RESOLUCIÓN 142 DE 2016

(octubre 10)

<Fuente:Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

Por la cual se decide la solicitud de revocatoria directa interpuesta en contra de la Resolución CREG 119 de 2005, por el ciudadano Juan Carlos Trujillo Cortés en representación de Gas Petróleo y Derivados de Colombia S.A.S. – (Petrocolombia) y la Compañía Operadora Petrocolombia S.A.S. (COOP)

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de las atribuciones legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994, 2696 de 2004, y 1260 de 2013

CONSIDERANDO

Que mediante Resolución CREG 119 de 2005, se modifica el Artículo 3o de la Resolución CREG 023 de 2000, relacionado con el precio máximo regulado del gas natural, el cual establecía lo siguiente:

“ARTÍCULO 3o. Precio Máximo Regulado del gas natural. Los Precios Máximos Regulados en dólares por millón de BTU, para el Gas Natural colocado en los Puntos de Entrada a los Sistemas de Transporte, serán los siguientes:

1) Para el Gas Natural Libre producido en los campos de la Guajira y Opón, el Precio Máximo Regulado, será el que resulte de aplicar la siguiente fórmula:

Donde:

	= Precio Máximo Regulado que regirá durante el semestre siguiente (t), expresado en dólares por millón de BTU (US$/MBTU).
	= Precio Máximo Regulado del semestre anterior (t-1).
	= Promedio aritmético del índice en el semestre anterior (t-1).
	= Promedio aritmético del índice en el semestre precedente al anterior (t-2).
	= New York Harbor Residual Fuel Oil 1.0 % Sulfur LP Spot Price, según la serie publicada por el Departamento de Energía de Estados Unidos (Energy Information Administration – www.eia.doe.gov).

Para efectos de la aplicación de la fórmula anterior se tendrá en cuenta lo siguiente:

a) Para el PMR_t del gas natural producido en los campos de la Guajira el cambio de semestre será el 1 de febrero y el 1 de agosto de cada año. Para el PMR_t del gas natural producido en los campos de Opón el cambio de semestre será el 1 de enero y el 1 de julio de cada año.

b) El PMR_t-1 que se utilizará para dar aplicación a la fórmula anterior por primera vez, después de la entrada en vigencia de la presente Resolución, será el último precio calculado con base en la Resoluciones 039 de 1975 y 061 de 1983 del Ministerio de Minas y Energía para el gas natural producido en los campos de la Guajira y Opón respectivamente.

c) El PMR_t que se obtiene con la aplicación de la fórmula contenida en el presente Artículo se expresará con cuatro (4) cifras significativas, redondeando la cuarta cifra decimal con base en la quinta como usualmente se hace, es decir, si la quinta cifra decimal es menor o igual que 5, la cuarta se mantiene igual, mientras que si es mayor que 5, la cuarta cifra decimal se incrementará a la siguiente unidad.

2) A partir de la vigencia de la Resolución CREG 018 de 2002, se establecen como Precio Máximo Regulado para el Gas Natural Asociado producido en Cusiana y Cupiagua, en condiciones de ser inyectado en los Puntos de Entrada al Sistema Nacional de Transporte, los siguientes valores:

a) US$1.40/MBTU, si la capacidad de las instalaciones para el tratamiento del gas asociado que permita inyectarlo al Sistema Nacional de Transporte, es inferior o igual a 180 MPCD.

b) Un precio sin sujeción a tope máximo, si la capacidad de las instalaciones para el tratamiento del gas asociado que permita inyectarlo al Sistema Nacional de Transporte, es superior a 180 MPCD.

PARÁGRAFO 1o. Para la producción de campos diferentes a los establecidos en el presente Artículo, existentes o futuros, los precios se determinarán libremente, sin sujeción a topes máximos, bajo el régimen de libertad vigilada que consagra la Ley 142 de 1994.

PARÁGRAFO 2o. De no acordarse entre las partes un método de facturación distinto, la facturación del gas suministrado se hará en pesos y se liquidará a la tasa de cambio representativa del mercado del último día del mes en el cual se efectuó el suministro. Dicha tasa será la reportada por la Superintendencia Bancaria.

PARÁGRAFO 3o. En aquellos casos en los cuales el Ministerio de Minas y Energía autorice la quema de gas en los términos previstos en el Artículo 87 del Decreto 1895 de 1973 y exista un tercero interesado en su utilización, el Productor-Comercializador, o el Comercializador, no podrán aplicar precios de venta de dicho gas que superen el costo de oportunidad del mismo.

PARÁGRAFO 4o.  Los precios Máximos Regulados fijados en el presente Artículo, con excepción de los precios sin sujeción a tope máximo, corresponden a un Contrato Pague lo Demandado."

Que el ciudadano Juan Carlos Trujillo Cortés en representación de Gas Petróleo y Derivados de Colombia S.A.S. – (Petrocolombia) y la Compañía Operadora Petrocolombia S.A.S. (COOP), interpone revocatoria directa contra la Resolución CREG 119 de 2005.

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, procede a resolver la solicitud en los siguientes términos:

I. HECHOS

El ciudadano Juan Carlos Trujillo Cortés en representación de Gas Petróleo y Derivados de Colombia S.A.S. – (Petrocolombia) y la Compañía Operadora Petrocolombia S.A.S. (COOP) interpone recurso de revocatoria directa contra la Resolución CREG 119 de 2005, por la cual se modifica el Artículo 3o de la Resolución CREG 023 de 2000.

Dicha solicitud se sustenta en la supuesta configuración de las siguientes causales:

1. Violación de norma superior / Falsa Motivación: Se manifiesta que la Resolución CREG 119 de 2005 se halla en manifiesta oposición a la Constitución Política y a la ley, puesto que existe una oposición manifiesta entre la resolución en comento y los artículos 73, 87, 87.1, 87.4 y 87.7 de la Ley 142 de 1994 y los artículos 333 y 365 de la Constitución Política de Colombia.

2. Causa un agravio injustificado a PETROCOLOMBIA y COOP: El bloque de Opón cuenta con el campo de opón integrado por los pozos Opón 3 y 4, cuya producción es de 2MPCD, lo cual hace que se catalogue como un campo menor. En el interior del bloque además, existe un gasoducto privado no conectado al Sistema Nacional de Transporte, el cual transporta el gas del campo a la Planta de Procesamiento en Barrancabermeja.

En la actualidad el gas de ese campo, se continúa vendiendo a Ecopetrol a través del Contrato de Compra en Firme suscrito el 28 de agosto de 2015, cuyo precio se pactó de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución 119 de 2005, pues era el entendimiento que en ese momento se tenía.

Se manifiesta que el precio de Opón ha venido cayendo a niveles muy por debajo de los promedios que actualmente se negocian para gas que provenga de campos menores y campos aislados.

Lo anterior ha causado graves daños a las empresas en mención, pues sus ganancias se ven seriamente afectadas pues dependen del precio al cual pueda vender el gas Petrocolombia.

Manifiesta que de las explicaciones de la CREG, no hay ninguna que permita entender la razón de lo que está ocurriendo, ya que se observa que está más ligado a razones de política regulatoria que razones técnicas o económicas. Por ello solicitan que la entidad analice nuevamente el caso y acabar con la regulación del precio del Gas en el Campo Opón.

Finalmente solicita revocar la Resolución CREG 119 de 2005 y añade al final la revocatoria del Parágrafo 2 del Artículo 1o de la Resolución CREG 088 de 2013.

II. SUSTENTO DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS

Las medidas adoptadas y que son objeto del presente recurso de revocatoria, se soportaron jurídicamente en la Constitución Política de Colombia, así como en los principios que rigen la Ley 142 de 1994 y en especial en:

El artículo 334 de la Constitución Política señala que corresponde al Estado la dirección general de la economía, para lo cual intervendrá, por disposición de la ley, entre otros asuntos, en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía en un marco de sostenibilidad fiscal, buscando el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.

El artículo 365 de la Constitución Política establece que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de este asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, toda vez que es un derecho colectivo que se garantiza con el fin de lograr un nivel de vida adecuado para el desarrollo de las personas y de las comunidades.

Por su parte la Ley 142 de 1994 encargó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, la regulación económica de las actividades del servicio público domiciliario de gas combustible, entre las que se consideran la distribución, el transporte y la comercialización desde la producción.

El numeral 2.4 del artículo 2o contenido en la Ley 142 de 1994 establece que el Estado Intervendrá con el fin de garantizar la prestación continua e ininterrumpida del servicio público de energía eléctrica, que junto a sus actividades complementarias, constituyen servicios públicos esenciales en atención a los artículos 4o y 14 de la Ley 142 de 1994.

Lo anterior, porque estos servicios se orientan a satisfacer necesidades básicas esenciales de las personas, puesto que existe un vínculo inescindible entre la prestación de los mismos y la efectividad de ciertas garantías y derechos constitucionales fundamentales de las personas, como la vida, la integridad personal, la salud, etc. de conformidad con la Sentencia C-265 de 1994, proferida por la Honorable Corte Constitucional.

El artículo 3o de la Ley 142 de 1994 dispone que constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos, todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata dicha ley, en lo relativo con la gestión y obtención de recursos para su prestación y en la definición del régimen tarifario, así como la regulación de la prestación de los servicios públicos.

El artículo 74 de la Ley 142 de 1994 indica que corresponde a la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente.

La Ley 401 de 1997 hizo explícito el alcance de la regulación de la CREG en materia de la cadena de valor del gas natural, al indicar que las actividades de exploración, explotación y procesamiento no estarán sujetas a las normas de la Ley 142 de 1994, y por lo tanto siguen reguladas por el Código de Petróleos, el Decreto 2310 de 1974 y por las disposiciones que los complementan, adicionan o reforman.

Como se puede observar, las disposiciones en materia de precios de suministro del gas natural que puede emitir la CREG son aplicables únicamente cuando se comercialice gas natural extraído de yacimientos en Colombia con destino al uso domiciliario, residencial, comercial e industrial. De acuerdo con la normatividad vigente, la regulación de la Ley 142 de 1994 y por lo tanto de la CREG no se aplica cuando el gas natural se utilice como materia prima de procesos industriales petroquímicos.

En este contexto, desde la creación de la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, se ha analizado en diferentes ocasiones la regulación de los precios de suministro del gas natural que se comercializa en el país con destino al uso domiciliario, residencial, comercial e industrial, y a la fecha se tiene libre el precio del gas natural puesto en cualquier punto de entrada al Sistema Nacional de Transporte.

Se deja en claro que esa disposición no aplica para el gas del campo de Opón, teniendo en cuenta el volumen de producción contractualmente referenciado a él.

Así mismo se dispuso que los contratos con cláusula de renegociación en el evento de un cambio regulatorio que se afecten con la liberación del precio de gas natural, tendrán las siguientes alternativas: ajuste a lo dispuesto en la Resolución CREG 89 de 2013 y todas aquellas que la modifiquen, adicionen o sustituyan, en el sentido de que las cantidades asociadas a estos contratos se negociarán directamente en los tiempos y formas allí establecidos; en caso de no cumplirse el postulado anterior, las partes podrán liquidarlo de mutuo acuerdo y sí no se logra lo anterior, el precio será el promedio ponderado de los precios que se establezcan para el campo Guajira.

En el caso de aquellos contratos, que cuenten con precio de referencia el del campo Guajira, se tendrá que el Gestor del mercado calculará el precio promedio del gas del Campo Guajira y lo publicará en su página web.

Ahora bien, en relación con el estudio que la CREG ha realizado sobre el tema, observamos que tal y como el solicitante lo manifiesta en el Documento Soporte 054 de 2012 de la Resolución CREG 097 de 2012 en consulta, se hace un estudio de toda la situación regulatoria y económica frente a la decisión que finalmente se materializó mediante la expedición de la Resolución CREG 088 de 2013.

III. FRENTE A LOS CARGOS DEL PETICIONARIO

En este aparte nos remitiremos de forma particular a los cargos en los que el peticionario soporta su solicitud de revocatoria Directa e integral frente a la Resolución CREG 119 de 2005, de la siguiente forma:

Los actos Administrativos deberán ser revocados cuando se configure alguna o varias de las causales establecidas en el Artículo 93 del C.P.A.C.A. que estipula:

“Artículo 93. Causales de revocación. Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:

1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.

2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.

3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona”.

1. VIOLACÓN DE NORMA SUPERIOR / FALSA MOTIVACIÓN:

Entendemos que el peticionario soporta este cargo en la causal No 1 del artículo 93 del C.P.A.C.A, y lo sustenta en oposición a la Constitución Política y a la ley, puesto que existe una oposición manifiesta entre la resolución en comento y los artículos 73, 87, 87.1, 87.4 y 87.7 de la Ley 142 de 1994 y los artículos 333 y 365 de la Constitución Política de Colombia.

De conformidad con lo dispuesto por la Constitución Nacional las características que tienen los servicios públicos, tienen una connotación eminentemente social, ya que lo que busca es el bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de las personas, y por ello deben ser prestados en forma eficiente; constituyen un asunto de Estado, al estar ubicados dentro de la órbita de lo público, por lo que se deben prestar a todos los habitantes; el régimen tarifario debe estar basado en los criterios de costos, solidaridad y redistribución del ingreso; el Estado frente a ellos es soberano y busca el interés social, tanto es así que sí un particular los está prestando, puede reversarse ese hecho previa indemnización a quienes queden privados del ejercicio de esta actividad; su prestación es descentralizada y la prestación que se haga de los mismos a los estratos pobres, involucra a la Nación y sus recursos junto con los de las entidades territoriales a través de subsidios.

Igualmente se ocupó de los servicios públicos, calificándolos como inherentes a la finalidad social del Estado y determinando su prestación eficiente a todos los habitantes del país, según un régimen legal especial para regulación, control y vigilancia de su prestación eficiente por parte del Estado o de particulares⁽¹⁾.

Señaló que con respecto a los servicios públicos domiciliarios, la ley determinará su cobertura, atributos de calidad, financiación, y sus regímenes tarifarios especiales los cuales reflejan los costos eficientes y criterios de solidaridad y redistribución de ingresos, mediante entidades competentes⁽²⁾.

Estando claras las características de los servicios públicos domiciliarios desde el punto de vista constitucional, es necesario tener presente que incluso éste mismo ordenamiento, permite la concurrencia del Estado y de los particulares en la prestación de los mismos.

Es así como el Artículo 334, dispone que la dirección general de la economía estará a cargo del Estado, quien es el llamado a intervenir por mandato legal en diferentes áreas de la economía dentro de los servicios públicos.

De otra parte la participación de los particulares en este sector, en consonancia con el Artículo 333 de la Constitución garantiza el libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, asegurando la libre competencia económica como derecho de todos que supone responsabilidades.

Por tanto, el Estado por mandato de la ley, tiene la obligación de impedir el que se restrinja u obstruya la libertad económica y evita o controla cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional, correspondiéndole a la ley delimitar el alcance de dicha libertad económica cuando lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

En concordancia con lo anterior, si bien es cierto que existe la libre actividad económica y la iniciativa privada, la Constitución autoriza al Estado para intervenir, por mandato de la ley, en toda la economía, con el fin de racionalizarla y conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.

Respecto a las competencias regulatorias sobre la prestación de los servicios públicos domiciliarios al Presidente de la República se las otorgó en relación con las políticas generales de administración y control de eficiencia de la prestación de los mismos, en todo caso estando siempre sujeto a las disposiciones legales expedidas sobre esta materia⁽³⁾

Ahora bien, desde el punto de vista de la jurisprudencia constitucional, es necesario precisar que de manera uniforme y reiterativa han enfatizado las disposiciones que desde el punto de vista Constitucional existen en relación con la prestación de los servicios públicos domiciliarios, destacando entre otras las⁽⁴⁾ que efectivizan otros derechos como la dignidad, la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad; son inherentes a la finalidad social del Estado y por tanto es su deber asegurar la prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional; tienen vocación de universalidad; pueden ser prestados por el Estado de manera directa o indirecta, por intermedio de comunidades organizadas o por particulares; se encuentran en la esfera de lo público ante la obligación que recae en él de asegurar su prestación eficiente; se sujetan a un régimen jurídico especial, donde el Estado tiene un deber de regulación, control y vigilancia permanente; su régimen tarifario exige tener en cuenta los criterios de costos, solidaridad y redistribución del ingreso; pueden ser estatizados por razones de soberanía o de interés social una vez se indemnice a los particulares afectados con tal medida (monopolios); su prestación será descentralizada, en la medida en que corresponde su ejecución a las entidades territoriales; el pago de subsidios a estratos de escasos recursos involucra recursos de la Nación y de las entidades territoriales.

Por su parte y en desarrollo de lo anterior, se expidió la Ley 142 de 1994, mediante la cual el Congreso Nacional estableció el régimen especial referente a la prestación de los servicios públicos domiciliarios⁽⁵⁾. De la lectura de la mencionada ley, se llama la atención respecto de los fines inherentes a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, los cuales se definen de la siguiente manera⁽⁶⁾:

- Garantizan la calidad del bien objeto del servicio público, para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios.

- Ampliación permanente de la cobertura compensando la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios.

- Atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico.

- Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan.

- Prestación eficiente.

- Libertad de competencia y evitan el uso de la posición dominante.

- Obtención de economías de escala comprobables.

- Adoptan mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización.

- Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad.

La Corte Constitucional ratificó la reserva de ley especial para las siguientes actividades de los servicios públicos domiciliarios sujetas a reglamentación⁽⁷⁾:

- prestación del servicio en competencia,

- responsabilidades relativas a su prestación,

- cobertura,

- calidad y financiación,

- régimen tarifario;

- deberes y derechos de los usuarios,

- régimen de protección,

- formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten el servicio; y

- las facultades del Presidente de la República, a quien corresponde señalar, con sujeción a la Ley, qué políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios deben aplicarse; y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los prestan.

La Corte por su parte ha señalado que por servicios públicos domiciliarios se deben entender aquellos servicios públicos que se prestan a través de sistemas de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas.

Por otra parte, la regulación que hagan las comisiones sobre políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, conlleva la facultad para dictar normas administrativas de carácter general o particular, destinadas a personas que prestan servicios públicos domiciliarios para lograr su prestación eficiente.

Es así cómo, la regulación objeto de discusión fue tomada teniendo en cuenta lo dispuesto por el Artículo 87 de la Ley 142 de 1994 en su integridad en relación con los criterios a ser tenidos en cuenta para la expedición de la regulación.

Ahora bien, en su momento, es decir después del año 2005 se han expedido algunas resoluciones que modifican el funcionamiento del mercado de comercialización al por mayor del gas natural, entre las que se encuentran fundamentalmente, la Resolución CREG 070 de 2006, 095 de 2008, 045 y 147 de 2009. Las modificaciones contenidas en estas normas se fundamentan en los cambios que ha enfrentado el balance entre oferta y demanda desde el año 2006, que han convertido al mercado en uno de vendedores, por la escasez de gas natural en firme a largo plazo.

En este escenario, la CREG adoptó un mecanismo de subastas como una medida económica y de mercado para lograr una asignación eficiente de un bien escaso. En efecto, el mecanismo de la subasta busca que a través de la señal de precios, el mercado decida de una forma neutral y transparente cuál es el destino del gas natural, es decir, se busca que el gas disponible se dirija hacia aquellos sectores de consumo que mayor valor pueden extraer de este recurso y por lo tanto tienen una disponibilidad a pagar mayor.

El principal supuesto que existe en este mecanismo de asignación de bienes escasos es precisamente que la señal de precios es la única variable que puede ajustarse, lo cual aplica perfectamente para el gas proveniente de campos con un esquema de regulación de precios libres.

Por lo anterior, en el caso del gas de La Guajira se hizo necesaria la expedición de normas por parte del Ministerio de Minas y Energía (Decreto 2687 y 4670 de 2008), aplicando su facultad normativa de asignación del uso del gas, realizando una adjudicación administrada del gas disponible de este campo y sustituyendo de esta manera el mecanismo de mercado (subastas) diseñadas por la CREG.

Bajo ese contexto las posibles alternativas para la regulación de los precios del gas de los campos de La Guajira eran:

- Mantener la metodología vigente: Consiste en conservar los precios regulados aplicando la metodología definida en la Resolución CREG 119 de 2005⁽⁸⁾.

- Liberación de precios para nuevas reservas asociadas a dichos campos: Consiste en establecer precios libres para la comercialización de nuevas reservas como un mecanismo para incentivar la exploración o la declaración de mayor producción.

- Liberación de precios sujeta a la venta del gas a través de subastas: Consiste en aplicar un esquema de precios libres para aquella producción de gas que sea comercializada a través de subastas.

Ahora bien dentro de las consideraciones para el análisis de la medida, se tuvieron en cuenta los siguientes aspectos:

1. Liberación de Precios en boca de pozo ha sido anunciada como una posibilidad desde 1995:

- Resolución 039 de 1975 del Ministerio de Minas y Petróleos: precio regulado. Metodología de fijación y actualización de precios adoptada por la CREG mediante Resoluciones 029 de 1995, 057 de 1996 y 023 de 2000 (Actualización: Resoluciones 119 de 2005, 187 de 2010 y 199 de 2011)

- Documentos CREG 048 y 057 de 1995: la CREG estableció un horizonte de tiempo de 10 años durante el cual se esperaba que se desarrollaran las condiciones normativas y de mercado que permitieran una liberación de precios en el año 2005, y decidió mantener los precios máximos regulados del gas natural en boca de pozo para los campos de La Guajira y Opón y dejar libres los precios de los nuevos descubrimientos.

- Documento CREG 078 de 1999, la Comisión estudió la evolución de las condiciones del mercado, y optó por continuar con la señal de precios vigente para el gas de La Guajira, y la promesa de liberación, sujeta a la evaluación previa de la CREG, para el año 2005.

- Documento CREG 057 de 2005, la Comisión realizó el último análisis sobre las condiciones de oferta y demanda de gas natural en Colombia, a partir del cual decidió mantener regulado el precio del gas de La Guajira.

2. El precio del gas en el mercado no constituye un elemento del Contrato de Asociación. Así lo han declarado las partes en los considerandos del Otrosí 3 del Contrato de Asociación Guajira.

3. No obstante, en su Otrosí 3, ECOPETROL y CHEVRON pactaron previsiones relacionadas con fluctuaciones del precio del gas, con lo cual las partes en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad que rige los contratos de derecho privado –como lo es el Contrato de Asociación- previeron en esta modificación las consecuencias de fluctuaciones de los precios del gas, tanto hacia arriba como hacia abajo-, asumiendo los riesgos correspondientes.

4. Cuando un solo agente tiene el derecho único de explotación de todos los reservorios en un mercado se afirma que hay un monopolio de stock.

5. Aun así, el precio bajo una estructura de mercado monopólica no necesariamente es más alto que bajo un mercado en competencia.

6. En la medida que la firma en un ambiente de competencia agota más rápido el stock de reservas el costo de oportunidad de producción aumenta.

7. Adicionalmente, en el largo plazo el monopolista venderá un mayor volumen en la medida que debe compensar por los menores niveles de producción al inicio de la etapa de producción.

8. Este aplanamiento de la senda de precio en el largo plazo tiene el efecto de la elasticidad de la demanda

9. En el largo plazo la demanda que enfrenta el monopolista es muy elástica.

10. En Colombia no hay ni han existido todas las condiciones de mercado monopólicas

11. El marco institucional rezagó la inversión en Exploración y Producción durante más de 20 años.

12. El precio de La Guajira adicionalmente no reflejó el costo de oportunidad de adicionar reservas. El marco institucional definido en el Decreto 1760 de 2003 cambió la estructura del mercado upstream.

13. La entrada de nuevos agentes genera competencia en el mediano plazo.

14. De otro lado, el control al potencial ejercicio de poder de mercado de Ecopetrol no está por el lado del control de precios, sino de la tasa de explotación del stock o del período de la extensión de la explotación.

15. Lo anterior depende de las condiciones de exploración y explotación de los contratos suscritos entre Ecopetrol S.A. y la ANH.

16. Adicionalmente Ecopetrol ha incursionado a la bolsa de Nueva York y coloca acciones en el mercado, lo cual conlleva a contar con contratos de venta de gas en firme para activar las reservas actuales, mantener un esfuerzo exploratorio para reposición de reservas y mantener el flujo de caja de la compañía. Esto conforme a la teoría económica expuesta en el presente documento y el comportamiento de la industria a nivel mundial limitan su posición dominante en el mercado Colombiano.

17. No está en la esfera de la Comisión resolver la tasa óptima de producción.

Con base en ello se tomó la determinación contemplada en la Resolución CREG 088 de 2013, Por la cual se libera el precio del gas natural puesto en Punto de Entrada al Sistema Nacional de Transporte, en donde se dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 1o. LIBERACIÓN DEL PRECIO DEL GAS NATURAL PUESTO EN PUNTO DE ENTRADA AL SISTEMA NACIONAL DE TRANSPORTE. A partir de la entrada en vigencia de la presente Resolución el precio del gas natural puesto en cualquier Punto de Entrada al Sistema Nacional de Transporte será libre.

PARÁGRAFO 1. La comercialización del gas natural se efectuará conforme a las reglas que la Comisión establezca para el mercado mayorista de gas natural.

PARÁGRAFO 2. Las disposiciones contenidas en el presente artículo no aplican para el gas del campo de Opón, teniendo en cuenta el volumen de producción contractualmente referenciado a él.

PARÁGRAFO 3. Los contratos con cláusula de renegociación en el evento de un cambio regulatorio que se afecten con la liberación del precio de gas natural, tendrán las siguientes alternativas: ajuste a lo dispuesto en la Resolución CREG 89 de 2013, en el sentido de que las cantidades asociadas a estos contratos se negociarán directamente en los tiempos y formas allí establecidos; en caso de no cumplirse el postulado anterior, las partes podrán liquidarlo de mutuo acuerdo y sí no se logra lo anterior, el precio será el promedio ponderado de los precios que se establezcan para el campo Guajira.

En el caso de aquellos contratos, que cuenten con precio de referencia el del campo Guajira, se tendrá lo siguiente: el Gestor del mercado calculará el precio promedio del gas del Campo Guajira y mientras entra a operar, la figura antes mencionada, este precio lo calculará la CREG como entidad y lo publicará en su página web.

2. CAUSA AGRAVIO INJUSTIFICADO A PETROCOLOMBIA

En relación con este punto, se observa que el solicitante de la revocatoria directa manifiesta que en la actualidad el gas proveniente del campo Opón, se sigue vendiendo a Ecopetrol teniendo en cuenta el precio máximo regulado, ya que se pactó bajo el entendido que ese precio aplicable era del Resolución CREG 119 de 2005.

De igual forma manifiesta que en relación con los argumentos de la CREG para mantener precio regulado para el gas del campo Opón, no se observa una explicación que permita entender con certeza la razón para mantener esa situación.

Así mismo sostiene que cómo lo señala la CREG, la regulación del precio del gas del Campo Opón, se sustentó en unas proyecciones de producción que en la práctica no se cumplieron, por lo tanto se solicita que de parte de la entidad se dé un nuevo análisis de la situación y acabar con la regulación del precio del gas del Campo Opón, ya que no se están cumpliendo las razones por las cuales se sustenta la decisión.

En relación con este punto es necesario precisar lo siguiente:

En el año 2000 la Comisión expidió la Resolución CREG 023 “Por la cual se establecen los Precios Máximos Regulados para el gas natural colocado en Punto de Entrada al Sistema Nacional de Transporte, y se dictan otras disposiciones para la comercialización de gas natural en el país”, estableciendo en su artículo 3o los precios máximos regulados para el gas natural puesto en los puntos de entrada a los sistemas de transporte.

Con posterioridad mediante la Resolución CREG 119 de 2005 se sustituyó el artículo 3o de la Resolución CREG 023 de 2000, estableciendo la fórmula para determinar el precio máximo regulado aplicable al gas natural libre producido en los campos de La Guajira y Opón y el precio máximo regulado para el gas natural asociado producido en Cusiana y Cupiagua, en condiciones de ser inyectado en los puntos de entrada al SNT.

Mediante la Resolución CREG 088 de 2013 la Comisión liberó el precio del gas natural puesto en punto de entrada al SNT, de acuerdo con lo dispuesto en su Artículo 1o, así:

ARTÍCULO 1o. LIBERACIÓN DEL PRECIO DEL GAS NATURAL PUESTO EN PUNTO DE ENTRADA AL SISTEMA NACIONAL DE TRANSPORTE. A partir de la entrada en vigencia de la presente Resolución el precio del gas natural puesto en cualquier Punto de Entrada al Sistema Nacional de Transporte será libre.

Dentro de ese mismo artículo, se incluyó el Parágrafo 2 relacionado con el gas natural producido en el Campo Opón, el cual estableció lo siguiente:

PARÁGRAFO 2. Las disposiciones contenidas en el presente artículo no aplican para el gas del campo de Opón, teniendo en cuenta el volumen de producción contractualmente referenciado a él. (Subrayas fuera de texto)

De lo anterior se observa que efectivamente el Precio Regulado del Campo Opón, se mantuvo como referencia en cuenta al volumen contractual de producción de gas que tenía esa variable como referencia de precio.

Por lo tanto, bajo el entendido de que, como bien lo manifiesta el solicitante, al interior del Bloque Opón existe un gasoducto privado, no conectado al Sistema Nacional de Transporte, es claro que en el momento de suscribir un contrato en el año 2015, no era necesario tener en cuenta como precio de referencia el precio regulado del Campo Opón.

En este punto, lo que se observa es que de manera contractual se pactó de esa forma en el Contrato y el camino que en este momento le quedaría al solicitante sería el de mediante un otrosí hacer un ajuste el contrato, siempre y cuando la contraparte se encuentre de acuerdo con ello. De esta forma no se ve que con la regulación vigente se le esté causando un agravio al solicitante.

De otra parte reiteramos que la Comisión, en este momento está revisando el tema con el fin de tomar la determinación que corresponda respecto de la liberación de precios o no del gas proveniente del Campo Opón.

Que por lo anteriormente expuesto, la Comisión de Regulación de Energía y Gas en sesión 735 del 10 octubre de 2016.

RESUELVE

ARTÍCULO 1o. Negar la revocatoria directa solicitada por el ciudadano Juan Carlos Trujillo Cortés en representación de Gas Petróleo y Derivados de Colombia S.A.S. – (Petrocolombia) y la Compañía Operadora Petrocolombia S.A.S. (COOP) al no encontrar probadas ninguna de las causales del artículo 93 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARTÍCULO 2o. Confirmar en su integridad las Resoluciones CREG 119 de 2005 y 088 de 2013.

ARTÍCULO 3o. Notificar personalmente al ciudadano Juan Carlos Trujillo, quien actuó en representación de Gas Petróleo y Derivados de Colombia S.A.S. – (Petrocolombia) y la Compañía Operadora Petrocolombia S.A.S. (COOP) advirtiéndole que contra el presente acto no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, a los

RUTTY PAOLA ORTIZ JARA

Viceministro de Energía
Delegado del Ministro de Minas y Energía

Presidente

JORGE PINTO NOLLA

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. CN. Artículo 365.

2. Ibid. Artículo 367.

3. Ibid. Artículo 370.

4. Corte Constitucional. Sentencia C-263/13.

5. Ley 142/94. Artículo 1o. Ámbito de aplicación de la Ley.

6. Ibid. Artículo 2. Intervención del Estado en los servicios públicos.

7. Corte Constitucional. Sentencia C-263/13.

8. Modificada por las Resoluciones CREG 187 de 2010 y 199 de 2011.