

c) la capacidad de compra es menor que la capacidad de venta del distribuidor, entonces se afectará a los usuarios quienes se abstendrán de contar con la oferta del distribuidor que carece de GLP por las barreras artificiales dispuestas por la regulación. Como se explicará en el punto 2 del presente documento, de mantenerse la cifra de capacidad de compra respecto de CHILCO, esta empresa tendrá una menor cantidad de GLP de la que siempre ha tenido, lo que en últimas terminará afectando como mínimo 1000.000 de sus usuarios.

Estas circunstancias ponen de manifiesto que la aplicación de la capacidad de compra, en el caso de CHICLO y de los demás distribuidores que se ven afectados, atentará contra el interés general y la garantía de prestación eficiente de los servicios públicos (…).

1.3  FALSA MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS:

Consideramos que la CREG al no tener en cuenta la información efectivamente cargada ante el SUI por parte de CHILCO, está incurriendo en una falsa motivación del acto administrativo proferido, esto, teniendo en cuenta que las pruebas determinantes (cantidad de cilindros y tanques) para tomar la decisión, no fueron debidamente constatadas; El SUI es un sistema de información de acceso público por medio del cual, cualquier ciudadano puede conocer la información cargada a la fecha, la cual coincide con los valores de tanques y cilindros alegados en el presente recurso por CHILCO, alrededor de 182.000 cilindros y más de 1600 tanques, valores que distan de la información tomada en cuenta por la CREG. (…)

Por lo anterior, la Resolución CREG 075 de 2016 debe considerar las cifras efectivamente reportadas por CHILCO ante el SUI, incluyendo el cargue posterior que se hizo por razones ajenas a su voluntad.

1.4. NO CONSIDERACIÓN DE LOS DATOS REPORTADOS POR CHILCO ANTE LA SSPD

Con base en los reportes del sistema SUI, se puede constatar que CHILCO tiene 182.907 cilindros más de los que se han considerado por la CREG, así como un mayor número de tanques estacionarios.

En efecto, la CREG no incluye en el cálculo la capacidad en cilindros el reporte realizado por CHILCO desde noviembre de 2012 en adelante, lo cual disminuye la capacidad de compra de CHILCO. Se adjuntan soportes de certificados de información de cilindros reportada desde Nov 2012 hasta la fecha.

Adicionalmente, la CREG reporta 832 tanques estacionarios de los 1.665 que se encuentran cargados en el SUI. Al parecer, la CREG revisó los informes antes del 26 de mayo de 2016 y no tuvo en cuenta la información completa. Se adjuntan los reportes correspondientes, como prueba de lo afirmado.

La información no estuvo cargada antes del 26 de mayo, por razones ajenas a la voluntad de CHILCO, por lo cual debe enmendarse la cifra considerada en la Resolución CREG 75 de 2016, como se explica a continuación:

Es preciso indicar que la información de tanques estacionarios de2015, solo fue posible cargarse en el SUI hasta el 26 de mayo de 2016 debido a un error que arrojaba el validador por los códigos DIVIPOLA, que habían sido tomados de las bases de información del SUI. Por este error se abrió por parte de CHILCO la mesa de ayuda No 328701del 26 de enero de 2016 ante la SSPD informando el error en el cargue de los formatos de tanques estacionario y de expendios. Esta empresa también envió un correo electrónico el día 28 de enero de 2016 a la SSPD, planteando la problemática y dado que la mesa de ayuda seguía escalada al servicio técnico del SUI sin recibir respuesta CHILCO ni solución decidió revisar. Como la mesa de ayuda seguía escalada al servicio técnico del SUI, la empresa decidió revisar el archivo de tanques estacionarios, y analizar cuales códigos DIVIPOLA generaban el error; y luego de confirmar las ubicaciones, y asignarle un código DIVIPOLA al municipio más cercano, CHILCO logró subir el reporte el día 26 de mayo de 2016, pese a que aún el SUI no había dado una solución al respecto.

Por lo anterior, es evidente que la Resolución CREG 075 de 2016 fue expedida sin tener en cuenta las cifras efectivamente reportadas por CHILCO ante el SUl, incluyendo el cargue posterior que se hizo por razones ajenas a su voluntad.

1.4  LIMITACIÓN DE LA CAPACIDAD DE COMPRA DE CHILCO

Las compras históricas de GLP realizadas por CHILCO corresponden a la capacidad de venta de esta compañía y la demanda que atiende, por lo que la aplicación del a capacidad de compra determinada en el artículo 1 de la Resolución CREG 75 de 2016, afectaría en forma gravea mi representada y peor aún a los usuarios del servicio público domiciliario. Lo anterior se evidencia en la tabla que se presenta a continuación;

Tabla No1. Comparativo asignación semestral Ecopetrol Versus Histórico demanda semestral CHILCO;

CREG 053 (2011)	Res. 075 (2016)	Déficit Asignación	Histórico Compras	Histórico VenBs
Asignación ECP	Asignación ECP
40.211.279	30.909.801	9.301.478	39.854.630	39.839.572

De mantenerse los valores establecidos para CHILCO en la Resolución CREG 75 de 2016, como está demostrado se presentaría una grave restricción para operar en el mercado en las condiciones que ya ha ganado por su misma operación.

Si bien entendemos que la limitación de la capacidad de compra busca poner parámetros de conducta y participación de los agentes y servir de obstáculo para la ilegalidad, sin embargo esta norma generaría como consecuencia inmediata la afectación a CHILCO quien se ha caracterizado por el cumplimiento del marco legal y que teniendo capital extranjero ha apostado a invertir en Colombia y así responder a las necesidades de los usuarios menos favorecidos del país (…)

- Cálculo de capacidad Cilindros

En efecto, la CREG no incluye en el cálculo de la capacidad en cilindros el reporte realizado por CHILCO desde noviembre de 2012 en adelante, lo cual disminuye de forma errónea la capacidad de compra de CHILCO. Como se evidencia en las pruebas que aportamos, los soportes de certificados de información de cilindros reportados desde Nov 2012 hasta la fecha en el SUI,el cálculo de capacidad de CHILCC genera un resultado mucho mayor al registrado por la CREG, como se muestra en las siguientes tablas:

Tabla No 2. Cilindros Certificados por el SUI No 2012 - Abril 2016

Concepto	Cantidad
Destrucción	593
Mto	1
Fabricación	182.907
Total	183.501

Tabla No 3, Cilindros (Cap.2)

CPlB	NCcp.lb	CPus-NCCP-lB
33	52.919	1 746.327
40	122 283	4.842.407
100	7.705	770.500

Total 182 907 7.359 234

Cap.cili.Q 20 046 553

 Cálculo de capacidad tanques estacionarios

Adicionalmente, la CREG refiere 832 tanques estacionarios de los 1.665 que CHILCO efectivamente cargó en el SUI. La CREG revisó los informes el 10 de mayo de 2016 y no tuvo en cuenta la información completa; por lo cual debe modificarse la cifra considerada en la Resolución CREG 075 de 2016. Como se indicó en el numeral 1.4.

A continuación presentamos el cálculo de capacidad de tanques contemplando la información completa del SUI:

 Tabla No 4. Cálculo de Cap. TE Tanques Estacionarios

cv NTEcv CV'NTECV

(…)

Total 1.665 733.542

Cap.TEij 9.242.629

 Relación entre ventas e inversión CHILCO

Finalmente, el factor de Equivalencia de 0,3 que se dispone a aplicar en la resolución 075 (2016) debe modificarse para el caso de CHILCO; teniendo en cuenta que la capacidad de compra es una variable que también depende de:

La capacidad logística del distribuidor: Un distribuidor puede tener mayor eficiencia en su rotación al poseer un mayor número de plantas de envasado, carros repartidores y canales de distribución, lo que implica que requiere menor capacidad de envasado. Para el caso de CHILCO la capacidad logística y de almacenamiento (…)

Rotación y Participación de ventas por canal:

CHILCO presenta otra gran diferencia respecto a la generalidad del mercado siendo la compañía más granelizada (sic) de todas; mientras el mercado vende por granel el 22 %, CHILCO el 29%; la principal característica de este canal es que el volumen de ventas por cliente es mayor, generando eficiencias logísticas y de almacenamiento; además CHILCO tiene un pareto en el que el 80% de la venta la realiza en el 16% de los clientes. (…)

- Capacidad de Compra

Dado lo anterior solicitamos a la CREG que para el caso de CHILCO se tengan en cuenta las siguientes consideraciones para recalcular la capacidad de compra:

Consideración 1: Tomar para el cálculo de capacidad de compra la información de las tablas 3 y 4, conforme al ajuste de información tomada del SUI (…)

Consideración 2: Basar el cálculo de capacidad de compra en el factor de equivalencia establecido en el cuadro 4 del documento soporte CREG 030 (2016), Pág. 136 y 137, correspondiente al coeficiente 61= 0,427, donde se relacionan ventas totales y capacidad total de envasado, en cilindros y tanques estacionarios. Lo anterior conforme a la eficiencia logística, rotación y participación del mercado de CHILCO. (…)

II. FUNDAMENTOS DE LA REVOCATORIA DEL NUMERAL 4 DE LA CIRCULAR CREG 40 DE 2016

2.1. Violación de los principios de debido proceso y seguridad jurídica

Advirtiendo que era inminente la nueva oferta de GLP por parte de ECOPETROL y la imposibilidad de aplicar las Resoluciones CREG 063 y CREG 075 de 2016 para la misma, la CREG expidió la Circular CREG No. 040 del 22 de junio de 2016, con la finalidad de 'aclarar' que la Resolución 075 de 2016 no podría ser aplicada para esa oferta, en tanto la misma no está en firme. En el numeral 4) de la citada Circular, la CREG si permite su aplicación para afectar las cantidades de entrega de GLP, una vez esté en firme.

'Una vez las capacidades de compra determinadas mediante la Resolución CREG 075 de 2016, queden en firme y se hayan resuelto los recursos de las respectivas actuaciones administrativas, las entregas que el comercializador mayorista haga a los distribuidores no deberá exceder su capacidad de compra'

En otras palabras, los distribuidores realizarán la oferta con base a la Resolución CREG 053 de 2011, pero sólo recibirán la cantidad de GLP afectada por su capacidad de compra con base a las Resoluciones CREG 063 y 075 de 2016, lo que, en últimas, significa que para una misma OPC aplicarán dos Resoluciones de la CREG diferentes, y que un derecho adquirido con ocasión de una oferta y con base a la primera norma citada, se verá afectado retroactivamente por normas posteriores. A esto se suma, que dados los recursos interpuestos contra la Resolución CREG 075 de 2016 por diferentes distribuidores, no se tiene certeza de la fecha de firmeza de la Resolución CREG 075 de 2016, lo que puede conllevar que las entregas del GLP tengan que realizarse, para un período, con las cantidades determinadas en la primera norma, y en otros períodos, con las cantidades afectadas por su capacidad de compra.

Vía Circular, la CREG pretende modificar el contenido de la Resolución CREG 063 de 2016. Dicha resolución lo que establece es que son los distribuidores los que no pueden presentar una oferta mayor a su capacidad de compra, y no que el productor afectará la capacidad de compra con base a la fórmula al momento de la entrega del GLP. A su vez, con base en la Resolución CREG 63 de 2016, el productor debe realizar la oferta con base a la capacidad de compra y no como lo dispone la Circular CREG 40 de 2013, con base a las cantidades que aplican con base a la Resolución CREG 53 de 2011, y la entrega con base a la Resolución CREG 63 de 2016.” (Negrillas fuera de texto)

Adicionalmente, Chilco solicita se tenga como prueba y soporte de sus argumentos certificaciones cargue al SUI de cilindros y tanques estacionarios, mesas de ayuda y gestiones en este sentido llevadas a cabo ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

3. Decreto y práctica de pruebas de oficio por parte de la CREG

Teniendo en cuenta que dentro de los argumentos expuestos por la empresa a efectos de sustentar su recurso de reposición se encontraban elementos relacionados con una posible diferencia de información del Sistema Único de Información – SUI, en relación con el número de cilindros marcados y de tanques estacionarios efectivamente reportados por Chilco Distribuidora de Gas y Energía, por lo que esta Comisión de acuerdo con las facultades con las que cuenta en materia probatoria previstas en la Ley 142 de 1994, procedió a decretar de manera oficiosa la práctica de pruebas, para lo cual expidió el Auto I-2016-003755 en el cual se solicitó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en calidad de administrador de dicha herramienta, lo siguiente:

“Artículo 1. Decretar de manera oficiosa la práctica de las siguientes pruebas a efectos de que esta Comisión pueda resolver los recursos de reposición interpuestos en contra de las resoluciones CREG 075 y 089 de 2016:

Oficiar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para que en el término de quince (15) días hábiles siguientes al recibo de la presente comunicación manifieste e informe a esta Entidad si existen diferencias, modificaciones o ajustes en la información del SUI remitida a esta Comisión con el radicado CREG E-2016-005769 correspondiente a la información del Sistema de Información de Cilindros Marcados (SICMA) a partir de la información entregada por la interventoría AIC, proyectos, hasta el año 2012, y la reportada por los distribuidores de GLP ante la Superintendencia, desde el año 2012 hasta el 15 de mayo de 2016, con respecto a los reportes y pantallazos que se adjuntan en los recursos de reposición por parte de las empresas.

Así mismo, manifestar e informar a esta Entidad si existen diferencias, modificaciones o ajustes en la información del SUI remitida a esta Comisión con el radicado CREG E-2016-005769 correspondiente a la información del Sistema de Información de Cilindros Marcados (SICMA) a partir de la información entregada por la interventoría AIC, proyectos, hasta el año 2012, y la reportada por los distribuidores de GLP ante la Superintendencia, desde el año 2012 hasta el 15 de mayo de 2016, con respecto a los informes de cesión de marcas realizados a la Superintendencia por parte de las empresas distribuidoras de acuerdo con los soportes adjuntos en los recursos de reposición.

Para el efecto se remitirá a la Superintendencia la información del archivo Excel correspondiente al radicado CREG E-2016-005769, así como copia de los recursos de reposición interpuestos en contra de las resoluciones CREG 075 y 089 de 2016.

En caso de existir diferencias, modificaciones o ajustes en atención con los incisos anteriores, se solicita a dicha Superintendencia remitir a esta Entidad, en un archivo magnético de Excel, la información del Sistema de Información de Cilindros Marcados (SICMA) a partir de la información entregada por la interventoría AIC, proyectos, hasta el año 2012, y la reportada por los distribuidores de GLP ante la Superintendencia, desde el año 2012 hasta la fecha, mediante la Resolución SSPD No. 20141300040755, en la cual se implementa lo dispuesto en el literal b del artículo 31 de la Resolución CREG 045 de 2008 (información del SICMA y del SICUN), de acuerdo con el siguiente formato:

Identificador de empresa (código SUI)

Código de presentación del cilindro

Cantidad de cilindros por cada código de presentación

Así mismo, remitir la información de tanques estacionarios atendidos por cada distribuidor y su capacidad en galones correspondiente al año 2015 de acuerdo con lo reportado a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el Sistema Único de Información - SUI.”

Posteriormente se expidió el Auto I-2016-004099 a efectos de incluir a las empresas Gases de Popayán y Electrogas dentro de la misma solicitud hecha a la Superintendencia, como parte del decreto y práctica de pruebas hecho inicialmente para 12 empresas distribuidoras en el Auto I-2016-003755.

Ahora, mediante el Auto I-2016-004402 se amplió el plazo otorgado en los Autos I-2017-003755 e I-2017-004099 en 30 días adicionales al inicialmente previsto informando de esta situación a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Mediante oficio con radicado CREG E-2016-010390 de 23 de septiembre de 2016 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a través de la Delegada de Energía Eléctrica y Gas Combustible remitió la información solicitada por esta Comisión. En atención a lo anterior procederá esta Comisión a exponer el análisis de los resultados de la misma, así como resolver las consideraciones y argumentos expuestos por parte de Chilco Distribuidora de Gas y Energía en su recurso frente a la Resolución CREG 075 de 2016.

Consideraciones de la CREG

Frente a los argumentos expuestos por el recurrente en el recurso de reposición, se advierte por parte esta Comisión que los mismos tienen como objeto modificar la decisión adoptada por la CREG en la Resolución CREG 075 de 2016, a efectos de que esta Comisión lleve a cabo una nueva definición de la capacidad de compra para la empresa Chilco Distribuidora de Gas y Energía, atendiendo los siguientes argumentos:

1. Una violación al debido proceso toda vez que no se decretó la práctica de pruebas a efectos de expedir la Resolución CREG 075 de 2016.

2. La afectación y limitación a la libre competencia a la libertad de empresa por parte del acto administrativo recurrido.

3. La empresa advierte una diferencia en la información reportada en el Sistema Único de Información – SUI, utilizada por esta Comisión para efectos de llevar a cabo la definición de la capacidad de compra a nivel de cilindros marcados, como de tanques estacionarios.

4. El factor de equivalencia utilizado por la CREG desconoce la realidad operativa y particular de la empresa a nivel de envasado de cilindros y la prestación del servicio en tanques estacionarios, el cual es superior al de las demás empresas.

5. La procedencia de revocar el numeral 4 de la Circular CREG 040 de 2016.

A fin de resolver estos argumentos procede a resolverlos de manera específica, incluyendo el análisis de la información remitida a esta Comisión por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios como resultado del decretó y práctica de pruebas llevado a cabo por la CREG.

- Consideraciones frente al numeral 1

En primer lugar, se debe precisar que no existe bajo ninguna circunstancia algún elemento con respecto a una presunta violación del debido proceso dentro del trámite de las actuaciones administrativas que culminaron con la expedición de la Resolución CREG 075 de 2016, así como respecto de la forma en que fue definida la capacidad de compra por parte de esta Comisión en aplicación a lo previsto en el artículo 8 de la Resolución CREG 063 de 2016.

En particular y frente a la necesidad de decretar la práctica de pruebas como argumento frente un presunto vicio de legalidad del acto recurrido, desde la expedición de la Resolución CREG 063 de 2016, así como dentro del trámite de consulta de la misma, esta Comisión estableció que la aplicación de estas medidas regulatorias debía considerar la información del Sistema Único de Información atendiendo lo previsto en la Ley 689 de 2001. Lo anterior, teniendo en cuenta la relevancia que dicho sistema de información tiene, en particular respecto a la prestación del servicio público domiciliario de GLP, toda vez que allí se encuentran reportados los activos de las empresas, tanto a nivel de cilindros como de tanques atendidos, siendo esta la información oficial y fidedigna que debía considerar la Comisión para efectos de la aplicación y definición de la capacidad de compra.

Así mismo, el reporte de información de activos es una obligación regulatoria que ha sido consagrada principalmente atendiendo el cambio de esquema de marca y lo previsto en el reglamento de distribución y/o comercialización minorista de GLP previsto en la Resolución CREG 023 de 2008.

Teniendo en cuenta lo anterior y ante la necesidad de considerar la información del SUI a efectos de dar aplicación a lo previsto en los artículos 8 y 9 de la Resolución CREG 063 de 2016, evento que se encuentra expreso en este acto administrativo, la Comisión de Regulación de Energía y Gas mediante comunicación con radicado CREG S-2016-001811 de abril de 2016 solicitó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la información del Sistema de Información de Cilindros Marcados (SICMA) a partir de la información entregada por la interventoría AIC, proyectos, hasta el año 2012, y la reportada por los distribuidores de GLP ante la Superintendencia, desde el año 2012 hasta la fecha, mediante la Resolución SSPD No. 20141300040755, en la cual se implementa lo dispuesto en el literal b del artículo 31 de la Resolución CREG 045 de 2008 (información del SICMA y del SICUN)^[5].

Una vez remitida dicha información, la Comisión consideró que contaba con la información oficial, pertinente, necesaria y útil para lo cual procede a llevar a cabo el cálculo para la definición de la capacidad de compra a que hace referencia el artículo 8 de la Resolución CREG 063 de 2016, en los términos allí previstos.

En este sentido, se establecía que contaba con toda la información necesaria a efectos de tomar una decisión particular para cada distribuidor en aplicación a lo previsto en la Ley 142 de 1994 y en la regulación para el caso de la definición de la capacidad de compra, razón por la cual, no se debía llevar cabo la práctica de pruebas, toda vez que las mismas no eran necesarias a efectos de tomar una decisión, resaltando igualmente la naturaleza y el tratamiento que la Ley 689 de 2011<sic, 2001> le ha dado a dicha información.

De acuerdo con esto, se advierte que esta Comisión dentro del trámite de la actuación administrativa no negó el decretó de práctica de pruebas como lo manifiesta la recurrente, ni por el contrario advirtió la necesidad de llevar cabo la práctica de pruebas fuera del trámite de solicitud de la información oficial al SUI a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ni se encontraba en la obligación de decretar la práctica de pruebas adicionales como lo advierte la recurrente, cuando ya se contaba con toda la información oficial y necesaria, es decir, se contaba con todos los elementos de juicio necesarios para llevar a cabo la toma de una decisión.

Así mismo, la información del SUI, la cual corresponde a un reporte hecho por parte de los agentes sujetos a la regulación de esta Comisión y vigilados por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no corresponde a una prueba técnica como lo manifiesta la recurrente, la cual esté sujeta a un trámite de contradicción especial o particular, como ocurren con el caso del peritaje o del testimonio técnico. Por el contrario, ya se ha precisado la naturaleza oficial que tiene dicha información, siendo los agentes como el caso de la recurrente, los obligados y responsables de llevar a cabo el reporte de dicha información en los términos y plazos definidos en este caso por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

De acuerdo con lo expuesto, no encuentra la Comisión o se evidencia la presunta violación al debido proceso en los términos expuestos por la recurrente, por lo que este argumento no lleva a modificar lo consignado en la Resolución CREG 075 de 2016.

- Consideraciones frente al numeral 2.

En primer lugar, se advierte que objeto la Resolución CREG 075 de 2016 corresponde al procedimiento y la forma en que fue llevada a cabo la definición de la capacidad de compra en los términos previstos en este acto administrativo para el caso particular de la empresa Chilco, en aplicación de las fórmulas previstas en el artículo 8 de la Resolución CREG 063 de 2016.

De acuerdo con esto, los argumentos que se exponen en este numeral en relación con una posible violación a la libertad de empresa y a la libre competencia, no están dirigidos a cuestionar el objeto del acto administrativo particular recurrido, sino que por el contrario, estos argumentos están dirigidos a cuestionar de manera general y abstracta la legalidad de la Resolución CREG 063 de 2016, en particular el artículo 8, con respecto a los efectos que genera la expedición de la medida regulatoria incorporada en este acto administrativo.

Sin perjuicio de lo anterior, se debe tener en cuenta que estos cuestionamientos en relación con una posible afectación a la libertad de empresa y a la libre competencia con la expedición de la Resolución CREG 063 de 2016 fueron analizados y expuestos por parte de esta Comisión dentro del proceso de consulta de dicho acto administrativo y fueron consignados en dicha resolución, así como en el documento soporte 030 de 2016.

En relación con esto, se debe tener en cuenta que en dicho documento esta Comisión analizó extensamente los argumentos relacionados con una posible afectación a la libre competencia, frente a lo cual expuso lo siguiente:

“Ahora, en relación respecto a la incidencia de estas medidas regulatorios a la libre competencia en los mercados, en este caso respecto de la prestación del servicio público domiciliario de GLP, se debe tener en cuenta que en el numeral 4o de este documento esta Comisión, con base en lo establecido en el artículo 4 del Decreto 2897 de 2010^[6], reglamentario de la Ley 1340 de 2009, respondió el cuestionario establecido por la Superintendencia de Industria y Comercio para efectos de evaluar la incidencia de la propuesta regulatoria sobre la libre competencia de los mercados.

De acuerdo con lo previsto en estas normas y la evaluación hecha por la Comisión, se debe tener en cuenta que dicha evaluación tuvo en cuenta lo previsto en el numeral 2 del artículo 2.2.30.6<SIC> del Decreto 1074 de 2015, el cual establece con respecto a las reglas aplicables para informar sobre un proyecto de acto administrativo lo siguiente:

'2. Cuando la respuesta que dé a cualquiera de las preguntas centrales contenidas en el cuestionario resulta afirmativa, antes de enviar proyecto a la Superintendencia de Industria y Comercio, podrá modificarlo o considerar otras opciones regulatorias.

En uno u otro caso procurará compensar o mitigar las restricciones de la libre competencia de manera que logre los fines regulatorios que se propone pero con las menores restricciones posibles sobre la libre competencia en el mercado o mercados relevantes relacionados en los cuales el acto puede producir efectos.

Si de realizar el análisis a que se numeral la autoridad considera que el proyecto final que encuentra más conveniente adoptar aún produce los efectos a que se una o más de las preguntas centrales contenidas en cuestionario, deberá informar a la Superintendencia Industria y Comercio sobre el proyecto'.

En relación con lo anterior, en primer lugar esta Comisión ha evaluado la existencia de otras alternativas regulatorias a fin de dar cumplimiento a los fines y objetivos perseguidos por esta norma, en relación con garantizar la debida prestación del servicio de GLP en cilindros y tanques estacionarios, reforzando igualmente la operatividad del esquema de cilindros marcados en el cual se sustenta el marco regulatorio para la prestación del servicio, así como las responsabilidades, obligaciones y derechos con los que se cuenta por parte de empresas y usuarios dentro de la actividad de distribución de GLP.

En este sentido, estas consideraciones han implicado la evaluación del alternativas regulatorias, entre otras: i) la de no emitir nueva regulación, es decir, no expedir ninguna media regulatoria y mantener el esquema regulatorio actual del cual hacen parte los parámetros de conducta (obligaciones, responsabilidades y/o prohibiciones) de los agentes que realizan las actividades de comercialización mayorista y distribución de GLP, a fin de que el cumplimiento de los objetivos perseguidos por la propuesta regulatoria se vean materializados a través de las labores de inspección, vigilancia y control a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD. Esto ha sido expuesto por los intervinientes y agentes dentro de la consulta y el proceso de socialización de la propuesta de la Resolución CREG 221 de 2015; ii) expedir una media regulatoria, para lo cual, se debe establecer cuál es la medida de intervención, desde el punto de vista de orientar las conductas de los agentes dentro de las actividades de comercialización mayorista y distribución de GLP, que pueda generar en mayor grado el cumplimiento de los fines y objetivos a los que hace referencia la propuesta regulatoria de acuerdo con lo previsto en la Ley 142 de 1994 y el artículo 62 de la Ley 1151 de 2007 y que a su vez genere un menor impacto entre los agentes, impacto que debe tener en el cumplimiento de otros elementos normativos, como es el caso de la normativa en materia de libre competencia a que hace la Ley 1341 de 2009.

En el caso de la primera alternativa, se debe tener en cuenta que a efectos de llevar a cabo el cambio de esquema de cilindros universales a un parque de cilindros marcados propiedad de los distribuidores en cumplimiento a los fines en relación con la prestación del servicio previstos en la Ley 142 de 1994, como del artículo 62 de la Ley 1151 de 2007, a partir del año 2008 la CREG expidió una serie de medidas regulatorias de las cuales hacen parte las resoluciones CREG 045 de 2008, 177 de 2011 y 098 de 2012. De igual forma, dentro de las medidas tendientes para el cambio de esquema y la forma como se debería prestar el servicio a los usuarios, la CREG expidió el reglamento de distribución y/o comercialización minorista de GLP, en el cual se incorporan las reglas, obligaciones y responsabilidades a las que se someten los agentes que van a realizar estas actividades. Estas medidas, así como aquellas en materia tarifaria, incorporaban igualmente incentivos a efectos de que los agentes contarán con las inversiones en cilindros marcados necesarias para llevar a cabo la prestación del servicio.

Adicionalmente, como se ha explicado, las medidas regulatorias en su conjunto, tanto para las actividades de comercialización mayorista como para la distribución de GLP, implican que los parámetros de conducta generan una responsabilidad compartida y un control mutuo, entendido este como el cumplimiento de las obligaciones y responsabilidades entre los agentes que interactúan dentro de alguna de las actividades que hacen parte del mercado y la prestación del servicio de GLP.

De acuerdo con lo anterior, si bien a partir de dicho momento se contaba con un esquema regulatorio claro y consistente a efectos de llevar a cabo la prestación del servicio de GLP atendiendo el nuevo esquema, se ha evidenciado que con posterioridad a dicho momento y de acuerdo con lo manifestado por los agentes en diversos espacios, las comunicaciones enviadas por las diversas autoridades de supervisión, vigilancia y control, la existencia de una problemática alrededor de las conductas que se vienen presentando dentro de la prestación del servicio público domiciliario de GLP, las cuales han pasado de eventos aislados y específicos y se han convertido en un elemento sistemático que viene afectando el mercado de GLP, tanto a nivel de usuarios en relación con la forma en que se viene prestando el servicio, así como a las empresas apegadas a la regulación, toda vez que estas conductas afectan las inversiones de estas empresas, la forma en que estos compiten dentro del mercado, poniendo en peligro el esquema regulatorio en el que se sustenta la prestación de este servicio público domiciliario. No es un dato menor que estas conductas ya representan aproximadamente un porcentaje del 15% del mercado de GLP de acuerdo con la información expuesta por parte de los agentes.

En este sentido, a pesar de existir este marco regulatorio, la existencia de estos eventos no se pueden supeditar exclusivamente a la capacidad de supervisión, vigilancia y control. Como se ha expuesto en este documento, la regulación implica la evaluación y la expedición de medias regulatorias eficientes, e igualmente eficaces, entendidas estas como el cumplimiento que de las mismas se deben realizar por parte de los agentes. Si bien la regulación, en relación con los parámetros de conducta implica que estas tienen un grado de coerción en cuanto su complimiento, como de la realización de aquellas conductas que no están permitidas (prohibiciones), mal haría el regulador en expedir medidas que no sean realizables o que no sean verificables por parte de la autoridad de supervisión y control.

En este sentido no puede el regulador emitir una medida regulatoria y a la espera de su cumplimiento, así como expedir una decisión y que sea la entidad de supervisión y control la que obligue a los agentes a que se cumpla.

Por el contrario, la regulación debe considerar medidas regulatorias eficaces y eficientes, las cuales incluyan incentivos o lo que la misma Corte Constitucional define como “orientar” las conductas de los agentes regulados a llevar a cabo su cumplimiento, por lo que dicho cumplimiento no se debe dar a través de la expedición de un acto de ejecución por parte del órgano de supervisión y control, ya que a este le corresponde es investigar y sancionar las conductas que vayan en contra de la regulación y no hacerla cumplir en cada caso concreto, ya que son los agentes per se quienes deben acatarla. Ejemplo de esto ha sido la expedición de medidas tales como las consagradas en las resoluciones CREG 178 de 2011 en relación con la prohibición de cilindros marcados para circulación y uso para la prestación del servicio, la resolución CREG 164 de 2014 en relación con la existencia de cilindros marcados remanentes, así como ajustes al reglamento de comercialización mayorista mediante la Resolución CREG 174 de 2014 a fin de hacer más transparente la publicidad de la información, incluyendo quien realiza compras en el mercado de libre de GLP. Estas medidas de igual forma persiguen objetivos y fines dentro de la prestación del servicio público domiciliario de GLP en el mismo sentido de la propuesta regulatoria de la Resolución CREG 221 de 2015.

En este sentido, la Comisión encuentra que el no emitir una medida regulatoria y abstenerse de expedir una medida de intervención no logra el cumplimiento de los fines y objetivos perseguidos por la regulación y la Ley. Esto más aún cuando de la misma información del Sistema Único de Información – SUI se establece la existencia de una situación anómala relacionada con el nivel de coherencia entre las ventas que se realizan algunos agentes a los usuarios finales y las inversiones en activos (cilindros y tanques estacionarios) con las que se deberían contar para llevar a cabo dichas ventas. Esta situación claramente afecta el esquema de prestación del servicio público domiciliario de GLP, al mercado de dicho servicio, así como a los agentes que en debida forma dan cumplimiento a la regulación.

Ahora, teniendo en cuenta la pertinencia de expedir una medida, la Comisión evalúo cuál medida de intervención dentro del mercado de GLP y específicamente, cuál parámetro de conducta entendido como la orientación al actuar de los agentes que realizan alguna de estas actividades generan un mayor grado el cumplimiento de los fines y objetivos a los que hace referencia la propuesta regulatoria y que a su vez, genere un menor impacto entre los agentes, así como el cumplimiento de otros elementos normativos, como es el caso de la normativa en materia de libre competencia a que hace la Ley 1341 de 2009.

En relación con lo anterior, la medida relativa a la definición de una capacidad de compra y las demás responsabilidades y obligaciones incorporadas en los reglamentos mayorista y minorista a nivel de información y control, así como la forma en que esta se encuentra definida dentro de la propuesta regulatoria, obedece a un parámetro razonable y debidamente sustentado y analizado a nivel estadístico y econométrico. Además correspondería a una medida que generaría un impacto menor en el mercado de GLP en relación con la participación de los agentes. De la misma forma que no afectaría otros elementos relacionados con la debida prestación de este servicio.

Actualmente de acuerdo con la información registrada en el SUI las ventas de los distribuidores durante el año 2014 suman 484 millones kilogramos, al implementar la medida en mención, de acuerdo con la capacidad de compra existente actual de todos los agentes que realizan la actividad de distribución de GLP, el mercado podría disponer de 615 millones kg de acuerdo con las inversiones para envasado con las que hoy cuenta dichos agentes.

Adicionalmente, si se implementara la medida propuesta en este momento, solo se restringirían las compras de GLP a 8% de los distribuidores; los cuales en la medida en que llegaran a ajustar sus inversiones a los niveles razonables^[7], que son requeridos para atender su mercado, bajo el incentivo propuesto, podrán comprar el producto que puede envasar y posteriormente atender su mercado en las condiciones de competencia que están previstos en la regulación expedida por esta comisión en materia de distribución y comercialización minorista de GLP, de libertad vigilada. Igualmente se advierte que la medida no afectaría la atención del usuario ya que con la capacidad de compra existe actual de todos los agentes, se garantiza el abastecimiento del mercado.

Es así que, si bien la adopción de esta medida, en particular, la relativa a la definición de una capacidad de compra en la comercialización mayorista por parte de los distribuidores, puede generar incidencia en la libre competencia en los términos del cuestionario diligenciado en el presente documento, la Comisión encuentra que esta medida permitiría dar cumplimiento de los objetivos a que hace referencia la propuesta regulatoria, así como permitiría un ejercicio más eficaz y eficiente de la labor de supervisión, vigilancia y control en esta materia. Asimismo, propende por proteger las inversiones que los distribuidores han realizado desde la implementación del esquema de marcas.

Por el contrario existen alternativas más intrusivas que no permiten llegar al mismo grado de eficacia y el cumplimiento de los objetivos perseguidos mediante la presente propuesta, como sería el caso de: 1) la asignación de cupos, a pesar de no estar en un escenario deficitario de producto; 2) establecer tarifas que correspondan a nivel de activos de cada distribuidor, que puedan generar la presencia de diferentes precios en un mismo mercado y llevar a que no se promueva la competencia; 3), generar incentivos perversos, desde el punto de vista tarifario, que generen ineficiencias relacionadas con el descreme de mercado, lo cual implicaría entre otras no llevar a cabo inversiones en activos propios y usar cilindros que no son de su propiedad.

Igualmente, la forma en que se encuentra definida la capacidad de compra de acuerdo con lo previsto en la propuesta de la Resolución CREG 221 de 2015 y el análisis técnico y económico incorporado en el documento de soporte 143 de 2015, fundamentado en análisis econométricos y estadísticos consignados en los numerales 3 y siguientes, permite establecer que los agentes que se ven impactados por la medida regulatoria propuesta dentro del mercado de GLP y la participación en dicho mercado (atendiendo la normativa en materia de libre competencia) es reducido, frente a los agentes que no se verían afectados en su situación actual. Tal como se ha expuesto, en el caso de los agentes que realizan compras en el mercado mayorista y que cuentan con niveles de inversiones en cilindros marcados razonables y necesarias para llevar a cabo la actividad de distribución de GLP, de acuerdo con lo previsto en la propuesta, no se verían afectados con dicha medida y su participación en el mercado. Esto, más aún cuando la misma regulación del cambio de esquema, así como aquella a nivel tarifario han incentivado a los agentes desde el año 2008 hasta hoy a contar con un parque de cilindros marcados de su propiedad necesario y acorde con el nivel de ventas con el que se pretende competir dentro de la actividad de distribución y/o comercialización minorista de GLP.

Frente a estos agentes que no cuentan con este nivel de inversiones, la información del SUI en relación con el nivel de ventas y nivel de activos, así como de las compras en el mayorista, no atiende un parámetro razonable ni tiene una relación lógica en la forma como se lleva a cabo la prestación de este servicio público, por lo que las conductas que estos realizan pueden estar afectando el esquema regulatorio y la forma como se debe llevar a cabo la prestación del servicio de GLP, en perjuicio de los demás agentes que acatan la regulación y de los usuarios finales.

En este sentido, esta medida no está dirigida a limitar la participación de los agentes dentro del mercado de GLP sino a fortalecer sus conductas y la forma como estos desarrollan las actividades de comercialización mayorista y distribución sean coherentes con lo dispuesto en la regulación y la forma en que estos deben actuar en el mercado frente a los demás agentes, ya que de lo contrario, dichas conductas estarían afectando la prestación del servicio y el desarrollo de la competencia en la medida en que los agentes que no realizan las inversiones necesarias para la prestación del servicio obtienen ventajas sobre el precio de venta final; así como los fines y objetivos a los que se ha hecho referencia, que persigue la prestación del servicio público domiciliario de GLP de acuerdo con lo previsto en la Ley 142 de 1994 y el artículo 62 de la Ley 1151 de 2007.

En este sentido, la Comisión encuentra que la medida regulatoria propuesta genera un menor impacto a nivel de la participación de los agentes y del mercado, toda vez que deberán participar aquellos agentes que desarrollen conductas coherentes que no afecten el mercado de GLP, así como aquellos que den cumplimiento a la regulación incluida la forma como se lleva a cabo la prestación del servicio de GLP. De esta forma la Comisión encuentra que se encuentran compensados y mitigados los eventos en los cuales la medida regulatoria propuesta puede generar una afectación en materia de libre competencia y participación en el mercado, logrando el cumplimiento de los fines regulatorios a los que se hace referencia en la parte motiva de la propuesta, su documento de soporte, así como en el presente documento en materia de servicios públicos domiciliarios y particularmente el esquema de marca en que se sustenta la formalidad, seguridad y responsabilidad para prestación del servicio público de GLP.

Ahora, esta mitigación o menor impacto de la medida propuesta con respecto a la participación de los agentes en el mercado de GLP se ve igualmente como una menor incidencia en la libre competencia en la medida en que los agentes que alcancen un nivel de inversiones eficiente para su operación comercial (y ajustado a la regulación), no se ven excluidos o limitados en su participación dentro del mercado de GLP. De esta forma, la medida regulatoria no les impide ni les prohíbe en ningún momento de la participación en el mercado de GLP, toda vez que cuentan con la alternativa o posibilidad de ajustarse al mismo parámetro regulatorio exigido a los agentes que estén en las mismas condiciones para desarrollar la actividad de distribución de GLP o realizar compras en el mercado mayorista.

De la misma forma, se debe tener en cuenta que la medida propuesta no eleva los costos de entrada o salida de estos agentes. Esto, teniendo en cuenta que la regulación en materia tarifaria, particularmente lo previsto en la Resolución CREG 001 de 2009 ha fomentado para el esquema de marca la remuneración y el incentivo a fin de que los agentes cuenten con las inversiones necesarias y razonables, propias de la actividad, para prestar el servicio. Igualmente, la medida no tiene afectación o implicaciones en materia de precio o a nivel tarifario. “

Ahora, se debe tener en cuenta que con base en lo establecido en el artículo 4 del Decreto 2897 de 2010, reglamentario de la Ley 1340 de 2009^[8], la Comisión respondió el cuestionario establecido por la Superintendencia de Industria y Comercio para efectos de evaluar la incidencia sobre la libre competencia de los mercados.

En el Documento CREG 030 de 2016 se transcribe el cuestionario al que se refiere el artículo 5 del Decreto 2897 de 2010. En este sentido, mediante comunicación con radicado CREG S-2016-001715, radicado SIC 16-088496, se informó de la propuesta regulatoria, así como los demás documentos que de esta hace parte, a la Superintendencia de Industria y Comercio en cumplimiento del requisito previsto en el numeral 2.2.2.30.3 del Decreto 1078 de 2015.

Mediante comunicación con radicado CREG E-2016-004751 de 22 de abril de 2016 la Superintendencia de Industria y Comercio emitió el concepto en relación con la abogacía de la competencia, en el cual formulo tres (3) recomendaciones en relación con el contenido del proyecto:

“i) Con el fin de mitigar el riesgo de 'free riding' y evitar que se desincentive el crecimiento de las inversiones de los distribuidores en el mercado, se podría condicionar la entrega efectiva de GLP, en vez de la compra, a la existencia de capacidad disponible. Así, el distribuidor podría resultar asignatario de cantidades de GLP superiores a su capacidad disponible.

Ahora bien, de acoger esta recomendación, sería necesario que el regulador considere la posibilidad de permitirle a los comercializadores mayoristas vender aquellas cantidades comprometidas pero no que pudieron ser entregadas por ausencia de capacidad disponible del distribuidor.

ii) A futuro, en caso de que el regulador implemente las subastas como mecanismo de determinación de precios y cantidades vendidas de GLP, evitar la publicación de la capacidad máxima de compra y de la capacidad disponible de compra de cada distribuidor.

iii) Diseñar un mecanismo de trazabilidad que permite identificar posibles declaraciones sobreestimadas de la capacidad de envasado.”

Dichas recomendaciones fueron incorporadas en la Resolución CREG 063 de 2016 y fueron objeto de respuesta por parte de esta Comisión en dicho acto administrativo como en su documento soporte para lo cual se expuso lo siguiente:

“Frente a la alternativa de enfocar la medida regulatoria propuesta en relación con la entrega efectiva de GLP a la existencia de capacidad disponible, en vez de la compra, se debe tener en cuenta que esta alternativa fue analizada por la Comisión, sin embargo, la misma no fue implementada toda vez que esto no permitiría dar cumplimiento a los principios y objetivos que se persigue la regulación dentro de la comercialización mayorista de GLP en el marco de la Ley 142 de 1994, los cuales tienen relación con: i) garantizar la asignación de producto con precio regulado en condiciones transparentes y no discriminatorias; ii) contar permanentemente con una adecuada estimación del balance entre oferta y demanda; iii) contar con una imagen integrada de toda la oferta disponible.

Los mecanismos regulatorios definidos, tanto a nivel de precio regulado, así como respecto a las obligaciones, responsabilidades de los agentes, incluido el mecanismo de asignación del producto dentro del reglamento de comercialización mayorista, están dirigidos a incentivar la oferta de GLP dentro de la prestación del servicio público domiciliario de manera eficiente, que lleve al comercializador mayorista con precio regulado a que incorpore dentro de la oferta de la OPC inicial la totalidad del GLP disponible y previsible dentro del período de la OPC, siendo excepcional la aplicación de la OPC adicional para el producto que no tiene dichas características, es decir, disuadiéndolo de ofrecer producto en una OPC adicional cuando no sea procedente.

Para ello, le corresponde al comercializador mayorista ofrecer el producto de manera independiente para cada fuente de producción nacional y de manera simultánea para todas ellas, estableciendo las cantidades disponibles en cada punto de producción, de considerarlo necesario, informando el detalle para cada mes que refleje las condiciones reales y previsibles de disponibilidad. Además el comercializador mayorista, deberá incorporar las variaciones en la producción o importación previsibles, generadas por cualquier causa, en la oferta de venta de GLP disponible y, manteniendo los criterios definidos en la regulación aplicables al precio del producto que se ofrece en una OPC adicional.

En este sentido, en el caso de que la propuesta regulatoria se sustentara en la capacidad disponible y no en la capacidad de compra: i) no permitiría tener un panorama claro de la oferta de producto y del balance oferta demanda lo más cercano posible a la realidad, considerando aquellas posibles variaciones que pueden llegar a darse en la producción o importación de producto; ii) en relación con el anterior literal, esto afectaría la participación de los agentes dentro del mercado, tanto en el incentivo que existe al comercializador mayorista con precio regulado a ofrecer todo el GLP para el servicio público domiciliario, así como en cuanto al GLP que le podría ser asignado a un comercializador mayorista y el criterio de neutralidad como parte de la aplicación del mecanismo de asignación de la OPC; iii) este panorama es necesario regulatoriamente a efecto de adoptar medidas como parte del balance oferta demanda de GLP; iv) se llevarían a cabo compras de GLP por fuera de la OPC inicial, es decir, se estaría llevando a cabo OPC adicionales para el GLP que no se pueda entregar como aplicación de la presente propuesta regulatoria, toda vez que regulatoriamente la OPC inicial es el escenario que se tiene previsto para realizar la totalidad de las transacciones de GLP en el mercado mayorista, siendo excepcional dicha aplicación para el GLP que no sea disponible y previsible, más no para aquel que no sea entregado. Esto crearía un mercado secundario que no está concebido claramente por la regulación lo que puede llevar a la desnaturalización de la OPC inicial.

Igualmente, la propuesta regulatoria no genera un desincentivo al crecimiento de los distribuidores en el mercado de GLP, toda vez que las medidas propuestas están orientadas y dirigidas dentro de los fines que persigue la prestación de los servicios públicos domiciliarios consagrados en la Ley 142 de 1994, así como a los fines a los cuales se sujeta la regulación (sociales y económicos), cuando dentro del objeto de la propuesta se establece que las medidas propuestas se han de expedir “a fin de evitar que se presenten eventos que afecten el marco regulatorio y la forma como se debe realizar la prestación del servicio público domiciliario de GLP”. Sumado a esto la capacidad de compra total del mercado supera las ventas, dejando una brecha para el crecimiento del mercado formal.

Es por esto que la propuesta regulatoria hace referencia a que las medidas adoptadas corresponden a establecer “parámetros de conducta y la participación de los agentes” dentro de las actividades de comercialización mayorista y distribución de GLP, por lo que las disposiciones que allí se incorporan están relacionadas con la forma en que los agentes deben conducirse o comportarse a efectos de llevar a cabo la compra y venta de GLP a nivel mayorista, teniendo en cuenta la relación que esto tiene con la actividad de distribución, atendiendo la forma en que esta se debe llevar a cabo. Lo anterior, principalmente a nivel de la gestión y el incentivo a contar con las inversiones razonables y necesarias para llevar a cabo dicha actividad; razón por la cual, la aplicación de dichas medidas están directamente relacionadas con los reglamentos de comercialización mayorista y minorista de GLP.

En este sentido, el articulado propuesto y las medidas que allí se incluyen establecen criterios que deben ser considerados para la compra y venta de GLP dentro de la comercialización mayorista, sea con precio regulado o con precio libre. Para esto la adquisición del producto por parte de los distribuidores se dará en relación con el nivel de activos (cilindros y tanques estacionarios), y su capacidad de envase, las cuales tienen relación con la actividad de distribución de GLP, así como medidas con respecto al reporte de información en el Sistema Único de Información – SUI, sin que por esto se limite la participación de los agentes en el mercado, toda vez que en el caso de dar cumplimiento a dichas medidas estos podrán mantener su participación en el mercado, más aun teniendo en cuenta que dicha actividad se rige por un esquema regulatorio de libertad vigilada.

Por lo anterior, se establece que esta alternativa basada en la capacidad de entrega genera impactos negativos a nivel regulatorio dentro de los fines y objetivos perseguidos por la comercialización mayorista de GLP, dentro de los cuales se encuentran evitar que el acceso al producto se convierta en una barrera para la competencia en la distribución y comercialización minorista de GLP o en una ventaja para aumentar la posición dominante de algún agente, así como no se ajusta a los incentivos y los mecanismos diseñados por la regulación para el correcto funcionamiento del mecanismo de asignación de producto y la conducta de los agentes, en materia de oferta de producto al mercado nacional, así como la señal de precio existente.

Ahora bien, para el caso de la aplicación de la propuesta regulatoria dentro de un esquema de subasta que reemplace el esquema actual de comercialización mayorista previsto, entre otras, en las resoluciones CREG 053 de 2011 y 066 de 2007, esta Comisión analizará su compatibilidad y aplicación dentro de dicho esquema, incluyendo los impactos que esto tenga en materia de libre competencia de acuerdo con el análisis que se haga en materia de abogacía de la competencia, donde en caso de ser propuesto, dicha medida regulatoria será enviada a la Superintendencia de Industria y Comercio en caso de que proceda. En este sentido, la presente propuesta regulatoria se limita al mecanismo de comercialización previsto actual dentro del reglamento de comercialización mayorista dentro de la Resolución CREG 053 de 2011.

Finalmente, en cuanto al posible incentivo de sobreestimar la capacidad de envasado en cilindros ante posibles conductas estratégicas de los distribuidores consistentes en reportar al SUI más cilindros de los que realmente tienen y diseñar un mecanismo de trazabilidad que permite identificar posibles declaraciones sobreestimadas de la capacidad de envasado, se debe tener en cuenta que la información en relación con el nivel de inversiones y en particular de los cilindros marcados se encuentra en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Sin embargo y con respecto a esta preocupación, esta Comisión dentro del período de la consulta, como parte de la implementación de la propuesta definitiva, así como atendiendo los comentarios de los agentes en relación con la información del SICMA y el SUI, entre otros, ha venido adelantando un trabajo coordinado con la Dirección Técnica de Gas Combustible de dicha superintendencia a efectos de establecer el estado y el grado de información del Sistema de Información de Cilindros Marcados (SICMA) a partir de la información entregada por la interventoría AIC proyectos, hasta el año 2012, y la reportada por los distribuidores de GLP ante la Superintendencia, desde el año 2012 hasta la fecha, mediante la Resolución SSPD No. 20141300040755.

Así mismo, se le ha manifestado a esta superintendencia la necesidad de que dicha herramienta, además de ser pública en cuanto a la información que contiene, permita un control y verificación en eventos como los expresados por la Superintendencia de Industria y Comercio. Sin perjuicio de lo anterior, esta circunstancia será informada directamente a dicha Entidad, como dentro de la discusión de la presente propuesta regulatoria como Entidad participante de la Comisión.”

En este punto, debemos hacer énfasis en que esta Comisión dio estricto cumplimiento cabalmente con la obligación establecida en la Ley 1340 de 2009 y en el artículo 4 del Decreto 2897 de 2010^[9] en materia de abogacía de la competencia. No sobra advertir en este punto que el H. Consejo de Estado en su Sala de Consulta y Servicio Civil precisó igualmente la aplicación de este mecanismo, con base en las normas citadas, resaltando en este caso la autonomía que tiene el análisis que se debe hacer por parte de los entes reguladores a fin de establecer si un proyecto regulatorio tiene incidencia o no en la libre competencia y la obligatoriedad de enviar dicho proyecto a la Superintendencia, sólo en la medida que esto sea procedente, es decir, cuando alguna de las respuesta a dicho cuestionario sea afirmativa. Con respecto a esto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expuso que:

“(iv) Debe tratarse de un proyecto de regulación que puedan incidir en la libre competencia.

Por otra parte, los proyectos de regulación administrativa que deben informarse son aquellos que 'pueden tener incidencia para la libre competencia de los mercados'. Esta condición supone un deber de evaluación previa de cada autoridad de regulación sobre el impacto de ésta en materia de libre competencia, caso en el cual, de ser afirmativa la respuesta, es imperativo informar a la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos en que ha quedado expuesto.

(…) En ese sentido, la autoridad de regulación debe examinar previamente si se adecua a alguno de los criterios que señala dicho artículo y de esta manera cumplir, cuando sea procedente, con el deber de informar.”^[10](Resaltado fuera de texto)

Así las cosas, consideramos que es claro que si bien la Superintendencia de Industria y Comercio tiene la función de conocer y pronunciarse sobre los proyectos regulatorios, ni la ley ni el decreto establecen que sea sobre todos los proyectos regulatorios sino únicamente sobre los que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en un mercado. Por mandato del decreto reglamentario de la Ley 1340 mencionada, la forma de determinar si un proyecto puede tener incidencia en la libre competencia, que dé lugar a la notificación del mismo a la SIC, es diligenciando el formulario y sólo si esa autoevaluación arroja una respuesta positiva la CREG está en la obligación de enviar el proyecto a la Superintendencia.

En este sentido, se debe recordar que la misma jurisprudencia administrativa ha precisado que “la abogacía de la competencia no interfiere sobre la autonomía funcional de las autoridades de regulación, en la medida que estas mantienen la decisión final de expedir o no actos generales que se derivan de sus competencias constitucionales y legales y de acoger o no las observaciones hechas por la Superintendencia de Industria y Comercio desde la perspectiva de la libre competencia”^[11].

De acuerdo con la jurisprudencia administrativa citada, el análisis en relación con si un proyecto de regulación afecta o no la libre competencia se debe realizar por parte de la autoridad que expide la regulación, así como, que el ejercicio de la función en materia de abogacía de la competencia no debe interferir sobre la autonomía funcional de las autoridades de regulación, en la medida que estas mantienen la decisión final de expedir o no actos generales que se derivan de sus competencias constitucionales y legales. Es por esto que esta Comisión en la Resolución CREG 063 de 2016 consideró que:

“De acuerdo con lo expuesto, una vez analizadas, evaluadas y respondidas las recomendaciones hechas por la Superintendencia de Industria y Comercio, se considera procedente proseguir con la presente propuesta regulatoria para su aprobación por parte de la Comisión atendido los fines y objetivos perseguidos y las motivaciones de orden jurídico, técnico y económico que la sustentan. El detalle de este análisis se encuentra consignado en el documento CREG 030 de 2016”.

Finalmente, en cuanto a una posible afectación al interés general y la posibilidad de que se vean desatendidos los usuarios de GLP en la prestación del servicio, la regulación en materia de distribución de GLP plantea un esquema de libertad vigilada basado en la competencia entre agentes, en el cual el usuario es libre de escoger su prestador del servicio, atendiendo en este caso lo previsto en la Ley 142 de 1994. Así mismo, se precisó al momento de expedir la Resolución CREG 063 de 2016 se expuso que no se generaría dicha afectación, entre otros, teniendo en cuenta que:

“ (…) si se implementara la medida propuesta en este momento, solo se restringirían las compras de GLP a 8% de los distribuidores; los cuales en la medida en que llegaran a ajustar sus inversiones a los niveles razonables, que son requeridos para atender su mercado, bajo el incentivo propuesto, podrán comprar el producto que puede envasar y posteriormente atender su mercado en las condiciones de competencia que están previstos en la regulación expedida por esta comisión en materia de distribución y comercialización minorista de GLP, de libertad vigilada. Igualmente se advierte que la medida no afectaría la atención del usuario ya que con la capacidad de compra existe actual de todos los agentes, se garantiza el abastecimiento del mercado.”

De acuerdo con lo expuesto, no encuentra los argumentos expuestos por el recurrente en relación con una posible afectación a la libertad de empresa, como a la libre competencia, razón por la cual, estos argumentos no llevan a modificar lo consignado en la Resolución CREG 075 de 2016.

 Consideraciones frente al numeral 4

Se debe advertir que esta Comisión dentro de la expedición de la Resolución CREG 063 de 2016 llevo a cabo y aplicó el procedimiento de consulta previsto, entre otros, atendiendo las normas del numeral 8, artículo 8 de la Ley 1437 de 2011, el Decreto 2696 de 2004, así como la Resolución CREG 097 de 2004, dando la oportunidad a los agentes de exponer las observaciones y comentarios que se tuvieran sobre el contenido de la propuesta regulatoria de la Resolución CREG 221 de 2015.

Ahora, el proceso de consulta implica dar la oportunidad, así como atender y dar respuesta a los comentarios, observaciones formuladas por los interesados, sin que esto implique acoger de forma obligatoria los comentarios que se realicen. Por el contrario, si los mismos no se consideran ajustados y procedentes en atención a los fines y objetos de la propuesta regulatoria, esto hará parte de la repuesta que se emita por parte de la Comisión.

Es por esto que frente a lo que manifiesta la recurrente, en respuesta al comentario 20 esta Comisión frente a lo manifestado por la empresa expuso que la medición de la capacidad de envasado considera la rotación de tanques estacionarios y de cilindros atendiendo, incluyendo el factor de equivalencia de envasado en cilindros y tanques estacionarios, aspectos que están precedidos de un análisis técnico y económico incorporado en los documentos de soporte 143 de 2015 y 030 de 2016, fundamentado en análisis econométricos y estadísticos, entre otras, atendiendo variables tales como las ventas e inversión en envasado, de las cuales hacen parte la inversión en cilindros y tanques estacionarios, la evolución de las ventas, la relación de las ventas y la inversión, así como un análisis estadístico de la información que hace parte de estas variables, incluida la reportada al Sistema Único de Información – SUI, el cual permitió definir un parámetro razonable entre la relación inversiones – ventas y compras en el mercado mayorista, ligado a la forma en que se lleva la prestación del servicio público domiciliario de GLP.

En relación con lo anterior, dentro del documento soporte 030 de 2016 se expuso por parte de esta Comisión lo siguiente en relación con la rotación de los cilindros:

“La capacidad de compra está relacionada con la capacidad de envase en cilindros y en tanques estacionarios, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 8 de la propuesta de resolución.

Respecto a la rotación de cilindros, la suma de la capacidad de envasado en cilindros se calcula en cilindros equivalentes de 40 libras y un factor de rotación de un cilindro de esta presentación al mes:

    

Calculando la capacidad de envasado al año y reemplazando las anteriores ecuaciones, se tiene:

, corresponde al código de presentación del cilindro en el cual se quiera calcular la equivalencia de capacidad de envasado, reemplazando  por 40lb, se obtiene la capacidad total de envase en cilindros.”

Así mismo, en el anexo de la Resolución CREG 063 de 2016 en relación con este mismo elemento se expuso:

“Cuando la relación se analiza para el envasado en cilindros marcados, el tamaño del cilindro determina la rotación del mismo entre el oferente (i.e., un distribuidor) y un usuario final. Un cilindro de cuarenta libras puede cambiar de manos al menos seis meses al año; uno de mayor tamaño (e.g., cien libras) puede hacerlo un poco más de tres veces si el usuario es residencial^[12]. Esto implica que un distribuidor no necesariamente vende todos los meses para una presentación^[13] sino que las transacciones ocurren de acuerdo a la rotación (e.g., semanal, mensual, bimensual, anual). Esta es una razón adicional (particular al mercado residencial) por la cual la relación es estrictamente menor a uno.

Dado que el acervo de cilindros se encuentra particionado por presentaciones de distintas capacidades, y la rotación de cilindros determina los registros de ventas, una forma adecuada para realizar un análisis de esta relación es “estandarizarla” o establecerla en “equivalentes” a un tipo de presentación (e.g., cuarenta libras) y considerar como unidad temporal, años:

Donde  es el promedio de meses en que un distribuidor reporta ventas. Obsérvese que este número es menor o igual a doce (12) debido a que depende de los reportes de ventas de cada tipo de cilindro.

Esta relación se analiza utilizando los reportes hechos por distribuidores y comercializadores minoristas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), a través del SUI. El Grafico 12 exhibe un histograma de la relación anual ajustada ventas-inversión de distribuidores^[14] utilizando la información disponible para el período 2008-2014^[15]. Como se observa, la relación tiene un mayor peso probabilístico entre 0,5 y 0,7, lo que indica que para vender un cilindro de GLP, un distribuidor debe tener al menos entre uno y dos cilindros a su disposición.”

En concordancia con lo anterior y frente al factor de equivalencia, dentro de este análisis la Comisión expuso lo siguiente:

“Nuevamente se observa que la relación econométrica y sus coeficientes son estadísticamente significativos. El coeficiente â_1 es 0,306, lo cual indica que para vender un kilogramo adicional de GLP se requiere de 3,26 kilogramos de capacidad de envasado en tanques estacionarios. Alternativamente, por cada kilogramo de capacidad de envasado en tanques estacionarios atendidos, el distribuidor puede vender 0,306 kilogramos anualmente.

(…)

“Ahora, realizando este mismo análisis con las empresas que únicamente se encontraban activas en el 2014, se encuentra que el 71% de ellas tenían esta razón igual o menor a 0,08, es decir, disponían de al menos 12,5 kilogramos de capacidad de envasado para vender un kilogramo de GLP. El 94,1% de las empresas activas exhibían una razón inferior a 0,31. Ello, en conclusión, confirma uno de los hechos estilizados de la actividad de distribución y comercialización minorista de GLP: desde 2008 y a través de los años, las empresas han adquirido una capacidad de envasado que supera los niveles de compra de GLP en el mercado mayorista.”

En relación con lo anterior, esta Comisión expuso dentro del trámite de consulta el análisis general aplicable a la rotación de las inversiones, así al factor de equivalencia para las empresas distribuidoras, dando respuesta en debida forma a los comentarios, incluidos los de la empresa recurrente con respecto a el porque la definición de la capacidad de compra se debía realizar de acuerdo con el procedimiento y la forma definida en el artículo 8 y las formulas allí establecidas, atendiendo los análisis que la preceden.

De igual forma se advirtió que no existía justificación para crear tratamientos diferenciados o específicos con respecto a la forma en que se debe definir la capacidad de compra, incluyendo elementos tales como la rotación de las inversiones, aspectos relacionados con subsidios y el factor de equivalencia, en la medida que dicho tratamiento se debía realizar de manera general y bajo los mismos lineamientos para todos los distribuidores.

Es por esto que no atender un comentario y dando debida respuesta al mismo como parte del proceso de consulta no puede entenderse como un elemento que afecte la validez, eficacia y la legalidad de la Resolución CREG 075 de 2016, no siendo procedentes los argumentos expuestos en el recursos en este sentido en los numerales 1.1 y 1.5 del recurso de reposición.

Ahora, se debe tener en cuenta igualmente que la empresa dentro del recurso de reposición cuestiona de manera específica el factor de equivalencia de envasado en cilindros y tanques estacionarios, toda vez que consideran ellos, se encuentran en una situación particular y específica en relación con la existencia de un grado de eficiencia con respecto a la rotación de sus cilindros y el llenado de sus tanques, así como las condiciones de mercado de dicha empresa, lo cual debe generar que la determinación de la capacidad de compra para esta empresa atendiendo un factor de equivalencia sea diferente al 0,3 previsto en la Resolución CREG 063 de 2016, considerando que dicho factor para su caso debería corresponder a 0,427.

En este punto, la Comisión encuentra que los argumentos expuestos por la empresa Chilco no llevan a modificar o revocar lo consagrado en el artículo 1 de la Resolución CREG 075 de 2016 en cuanto a la aplicación realizada por la Comisión a efectos de determinar la capacidad de compra de acuerdo con lo previsto en el artículo 8 de este acto administrativo, toda vez que no se advierte una indebida aplicación del mismo o un error en la forma de llevar a cabo dicho procedimiento por parte de esta Comisión.

Así mismo, dichos argumentos no generan o motivan por parte de esta Comisión que se realice un tratamiento diferenciado a la empresa Chilco a efectos de resolver el presente recurso de reposición, ya que no se advierte un motivo justificado, sustentado económica, técnica y jurídicamente, sino que por el contrario, el análisis expuesto por esta Comisión en los documentos soporte en relación con lo previsto en el artículo 8 de la Resolución CREG 063 de 2016, atendiendo las variables allí consignadas (e. g. inversión en envasado), permite establecer que existe un mismo criterio de equiparación y comparación entre todos los agentes, incluyendo esto para la definición del factor de equivalencia de envasado en cilindros y tanques estacionarios, por lo que allí se advierte y se refleja en la definición del artículo 8, que se debe dar un tratamiento igualitario y simétrico a los distribuidores de GLP en relación con la Resolución CREG 063 de 2016.

Es así que dentro del trámite de consulta, incluyendo la expedición de las resoluciones CREG 221 de 2015 y 063 de 2016, esta Comisión estableció atendiendo los análisis expuestos en los anexos del documento soporte de dichos actos administrativo, así como atendiendo las observaciones e inquietudes formuladas por los agentes, que los parámetros y elementos respecto de los cuales se debía definir la capacidad de compra debían partir de un mismo supuesto, relativo a que se debía dar el mismo tratamiento a los distribuidores y que dichos parámetros debían ser de orden general.

Esto, a fin de dar cumplimiento a los presupuestos y mandatos propios del principio de igualdad, materializados en materia de servicios públicos en el criterio de neutralidad del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, como lo son el de dar un trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas, así como el de dar un trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes a pesar de las diferencias, como es el caso de los agentes distribuidores para efectos de la determinación de la capacidad de compra y la forma como se lleva a cabo la prestación del servicio.

Es por esto que, no se identificaron al momento de la expedición de la Resolución CREG 063 de 2016 elementos respecto de los cuales se generara o se encontrará llevar a cabo un tratamiento diferenciado para los agentes que prestan el servicio en cilindros y tanques estacionarios a efectos de establecer la forma como se debía definir la capacidad de compra, incluyendo el caso expuesto por parte de Chilco.

Ejemplo de lo anterior es lo expuesto en el documento soporte de la Resolución CREG 063 de 2016, donde en respuesta a este tipo de solicitudes esta Comisión precisó lo siguiente:

“En relación con estos comentarios se debe precisar que la propuesta regulatoria en ningún momento fomenta o incentiva la práctica de conductas o prácticas restrictivas a la competencia en los términos que allí menciona, toda vez que esta da el mismo tratamiento a todos los agentes que van a realizar compras en el mercado mayorista, sin fomentar en ningún caso un trato preferencial o específico que permita que algún agente pueda adquirir producto a fin de generar un acaparamiento el mercado. En este sentido, cualquier agente puede comprar en el mercado mayorista las cantidades de GLP que pueda distribuir y la asignación de las cantidades se hará de acuerdo con el mecanismo existente, donde para el caso del GLP con precio regulado corresponde a las OPC del reglamento de comercialización mayorista” (Resaltado fuera de texto)

Adicionalmente, se debe tener en cuenta que estos argumentos están dirigidos a cuestionar de manera general y abstracta la legalidad de la Resolución CREG 063 de 2016, en particular el artículo 8, con respecto a la forma en que se estableció y se definieron los parámetros para la definición de la capacidad de compra.

En este sentido, se advierte que el objeto de la Resolución CREG 075 de 2016 corresponde al procedimiento y la forma en que fue llevada a cabo la definición de la capacidad de compra en los términos previstos en este acto administrativo para el caso particular de la empresa Chilco, razón por la cual, se establece que estos cuestionamientos dentro del recurso de reposición en este punto no están dirigidos, ni tienen relación con el objeto del acto impugnado, no siendo este el espacio para cuestionar la legalidad de la medida de carácter general.

Es por esto que una vez analizadas las consideraciones expuestas por Chilco en el recurso de reposición y la solicitud específica que realiza, denominada “consideración 2” de llevar a cabo una modificación de la definición de la capacidad de compra con base en un “coeficiente B1:0,427” no son procedentes de acuerdo con lo expuesto en el presente aparte, razón por la cual no llevan a revocar o modificar la decisión adoptada por la CREG en la Resolución CREG 075 de 2016.

- Consideraciones frente al numeral 5

En primer lugar, se debe tener en cuenta que la solicitud de revocatoria parcial del numeral 4 de la Circular CREG 040 de 2016 no es procedente dentro del trámite del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución CREG 075 de 2016, toda vez que el objeto del recurso se está limita a que esta Comisión aclare, modifique, adicione o revoque un acto administrativo, el cual no corresponde a la Circular CREG 040 de 2016, más aún cuando la circular mencionada no es objeto de dicho recurso. Por esta razón no le corresponde a esta Comisión al momento de decidir el presente recurso analizar la revocatoria de una circular que no es objeto de impugnación.

Sin perjuicio de lo anterior, se ha de considerar que la expedición de la Circular CREG 040 de 2016 se realizó de manera informativa y específica a fin de precisar el entendimiento que se debía dar a la aplicación de lo dispuesto en la Resolución CREG 063 de 2016, en particular, frente a la OPC que se debía llevar a cabo para el período de julio a diciembre de 2016. En este sentido, la Circular CREG 040 de 2016 no corresponde a un acto administrativo de carácter general expedido por la CREG, razón por la cual, este no tiene la capacidad de modificar o ajustar lo dispuesto en la Resolución CREG 063 de 2016.

Ahora, la Resolución CREG 063 de 2016 en su artículo 9 establece que la CREG determinará y publicará, con anterioridad al inicio del periodo de compra, la capacidad de compra de cada distribuidor. Así mismo, el período de compra ha sido definido como el periodo de 6 meses que inicia un primero (1) de julio de cada año y terminará el treinta y uno (31) de diciembre del mismo año o aquel que inicia del primero (1) de enero de cada año y termina el treinta (30) de junio del mismo año.

De acuerdo con lo anterior, se concluye entonces que para la aplicación de la capacidad de compra, así como el cumplimiento de las obligaciones consagradas en la Resolución CREG 063 de 2016 para el caso de los comercializadores mayoristas y los distribuidores, dicha capacidad debe estar definida y publicada por la CREG con anterioridad al inicio de un período de compra.

Se entiende que dicho período para el caso de la capacidad de compra que se definió en las resoluciones CREG 075 y 089 de 2016 será el período de compra que inicia del primero (1) de enero y termina el treinta (30) de junio de 2017, en la medida que se lleve a cabo dicha publicación por parte dela Comisión, toda vez que la capacidad de compra no fue definida y publicada por la Comisión con anterioridad a un periodo de compra que comprendiera el (1) de julio y el treinta y uno (31) de diciembre del presente año.

Lo anterior, toda vez que dichos actos administrativos fueron objeto de recursos de reposición por parte de algunos distribuidores, por lo que para efectos de transparencia y para una correcta aplicación de la regulación, la Comisión ha considerado que la publicación a que se hace referencia en el artículo 9 de la Resolución CREG 063 de 2016 se debe hacer una vez todas las actuaciones administrativas que fueron resueltas en las resoluciones CREG 075 y 089 de 2016 estén en firme.

Es por esto que el efecto consignado en el numeral 4 de la Circular CREG 040 de 2016, es decir, la existencia de un ajuste en las cantidades contratadas y que se deban entregar por parte del comercializador mayorista a los distribuidores, en este caso atendiendo las capacidades de compra que hayan sido definidas^[16] y publicadas por esta Comisión, será resultado de lo que las partes así hayan previsto y consignado en los contratos de suministro se hayan suscrito, incluidos aquellos derivados de las OPC para el caso del comercializador mayorista con precio regulado, en el marco del principio de la autonomía de la voluntad contractual, sin perjuicio de la afectación que genere a la regulación, entre otros con respecto a la firmeza de las cantidades contractuales, genere este tipo de disposiciones contractuales.

De acuerdo con lo expuesto, la solicitud de revocatoria parcial hecha por Chilco no es procedente, ni la misma debe ser resuelta dentro del presente recurso de reposición.

- Consideraciones frente al numeral 3

Frente a los argumentos expuestos por el recurrente en el recurso de reposición en estos puntos, principalmente aquellos denominados “1.4 no consideración de los datos reportados por Chilco ante la SSPD” y nos apartes “cálculo de la capacidad en cilindros” y “cálculo capacidad en tanques estacionarios”, se advierte por parte esta Comisión que los mismos tienen como objeto modificar la decisión adoptada por la CREG en la Resolución CREG 075 de 2016, a efectos de que esta Comisión lleve a cabo una nueva definición de la capacidad de compra para la empresa Chilco, en la medida que esta empresa advierte una diferencia en la información reportada en el Sistema Único de Información – SUI, utilizada por esta Comisión para efectos de llevar a cabo la definición de la capacidad de compra.

Frente a la información remitida a esta Comisión en atención a los autos de prueba decretados, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios informa lo siguiente^[17]:

Con respecto a la información de tanques estacionarios, se debe precisar en primer lugar que esta Comisión atendiendo el procedimiento establecido en el artículo 8 de la Resolución CREG 063 de 2016, llevo a cabo la definición de la capacidad de compra en la Resolución CREG 075 de 2016 con información publicada en el Sistema Único de Información – SUI con corte al 10 de mayo de 2016.

Ahora, en atención a lo expuesto por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios como resultado del decretó y práctica de pruebas llevado a cabo por la CREG, se establece la procedencia de modificar la Resolución CREG 075 de 2016 en relación con la definición de la capacidad de compra para la empresa Chilco Distribuidora de Gas y Energía S.A.S. E.S.P.

Una vez expuestos los anteriores argumentos, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión No. 746 del 21 de noviembre de 2016, acordó expedir la presente resolución.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1. Negar por improcedentes las solicitudes listadas en los numerales 1, 2, 4 y 5 de la presente resolución de acuerdo con las consideraciones expuestas.

ARTÍCULO 2. Modificar el artículo 1 de la Resolución CREG 075 de 2016 de la siguiente forma:

La siguiente corresponde a la Capacidad de Compra para cada uno de los códigos SUI de las empresas:

Código SUI	Agente	Capacidad de compra
24869	CHILCO DISTRIBUIDORA DE GAS Y ENERGÍA S.A.S. E.SP.	37.881.742

ARTÍCULO 3. Modificar el Anexo de la Resolución CREG 075 de 2016 de la siguiente forma:

CAPACIDAD DE COMPRA

A continuación se detalla el cálculo de la capacidad de compra del artículo 1 de la presente resolución.

1. De acuerdo con el parágrafo 2 del artículo 8 de la resolución CREG 063 de 2016, se calcula la variable , a continuación se muestra el conteo de cilindros por código de presentación para cada uno de los códigos SUI de las empresas.

Código SUI	10 Lb	15 Lb	20 Lb	24 Lb	30 Lb	40 Lb	80 Lb	100 Lb	Total conteo
24869	105	NR*	6.018	NR*	384.588	429.096	920	43.673	864.400	93.753.417

NR*: No presenta registro de información en el SUI, de acuerdo con la información registrada al SUI, por AIC proyectos, desde 2008 hasta 2012.

2. De acuerdo con parágrafo 2 del artículo 8 de la resolución CREG 063 de 2016, se calcula la variable , a continuación se muestra el conteo de cilindros por código de presentación para cada uno de los códigos SUI de las empresas.

Código SUI	24869
4 Kg	NR*
5 Kg	NR*
7 Kg	NR*
9 Kg	NR*
10 Kg	NR*
15 Kg	52.919
18 Kg	127.282
20 Kg	NR*
30 Kg	NR*
33 Kg	NR*
35 Kg	NR*
40 Kg	NR*
45 Kg	7.705
100 Kg	NR*
Total general	187.906
20.589.516

NR*: no presenta registro de información, de acuerdo con la información registrada al SUI desde noviembre de 2012 hasta la fecha.

3. De acuerdo con parágrafo 3 del artículo 8 de la resolución CREG 063 de 2016, se calcula la variable , a continuación se muestra el conteo de cilindros por código de presentación para cada uno de los códigos SUI de las empresas.

Código SUI
24869	93.753.417	20.589.516	114.342.933

NR*: no presenta registro de información, de acuerdo con la información registrada al SUI desde noviembre de 2012 hasta la fecha.

4. De acuerdo con parágrafo 3 del artículo 8 de la resolución CREG 063 de 2016, se calcula la variable , a continuación se muestra el conteo de cilindros por código de presentación para cada uno de los códigos SUI de las empresas.

Código SUI	Capacidad total (gl) ()	Número tanques estacionarios ()
24869	733.542	1.665	9.242.629

5. De acuerdo con parágrafo 1 del artículo 8 de la resolución CREG 063 de 2016, se calcula la variable , a continuación se muestra el conteo de cilindros por código de presentación para cada uno de los códigos SUI de las empresas.

Código SUI
24869	114.342.933	9.242.629	37.881.742

NR*: no presenta registro de información al SUI.

ARTÍCULO 4. La presente resolución deberá notificarse a la empresa Chilco Distribuidora de Gas y Energía S.A.S E.S.P. Contra lo aquí dispuesto no procede recurso alguno por haber finalizado la actuación administrativa correspondiente a la presentación de recursos previsto en la Ley.

  NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Dada en Bogotá, D.C.

RUTTY PAOLA ORTIZ JARA
Viceministra de Energía
Delegada del Ministro de Minas y Energía
Presidente


GERMÁN CASTRO FERREIRA
Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Dicho artículo se mantiene vigente toda vez que el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015 establece en materia de vigencias y derogatorias que “con el fin de dar continuidad a los planes, programas y proyectos de mediano y largo plazo, los artículos de las Leyes 812 de 2003, 1151 de 2007 y 1450 de 2011 no derogados expresamente en el inciso anterior o por otras leyes, continuarán vigentes hasta que sean derogados o modificados por norma posterior.”

2. Lo anterior, teniendo en cuenta que mediante Resolución SSPD 20141200040755 de 2014 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios implementó lo dispuesto en el literal b) del artículo 31 de la Resolución CREG 045 de 2008, donde dicha Entidad manifestó que había efectuado las adecuaciones correspondientes en el SUI, para darle continuidad al reporte de la información de Cilindros Marcados por parte de las empresas distribuidoras de la cadena de gas licuado de petróleo. Así mismo, esta Comisión mediante comunicación con radicado CREG S-2016-002119 de abril 18 de 2016 informó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la importancia de hacer pública la consulta de esta información a efectos de la aplicación definitiva de la Resolución CREG 063 de 2016 “Por la cual se establecen parámetros de conducta y la participación de los agentes dentro de las actividades de comercialización mayorista y distribución de GLP”.

3. “Ley 1437 de 2011. Artículo 67. Notificación personal. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse.

En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo. (…).”

4. “Artículo 77. Requisitos. Por regla general los recursos se interpondrán por escrito que no requiere de presentación personal si quien lo presenta ha sido reconocido en la actuación. Igualmente, podrán presentarse por medios electrónicos. Los recursos deberán reunir, además, los siguientes requisitos:

1. Interponerse dentro del plazo legal, por el interesado o su representante o apoderado debidamente constituido.

2. Sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad.

3. Solicitar y aportar las pruebas que se pretende hacer valer.

4. Indicar el nombre y la dirección del recurrente, así como la dirección electrónica si desea ser notificado por este medio. (…)”

5. Lo anterior, teniendo en cuenta que mediante Resolución SSPD 20141200040755 de 2014 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios implementó lo dispuesto en el literal b) del artículo 31 de la Resolución CREG 045 de 2008, donde dicha Entidad manifestó que había efectuado las adecuaciones correspondientes en el SUI, para darle continuidad al reporte de la información de Cilindros Marcados por parte de las empresas distribuidoras de la cadena de gas licuado de petróleo. Así mismo, esta Comisión mediante comunicación con radicado CREG S-2016-002119 de abril 18 de 2016 informó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la importancia de hacer pública la consulta de esta información a efectos de la aplicación definitiva de la Resolución CREG 063 de 2016 “Por la cual se establecen parámetros de conducta y la participación de los agentes dentro de las actividades de comercialización mayorista y distribución de GLP”.

6. Se debe precisar que estas disposiciones se encuentran recogidas actualmente en los numerales 2.2.2.30 y siguientes del Decreto 1074 de 2015.

7. Atendiendo el análisis expuesto por esta Comisión en el la sección 3 del documento 143 de 2015 así como el ANEXO 1 del presente documento.

8. Se debe precisar que estas disposiciones se encuentran recogidas actualmente en los numerales 2.2.30.1 y siguientes del Decreto 1078 de 2015.

9. Se debe precisar que estas disposiciones se encuentran recogidas actualmente en los numerales 2.2.30.1 y siguientes del Decreto 1078 de 2015.

10. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto radicación interna 2138, Consejero Ponente, William Zambrano Cetina.

11. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto radicación interna 2138, Consejero Ponente, William Zambrano Cetina.

12. Que un cilindro rota cada dos meses indica que el usuario requiere comprar GLP cada dos meses para suplir su consumo.

13. Un usuario residencial que demanda cilindros de cuarenta libras podría comprar GLP cada dos meses.

14. Los datos del SUI muestra que muchos de los distribuidores no registran sus inversiones en estos activos. En muchos casos, el nivel de subregistro es tal que la relación estimada es significativamente superior a uno.

15. Para cada año se calcula la relación ventas e inversión de cada distribuidor y se filtra para aquellos que la relación definida en esta sección se cumple. Luego, se obtiene la relación promedio para cada distribuidor con la cual se construye el histograma.

16. Resoluciones CREG 075 y 089 de 2016, así como en los actos administrativos que resuelvan los recursos de reposición interpuestos contra estos actos administrativos.

17. La información remitida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios hace parte del expediente administrativo