Resolución 502_149 de 2025 CREG
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RESOLUCIÓN 502 149 DE 2025
(febrero 17)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS
Por la cual se resuelve el conflicto entre CNE OIL & GAS S.A.S. y la empresa Promigas S.A. E.S.P., con fundamento en el numeral 8 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994.
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS
En ejercicio de sus atribuciones legales, en especial de las conferidas por la Ley 142 de 1994 en el numeral 8 del artículo 73, y en desarrollo de los Decretos 2253 de 1994, 1260 de 2013, y
CONSIDERANDO QUE:
1. Antecedentes
La Ley 142 de 1994, artículo 73.8, asignó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, la función de resolver los conflictos que surjan entre empresas, en razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas.
Mediante la Resolución CREG 066 de 1998 la Comisión determinó las reglas aplicables a la resolución de conflictos, en virtud de la función mencionada.
1.1. Solicitud de resolución de resolución de conflicto presentada por CNE OIL & GAS S.A.S.
Mediante comunicación con radicado CREG E2024010893 del 19 de julio de 2024, la empresa CNE OIL & GAS S.A.S., en adelante CNE, con fundamento en el numeral 8 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, realizó las siguientes solicitudes:
“Sin perjuicio de que en el desarrollo de este documento se presentarán en detalle los fundamentos de hecho y de derecho que respaldan esta solicitud, ponemos de presente que la misma se fundamenta en que PROMIGAS, transportador con el que CNE ha suscrito los Contratos de Transporte P-CNECF-001-2016 y P-CNE-CF-003-2017 (los “Contratos de Transporte”), ha aplicado de manera indebida el WACC de la Resolución CREG-102-002 de 2023 desde la vigencia del mes de agosto de 2023, en contravención del marco regulatorio dispuesto en las Resoluciones CREG 175 de 2021 y 102 002 de 2023 y, a pesar de que la CREG ya le ha advertido y se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre la improcedencia de dicha aplicación, la contravención de la regulación continua por parte de PROMIGAS.
Por lo anterior, CNE solicita a la CREG:
1. DECLARAR que PROMIGAS, según lo dispuesto por la CREG en las Resoluciones 102-002 de 2023 y 175 de 2021 y sus conceptos y documentos soporte, ha aplicado e interpretado de manera incorrecta dichas resoluciones, incorporando dentro de las tarifas de transporte cobradas por la prestación del servicio un WACC mayor al que regulatoriamente tiene permitido, situación que ha afectado tanto a CNE como a sus clientes, algunos de ellos comercializadores – distribuidores que atienden la Demanda Esencial.
2. Como consecuencia de la anterior declaración, DECLARAR que PROMIGAS ha realizado cobros, por concepto de tarifa de transporte, indebidos y en exceso de lo que regulatoriamente tiene permitido al haber aplicado un WACC mayor al que estaba habilitado a aplicar, los cuales deben ser restituidos integralmente a CNE.
3. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, ORDENAR a PROMIGAS a dar aplicación correcta a las Resoluciones CREG 102-002 de 2023 y 175 de 2021, así como sus conceptos y documentos soporte, aplicando en adelante en sus facturas derivadas de los Contrato de Transporte el WACC que regulatoriamente tiene permitido. Esto, es el WACC de 10.94% establecido en la Resolución CREG 04 de 2021, hasta tanto sea expedido el acto administrativo particular que fije las fórmulas tarifarias que puede cobrar PROMIGAS por la prestación del servicio de transporte en la infraestructura por éste operada.”
Para sustentar esta solicitud, la empresa expuso los siguientes antecedentes fácticos y jurídicos:
“II. HECHOS
2.1. Hechos relativos a los Contratos de Transporte y las Reclamaciones de los clientes de CNE
2.1.1. CNE es un productor comercializador de Gas Natural en Colombia, titular del Contrato E&P que corresponde al Bloque VIM-5.
2.1.2. CNE actualmente transporta parte del Gas Natural producido a través de los Contratos de Transporte suscritos entre CNE, como remitente primario de dichos Contratos y PROMIGAS. Los anteriores Contratos de Transporte se suscribieron en vigencia de la Resolución CREG 114 de 2017 que permitía a los Productores Comercializadores de Gas Natural tener suscritos contratos de transporte para llevar su Gas Natural a distintos puntos del Sistema Nacional Transporte.
2.1.3. Por lo anterior, CNE actualmente utiliza la infraestructura de transporte de PROMIGAS para viabilizar la comercialización y entrega de Gas Natural producido, siendo algunas de estas cantidades destinadas a atender la Demanda Regulada y/o Demanda Esencial, de conformidad con las definiciones establecidas en el artículo 2.2.2.1.4 del Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015, así como a termoeléctricas que abastecen el servicio público de energía eléctrica.
2.1.4. En el marco de los contratos de suministro de Gas Natural suscritos entre CNE y sus clientes, CNE realiza el recobro de la tarifa de transporte que factura PROMIGAS a CNE.
2.1.5. Desde agosto de 2023 inició la controversia objeto de esta solicitud, toda vez que desde esta fecha PROMIGAS procedió a actualizar sus tarifas de transporte con el cálculo del WACC establecido en la Resolución CREG 102-002 de 2023, aplicando un WACC del 11,88% -que es superior al que debió utilizar- sin tener las facultades para ello. Justamente la aplicación de un WACC indebido es la causa de la controversia que debe resolver la CREG.
2.1.6. A partir del mes de marzo de 2024, CNE recibió por parte de algunos de sus clientes reclamos a las liquidaciones y facturas del recobro de transporte que factura PROMIGAS a CNE.
2.1.7. Entre los clientes que realizaron dichas reclamaciones se encuentran SURTIGAS S.A E.S.P. ('SURTIGAS') y VANTI S.A. E.S.P ('VANTI'), siendo uno de los contratos suscritos con SURTIGAS destinado al Mercado Regulado.
2.1.8. El 18 de marzo del 2024 CNE recibió de SURTIGAS un reclamo formal a la factura con fundamento en que PROMIGAS estaría cobrando una tarifa de transporte mayor a la que regulatoriamente permitida al haber aplicado la actualización del WACC en su tarifa de transporte sin tener las facultades para ello(1):
Esto debido a que hemos recibido comunicaciones de clientes en las cuales se expresa su rechazo a la actualización de cargos regulados de inversión y AOM del servicio de transporte de gas natural, acorde con el Articulo 1o de la Resolución CREG 102 010 de 2022, lo anterior, en razón de que aducen que la misma es improcedente según lo establecido en el concepto CREG E2023014265 del 28 de agosto de 2023, y en virtud de la Circular CREG 011 de 2024, por medio de la cual el Regulador divulgó los conceptos CREG S2023003870 del 28 de agosto de 2023 y CREG S2024001443 del 15 de febrero de 2014 sobre aplicación de la tasa de descuento en los cargos de transporte de gas natural, conforme a las disposiciones de la resolución CREG 175 de 2021 y de la resolución CREG 103 de 2021.
2.1.9. Estos mismos argumentos fueron expuestos por VANTI en su respuesta a las liquidaciones de transporte, tal y como consta en el correo recibido el pasado 6 de marzo de 2024(2).
2.1.10. Toda vez que CNE no era la competente para responder de fondo las solicitudes presentadas por SURTIGAS, el 22 de marzo del 2024, se procedió a trasladar las peticiones y reclamaciones a PROMIGAS(3). Esto, en razón a que PROMIGAS (i) es la empresa prestadora del servicio público de transporte de Gas Natural; (ii) es quien aplica la metodología para calcular su tarifa de transporte; y, en consecuencia, (iii) era quien se encontraba legitimada para dar respuesta a las respectivas reclamaciones presentadas por los clientes de CNE.
2.1.11. De manera paralela al traslado de las reclamaciones de SURTIGAS y VANTI a PROMIGAS, CNE inició una indagación sobre los argumentos expuestos con el fin de determinar si, en efecto, PROMIGAS se encontraba contrariando la regulación aplicable a las tarifas de transporte.
2.1.12. Tal y como se explicará a continuación, una vez analizados los conceptos, resoluciones y documentos soporte de las mismas expedidos por la CREG, se evidenció que PROMIGAS, en efecto, está aplicando una tarifa de transporte mayor a la que regulatoriamente tiene permitido.
2.2. Hechos relativos a las resoluciones, documentos soporte y conceptos expedidos por la CREG en relación con el WACC
El 21 de enero de 2021 fue expedida por la CREG la Resolución 004 de 2021, por medio de la cual se 'define el procedimiento para el cálculo de la tasa de descuento aplicable en las metodologías tarifas que expide la CREG'.
2.2.2. De lo anterior, se resalta que la misma CREG se reservó las facultades de aplicación del WACC dentro de sus expedientes tarifarios, por lo que en ningún momento el espíritu de esta resolución era habilitar a los transportadores a realizar automáticamente este recálculo:
'Artículo 1. Objeto: La presente resolución tiene como objeto establecer el procedimiento de cálculo de la tasa de descuento o de rentabilidad aplicable en las metodologías tarifarias que expide la CREG para las actividades que regula.(4)
2.2.3. A partir de la nueva metodología calculada en la Resolución 004 de 2021, la CREG en la Resolución 103 de 2021 estableció un nuevo WACC con una tasa aplicable del 10,94%.
2.2.4. El 8 de octubre de 2021, se expide la Resolución CREG 175 de 2021 en la cual, entre otras, se establece una actualización de los cargos de transporte, con un ánimo transitorio, esto es, mientras la CREG determinaba un esquema de cargos que dinamizara el mercado de gas y generara una mayor eficiencia en la prestación del servicio. Esto se puede evidenciar en la parte considerativa de dicha resolución:
'(…) Finalmente, la presente metodología, dentro de una visión de largo plazo, es decir, más allá del período tarifario de 5 años al que hace referencia el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, adquiere un carácter transitorio, entendido como la visión que se cuenta de la prestación del servicio al finalizar dicho período tarifario, en el que se ha planteado la importancia y pertinencia de una posible migración hacia un nuevo esquema de cargos, como por ejemplo 'entry-exit', buscando un carácter neutral en las redes de transporte de gas natural. Esto implica una serie de estudios, análisis y cambios normativos, así como del desarrollo de políticas públicas e instrumentos, los cuales avanzarán en la implementación y desarrollo de dicho esquema, mientras se lleva a cabo la aplicación de la presente metodología.
En este sentido, la presente metodología busca llevar a cabo una actualización de los cargos de transporte, con la inclusión de mayores elementos de eficiencia, tanto dentro de la actividad de transporte de gas natural, así como a lo largo de la cadena de prestación del servicio, sin que la misma restrinja la posibilidad y permita dar inicio al posible tránsito de un nuevo esquema de remuneración y la eventual implementación de un esquema 'entry – exit'. (subrayado y negrilla propios).
2.2.5. En esa misma resolución se estableció en el artículo 6 que los transportadores – entre ellos PROMIGAS – se encontraban habilitados para realizar por una sola vez un recalculo a sus tarifas, incluyendo dentro de la misma el WACC calculado por la CREG a través de la Resolución CREG 103 de 2021 (i.e 10,94%).
2.2.6. Así mismo, en el artículo 6 de dicha resolución se estableció que los transportadores debían aplicar esta metodología de manera mensual:
'(…) los agentes transportadores aplicarán los cargos resultantes para el cobro del transporte siguiendo el procedimiento que se describe en los siguientes literales de manera mensual, y hasta que se actualicen los cargos, acorde con el Artículo 10 y siguientes de aplicación de la presente metodología, y estos se encuentren en firme. Los cargos regulados resultantes de la aplicación de este procedimiento reemplazarán los cargos regulados vigentes definidos con base en la resolución CREG 126 de 2010'. (Subrayado y negrilla propios).
2.2.7. Sin embargo, es necesario precisar que, contrario a lo que posteriormente explicaremos que ha argumentado PROMIGAS, el recalculo mensual indicado en esta parte de la resolución no implica que los transportadores pueden recalcular su tarifa de manera mensual, sino que deben seguir el procedimiento mensual que fue establecido en dicha resolución. Situación que incluso ya ha sido aclarada por la CREG a través de diversos conceptos(5)
2.2.8. Posterior a la expedición de la Resolución CREG 175 de 2021, dicha autoridad expidió para comentarios el Proyecto de Resolución 702-001 de 2023, en el cual se modificaba la tasa del WACC toda vez que se cumplían con los preceptos establecidos en la Resolución CREG 103 de 2021.
2.2.9. Dentro del término para comentarios del Proyecto de Resolución 702-001 de 2023, PROMIGAS consultó a la CREG si el recalculo del WACC que estaba efectuando la CREG a través de dicha resolución era de automática aplicación para los transportadores, con fundamento en el recálculo mensual establecido en el artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021.
2.2.10. Tal y como consta en el Documento CREG 902-002 de 2023, la CREG dio respuesta a PROMIGAS indicándole que el recálculo del WACC que se realizaría a través de esa resolución no tenía aplicación por parte de los transportadores, en cuanto la aplicación del nuevo WACC sería utilizado exclusivamente por la CREG en sus expedientes tarifarios:
'Comentario de Promigas S.A. E.S.P: (...) que la actualización de las tarifas con la nueva tasa de descuento sea realizada de manera automática por el transportador, de acuerdo con el artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021. Así como el transportador actualizó sus tarifas en septiembre del 2022 con la tasa de descuento vigente y la conversión a pesos, de igual manera se habilita el ajuste de las tarifas con la nueva tasa de descuento.
Respuesta:
El ajuste a la Resolución CREG 103 de 2021 afecta a todas las actuaciones particulares que a partir de la firmeza de esa resolución se realicen.
Es importante notar que la Resolución CREG 175 de 2021 no tiene ninguna aplicación para repetir la aplicación del artículo 6o, en caso de que cambiara el valor de la tasa de descuento.
Las actuaciones tarifarias en curso se resolverán con las nuevas tasas de descuento'(6) (Subrayado y negrilla propios).
2.2.11. Posteriormente, la CREG expidió la Resolución final 102-002 de 2023, cuyo documento soporte es el Documento CREG 902-002 de 2023 mencionada en el numeral anterior. En esta normativa, la CREG calculó como nuevo WACC una tasa del 11.88%.
2.2.12. Pese a la posición de la CREG, el pasado agosto de 2023 PROMIGAS procedió a actualizar sus tarifas de transporte con el cálculo del WACC establecido en la Resolución CREG 102-002 de 2023, sin tener las facultades o competencia para ello.
2.2.13. Resaltamos de este recalculo efectuado por PROMIGAS, que dicho transportador borró de su página web la publicación en la cual informaba al mercado que realizaría la actualización de sus tarifas con fundamento en el recalculo del WACC de la Resolución CREG 102-002 de 2023 a partir del mes de agosto de 2023.
2.2.14. A su vez, a partir de ese mes, PROMIGAS ha cobrado a los agentes del mercado de gas con los que tiene suscritos contratos de transporte una tarifa con un WACC del 11,88%.
2.2.15. Esta situación ha generado la preocupación de varios agentes del mercado que necesariamente deben hacer uso de la infraestructura de PROMIGAS para viabilizar la comercialización del Gas Natural en la Costa Caribe del país.
2.2.16. De hecho, debido a las diversas consultas realizadas a la CREG respecto a la aplicación del WACC por parte de los transportadores en sus cargos tarifarios, la CREG expidió la Circular 011 de 2024 en la cual consolida su posición respecto a este asunto.
2.2.17. De la Circular CREG 011 de 2024 es claro que, según el criterio de la CREG, como máxima autoridad regulatoria del mercado de gas en Colombia, la aplicación de la tasa de descuento que actualmente está aplicando PROMIGAS contraría las disposiciones y alcance de las resoluciones CREG 175 de 2021 y 102-002 de 2023.
2.2.18. Así, por ejemplo, el Concepto CREG E2023014265, consolidado en la antes mencionada Circular CREG 011 de 2024, permite concluir inequívocamente que:
'En línea con lo anteriormente mencionado se ratifica lo expresando en el documento CREG 902 002 de 2023 en cuanto a que la Resolución CREG 175 de 2021 no establece procedimiento alguno para que se actualicen los cargos una vez se realice un ajuste a la tasa de descuento y que la tasa de descuento definida mediante la Resolución CREG 102 - 002 de 2023 afecta las actuaciones administrativas que se desarrollen con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha resolución.(7) (Subrayado y negrilla propios).
2.2.19. A su vez, el Concepto CREG S2024001443, consolidado en la antes mencionada Circular CREG 011 de 2024, hizo clara alusión a que la CREG ya le había advertido a PROMIGAS a través del Documento CREG 902-002 de 2023 que no se encontraba facultado para recalcular su tarifa con el WACC determinado en la Resolución CREG 102-002 de 2023:
'(…) En atención a lo anterior, en el Documento CREG 902-002 de 2023, el cual contiene los análisis que hizo la CREG para emitir la Resolución CREG 102-002 de 2023, a partir de una petición de uno de los transportadores de gas natural en Colombia (haciendo clara alusión a lo que se respondió a PROMIGAS en dicho documento), la CREG precisó (a partir de una petición de uno de los transportadores, que los efectos del ajuste en el valor de la tasa de descuento solo afectarían las actuaciones particulares que a partir de la firmeza de esa resolución se realizaren(8).' (Subrayado y negrilla propios).
2.2.20. Por su parte en el concepto CREG S2024000334, que no se encuentra consolidado en la Circular CREG 011 de 2024, pero que igualmente refiere a la aplicación del WACC por parte de los transportadores, la CREG aclaró el alcance del recálculo mensual al que hace referencia en el artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021:
'Conforme al texto transcrito esta Comisión resalta que la aplicación del artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021, en adelante en este escrito denominada 'la metodología' solo debió ocurrir una vez.
(…)
De conformidad con el texto transcrito, tal como esta comisión indicó en el Documento CREG 902-002 de 2023, el artículo 6 de la metodología no hay una disposición que indique que las empresas deben o debían volver a aplicar las disposiciones del artículo 6.
Ahora bien, la razón por la cual en el mencionado artículo (6o de la Resolución CREG 175 de 2021) se indicó que las empresas aplicarían los cargos resultantes de manera mensual hasta que se actualicen los cargos se refiere a que la metodología tiene en el tiempo varias aplicaciones
Teniendo en cuenta lo anterior, esta Comisión resalta que próximamente, cuando ocurra la segunda aplicación de la metodología, los cargos tarifarios de la aplicación del artículo 6o serán modificados por la CREG con resoluciones particulares.(9) (Subrayado y negrilla propios).
2.2.21. Pese a los múltiples pronunciamientos y advertencias de la CREG, PROMIGAS, como se detallará en el numeral 2.3 siguiente, se ha negado a ajustar su tarifa de transporte atendiendo las disposiciones aplicables y, por el contrario, manifiesta que seguirá cobrando su tarifa aplicando el WACC de la Resolución CREG 102-002 de 2023. Esto, desconociendo los pronunciamientos de la CREG y argumentando que estos no tienen ningún tipo de vinculatoriedad respecto de sus actuaciones, tal como puesto de presente y reiterado por parte de PROMIGAS en respuesta a solicitud realizada sobre el particular por parte de CNE, así:
En relación con los conceptos de la CREG E2023014265, CREG S2023003870 y S20240001443, estos últimos divulgados en la Circular 011 citada, nos permitimos resaltar que el artículo 28 del CPACA expresamente señala que las 'respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.' Teniendo en cuenta lo anterior, la empresa que represento está dando aplicación a las normas jurídicas vinculantes, de superior jerarquía y vigentes en materia de aplicación de cargos y tasa de descuento, esto es, el artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021 y la Resolución CREG 102 002 de 2023(10)
2.3. Hechos relativos al conflicto derivado de la aplicación del WACC de la Resolución CREG 102-002 de 2023 en los Contratos de Transporte suscritos entre CNE y PROMIGAS
2.3.1. En El 8 de abril de 2024, PROMIGAS dio respuesta al traslado que hiciera CNE de los reclamos de SURTIGAS, los cuales detallamos en los numerales 2.1.8 y 2.1.9(11)
2.3.2. En dicha comunicación PROMIGAS rechazó los reclamos presentados por SURTIGAS con fundamento en que:
'(…) En relación conceptos de la CREG E2023014265, CREG S2023003870 y S-20240001443 estos últimos divulgados en la Circular 011 citada, nos permitimos resaltar que el artículo 28 del CPACA expresamente señala que las 'respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.' Teniendo en cuenta lo anterior, la empresa que represento está dando aplicación a las normas jurídicas vinculantes, de superior jerarquía y vigentes en materia de aplicación de cargos y tasa de descuento, esto es, el artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021 y la Resolución CREG 102 002 de 2023.
De esta manera, repetimos, por el mandato expreso contenido en un acto administrativo (Artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021), se le exige a Promigas que, de manera mensual, aplique los cargos resultantes para el cobro del transporte siguiendo mensualmente el procedimiento que se describe en los literales del art 6o, y hasta que se actualicen los cargos, acorde con el Artículo 10 de la citada norma. En aplicación de principios constitucionales de la buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, Promigas debe aplicar las disposiciones contenidas en actos administrativos y no criterios interpretativos contenidos en conceptos de la autoridad pública. Proceder ordenado por la Constitución Nacional y en las citadas normas de la Resolución CREG 080 de 2019.' (Subrayado y negrilla propios).
2.3.3. Ante esta respuesta, CNE procedió a rechazar los argumentos de PROMIGAS mediante comunicación remitida el 11 de abril de 2024, por medio de la cual expuso que su posición contrariaba las disposiciones de la CREG y sus documentos soporte(12).
2.3.4. A su vez, en el marco del procedimiento establecido para los Contratos de Transporte, desde el 12 de abril de 2024 CNE procedió a objetar las liquidaciones y facturaciones de los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2024(13), pues la tarifa cobrada por PROMIGAS incluía el WACC del 11,88% que, como se ha explicado, contraría las disposiciones aplicables de la CREG.
2.3.5. Desde el 18 de abril de 2024, PROMIGAS empezó a dar respuesta a las objeciones a las liquidaciones presentadas por CNE(14). En dichas respuestas, PROMIGAS rechazó las objeciones presentadas por CNE y argumentó que PROMIGAS se encontraba actualizando su tarifa con fundamento en la metodología establecida en el tercer párrafo del artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021.
2.3.6. De las respuestas a las objeciones se destaca que PROMIGAS dio respuesta extemporánea a la objeción presentada por CNE el 12 de abril de 2024, según el término establecido en los Contratos de Transporte, a la objeción a la liquidación presentada por CNE. Toda vez que PROMIGAS dio respuesta a la objeción de manera posterior al envío de la factura.
2.3.7. Desde el 23 de abril de 2024, PROMIGAS empezó a dar respuesta a las objeciones a las facturas presentadas por CNE(15). En dichas respuestas, PROMIGAS negó las objeciones de CNE y argumentó nuevamente que PROMIGAS se encontraba actualizando su tarifa con fundamento en el tercer párrafo del artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021 y que esta misma norma lo habilitaba a recalcular su tarifa de manera mensual.
2.3.8. A raíz de las negativas de PROMIGAS, desde el 30 de abril de 2024, CNE presentó recursos de reposición y en subsidio de apelación contra las decisiones de PROMIGAS a las que me referí en el numeral 2.3.7 anterior(16), con fundamento en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994. CNE argumentó que la interpretación que PROMIGAS estaba dando a las resoluciones de la CREG era errónea y que la CREG en diversos pronunciamientos ya había dejado claro que el recálculo del WACC sería realizado por la autoridad en el marco de los expedientes tarifarios y no de manera automática por los transportadores.
2.3.9. Desde el 7 de mayo de 2024, PROMIGAS empezó a dar respuesta a los recursos presentados por CNE: (i) afirmando que las decisiones de PROMIGAS no eran susceptibles de los recursos de reposición y apelación -y por ende negándolos- y, (ii) manteniendo su posición, pese a que CNE expuso reiterativamente las razones por las cuales la misma contraviene la regulación vigente y su interpretación por parte de la CREG(17).
2.3.10. En el marco de lo establecido en los Contratos de Transporte respecto a la etapa de negociación directa, CNE y PROMIGAS sostuvieron una reunión el pasado 23 de mayo de 2024, en la que las Partes no llegaron a ningún acuerdo, por lo cual dicha etapa se entendió por cerrada a partir de dicha reunión.
2.3.11. Pese a todo lo anterior, PROMIGAS insiste en calcular una tarifa que no se ajusta a lo expresamente dispuesto por la CREG en sus resoluciones, documentos soporte y conceptos, argumentando que los documentos soporte y circulares no le son vinculantes y que el artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021 le permitía recalcular su tarifa de manera mensual (aun cuando la CREG ya ha señalado que ambas interpretaciones no se ajustan al espíritu de las resoluciones expedidas por dicha autoridad).
2.3.12. A la fecha, CNE ha presentado las siguientes objeciones a las facturaciones realizadas por PROMIGAS con relación a este asunto:
| Mes de facturaciónglosado | Mes de Servicio | Valor Glosado | Valor Pagado |
| abr-24 | mar-24 | $1.450.745.247 | $34.414.597.817 |
| may-24 | abr-24 | $1.445.414.997 | $33.421.363.455 |
| jun-24 | may-24 | $1.511.114.339 | $35.143.317.457 |
| jul-24 | jun-24 | $1.454.665.880 | $34.040.158.558 |
2.3.13. Sin perjuicio de lo anterior, en la etapa de negociación directa detallada en el numeral 2.3.10 anterior, CNE puso de presente que la controversia también versaba sobre las facturas emitidas por PROMIGAS con anterioridad a marzo de 2024 y hasta agosto de 2023(18), pues fue en dicho mes que PROMIGAS comenzó a aplicar el WACC de la Resolución CREG 102-002 de 2023 y realizar un cobro de lo no debido a CNE.
2.3.14. Por ello, el total de las objeciones presentadas por CNE se detalla así:
| Mes de facturación glosado | Mes de Servicio | Valor Glosado | Valor Pagado |
| sep-23 | ago-23 | $1.513.095.728 | $34.342.367.187 |
| oct-23 | sep-23 | $1.429.292.087 | $32.607.977.674 |
| nov-23 | oct-23 | $1.444.895.469 | $33.866.839.321 |
| dic-23 | nov-23 | $1.451.481.783 | $33.091.445.056 |
| ene-24 | dic-23 | $1.488.414.111 | $33.934.708.662 |
| feb-24 | ene-24 | $1.311.060.358 | $34.423.358.317 |
| mar-24 | feb-24 | $1.394.692.647 | $32.808.113.162 |
| abr-24 | mar-24 | $1.450.745.247 | $34.414.597.817 |
| may-24 | abr-24 | $1.445.414.997 | $33.421.363.455 |
| jun-24 | may-24 | $1.511.114.339 | $35.143.317.457 |
| jul-24 | jun-24 | $1.454.665.880 | $34.040.158.558 |
| TOTAL | $15.894.872.646 | ||
Por lo anterior, y considerando las funciones y competencias de la CREG establecidas en el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994, CNE se ve en la necesidad de acudir ante la CREG como autoridad administrativa para resolver el conflicto objeto de análisis.
III. COMPETENCIA DE LA CREG PARA RESOLVER ESTE CONFLICTO
CNE solicita que la CREG inicie una actuación administrativa para resolver la controversia detallada en el Capítulo II anterior, con fundamento en lo establecido en el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994, el cual dispone como función y facultad especial de la CREG la siguiente:
'(…) 73.8. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas (…)' (Subrayado y negrilla propios).
En desarrollo de la referida disposición, la Resolución CREG 066 de 1998 desarrolla lo referente a las reglas mediante las cuales la CREG tramitará y resolverá las peticiones sobre resolución de conflictos de que trata la Ley 142 de 1994. En el marco de ésta, se establece expresamente que las empresas que sean parte de un conflicto de los previstos en el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994, podrán, por su propia iniciativa, solicitar mediante una petición en interés particular, que la CREG resuelva dicho conflicto.
Como se puede evidenciar de los hechos hasta aquí señalados, se cumplen todos los supuestos de hecho que permiten a la CREG actuar como autoridad administrativa en virtud de sus competencias asignadas por la Ley 142 de 1994 y demás disposiciones reglamentarias, a saber:
| Supuesto | Cumplimiento |
| Conflictos entre empresas | El conflicto suscitado es entre CNE y PROMIGAS como agentes del mercado de Gas Natural. |
| Contratos | El conflicto surge a partir de los Contratos de Transporte de Gas Natural suscritos entre CNE y PROMIGAS. |
| Competencia | El conflicto versa sobre la aplicación de resoluciones, conceptos y documentos soporte emitidos por la CREG respecto a la actividad comercial realizada por PROMIGAS, la cual es una actividad complementaria al servicio público domiciliario de gas combustible, de conformidad con el artículo 4o y 365 de la Ley 142 de 1994. En consecuencia, es una controversia que, por su materia, no le corresponde decidir a ninguna otra autoridad administrativa. |
En efecto, es nuestra consideración que la CREG ha ratificado su competencia para resolver controversias que versan sobre la indebida aplicación del WACC por parte de transportadores en el transcurso de la vigencia del 2024, así:
| Convocante | Convocado | Fecha de inicio de la actuación administrativa |
| Gas Natural del Cesar S.A. E.S.P. | TGI S.A. E.S.P. | 27 de mayo de 2024 |
| Vanti S.A. E.S.P. | TGI S.A. E.S.P. | 27 de mayo de 2024 |
| Vanti S.A. E.S.P. | Gases de Occidente S.A. E.S.P. | 27 de mayo de 2024 |
| Gas Natural del Oriente S.A. E.S.P. | Promioriente S.A. E.S.P. | 27 de mayo de 2024 |
| Vanti S.A. E.S.P. | Promioriente S.A. E.S.P. | 27 de mayo de 2024 |
| Gas Natural del Oriente S.A. E.S.P. | TGI S.A. E.S.P. | 27 de mayo de 2024 |
| Gas Natural Cundiboyacense S.A. E.S.P. | TGI S.A. E.S.P. | 27 de mayo de 2024 |
| Vanti S.A. E.S.P. | Transmetano S.A. E.S.P. | 27 de mayo de 2024 |
| Empresas Públicas de Medellín E.S.P. | Transmetano S.A. E.S.P. | 27 de mayo de 2024 |
IV. FUNDAMENTOS DE DERECHO
La presente solicitud se fundamenta en las siguientes normatividades:
a) Constitución Política de Colombia, Art. 365
b) Ley 142 de 1994, Artículo 73.
c) Resoluciones CREG 04 de 2021, 103 de 2021, 175 de 2021, 102 - 002 de 2023 y 080 de 2019.
d) Conceptos CREG E2023014265, S2024001443, S2024000334
e) Circular CREG 011 de 2024.
f) Documento CREG 902-002 de 2023.
V. RESPECTO A LA FALTA DE SUSTENTO DE PROMIGAS PARA RECALCULAR SU TARIFA DE TRANSPORTE
5.1. Respecto a la aplicación del recálculo mensual establecido en la Resolución CREG 175 de 2021
De conformidad con los hechos descritos en la sección II anterior, es posible evidenciar que PROMIGAS ha realizado interpretaciones que no se ajustan a la normativa expedida por la CREG ni a los conceptos de esta misma entidad, con el objetivo de continuar cobrando una tarifa mayor a la que regulatoriamente tiene permitida.
PROMIGAS ha manifestado en diversas comunicaciones, según los hechos señalados en el numeral 2.3 anterior, sus argumentos sobre la aplicabilidad unilateral del WACC establecido en la Resolución CREG 102-002 de 2023 en su tarifa, a saber: (i) el párrafo tercero del artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021 le permite, en su criterio, actualizar la tarifa de manera mensual; y (ii) los conceptos de la CREG no le son de obligatorio cumplimiento.
Como es de su conocimiento, la CREG, como máxima autoridad regulatoria del mercado de Gas Natural, ya ha analizado de manera específica dichos argumentos y los desestimó.
Por una parte, en el Documento CREG 902-002 de 2023 la CREG respondió a la consulta pública realizada por PROMIGAS, sobre la aplicación de una actualización automática de las tarifas con la nueva tasa de descuento por el transportador, de acuerdo con el artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021. Al respecto, la CREG le manifestó lo siguiente:
(…) El ajuste a la Resolución CREG 103 de 2021 afecta a todas las actuaciones particulares que a partir de la firmeza de esa resolución se realicen.
Es importante notar que la Resolución CREG 175 de 2021 no tiene ninguna aplicación para repetir la aplicación del artículo 6o, en caso de que cambiara el valor de la tasa de descuento.
Las actuaciones tarifarias en curso se resolverán con la nueva tasa de descuento'.
De esta respuesta es posible extraer que, la CREG desde el principio le advirtió a PROMIGAS que no podía recalcular sus tarifas con el nuevo WACC, en la medida en que lo dispuesto en el artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021 no tiene por objeto facultar a los transportadores para realizar dicha actualización en detrimento de remitentes y demás agentes del mercado. Una interpretación y consecuente aplicación en contrario, como la de PROMIGAS es abiertamente violatoria de la regulación y del régimen de los servicios públicos domiciliarios.
A lo anterior se suma que PROMIGAS actúa de mala fe. PROMIGAS insiste y continúa actuando de manera contraria a la manera que la CREG le advirtió que era regulatoriamente la manera acertada una vez entrara en vigor la Resolución CREG 102-002 de 2023 y se ha negado a corregir su actuación pese a ser contraria a la regulación y sin importar las múltiples solicitudes de CNE y sus clientes.
Dicha advertencia fue dada por la CREG en respuesta a la pregunta que PROMIGAS le realizó en la fase de comentarios a la hoy Resolución CREG 102-002 de 2023. En efecto la CREG le contestó a PROMIGAS que:
Cuando en la aplicación del parágrafo del artículo 4o de la Resolución CREG 004 de 2021 el análisis conduzca a un ajuste en la tasa de descuento, conforme a la Resolución CREG 175 de 2021, los efectos de la nueva tasa se reflejarán en las actuaciones particulares que a posteriori se resuelvan. La metodología de transporte, en ninguno de sus apartes, tiene algún procedimiento que indique que los cargos tarifarios deben recalcularse cuando se cambie la tasa de descuento. (Subrayado y negrilla propios).
Asimismo, es de la mayor relevancia indicar que el Documento CREG 902-002 de 2023 es parte integral(19) de la Resolución CREG 102-002 de 2023. En este marco, y de conformidad con lo señalado en este documento, es evidente que la finalidad de la Resolución CREG 102-002 de 2023 es establecer un nuevo WACC que es aplicable a las situaciones particulares que se desarrollen con posterioridad a su entrada en vigencia, más no a aquellas situaciones que ya están consolidadas y que se rigen bajo un WACC diferente.
Por lo anterior, el desconocimiento de lo dispuesto en el Documento CREG 902-002 de 2023 es, a su vez, una violación a lo dispuesto en la Resolución CREG 102-001 de 2023, al ser de obligatorio cumplimiento para los agentes aplicables, en este caso PROMIGAS. Lo que finalmente significa que PROMIGAS realizó un cobro de lo no debido en sus facturas desde agosto de 2023 que decidió utilizar un WACC que no era aplicable.
Según las bases y el espíritu de la Resolución CREG 102-002 de 2023, PROMIGAS aplicó un WACC que no era aplicable para las Facturas que fueron objetadas por CNE, toda vez que no tenía permitido actualizar los cargos de las Facturas objetadas. Esta tesis fue aceptada por la CREG mediante los conceptos S20224000334 y S2023003870, por medio de los cuales la CREG da respuesta a una serie de interrogantes sobre la aplicación de la tasa del 11.88%. En particular, la CREG afirma:
'En línea con lo anteriormente mencionado se ratifica lo expresando en el documento CREG 902 002 de 2023 en cuanto a que la Resolución CREG 175 de 2021 no establece procedimiento alguno para que se actualicen los cargos una vez se realice un ajuste a la tasa de descuento y que la tasa de descuento definida mediante la Resolución CREG 102-002 de 2023 afecta las actuaciones administrativas que se desarrollen con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha resolución.(20)
'En atención a lo anterior, en el Documento CREG 902 002 de 2023, el cual contiene los análisis que hizo la CREG para emitir la Resolución CREG 102 002 de 2023, a partir de una petición de uno de los transportadores de gas natural en Colombia, la CREG precisó (a partir de una petición de uno de los transportadores), que los efectos del ajuste en el valor de la tasa de descuento solo afectarían las actuaciones particulares que a partir de la firmeza de esa resolución se realizaren.(21)
De los apartes citados, así como de una lectura integral de las normas objeto de análisis, es posible afirmar inequívocamente que el WACC establecido en la Resolución CREG 102 002 de 2023 afecta a las actuaciones administrativas que se desarrollen con posterioridad a la entrada de dicha resolución. Asimismo, también es posible concluir que el artículo 6o de la Resolución 175 de 2021 no permite la actualización unilateral e inmediata del WACC por parte de los transportadores.
La CREG ha sido enfática, en consecuencia, en su posición según la cual el recálculo mensual al que hacía referencia el artículo 6o de la CREG 175 de 2021 en ningún momento debía ser entendido por los transportadores como una habilitación para recalcular su tarifa mensualmente y mucho menos como un habilitador para actualizar sus tasas y utilizar una tasa de descuento que no les es aplicable.
De hecho, el Concepto S2024000334 es claro en señalar que el recalculo de la tarifa debía aplicarse una sola vez por parte de los transportadores y en ningún caso, el espíritu de dicha norma era habilitar a los transportadores a recalcular su tarifa en múltiples oportunidades y menos por la expedición del WACC:
'Conforme al texto transcrito esta Comisión resalta que la aplicación del artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021, en adelante en este escrito denominada 'la metodología' solo debió ocurrir una vez.
(…)
De conformidad con el texto transcrito, tal como esta comisión indicó en el Documento CREG 902-002 de 2023, el artículo 6o de la metodología no hay una disposición que indique que las empresas deben o debían volver a aplicar las disposiciones del artículo 6o.
Ahora bien, la razón por la cual en el mencionado artículo (6o de la Resolución CREG 175 de 2021) se indicó que las empresas aplicarían los cargos resultantes de manera mensual hasta que se actualicen los cargos se refiere a que la metodología tiene en el tiempo varias aplicaciones.
Teniendo en cuenta lo anterior, esta Comisión resalta que próximamente, cuando ocurra la segunda aplicación de la metodología, los cargos tarifarios de la aplicación del artículo 6o serán modificados por la CREG con resoluciones particulares'(22)
A pesar de los fundamentos expuestos, y aun cuando PROMIGAS tiene conocimiento de los conceptos y pronunciamientos de la CREG, al haber sido remitidos por parte de CNE en el traslado de las reclamaciones y objeciones presentadas por CNE, PROMIGAS pretende desconocer lo establecido en dichas resoluciones, incrementando el valor de su tarifa y lucrándose sin justificación de una interpretación errónea, subjetiva y en todo caso incorrecta y desestimada, de las normas aplicables.
5.2. Respecto del pago de lo no debido que CNE hizo a PROMIGAS
CNE pagó a PROMIGAS unas sumas que constituyen un pago de lo no debido. El pago de lo no debido se constituye cuando el pago realizado carece de causa legal. Como ya he señalado, PROMIGAS aplicó un WACC del 11,88% que no era aplicable a la tarifa de los contratos suscritos con CNE. El WACC aplicable era del 10,94%. Dicha indebida aplicación derivó en que CNE tuviera que pagar sumas adicionales a lo que legalmente le correspondía pagar en las facturas que pagó PROMIGAS desde agosto de 2023 hasta la fecha. Por lo tanto, el pagó que CNE hizo a PROMIGAS por valor de $15.894.872.646 (valor de referencia puesto que, ante la negativa de PROMIGAS de ajustar su tarifa, este valor se incrementará mes a mes hasta que la CREG ordene lo contrario) configura un pago de lo no debido, de acuerdo a los valores señalados en el numeral 2.3.14.
De acuerdo con lo establecido en los artículos 2315 y subsiguientes del Código Civil, PROMIGAS debe devolverle a CNE todos los valores que CNE le pagó y que carecían de fundamento jurídico para ser cobrados a CNE. Frente a esta devolución la Corte Suprema de Justicia ha señalado que:
(…) el pago que recibe el acreedor puede ser conservado para sí por él, únicamente en la medida en que haya tenido por causa una obligación civil o natural, pues careciendo de ese preciso fundamento jurídico deviene inválido - solutio sine causa vel indebiti -, y antes que permitírsele mantener lo pagado, se le impone su devolución(23)
Por su parte el Consejo de Estado(24) afirmó que:
'Conforme a lo anterior, el elemento esencial para que se presente el pago de lo no debido es que dicho pago adolezca de causa legal. (…)'
Es por lo anterior que CNE solicita que PROMIGAS le devuelva las sumas pagadas en exceso. Esto, teniendo en cuenta que la WACC que utilizó PROMIGAS para liquidar las facturas no era el aplicable, según la normativa vigente. Por ende, los pagos que efectuó CNE por concepto de la diferencia entre la tasa aplicable y la tasa errónea que aplicó PROMIGAS carecen de causa legal y deben ser reintegrados.
5.3. Respecto del actuar de PROMIGAS en manifiesta violación de las normas de conducta aplicables a los agentes del servicio público de gas combustible conforme a lo dispuesto en la Resolución CREG 080 de 2019.
La forma en la cual PROMIGAS ha utilizado una interpretación errónea respecto de la aplicación del WACC de la Resolución CREG 102-001 de 2023, afecta de manera directa al mercado de gas, incrementando sin fundamento la prestación del servicio de transporte de Gas Natural, lo cual implica a su vez una vulneración a lo dispuesto en la Resolución CREG 080 de 2019 respecto a los comportamientos de los agentes del mercado de Gas Natural.
El artículo 4o de la Resolución CREG 080 de 2019 señala:
'los agentes mencionados en el artículo 2o de esta resolución deben desarrollar sus actividades en cumplimiento de los principios y fines regulatorios establecidos en la constitución política y en la ley'.
Para esto, los agentes deben:
(…)
4.1. Aplicar la regulación expedida por la CREG de manera diligente y honorable, atendiendo la finalidad para la cual fue expedida y en observancia de los principios generales del régimen de servicios públicos.
4.2. En el entendimiento de la regulación debe primar el fondo sobre la forma, procurando la protección del usuario y el funcionamiento eficiente y transparente del mercado.
4.3. Abstenerse de participar en actos, contratos o prácticas que tengan la capacidad, el propósito o el efecto de eludir los fines previstos en la regulación.
El artículo 4o de la Resolución 080 de 2019 establece expresamente que los agentes, deben desarrollar sus actividades siguiendo las finalidades propias de la regulación. Por ello, es claro que PROMIGAS, como agente transportador, al realizar una interpretación incorrecta y subjetiva del artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021 a su favor y pretendiendo utilizar el procedimiento mensual de dicha normatividad como una habilitación para recalcular su tarifa de transporte con el WACC establecido en la Resolución CREG 102-002 de 2023, está incurriendo en una violación regulatoria y en un cobro de lo no debido a sus clientes.
La interpretación de PROMIGAS, cuyo propósito es incrementar la tarifa de transporte, va en detrimento de los usuarios y el correcto funcionamiento del mercado, siendo un comportamiento contrario a las disposiciones de la Resolución CREG 080 de 2019. Esto, además, porque PROMIGAS está desconociendo abiertamente la verdadera finalidad de la regulación y la propia interpretación de la CREG.
A su vez, las actuaciones de PROMIGAS cobijadas bajo su interpretación incorrecta de la regulación tienen como propósito eludir los fines previstos por la CREG en la Resolución 102-002 de 2023, pues dicha resolución tiene como propósito calcular el WACC que únicamente la CREG podría aplicar en los expedientes tarifarios que adelantaría para los transportadores.
Ahora bien, el artículo 23 de la Resolución CREG 080 de 2019 incluye la siguiente prohibición general para los agentes del mercado, cuyo alcance dispone que:
'(…) los agentes mencionados en el artículo 2 de esta resolución deben desarrollar sus actividades en las que participa con lealtad, idoneidad, profesionalismo, honorabilidad y diligencia, lo cual implica el sometimiento de su conducta a las diversas normas que regulan su actividad, sin utilizar mecanismos, estrategias o cualquier otro instrumento que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de distorsionar el funcionamiento eficiente del mercado'.
Como se ha expuesto de manera detallada a lo largo de este documento, PROMIGAS pretende seguir interpretando la regulación incorrectamente y aplicando una tarifa que no se ajusta a lo establecido en la regulación, utilizando como argumento una interpretación subjetiva y errónea del artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021, que en todo caso ya ha sido desestimada por la CREG.
Dicha actuación no solo ha afectado a CNE, quien, en virtud de los Contratos de Transporte, está obligado a pagar la tarifa de PROMIGAS, sino a diferentes agentes del mercado y a la demanda del servicio público de Gas Natural, incluyendo a los usuarios finales del Gas Natural, quienes deben pagar tarifas mayores a las que debería estar cobrando PROMIGAS. Lo anterior, en razón a que la actuación de PROMIGAS de seguir calculando su tarifa ha llevado a que diversos agentes del mercado hayan tenido que asumir una tarifa de transporte mayor a la permitida con ocasión de los cobros indebidos que hizo PROMIGAS a CNE.
A lo anterior se suma que distintos agentes del mercado han tenido que acudir ante las autoridades correspondientes para revisar si el recálculo del WACC efectuado por PROMIGAS y otros transportadores de Gas Natural se encontraba acorde a las resoluciones y pronunciamientos de la CREG (pese a que dicha entidad ya ha dicho que dicha interpretación es equivocada).
En efecto, los comportamientos de PROMIGAS han implicado un incorrecto funcionamiento del mercado, pues el cobro abusivo del WACC señalado en la Resolución 102-002 de 2023 ha derivado en que CNE tenga que responder múltiples reclamaciones de sus clientes, cuando es PROMIGAS quien calcula sus actuales tarifas de transporte.
PROMIGAS está ignorando el alcance de las funciones de la CREG para desestimar que sus conceptos y/o documentos soporte le sean vinculantes a sus actividades y así seguir cobrando una tarifa que regulatoriamente no tiene permitida.
Finalmente, el artículo 15 de la Resolución CREG 080 de 2019 dispone lo siguiente:
“(…) los agentes que se dediquen al desarrollo de la actividad de comercialización de energía eléctrica, comercialización de gas combustible o comercialización de capacidad de transporte de gas combustible, deben actuar de manera que propenda por la satisfacción de las necesidades de los usuarios, de acuerdo con los compromisos y las obligaciones acordadas y las disposiciones legales vigentes”.
Con fundamento en lo anterior, es claro que las actuaciones de PROMIGAS propenden únicamente para la satisfacción propia, dejando de lado su obligación de dar cabal cumplimiento a la regulación vigente, de proteger al usuario final y de actuar con buena fe en sus relaciones contractuales. Esta situación configura, además, una violación más a lo indicado en la Resolución 080 de 2019.
Es de especial relevancia señalar que, no solo CNE está siendo afectado con las decisiones de PROMIGAS, sino también los destinatarios finales del Gas Natural en la Costa Caribe, entre los que se encuentra la demanda regulada y/o demanda esencial.
En esos casos, el recobro de la tarifa de transporte que realice SURTIGAS o cualquier otro agente que atienda demanda regulada, incrementará el precio del Gas Natural en las mismas proporciones en las que PROMIGAS aumente su tarifa. Lo anterior implica un costo mayor en la prestación del servicio de Gas Natural por razones completamente injustificadas y ajenas a la finalidad de la regulación, no solo para los grandes consumidores o para agentes con mayor poder económico, sino a pequeños consumidores cuya tarifa se estaría viendo incrementada por la actuación abusiva de PROMIGAS.
En consecuencia, con base en los hechos y fundamentos descritos en la presente solitud, acudimos a la CREG, como autoridad administrativa, para que se pronuncie sobre el conflicto presentado entre CNE y PROMIGAS, con el fin de honrar el cumplimiento de la regulación y proteger así a los usuarios finales del servicio de Gas Natural que son sujetos de especial protección del régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
1.2. Auto de inicio de la actuación administrativa
La Comisión mediante Auto 0000307 de 26 de agosto de 2024 en su parte resolutiva ordenó lo siguiente:
“PRIMERO. Ordénese la formación de un expediente administrativo con el objeto de resolver el conflicto entre la empresa CNE OIL & GAS S.A.S. y PROMIGAS E.S.P. S.A en lo referente a las peticiones formuladas en los numerales 1, 2 y 3 de su solicitud para pronunciarse sobre la correcta aplicación de la regulación en materia de la tasa de descuento dentro de la actividad de transporte de gas natural y establecer la tasa de descuento que aplicable a estos contratos.
En virtud de lo anterior, incorpórese al expediente administrativo de la presente actuación la solicitud hecha por la empresa CNE OIL & GAS S.A.S. y los anexos de la solicitud.
SEGUNDO. Conforme ha dispuesto en el artículo 37 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 108 Ley 142 de 1994 y la Resolución número CREG 66 de 1998 vincular a PROMIGAS E.S.P. S.A. dentro del trámite de la presente actuación administrativa, la cual podrá intervenir en las actuaciones administrativas con los mismos derechos, deberes y responsabilidades de quienes son parte interesada, en este caso CNE OIL & GAS S.A.S.
Para estos efectos, se dará traslado de la solicitud hecha por la empresa CNE OIL & GAS S.A.S. y sus anexos para que se pronuncie sobre la misma, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo del presente auto.
TERCERO. Publicar en la página Web de la CREG y en el Diario Oficial, el extracto que para los efectos del artículo 37 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se anexa al presente Auto.
Para sustentar la expedición de dicho Auto, la Comisión expuso:
“En virtud de lo anterior, no todo conflicto que surja entre agentes en relación con los contratos que estos celebren debe ser resuelto en virtud de la artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994, en la medida a partir de lo expuesto en la jurisprudencia y su aplicación regulatoria, el ejercicio de esta facultad por parte de esta Comisión ha considerado que los conflictos que se deben resolver en ejercicio de dicha facultad son aquellos que surjan entre empresas por razón de los contratos que puedan generar fallas en el mercado que afecten los fines perseguidos por la regulación, entre los cuales se encuentran promover la competencia, evitar el abuso de la posición dominante, la prestación eficiente del servicio y en general el debido y adecuado funcionamiento del mercado dentro de la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
En relación con esto, la misma jurisprudencia administrativa citada expuso:
“Expresado de otra manera, no se ajusta a lo mandado en ese precepto superior, el hecho de que se permita, que las fallas del mercado sean resueltas o corregidas por el simple arreglo directo de las partes involucradas en el conflicto. Lo anterior, teniendo en cuenta que la solución de tales conflictos, constituye en sí misma una modalidad de regulación del mercado siendo por el mismo Estado el único llamado a solucionarlos, pues de admitirse la posibilidad de confiar es responsabilidad a los prestadores privados del servicio, el Estado estaría renunciando el papel del árbitro regulador que le es propio”. (Resaltado fuera de texto)
Adicionalmente, teniendo en cuenta que el ejercicio de esta función se deriva de la existencia de un contrato, se considera que estos constituyen un mecanismo jurídico a través del cual quienes se dedican a una actividad económica realizan dicha actividad, así como establecen las disposiciones que los han de regir. Sin embargo, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional “no sorprende que las limitaciones ordenadas por la ley con el objeto de asegurar el bien común, la libre competencia y la función social de la empresa, se expresen generalmente en variadas restricciones del propio ámbito contractual(25)
En este sentido, el ámbito de la autonomía privada de la voluntad, base de los contratos, no es el mismo en todas las actividades económicas, donde para algunas actividades se presenta un mayor grado de intervención, toda vez que allí se pueden presentar fallas o imperfecciones que la ameritan, con el fin de ser corregidas o eliminadas.
Por tanto, existen actividades para las cuales la regulación determina directamente aspectos sustanciales de la relación jurídica o contrato, como sucede por ejemplo en las actividades monopólicas sometidas al régimen de libertad regulada, al involucrase intereses asociados con el interés general, mientras que en otras actividades o en estas mismas, en las que se involucran aspectos sustanciales del contrato que se refieren a intereses particulares, pueden ser determinados por la partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad, ya sea a través del régimen de libertad vigilada o se permiten definir por las partes, si así lo dispone la regulación.
A partir de lo anteriormente expuesto, se establece que el conflicto que se somete a consideración de la Comisión se presenta en relación con el contenido de los contratos de transporte número No. P-CNE-CF-001-2016 y PCNE-CF-003-2017, donde dicho conflicto implica establecer la tasa de descuento aplicable para los cargos de transporte de estos contratos.
Frente a esto, se debe tener en cuenta que la tasa de descuento en la actividad de transporte de gas natural corresponde a un asunto definido y establecido en la regulación, entre otras, a través de las resoluciones CREG 004 de 2021, 103 de 2021 y 102 002 de 2023, por lo que no corresponde este tema de interés meramente particular o a un asunto que pueda ser definido por las partes en ejercicio de su autonomía de la voluntad contractual.
De acuerdo con lo anterior, se considera por parte de la Comisión que este conflicto se ajusta a los elementos expuestos en relación con el alcance de la facultad regulatoria asignada a esta Entidad y los conflictos que pueden ser resueltos por esta Comisión a través de dicha facultad, toda vez que la solicitud se dirige a dilucidar un conflicto que se deriva de la interpretación de la regulación aplicable a un contrato, con lo cual esta Entidad cuenta con competencia para adelantar una actuación administrativa particular a efectos de resolver dicha solicitud.
Finalmente, la Ley 1437 de 2011 establece en su artículo 37 lo siguiente:
“ARTÍCULO 37. DEBER DE COMUNICAR LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS A TERCEROS. Cuando en una actuación administrativa de contenido particular y concreto la autoridad advierta que terceras personas puedan resultar directamente afectadas por la decisión, les comunicará la existencia de la actuación, el objeto de la misma y el nombre del peticionario, si lo hubiere, para que puedan constituirse como parte y hacer valer sus derechos”.
En virtud de esta disposición, de la solicitud remitida por CNE OIL & GAS S.A.S. y sus anexos se dará traslado a la empresa PROMIGAS E.S.P. S.A, en adelante PROMIGAS, para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo del presente auto se pronuncie sobre la misma, e igualmente se vinculará al trámite de la actuación para que intervenga con los mismos derechos, deberes y responsabilidades del solicitante.
Según lo anterior, la CREG con el propósito de decidir la solicitud, previo el análisis de sus fundamentos de hecho y de derecho y sus consecuencias y, para garantizar el derecho de defensa de los afectados, debe agotar el trámite previsto en los Artículos 106 y siguientes de la Ley 142 de 1994 y en lo no previsto en ellos, aplicará las normas de la parte primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que sean compatibles.”
1.3. Recusación presentada por Promigas S.A. E.S.P.
Mediante comunicación con radicado CREG E2024013718 del 9 de junio de 2024, el señor Juan Carlos Esguerra Portocarrero, en calidad de apoderado de la empresa Promigas S.A. E.S.P., llevó a cabo las siguientes solicitudes:
“Primera: Que se acepte por parte de la CREG y esta recusación por encontrarse incursos en la causal prevista en el numeral 11 del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011.
Segunda: Que se surta el trámite previsto en los incisos primero y segundo del artículo 12 de la ley 1437 de 2011 y el artículo 110 de la Ley 142 de 1994.”
Dentro de los fundamentos que sustentaron la recusación presentada se encuentran los siguientes:
“1. La CREG y se encuentra impedidos en virtud de la causal prevista en el numeral 11 del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011
En el numeral 11 del artículo 11 de la ley 1437 de 2011 está previsto que todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas, podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por:
'11. Haber dado el servidor consejo o concepto por fuera de la actuación administrativa sobre las cuestiones materia de la misma, o haber intervenido en esta como apoderado, Agente del Ministerio Público, perito o testigo. Sin embargo, no tendrán el carácter de concepto las referencias o explicaciones que el servidor público haga sobre el contenido de una decisión tomada por la administración.'
Además de las funciones regulatorias, el artículo 73.24 de la Ley 142 de 1994 asigna a la CREG como entidad la función de “Absolver consultas sobre las materias de su competencia”. Es decir, quien emite los conceptos es la entidad y por ello, la misma no puede posteriormente resolver el mismo asunto en el ejercicio de otras funciones.
Sobre el particular, resulta bastante ilustrativa la sentencia C- 1641 de 2000 en la que la Corte Constitucional, al analizar facultades jurisdiccionales de algunas Superintendencias, señaló lo siguiente:
'20- El examen precedente lleva una conclusión ineludible: bien puede la ley atribuir funciones judiciales a las superintendencias, tal y como lo hacen las disposiciones acusadas. Sin embargo, el actor acierta en señalar que en determinados casos, el ejercicio de esas competencias judiciales por esas entidades es susceptible de desconocer el debido proceso, pues si el funcionario que debe decidir judicialmente un asunto en esa entidad se encuentra sometido a instrucciones al respecto por sus superiores, o tuvo que ver previamente con la materia sujeta a controversia, es obvio que no reúne la independencia y la imparcialidad que tiene que tener toda persona que ejerza una función jurisdiccional en un Estado de derecho (CP art. 228).'
'(…)'
'24- Como es función de la superintendencia bancaria velar porque las entidades sujetas a control absuelvan las inquietudes de los clientes, y para tal efecto pueden adoptar las regulaciones del caso, también es contrario al criterio de imparcialidad que luego ésta decida judicialmente sobre las controversias derivadas de una respuesta desfavorable o la negativa a ella, tal y como lo señala el parágrafo primero del artículo 52 de la ley 510 de 1999, norma que también deberá ser declarada inexequible.
25- Lo anterior no quiere significar que se presuma una actitud torcida o malintencionada del funcionario que tenga a su cargo la función jurisdiccional, sino que, no se dan las circunstancias que objetivamente aseguren una completa imparcialidad en la decisión final. Retoma la Corte la apreciación expuesta en la sentencia C-141/95 en cuanto señala que la imparcialidad e independencia hace referencia al órgano institucional objetivamente considerado, mas no a las personas a quienes individualmente se atribuye su función. La mencionada providencia precisa además:
La administración de justicia no sólo reclama un juez conocedor de la problemática sobre la cual debe emitir sus fallos, de juicio sereno, recto en todo sentido, con un acendrado criterio de lo justo, sino también de un juez objetiva e institucionalmente libre. (Sentencia C-141/95 MP. ANTONIO BARRERA CARBONELL)
26- El criterio de independencia también resulta afectado toda vez que el funcionario administrativo investido de funciones judiciales, está supeditado a los derroteros establecidos por el superintendente, quien ha tenido injerencia previa y directa en el desarrollo de las funciones de control, inspección y vigilancia. De esta manera, el mecanismo adoptado por el legislador es válido, pero resulta inocuo para casos donde no se garantiza ni la independencia ni la autonomía a que se ha hecho referencia.'
'(…)'
'30- Respecto de las demás normas acusadas, observa la Corte que no regulan ni establecen cuáles son los funcionarios que concretamente adelantan las tareas jurisdiccionales. Como ellas en sí mismas no determinan las materias susceptibles de ser decididas judicialmente por el funcionario administrativo, no puede examinarse este punto aunque, como ya fue advertido, siempre deberá asegurarse la autonomía e independencia que gobierna la función judicial, incluso cuando esta es prestada por autoridades administrativas.'
Si bien en la sentencia citada la Corte se refiere a funciones jurisdiccionales, es importante observar que la sentencia si advierte que no puede permitirse que quien expide una regulación, sea posteriormente quien aplique a casos concretos la misma y que siempre debe garantizarse que el funcionario que vaya a resolver un conflicto sea independiente de quien regula y de quien ejerce funciones de inspección, control y vigilancia.
En este caso, incluso si fuese cierto que la CREG va a ejercer una función administrativa, lo cual, en mi opinión no es acertado(26), lo que sí es indiscutible es que lo que se busca resolver es un conflicto entre particulares, esto es, tomar partido sobre la interpretación de una regulación que expidió la misma entidad que resolvería el asunto y después de haber emitido conceptos en los que toma una posición al respecto.
Lo anterior pone de presente que el ejercicio de la facultad del numeral 8 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 por parte de la CREG en casos en los que ya la entidad ha emitido conceptos por fuera del expediente sería incluso inconstitucional.
En efecto, tal como señala CNE OIL & GAS S.A.S. la CREG emitió varios conceptos en el que se refirió al asunto que es objeto de la controversia que se solicita que sea resuelta por la CREG.
Adicionalmente, la CREG, expidió la Circular 011 de 2024 en virtud de la cual puso en conocimiento de los usuarios, prestadores de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, prestadores del servicio público de combustibles líquidos y demás interesados, los conceptos que ha emitido la Comisión sobre la tasa de descuento que se debe aplicar a los cargos de transporte de gas natural, conforme a las disposiciones de la Resolución CREG 175 de 2021 y la Resolución CREG 103 de 2021.
Dentro de los conceptos puestos en conocimiento en la Circular 011 de 2024 se encuentra los conceptos con radicados S2023003870 y S2024001443 dirigidos a la empresa VANTI que es uno de los clientes que CNE OIL & GAS S.A.S. señala que atiende con el contrato de transporte suscrito con PROMIGAS y en los que la CREG se refirió específicamente al asunto que es objeto de la controversia que CNE OIL & GAS S.A.S. solicita que sea resuelta por la CREG.
Claramente, en los conceptos emitidos por la CREG y en aquellos que dicha entidad decidió poner en conocimiento de los usuarios, prestadores de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, prestadores del servicio público de combustibles líquidos y demás interesados, la entidad y los comisionados mencionados emitieron su concepto sobre el tema objeto de este proceso.
Por lo tanto, la CREG está incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 11 del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011.
En el evento de que no se acepte la recusación de la entidad como institución, es importante que el funcionario ad hoc que se designe sea una persona que no haya participado en la elaboración de los conceptos que generan la causal de impedimento ni un funcionario subordinado de ellos. Lo anterior para garantizar el principio de imparcialidad en la actuación.
2. Debe surtirse el trámite previsto en el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011
En el artículo 12 de la ley 1437 de 2011 se prevé el trámite que debe surtirse para los impedimentos y las recusaciones de los funcionarios en las actuaciones administrativas:
'Artículo 12. Trámite de los impedimentos y recusaciones. En caso de impedimento el servidor enviará dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento la actuación con escrito motivado al superior, o si no lo tuviere, a la cabeza del respectivo sector administrativo. A falta de todos los anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se trate de autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso de las autoridades territoriales.
'La autoridad competente decidirá de plano sobre el impedimento dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de su recibo. Si acepta el impedimento, determinará a quién corresponde el conocimiento del asunto, pudiendo, si es preciso, designar un funcionario ad hoc. En el mismo acto ordenará la entrega del expediente.
'Cuando cualquier persona presente una recusación, el recusado manifestará si acepta o no la causal invocada, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su formulación. Vencido este término, se seguirá el trámite señalado en el inciso anterior.
'La actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida. Sin embargo, el cómputo de los términos para que proceda el silencio administrativo se reiniciará una vez vencidos los plazos a que hace referencia el inciso 1 de este artículo'. (Resaltado fuera del texto).
Por su parte, el artículo 110 de la Ley 142 de 1994 establece la persona que debe resolver la recusación cuando se trate de personas que no tengan un superior jerárquico dentro de la entidad:
'ARTÍCULO 110. Impedimento y recusaciones. Cuando haya lugar a impedimentos y recusaciones y la persona que los declare o contra quien se formulen no tenga superior jerárquico inmediato, el Superintendente de Servicios Públicos asumirá las funciones que el artículo 30 del Código Contencioso Administrativo atribuye al superior inmediato. Si el Superintendente se declarare impedido o fuere recusado, la persona que designe el Presidente de la República asumirá sus funciones.'”
Mediante Auto 0000365 de 23 de octubre de 2024, fueron resueltas estas solicitudes por parte de la Comisión, de la siguiente forma:
“PRIMERO. Rechazar la recusación presentada por Promigas S.A. E.S.P. en contra de la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, así como de las solicitudes que allí se realizan, de acuerdo con las consideraciones expuestas en el presente Auto.
SEGUNDO. Comuníquese a las empresas CNE OIL & GAS S.A.S. y a PROMIGAS S.A. E.S.P. el contenido del presente Auto. Contra el mismo no procede ningún recurso en virtud de lo previsto en los artículos 40, 73 y 74 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
Para sustentar la expedición del precitado Auto la Comisión expuso:
“III. Trámite de la recusación
En relación con las solicitudes hechas, es necesario tener en cuenta lo siguiente en relación con el trámite que esta debe surtir; lo anterior, toda vez que el apoderado de Transmetano manifiesta que “debe surtirse el trámite previsto en el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011”, el cual dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 12. Trámite de los impedimentos y recusaciones. En caso de impedimento el servidor enviará dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento la actuación con escrito motivado al superior, o si no lo tuviere, a la cabeza del respectivo sector administrativo. A falta de todos los anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se trate de autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso de las autoridades territoriales.
La autoridad competente decidirá de plano sobre el impedimento dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de su recibo. Si acepta el impedimento, determinará a quién corresponde el conocimiento del asunto, pudiendo, si es preciso, designar un funcionario ad hoc. En el mismo acto ordenará la entrega del expediente.
Cuando cualquier persona presente una recusación, el recusado manifestará si acepta o no la causal invocada, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su formulación. Vencido este término, se seguirá el trámite señalado en el inciso anterior.
La actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida. Sin embargo, el cómputo de los términos para que proceda el silencio administrativo se reiniciará una vez vencidos los plazos a que hace referencia el inciso 1 de este artículo.”
Ahora bien, entiende la Comisión que el trámite aplicable a las recusaciones e impedimentos que se presenten contra algún Experto Comisionado debe tramitarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 110 de la Ley 142 de 1994, el cual establece lo siguiente:
'ARTÍCULO 110. Impedimento y recusaciones. Cuando haya lugar a impedimentos y recusaciones y la persona que los declare o contra quien se formulen no tenga superior jerárquico inmediato, el Superintendente de Servicios Públicos asumirá las funciones que el artículo 30 del Código Contencioso Administrativo atribuye al superior inmediato. Si el Superintendente se declarare impedido o fuere recusado, la persona que designe el Presidente de la República asumirá sus funciones.'
Lo anterior, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 2o y 3o de la Ley 1437 de 2011, se establece el ámbito de aplicación de las disposiciones de la parte primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Admirativo (CPACA). Dichas normas disponen lo siguiente:
“Artículo 2o. Ámbito de aplicación. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades.
(…)
Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código.
Artículo 3o. Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales.” (Subrayado fuera de texto)
Adicionalmente, existen antecedentes donde las recusaciones presentadas ante Expertos Comisionados de la CREG fueron tramitados a través de dicha norma y resuelto por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como fue el caso de la Resolución 1366 de 2004 de dicha Entidad, atendiendo lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley 142 de 1994.
Adicionalmente, teniendo en cuenta que se alega la causal del numeral 11 del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, dicha norma hace referencia a los “conflictos de interés y causales de impedimento y recusación”, refiriéndose que “Cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido. Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por (…)”, de ahí que se entiende que los presupuestos de aplicación de la norma se refieren a una persona natural y no son aplicables a una persona jurídica de derecho público y/o entidad pública.
Lo anterior, resulta relevante toda vez que dentro de la comunicación del apoderado de Promigas expresa:
'Adicionalmente, la CREG, expidió la Circular 011 de 2024 en virtud de la cual puso en conocimiento de los usuarios, prestadores de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, prestadores del servicio público de combustibles líquidos y demás interesados, los conceptos que ha emitido la Comisión sobre la tasa de descuento que se debe aplicar a los cargos de transporte de gas natural, conforme a las disposiciones de la Resolución CREG 175 de 2021 y la Resolución CREG 103 de 2021.
Dentro de los conceptos puestos en conocimiento en la Circular 011 de 2024 se encuentra los conceptos con radicados S2023003870 y S2024001443 dirigidos a la empresa VANTI que es uno de los clientes(27) que CNE OIL & GAS S.A.S. señala que atiende con el contrato de transporte suscrito con PROMIGAS y en los que la CREG se refirió específicamente al asunto que es objeto de la controversia que CNE OIL & GAS S.A.S. solicita que sea resuelta por la CREG.
Claramente, en los conceptos emitidos por la CREG y en aquellos que dicha entidad decidió poner en conocimiento de los usuarios, prestadores de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, prestadores del servicio público de combustibles líquidos y demás interesados, la entidad y los comisionados mencionados emitieron su concepto sobre el tema objeto de este proceso.
Por lo tanto, la CREG está incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 11 del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011.'
Es por esto que, la recusación presentada contra la Comisión como persona jurídica de derecho público y/o entidad pública no es procedente toda vez que la causal invocada es aplicable únicamente a personas naturales.
Adicionalmente, la expedición de conceptos por parte de la Comisión se hace en el marco de lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 y el numeral 24 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, donde la jurisprudencia administrativa ha precisado que:
'El concepto dado por la autoridad en respuesta a una consulta, generalmente, no constituye un acto administrativo, por cuanto se trata simplemente de consejos, orientaciones u opiniones que brinda la autoridad pública a los asociados, pero que, de ninguna manera, producen efectos particulares ni generales, pues no crean derechos ni deberes ni imponen obligaciones. Los interesados, en ese caso, tienen la opción de acogerlos o no.'
En este sentido, los conceptos expedidos por esta Entidad reflejan la opinión general de una persona jurídica de derecho público, en este caso, una Unidad Administrativa Especial adscrita al Ministerio de Minas y Energía, y no de una persona natural en específico, de la misma forma que, su contenido, en términos de lo expuesto por la jurisprudencia, corresponden a opiniones u orientaciones generales y no producen efectos particulares, no crean derecho, ni imponen obligaciones, es decir, no se tratan de un acto administrativo.
De acuerdo con lo anterior, se debe rechazar la recusación presentada por el apoderado de Promigas en contra de la Comisión como persona jurídica de derecho público, así como de las solicitudes que allí se realizan, toda vez que la misma es improcedente de acuerdo con las consideraciones expuestas en el presente Auto.
Finalmente, en la comunicación el apoderado de Promigas solicita que 'En el evento de que no se acepte la recusación de la entidad como institución, es importante que el funcionario ad hoc que se designe sea una persona que no haya participado en la elaboración de los conceptos que generan la causal de impedimento ni un funcionario subordinado de ellos. Lo anterior para garantizar el principio de imparcialidad en la actuación.'
Frente a esto, la Comisión debe reiterar que el ejercicio de sus actuaciones administrativas está enmarcado por el respeto del ordenamiento jurídico, así mismo que, estas actuaciones se llevan a cabo atendiendo los principios constitucionales y legales que las rigen, entre otras de acuerdo con la Ley 1437 de 2011, la Ley 142 de 1994, así como respetando las garantías del debido proceso y el derecho de defensa.”
2. Pronunciamiento hecho por Promigas S.A. E.S.P.
Una vez resuelta la recusación interpuesta, mediante comunicación con radicado CREG E2024018567 del 4 de diciembre de 2024, Promigas remitió a la Comisión su pronunciamiento frente a lo dispuesto en el numeral segundo del Auto de inicio de la actuación administrativa No. 0000307 de 26 de agosto 2024, en el cual realizó las siguientes solicitudes:
“Primera: Que por las razones expresadas en el numeral 1 de este escrito, la CREG se declare incompetente para adelantar el presente proceso.
Segunda: Que, en todo caso, y en el evento de que la CREG continúe el procedimiento, declare que PROMIGAS ha facturado correctamente el servicio prestado y, por lo tanto, no puede accederse a las peticiones de CNE.”
Las anteriores solicitudes de Promigas S.A. E.S.P. se sustentan en los siguientes argumentos:
“1. La CREG no tiene competencia para tramitar este asunto
El artículo 73 de la Ley 142 en su numeral 73.8 dispone lo siguiente:
(…)
La CREG expidió la Resolución 66 de 1998 en la que, respecto a la competencia para conocer de asuntos en virtud del numeral 73.8 del artículo 73 de la ley 142 de 1994, señala:
(…)
Pues bien, como paso a explicar, este asunto no es de aquellos a los que se refiere el 73.8 de la Ley 142 de 1994 en la medida que el conflicto planteado no se refiere a la clase de contratos que menciona el artículo 73.8 y es un asunto judicial y no administrativo y el conflicto es un asunto respecto del cual las partes pactaron que sería resuelto por el juez del contrato.
1.1. El asunto no se refiere a un contrato de los mencionados en el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994 y se trata de un tema judicial y no administrativo.
En sentencia C-1120 de 2005 la Corte Constitucional, al referirse a las facultades de las Comisiones de Regulación de Servicios Públicos Domiciliarios previstas en el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994, señaló lo siguiente:
'Del examen de las funciones de resolución de conflictos entre las empresas de servicios públicos domiciliarios, a cargo de las Comisiones de Regulación, de que tratan las normas demandadas, resulta que: i) Son funciones de regulación de la prestación de los mencionados servicios. En efecto, las facultades de resolver tanto los conflictos por razón de los contratos o servidumbres (Num. 73.8 del Art. 73) como los conflictos acerca de quién debe servir a usuarios específicos o en qué regiones deben prestar sus servicios (Num. 73.9 del Art. 73) son desarrollo de la función general prevista en el inciso 1 del mismo artículo, en virtud del cual a las comisiones de regulación corresponde regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. ii) Por otra parte, las decisiones que deben adoptar las Comisiones de Regulación en la solución de los mencionados conflictos tienen carácter de actos administrativos. De lo anterior se concluye que las funciones de resolución de conflictos de que tratan las normas acusadas son de naturaleza administrativa, no sólo desde el punto de vista formal u orgánico sino también material, y por ende no son de naturaleza judicial.'
Como se puede apreciar, la Corte Constitucional determinó que la función de resolver conflictos prevista en el 73.8 de la Ley 142 de 1994 es parte de la función administrativa y no judicial.
Las peticiones planteadas por CNE son típicas de un proceso judicial y no de un trámite administrativo.
En efecto, CNE solicita que la CREG realiza declaraciones sobre el cumplimiento o no de un contrato y que, como consecuencia de esas declaraciones, se ordene a PROMIGAS restituir unas sumas de dinero y, además, modificar la facturación futura:
'1. DECLARAR que PROMIGAS, según lo dispuesto por la CREG en las Resoluciones 102-002 de 2023 y 175 de 2021 y sus conceptos y documentos soporte, ha aplicado e interpretado de manera incorrecta dichas resoluciones, incorporando dentro de las tarifas de transporte cobradas por la prestación del servicio un WACC mayor al que regulatoriamente tiene permitido, situación que ha afectado tanto a CNE como a sus clientes, algunos de ellos comercializadores – distribuidores que atienden la Demanda Esencial.
2. Como consecuencia de la anterior declaración, DECLARAR que PROMIGAS ha realizado cobros, por concepto de tarifa de transporte, indebidos y en exceso de lo que regulatoriamente tiene permitido al haber aplicado un WACC mayor al que estaba habilitado a aplicar, los cuales deben ser restituidos integralmente a CNE.
3. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, ORDENAR a PROMIGAS a dar aplicación correcta a las Resoluciones CREG 102-002 de 2023 y 175 de 2021, así como sus conceptos y documentos soporte, aplicando en adelante en sus facturas derivadas de los Contrato de Transporte el WACC que regulatoriamente tiene permitido. Esto, es el WACC de 10.94% establecido en la Resolución CREG 04 de 2021, hasta tanto sea expedido el acto administrativo particular que fije las fórmulas tarifarias que puede cobrar PROMIGAS por la prestación del servicio de transporte en la infraestructura por éste operada'.
Claramente la función de dirimir un conflicto al que se refiere el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994 no le permite a esa entidad realizar declaraciones de cumplimento o incumplimiento de un contrato y mucho menos de condenar al pago de sumas de dinero, que es lo que CNE pretende que haga la CREG, bajo el sofisma de llamar esa pretensión, típicamente judicial, con palabras como 'ordenar' y 'restituir'.
De hecho, en la solicitud, CNE fundamenta sus peticiones, que realmente son unas pretensiones judiciales, en la teoría del pago de lo no debido(28), la cual, como bien se sabe, solamente puede ser aplicada en ejercicio de funciones judiciales, a través de la acción in rem verso, funciones que la CREG no tiene.
Lo que CNE pretende es que la CREG termine decidiendo si dicha sociedad puede abstenerse de pagar la totalidad de las facturas que le genera PROMIGAS por la prestación de los servicios y si ello implica o no incumplir sus obligaciones contractuales. Claramente está sometiendo a la CREG un asunto que le corresponde decidir al juez del contrato. Ni qué decir, sobre la pretensión de que la CREG ordene restituir sumas de dinero que ya fueron pagadas.
En efecto, en la sentencia C-.1038 de 2002, la Corte Constitucional señaló que '(…) la Constitución establece el derecho de toda persona a acceder a la administración de justicia (CP art. 229)” y que “no sería admisible que una autoridad, en ejercicio de una función no judicial, pueda limitar el acceso a la administración de justicia. Por ende, debe entenderse que en principio una decisión que restrinja el acceso a la administración de justicia, debe a su vez, ser ejercicio de una función judicial.'
En el presente caso, si la CREG resuelve dar una interpretación de la regulación y la forma como PROMIGAS debe liquidar los cargos a CNE, estaría limitando el derecho de PROMIGAS para acceder a la administración de justicia, en la medida que la autoridad administrativa que expide la regulación, terminaría definiendo la interpretación de esa regulación y condicionando la aplicación de las normas que el juez del contrato debe utilizar para decidir si hay o no incumplimiento de las obligaciones contractuales.
La función administrativa y no judicial otorgada en el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994 busca regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.
Es decir, esas facultades están otorgadas para efectos de resolver conflictos existentes entre empresas que compiten entre sí y que para prestar los servicios públicos requieren celebrar contratos entre ellas o cuando el contrato fue celebrado entre una empresa que tiene un monopolio y otra empresa que igualmente requiere servicios de esa empresa que es monopolística, siempre y cuando el conflicto implique que la empresa está abusando de su posición dominante o está afectando la prestación eficiente o la calidad de los servicios.
Lo anterior lo ratifica el hecho de que el numeral 73.8 hace referencia a los contratos o servidumbre existentes entre ellas(29). Es decir, la norma está diseñada para resolver conflictos entre empresas que tienen celebrados contratos para poner a disposición de otra empresa infraestructura o bienes para que esa otra empresa preste servicios a terceros. No se trata de contratos en los que una empresa simplemente recibe servicios de la otra y actúa como usuaria y no como empresa que requiere la infraestructura para competirle a la otra parte del contrato.
Nótese que en desarrollo del artículo 73.8 de la Ley 142, la regulación de la CREG ha asignado la función de resolución de conflictos a casos muy puntuales, no estando ninguno de ellos referidos al contrato de transporte de gas natural sino a actuaciones previas al mismo, como lo es la conexión, o situaciones distintas al contrato y servicio de transporte de gas natural como es el acceso a (i) los gasoductos dedicados, (ii) el sistema de distribución, (iii) los gasoductos de conexión o (iv) las interconexiones internacionales. Veamos:
Art. 4.12. Resolución CREG 067 de 1995. El distribuidor estará obligado a aceptar toda solicitud de conexión a la red de distribución existente, siempre que la misma se realizare bajo los términos de este Código y de acuerdo con el régimen tarifario vigente. Si el distribuidor deniega una solicitud deberá notificar a la autoridad reguladora y tal decisión estará sujeta a la revisión de dicha autoridad.
ARTICULO 52. Resolución CREG 57 de 1996. (derogada). SERVIDUMBRE DE ACCESO DE TRANSPORTE. Si transcurridos cuatro (4) meses a partir del recibo de la solicitud de cotización, el transportador no se ha puesto de acuerdo con quien o quienes las han formulado, a solicitud de cualquier interesado, la Comisión puede imponer, por la vía administrativa, una servidumbre de acceso a quien tenga derecho al uso de la red, conforme a las disposiciones previstas en la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes.
Al adoptar la decisión de imponer la servidumbre al transportador, la Comisión definirá, además de los aspectos técnicos y operativos pertinentes, los siguientes:
a) El predio en cuyo favor se impone, será aquel en donde se origina, capta, colecta o recibe el gas, cuyo acceso al transporte se pretende;
b) La empresa sujeta a la servidumbre, que será el transportador;
c) Los cargos que puede cobrar el transportador, teniendo en cuenta las bases de los cargos que hayan sido publicados por aquél;
d) Que el desempeño del transportador, en obediencia al acto que impone la servidumbre, no implique una violación de sus deberes legales, o de los códigos técnicos y normas que sean aplicables;
e) Que los términos de los contratos futuros que celebre el transportador, con objeto similar al de la servidumbre, sean, en lo posible, parecidos al de la servidumbre impuesta.
En todo caso, al decidir si es necesario imponer la servidumbre, la Comisión examinará si la renuencia del transportador implica una violación de los deberes legales relacionados con el acceso o interconexión, o una conducta contraria a la libre competencia, tomará las medidas del caso o solicitará a la Superintendencia la imposición de las sanciones aplicables, si fuere de su competencia. La imposición de la servidumbre no excluye la aplicación de las sanciones que fueren procedentes, conforme a las disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes.
El solicitante puede renunciar a la servidumbre impuesta por la Comisión, y ésta dejará de ser obligatoria para el transportador. La renuncia debe hacerse de buena fe, sin abusar del derecho, en forma tal que no perjudique indebidamente al transportador. Si hay contratos, las partes se atendrán a ellos.
La Comisión podrá también imponer servidumbres, si las partes de un contrato de acceso o conexión no se avienen en materias relacionadas con su ejecución, modificación, terminación o liquidación, en cuanto fuere necesario.
ARTICULO 53. Resolución CREG 57 de 1996. (derogada). RÉGIMEN PARA LOS GASODUCTOS DEDICADOS. Los dueños de gasoductos dedicados no se consideran transportadores ni están sujetos a esta regulación, salvo en el caso en que un tercero desee conectarse. En este evento, su propietario tendrá obligación de permitir el acceso, previa negociación de las condiciones técnicas y comerciales. Si después de sesenta (60) días calendario no han convenido estos términos, cualquiera de las partes solicitará la intervención de la Comisión para que los fije.
ARTICULO 92. Resolución CREG 57 de 1996. SERVIDUMBRE DE ACCESO DE DISTRIBUCIÓN. Si transcurridos cuatro (4) meses a partir del recibo de la solicitud de cotización, el distribuidor no se ha puesto de acuerdo con quien o quienes las han formulado, a solicitud de cualquier interesado, la Comisión puede imponer, por la vía administrativa, una servidumbre de acceso a quien tenga derecho al uso de la red, conforme a las disposiciones previstas en la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes.
Al adoptar la decisión de imponer la servidumbre al distribuidor, la Comisión definirá, además de los aspectos técnicos y operativos pertinentes, los siguientes:
a) El beneficiario, que será aquel quien haya de recibir el gas combustible, cuyo acceso a la distribución se pretende;
b) La empresa sujeta a la servidumbre, que será el distribuidor;
c) Los cargos que puede cobrar el distribuidor, teniendo en cuenta las bases de los cargos que hayan sido publicados. Si no son suficientes, las partes los convendrán de común acuerdo y si no lo hay, a petición de una de ellas, la Comisión tomará la decisión;
d) Que el desempeño del distribuidor, en obediencia al acto que impone la servidumbre, no implique una violación de sus deberes legales, o al código de distribución y demás normas que sean aplicables;
e) Que los términos de los contratos futuros que celebre el distribuidor, con objeto similar al de la servidumbre, sean, en lo posible, parecidos al de la servidumbre impuesta.
En todo caso, al decidir si es necesario imponer la servidumbre, la Comisión examinará si la renuencia del distribuidor implica una violación de los deberes legales relacionados con el acceso o interconexión, o una conducta contraria a la libre competencia, tomará las medidas del caso o solicitará a la Superintendencia la imposición, de las sanciones aplicables. La imposición de la servidumbre no excluye la aplicación de las sanciones que fueren procedentes, conforme a las disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes.
El solicitante puede renunciar a la servidumbre impuesta por la Comisión, y ésta dejará de ser obligatoria para el distribuidor. La renuncia debe hacerse de buena fe, sin abusar del derecho, en forma tal que no perjudique indebidamente al distribuidor. Si hay contratos, las partes se atendrán a ellos.
La Comisión podrá también imponer servidumbres, si las partes de un contrato de acceso o conexión no se avienen en materias relacionadas con su ejecución, modificación, terminación o liquidación, en cuanto fuere necesario.
ART 23.1 Resolución CREG 126 de 2010 (derogada). Gasoducto de conexión. El productor comercializador o el agente importador puede construir un gasoducto de conexión desde la fuente de producción o el punto de importación hasta el SNT o hasta un sistema de distribución no conectado al SNT. Sobre este gasoducto de conexión aplicará el libre acceso, conforme a las siguientes reglas.
El productor o importador deberá facilitar el acceso e interconexión de otras empresas o entidades que prestan servicios públicos, o de usuarios no regulados, cuando sea técnicamente viable y el propietario del gasoducto de conexión proyecte contar con capacidad disponible tras cubrir su demanda proyectada para el largo plazo. El propietario del gasoducto de conexión podrá decidir si permite el acceso a terceros para que utilicen, durante un período definido, aquella capacidad que cubre la demanda proyectada de largo plazo pero que no está siendo utilizada por el propietario de la conexión.
El productor o importador y el interesado podrán acordar el pago de remuneración o peaje razonable por el uso de tal conexión. Si las partes no se convienen, la CREG podrá imponer la respectiva servidumbre a quien tenga el uso de la conexión, sin que sea necesario que el productor se constituya en transportador o deba constituir una empresa de servicios públicos.
Para efectos de imponer la respectiva servidumbre, la Comisión seguirá este procedimiento: (…)
ARTÍCULO 5o. Resolución CREG 169 de 2011. IMPOSICIÓN DE ACCESO FÍSICO A LOS SISTEMAS DE TRANSPORTE. Si transcurridos quince (15) días hábiles a partir del recibo de la solicitud de acceso, el transportador no ha respondido dicha solicitud o si transcurrido un (1) mes a partir del recibo de la misma no se ha llegado a ningún acuerdo con quien o quienes han solicitado el acceso, la Comisión podrá imponer, a petición de cualquier interesado, por la vía administrativa, el acceso a quien tenga derecho al uso de la red, conforme a las disposiciones previstas en la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes.
Al adoptar la decisión de imponer el acceso del solicitante al Sistema de Transporte, la Comisión definirá, entre otros aspectos, lo siguiente:
(i) El beneficiario en cuyo favor se impone.
(ii) La empresa transportadora a la cual se impone el acceso.
En todo caso, la Comisión podrá solicitar a las entidades competentes investigar si la renuencia del transportador implica un incumplimiento de los deberes legales relacionados con el acceso o interconexión, o una conducta contraria a la libre competencia. La imposición de acceso no excluye la aplicación de las sanciones que fueren procedentes, conforme a las disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994 y demás normas aplicables.
Artículo 25 Decreto 2100 de 2011. Acceso a las Interconexiones Internacionales de Gas Natural. Los propietarios y/o transportadores en las Internacionales de Gas Natural están en la obligación de dar acceso a otros Agentes que requieran de dicha infraestructura para efectuar Intercambios Comerciales Internacionales de Gas, siempre y cuando, ello sea técnica y económicamente viable.
PARÁGRAFO 1o. Las condiciones técnicas y económicas para el acceso a la interconexión Internacional de Gas Natural serán acordadas libremente entre las partes.
PARÁGRAFO 2o. Cuando las partes no lleguen a un acuerdo sobre el acceso a dicha infraestructura el asunto se someterá a la decisión del MME o de la CREG, según sus competencias.
ART. 13 Resolución CREG 033 de 2018. Imposición de acceso físico y servidumbre al gasoducto de conexión. Si transcurridos quince (15) días hábiles a partir del recibo de la solicitud de acceso el propietario del gasoducto no ha respondido dicha solicitud, o no se llega a un acuerdo entre las partes transcurridos los noventa (90) días a que hace referencia el artículo anterior, la Comisión podrá imponer, a petición de cualquier interesado, por la vía administrativa, el acceso a quien tenga derecho al uso de la red, conforme a las disposiciones previstas en la Ley 142 de 1994.
Al adoptar la decisión de imponer el acceso del solicitante al gasoducto de conexión, la Comisión definirá atendiendo entre otros, los dispuesto en los aspectos técnicos y operativos del RUT, entre otros aspectos, lo siguiente:
i) El beneficiario en cuyo favor se impone.
ii) El (los) productor (es) comercializador (es) o el (os) agente importador (es) a la cual se impone el acceso.
iii) Costos de la conexión y demás aspectos relacionados.
En todo caso, la Comisión podrá solicitar a las entidades competentes investigar si la renuencia del (os) productor (es) comercializador (es) o el importador (es) implica un incumplimiento de los deberes legales relacionados con el acceso o interconexión, o puede considerarse como una conducta contraria a la libre competencia. La imposición de acceso no excluye la aplicación de las sanciones que fueren procedentes, conforme a las disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994 y demás normas aplicables.
Solamente en el caso de alguno de los supuestos descritos en la regulación o en el evento de que PROMIGAS estuviese aplicando de forma diferencial el WACC a sus clientes, podría considerarse que el conflicto se enmarca en las finalidades del artículo 73 de la Ley 142 de 1994. Pero, ese no es el caso y, en consecuencia, la CREG no tiene competencia para resolver el asunto.
No es competencia de la CREG bajo el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994, conocer de controversias del contrato de prestación de servicios públicos o de condiciones uniformes celebrados con usuarios que tengan la calidad de empresa, que se celebra el primero, entre el remitente primario y el transportador, por ejemplo, o se celebra entre el consumidor y la distribuidora de gas natural, en el segundo caso.
1.2. La naturaleza del conflicto bajo la cual la CREG asume competencia.
En el Auto 0000307 de 2024, la CREG señala de manera expresa lo siguiente:
'Frente a esto, se debe tener en cuenta que la tasa de descuento en la actividad de transporte de gas natural corresponde a un asunto definido y establecido en la regulación, entre otras, a través de las resoluciones CREG 004 de 2021, 103 de 2021 y 102 002 de 2023, por lo que no corresponde este tema de interés meramente particular o a un asunto que pueda ser definido por las partes en ejercicio de su autonomía de la voluntad contractual.
De acuerdo con lo anterior, se considera por parte de la Comisión que este conflicto se ajusta a los elementos expuestos en relación con el alcance de la facultad regulatoria asignada a esta Entidad y los conflictos que pueden ser resueltos por esta Comisión a través de dicha facultad, toda vez que la solicitud se dirige a dilucidar un conflicto que se deriva de la interpretación de la regulación aplicable a un contrato, con lo cual esta Entidad cuenta con competencia para adelantar una actuación administrativa particular a efectos de resolver dicha solicitud.'
Como se indicó anteriormente, el numeral 73.8 del artículo 73 de la Ley 142 faculta a la CREG para resolver “los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos”.
De lo redactado se evidencia que la CREG reconoce que el conflicto del cual ha asumido competencia es uno referente a la “interpretación de la regulación”, es decir, el conflicto del cual ha asumido competencia “no es un conflicto por razón de un contrato”.
Así como la CREG bajo el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994 no tiene competencia para conocer conflictos o controversias de un contrato de prestación de servicio público, como lo es el contrato de transporte de gas natural, o de condiciones uniformes, la CREG tampoco tiene competencia para conocer conflictos originados o motivados o fundados en la interpretación y aplicación de la regulación del gas natural, sea que dicha interpretación sea aplicable a un contrato de cualquier naturaleza o a la acción u omisión de un agente del sector gas natural. Esa función no le ha sido asignada en norma jurídica alguna o, por lo menos, no en el art 73.8 de la Ley 142 de 1994.
Como se evidencia en el mandato del art. 73.8 de la Ley 142 de 1994, la expresión “por razón de los contratos” hace referencia a que el conflicto del contrato celebrado y existente entre dos empresas debe tener como motivo, fundamento, origen o causa(30) el “contrato”. El conflicto no puede tener razón, motivo, fundamento, origen o causa en otro documento ni en la ley ni en la regulación del gas natural ni en la interpretación de una norma jurídica.
Para que la CREG tenga competencia para resolver conflictos de interpretación de una norma jurídica o de la regulación del gas natural, previamente debe existir una ley de la República que le atribuya dicha función judicial y competencia a la CREG.
Asumir competencia para resolver un conflicto no asignado en el ejercicio de sus funciones, es incurrir en violación del art. 6o de la CN que dispone lo siguiente:
ARTICULO 6o. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
Lo anterior, a su vez, conlleva a la violación del derecho fundamental constitucional de PROMIGAS al debido proceso:
ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Si la CREG asume competencia para resolver conflictos de interpretación de la regulación para definir cómo debe entenderse lo acordado en un contrato, en adición de ser una decisión violatoria del principio de legalidad y de la Constitución, la CREG estaría desconociendo el derecho fundamental de acción de PROMIGAS. En efecto, en la sentencia C-1038 de 2002, la Corte Constitucional señaló que '(…) la Constitución establece el derecho de toda persona a acceder a la administración de justicia (CP art. 229)' y que 'no sería admisible que una autoridad, en ejercicio de una función no judicial, pueda limitar el acceso a la administración de justicia. Por ende, debe entenderse que en principio una decisión que restrinja el acceso a la administración de justicia, debe a su vez, ser ejercicio de una función judicial.'
Además, el hecho de que el fundamento planteado por CNE para pedir restitución de sumas de dinero es que se habría presentado un pago de lo no debido pone en evidencia que el conflicto ni siquiera es por virtud de los contratos.
En efecto, la teoría del pago de lo no debido supone que lo pagado no tenía sustento contractual y que, por lo tanto, el accionante no tenía ese medio judicial para solicitar la restitución de lo pagado:
'La acción mencionada tiene una serie de características que, a continuación, se exponen: Es de naturaleza subsidiaria, esto significa que sólo es procedente siempre y cuando el demandante no cuente con ningún otro tipo de acción para pretender el 15
restablecimiento patrimonial deprecado. En directa relación con lo anterior, la acción tiene el rasgo de excepcional, dado que el traslado patrimonial injustificado (enriquecimiento alegado) no debe tener nacimiento u origen en ninguna de las fuentes de las obligaciones señaladas en el artículo 1494 del Código Civil.(31)
Precisamente, dentro de las fuentes de las obligaciones mencionadas en el artículo 1494 del Código Civil se encuentran los contratos(32). Por lo tanto, es claro que, al sustentar sus peticiones en la teoría del enriquecimiento sin justa causa, CNE está reconociendo que el conflicto que solicita a la CREG que dirima no tiene por razón los contratos con PROMIGAS y, en consecuencia, resulta evidente que la CREG carece de competencia para resolver las peticiones de CNE.
Este argumento en adición a los antes expuestos, nos permite concluir que la controversia suscitada en relación con el WACC y la interpretación de la norma que lo consagra, se refiere a una discusión sobre la correcta interpretación del artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021 y los supuestos incumplimientos del contrato, la cual sólo puede ser conocida por el juez del contrato, conforme la jurisprudencia antes señalada y no por una autoridad administrativa ni por la CREG, pues la Ley 142 de 1994, en el art 73.8 no le ha asignado dicha función.
Adicionalmente, la Corte Constitucional ha señalado que no puede permitirse que quien expide una regulación, sea posteriormente quien aplique a casos concretos la misma y que, siempre debe garantizarse que el funcionario que vaya a resolver un conflicto sea independiente de quien regula y de quien ejerce funciones de inspección, control y vigilancia.
En efecto, en sentencia C- 1641 de 2000 en la que la Corte Constitucional, al analizar facultades jurisdiccionales de algunas Superintendencias, señaló lo siguiente:
'20- El examen precedente lleva una conclusión ineludible: bien puede la ley atribuir funciones judiciales a las superintendencias, tal y como lo hacen las disposiciones acusadas. Sin embargo, el actor acierta en señalar que en determinados casos, el ejercicio de esas competencias judiciales por esas entidades es susceptible de desconocer el debido proceso, pues si el funcionario que debe decidir judicialmente un asunto en esa entidad se encuentra sometido a instrucciones al respecto por sus superiores, o tuvo que ver previamente con la materia sujeta a controversia, es obvio que no reúne la independencia y la imparcialidad que tiene que tener toda persona que ejerza una función jurisdiccional en un Estado de derecho (CP art. 228).'
'(…)'
'24- Como es función de la superintendencia bancaria velar porque las entidades sujetas a control absuelvan las inquietudes de los clientes, y para tal efecto pueden adoptar las regulaciones del caso, también es contrario al criterio de imparcialidad que luego ésta decida judicialmente sobre las controversias derivadas de una respuesta desfavorable o la negativa a ella, tal y como lo señala el parágrafo primero del artículo 52 de la ley 510 de 1999, norma que también deberá ser declarada inexequible.
26- El criterio de independencia también resulta afectado toda vez que el funcionario administrativo investido de funciones judiciales, está supeditado a los derroteros establecidos por el superintendente, quien ha tenido injerencia previa y directa en el desarrollo de las funciones de control, inspección y vigilancia. De esta manera, el mecanismo adoptado por el legislador es válido, pero resulta inocuo para casos donde no se garantiza ni la independencia ni la autonomía a que se ha hecho referencia.'
En este caso, incluso si fuese cierto que la CREG va a ejercer una función administrativa, lo cual, como se ha explicado no es acertado, lo que sí es indiscutible es que lo que se busca resolver es un conflicto entre particulares, esto es, tomar partido sobre la interpretación de una regulación que expidió la misma entidad que resolvería el asunto y, como se indicó en el escrito de recusación que en su momento fue presentado, después de haber emitido conceptos en los que toma una posición al respecto, lo cual es violatorio de la Constitución y la entidad debe entonces aplicar la excepción de inconstitucionalidad.
1.3. Las partes acordaron que el conflicto que plantea CNE lo resolverían a través de arbitraje y no acudiendo a la CREG.
Como se indicó, en el Auto 0000261 de 2024, la CREG señala de manera expresa lo siguiente:
Frente a esto, se debe tener en cuenta que la tasa de descuento en la actividad de transporte de gas natural corresponde a un asunto definido y establecido en la regulación, entre otras, a través de las resoluciones CREG 004 de 2021, 103 de 2021 y 102 002 de 2023, por lo que no corresponde este tema de interés meramente particular o a un asunto que pueda ser definido por las partes en ejercicio de su autonomía de la voluntad contractual.
De acuerdo con lo anterior, se considera por parte de la Comisión que este conflicto se ajusta a los elementos expuestos en relación con el alcance de la facultad regulatoria asignada a esta Entidad y los conflictos que pueden ser resueltos por esta Comisión a través de dicha facultad, toda vez que la solicitud se dirige a dilucidar un conflicto que se deriva de la interpretación de la regulación aplicable a un contrato, con lo cual esta Entidad cuenta con competencia para adelantar una actuación administrativa particular a efectos de resolver dicha solicitud.'
Como se aprecia, lo que CNE está solicitando es que se realice una interpretación de la regulación para determinar qué tasa de WACC debió utilizarse a partir del mes de agosto de 2023 para calcular los cargos mensuales previstos en el contrato de prestación de servicios de transporte. Esto es un asunto judicial y no administrativo.
El asunto que CNE pretende someter a la decisión de la CREG es un asunto judicial sobre un contrato que no se refiere a la utilización de infraestructura por parte de CNE para competirle a PROMIGAS. Por lo tanto, la competencia para resolver este asunto sería del juez del contrato.
En efecto, los contratos de transporte de gas natural que celebraron las partes señalan la forma en que se aplicarán los cambios regulatorios en materia tarifaria en los siguientes términos:
Tarifa de Transporte Firme o Tarifa: Cargo por KPC o KPCD – año que EL REMITENTE PRIMARIO pagará al TRANSPORTADOR por el Servicio de Transporte de la CC Total, según las Resoluciones 126 de 2010, 122 de 2012, 068 de 2013, 082 de 2014, 040 de 2015 y 084 de 2016 de la CREG, o aquellas normas que las sustituyan o modifiquen, de acuerdo con la Cláusula 5 del presente Contrato. La Tarifa de Transporte Firme considera el Cargo Fijo más el Cargo por AO&M, el cual es convertido a Dólares con la tasa representativa del último día del Mes que se factura. Para efectos de este Contrato será la Tarifa regulada por la CREG establecida para los Tramos del Sistema de Transporte en la Capacidad Contratada Total y que a la fecha de suscripción del presente Contrato corresponde a la Resolución CREG 084 de 2016 o aquella que la modifique o sustituya.
5 CLÁUSULA QUINTA: PAGO DEL SERVICIO Y TARIFAS.-
5.1 Para la CC aplicable a cada periodo señalado en la Cláusula 11, a partir de la Fecha de Iniciación del Servicio y durante la vigencia del presente Contrato, EL REMITENTE PRIMARIO estará obligado con EL TRANSPORTADOR a pagar mensualmente como contraprestación por el servicio, la Tarifa de Transporte Firme de acuerdo con la Pareja de Cargos 100% Fijo y 0% Variable más el Cargo por A&OM, de conformidad con lo establecido en las Resoluciones, 122 de 2012, 068 de 2013, 082 de 2014, 040 de 2015 y 084 de 2016 expedidas por la CREG, que definen los ingresos del transportador o aquellas que la modifiquen o sustituyan los cargos tarifarios aplicables al momento de suscripción del presente Contrato de Transporte.
Actualización de la Tarifa: Considerando que la Tarifa de acuerdo con la Pareja de Cargos y Tarifas relacionadas en el numeral 5.1 estipulada en el presente Contrato se encuentra expresada en dólares americanos y pesos colombianos de diciembre 31 de 2009, éstas deberán actualizarse anualmente (a partir del 1 de enero de cada año) de acuerdo con la metodología establecida en la Resolución 126 de 2010, o aquellas que la modifiquen o sustituyan.
Por su parte, en las cláusulas 5.7 del contrato P-CNE-CF-001-2016 y 5.8 del contrato P-CNE-CF-003-2017 se estableció lo siguiente:
5.7 NUEVA LEY
5.7.1 Las Partes aceptan que en caso que la CREG o cualquier otra Autoridad Competente expida alguna norma jurídica que establezca nuevos cargos o aplicación a dicha nueva norma jurídica, en los términos y condiciones en ella establecidos.
5.7.2 Si existe una diferencia entre las Partes respecto de la interpretación que debe darse a la nueva norma jurídica, las Partes podrán solicitar a la CREG o a la Autoridad Competente que haya expedido dicha nueva norma, un pronunciamiento respecto de la interpretación que debe dársele. Si las Partes están de acuerdo con el pronunciamiento, se acogerán a éste para la resolución de la diferencia; en caso contrario, las Partes podrán acudir al procedimiento establecido en la Cláusula de Resolución de Controversias.
Como se aprecia, las partes inclusive acordaron que podían acudir a pedir concepto a la CREG pero que si la diferencia subsistía debían acudir a la cláusula de resolución de controversias. Es decir, las partes aceptan que la opinión de la CREG no es obligatoria y nunca consideraron que el mecanismo de solución del artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994 era aplicable.
Por su parte, la cláusula décima sexta de ambos contratos, que regula la Resolución de Controversias, establece que, si las partes no llegan a un acuerdo directo, el asunto será resuelto por árbitros:
16 CLÁUSULA DÉCIMO SEXTA: RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.-
16.1 Cualquier disputa que se presente entre las Partes con ocasión del presente Contrato, se resolverá así:
16.1.1 Por acuerdo directo entre las Partes, el cual constará en acta suscrita por los representantes de las Partes, o quienes hagan sus veces. La etapa de acuerdo directo se entenderá fallida si las Partes no han llegado a un acuerdo dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha en que una Parte notifique a la otra de la discrepancia.
16.1.2 El(os) árbitro(s) será(n) designado(s) de común acuerdo por las Partes, de la lista del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. La organización interna del Tribunal, se sujetará a las reglas previstas para el arbitraje institucional de la Cámara de Comercio de Bogotá; Las Partes acuerdan un plazo de quince (15) días calendarios, contados a partir del momento en que una de las Partes le comunica a la otra de la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, para proceder a la designación por mutuo acuerdo. A falta de acuerdo, será(n) designado(s) por el Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.
En caso de persistir la controversia, las Partes acuerdan que la misma, excepto cuando se trate de controversias que impliquen el ejercicio de la acción ejecutiva, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento, que funcionará en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, el cual se sujetará al reglamento del Centro, conforme las reglas que se exponen en el siguiente numeral.
Si la discrepancia tiene una cuantía inferior o igual a mil ochocientos (1.800) salarios mínimos mensuales vigentes, el Tribunal estará integrado por un árbitro único; si la discrepancia tiene una cuantía superior a mil ochocientos (1.800) salarios mínimos, el Tribunal estará integrado por tres árbitros. Toda controversia se resolverá como si tuviera carácter jurídico. El(los) árbitro(s) será(n) abogado(s) en ejercicio y decidirá(n) en derecho. Si existe un componente de carácter técnico en la controversia, el(los) árbitro(s) será(n) abogado(s) y deberá(n) ordenar la práctica de una prueba pericial, designando como perito(s) a experto(s) en la materia.
La decisión deberá ser proferida dentro del plazo establecido en la Normatividad vigente, previa aceptación del nombramiento del(los) árbitro(s), según corresponda. Por este mismo medio también se decidirán las diferencias respecto a la existencia, validez, aplicación e interpretación de esta cláusula compromisoria. Las tarifas de gastos y honorarios se regirán por el reglamento de este Centro y su cancelación se hará por las Partes de acuerdo a lo dispuesto por la ley Colombiana y a lo determinado en el laudo correspondiente.
16.2 El acuerdo a que se llegue en la etapa de arreglo directo y/o el laudo arbitral serán de obligatorio cumplimiento para las Partes. Cualquiera de ellas podrá exigir su cumplimiento mediante proceso ejecutivo, caso en el cual el acta donde se consigne el acuerdo o el laudo prestará mérito ejecutivo.
16.3 Las controversias sobre calidad del Gas no se someterán al mismo procedimiento señalado en los numerales anteriores, sino que se someterán a conocimiento y decisión de las autoridades de la justicia ordinaria colombiana.
Es decir, las partes expresamente pactaron que las diferencias que surgieren sobre la aplicación de regulación sobre los cargos pactados en el contrato se consideraba un asunto judicial y que, si no lograban solucionarlo de común acuerdo, acudirían a arbitramento.
El cambio regulatorio se consideró incorporado de forma inmediata al contrato y como un asunto contractual que le corresponde resolver en última instancia al juez del contrato.
Solamente en el caso de que PROMIGAS estuviese aplicando de forma diferencial el WACC a sus clientes podría considerarse que el conflicto se enmarca en las finalidades del artículo 73 de la Ley 142 de 1994. Ese no es el caso y, en consecuencia, la CREG no tiene competencia para resolver el asunto.
Cualquier decisión que se tome sobre el aspecto planteado por CNE, implicaría que la CREG asumiera funciones jurisdiccionales para lo cual carece de competencia.
2. En todo caso, y en el evento de que la CREG continúe adelante el procedimiento, PROMIGAS ha facturado correctamente el servicio prestado y, por lo tanto, no puede accederse a las peticiones de CNE.
Como paso a explicar, respecto de los contratos P-CNE-CF-001-2016 y P-CNE-CF-003-2017, la modificación del WACC debía aplicarse desde la fecha de entrada en vigencia de la Resolución CREG 102 002 de 2023, por cuanto: (i) así lo prevé la regulación, y; (ii) así lo establecían los contratos.
2.1. En los contratos estaba pactado que si la regulación establecía o modificaba los cargos de acceso esas modificaciones se aplicarían de forma inmediata.
Lo primero que debe tenerse en cuenta es que, en concordancia con la legislación, desde un comienzo las partes de los contratos de transporte de gas natural objeto de este trámite señalaron y aceptaron que los cargos se establecerían de conformidad con lo señalado en las Resoluciones de la CREG o en las normas que modificarán, derogaran o sustituyeran esas Resoluciones. Así, en los contratos se estableció lo siguiente:
Tarifa de Transporte Firme o Tarifa: Cargo por KPC o KPCD – año que EL REMITENTE PRIMARIO pagará al TRANSPORTADOR por el Servicio de Transporte de la CC Total, según las Resoluciones 126 de 2010, 122 de 2012, 068 de 2013, 082 de 2014, 040 de 2015 y 084 de 2016 de la CREG, o aquellas normas que las sustituyan o modifiquen, de acuerdo con la Cláusula 5 del presente Contrato. La Tarifa de Transporte Firme considera el Cargo Fijo más el Cargo por AO&M, el cual es convertido a Dólares con la tasa representativa del último día del Mes que se factura. Para efectos de este Contrato será la Tarifa regulada por la CREG establecida para los Tramos del Sistema de Transporte en la Capacidad Contratada Total y que a la fecha de suscripción del presente Contrato corresponde a la Resolución CREG 084 de 2016 o aquella que la modifique o sustituya.
5 CLÁUSULA QUINTA: PAGO DEL SERVICIO Y TARIFAS.-
5.1 Para la CC aplicable a cada periodo señalado en la Cláusula 11, a partir de la Fecha de Iniciación del Servicio y durante la vigencia del presente Contrato, EL REMITENTE PRIMARIO estará obligado con EL TRANSPORTADOR a pagar mensualmente como contraprestación por el servicio, la Tarifa de Transporte Firme de acuerdo con la Pareja de Cargos 100% Fijo y 0% Variable más el Cargo por A&OM, de conformidad con lo establecido en las Resoluciones, 122 de 2012, 068 de 2013, 082 de 2014, 040 de 2015 y 084 de 2016 expedidas por la CREG, que definen los ingresos del transportador o aquellas que la modifiquen o sustituyan los cargos tarifarios aplicables al momento de suscripción del presente Contrato de Transporte.
Actualización de la Tarifa: Considerando que la Tarifa de acuerdo con la Pareja de Cargos y Tarifas relacionadas en el numeral 5.1 estipulada en el presente Contrato se encuentra expresada en dólares americanos y pesos colombianos de diciembre 31 de 2009, éstas deberán actualizarse anualmente (a partir del 1 de enero de cada año) de acuerdo con la metodología establecida en la Resolución 126 de 2010, o aquellas que la modifiquen o sustituyan.
Por su parte, en las cláusulas 5.7 del contrato P-CNE-CF-001-2016 y 5.8 del contrato P-CNE-CF-003-2017 se estableció lo siguiente:
5.7 NUEVA LEY
5.7.1 Las Partes aceptan que en caso que la CREG o cualquier otra Autoridad Competente expida alguna norma jurídica que establezca nuevos cargos o modifique los cargos o aspectos técnicos existentes para el Servicio se dará aplicación a dicha nueva norma jurídica, en los términos y condiciones en ella establecidos.
5.7.2 Si existe una diferencia entre las Partes respecto de la interpretación que debe darse a la nueva norma jurídica, las Partes podrán solicitar a la CREG o a la Autoridad Competente que haya expedido dicha nueva norma, un pronunciamiento respecto de la interpretación que debe dársele. Si las Partes están de acuerdo con el pronunciamiento, se acogerán a éste para la resolución de la diferencia; en caso contrario, las Partes podrán acudir al procedimiento establecido en la Cláusula de Resolución de Controversias.
Así las cosas, en aplicación de la legislación de servicios públicos domiciliarios, en los contratos está claramente acordado que las modificaciones de la regulación respecto de los cargos se incorporarían al mismo desde el momento en que lo señalara la normativa expedida por la autoridad competente.
3.1. Los cargos del contrato de transporte no es un asunto que la ley haya dejado a la libre voluntad de las empresas, sino que por el contrario, es un tema que debe ser fijado por las Comisiones de Regulación.
Los contratos de transporte son aquellos denominados por la jurisprudencia del Consejo de Estado, como contratos regulados, y que la doctrina ha denominado de naturaleza mixta(33). En efecto, estos contratos de transporte, al igual que los contratos de servicios públicos de condiciones uniformes o los contratos de concesión, se rigen, en primer lugar, por lo dispuesto en la ley y el reglamento, y en segundo lugar por lo que pacten las partes.
Sobre el particular, la Corte Constitucional, refiriéndose a los contratos de condiciones uniformes, señaló lo siguiente:
'La relación jurídica entre el usuario y las empresas de servicios públicos domiciliarios es, en algunos aspectos y respecto de ciertos servicios, una relación legal y reglamentaria, estrictamente objetiva, que se concreta en un derecho a la prestación legal del servicio en los términos precisos de su reglamentación, sin que se excluya la aplicación de normas de derecho privado en materias no reguladas por la ley'.
(...)
'No es entonces exótico que la relación jurídica entre usuario y empresa de servicios públicos sea simultáneamente estatutaria y contractual. En materia de servicios públicos domiciliarios, por el contrario, esta es la regla general, debido a que su prestación involucra derechos constitucionales - salud, educación, seguridad social, etc. - y su reglamentación administrativa obedece a intereses públicos determinados, quedando reservada su gestión, control y vigilancia a los organismos del Estado'(34)
Y en sentencia C-263 de 1996, señaló:
'En la ley 142 de 1992 las relaciones jurídicas entre los usuarios y las empresas prestatarias de los servicios públicos domiciliarios, tienen fundamentalmente una base contractual. El contrato, "uniforme, consensual en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ellas para ofrecerlas a un número de usuarios no determinados", se rige por las disposiciones de dicha ley, por las condiciones especiales que se pactan con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalan las empresas de servicios públicos, y por las normas del Código del Comercio y del Código Civil (art. 128, inciso 1 y 132, inciso 1). Por lo tanto, dicha relación jurídica no sólo se gobierna por las estipulaciones contractuales y el derecho privado, sino por el derecho público, contenido en las normas de la Constitución y de la ley que establecen el régimen o estatuto jurídico de los servicios públicos domiciliarios, las cuales son de orden público y de imperativo cumplimiento, porque están destinadas a asegurar la calidad y la eficiencia en la prestación de los servicios, el ejercicio, la efectividad y la protección de los derechos de los usuarios, y a impedir que las empresas de servicios públicos abusen de su posición dominante.'
En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha expresado lo siguiente:
'En concepto de la Sala este es un contrato de los denominados regulados, porque su contenido está definido, en primer lugar, por la ley y el reglamento, y en segundo lugar por la empresa al señalar las condiciones uniformes en que prestará el servicio y en casos especiales en forma conjunta por usuarios y la empresa, cuando en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pacten algunas condiciones o cláusulas particulares.(35)
La fijación de los cargos es un asunto que, en ejercicio de la facultad de intervención, la Ley 142 y 143 de 1994 ha asignado a la CREG.
En efecto, el transporte de gas se encuentra dentro de un régimen tarifario de libertad regulada, esto es, un régimen de tarifas conforme al cual la comisión de regulación respectiva fijará los criterios y la metodología a partir de la cual las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos al usuario o consumidor. (Artículo 14.10 de la Ley 142 de 1994).
Les corresponde a las Comisiones de Regulación establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88 de la Ley 142 de 1994. (Artículo 73.11 de la Ley 142 de 1994).
De esta manera, cuando la CREG establece las fórmulas tarifarias y los mecanismos de modificación de estas, no les es posible a los operadores aplicar una decisión distinta a la adoptada por el regulador, toda vez que se haría inocua la función de regulación y no podría por esta vía cumplirse la finalidad de intervención del Estado en la economía.
No debe olvidarse que dentro de los principios del régimen tarifario colombiano se encuentra el de la suficiencia financiera, el cual ha sido entendido por la Corte Constitucional como 'la fórmula tarifaria que garantiza la recuperación de los costos y gastos de operación, incluyendo la expansión, reposición y el mantenimiento de la infraestructura. Las tarifas deben incluso ser suficientes para remunerar a los accionistas de la misma forma que habrían sido remunerados en una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable.(36)
Precisamente el WACC es el componente de la fórmula tarifaria que busca remunerar a los accionistas en la forma en que lo serían en una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable.
De esta manera, debo reiterar que no es potestativo de las empresas de servicios públicos decidir si aplican o no las medidas adoptadas por el regulador con fines de intervención del Estado en la economía, y que por lo tanto, las modificaciones en los componentes de las fórmulas tarifarias establecidas por la CREG constituyen normas de obligatorio cumplimiento.
Es decir, que el valor y la forma como se determinan los cargos de acceso no son un aspecto que el legislador haya querido dejar a la libre voluntad de empresas, sino que ha querido reservar al Estado, en ejercicio de su facultad de intervención, y el hecho de que se haya celebrado un contrato bajo un régimen, tampoco implica que la CREG haya perdido competencia para definir dicho régimen, ni mucho menos que las partes del contrato tienen derechos adquiridos sobre la fórmula y metodología vigentes al momento de celebrar el contrato.
Respecto a la incorporación inmediata a los contratos de naturaleza mixta de los cambios regulatorios, el celebérrimo profesor francés André De Laubadére(37) señala lo siguiente:
'Ahora bien, ciertos contratos administrativos tienen al respecto una naturaleza mixta; por una parte, ellos crean una situación contractual, pero por otra ellos se limitan a aplicar al contratante elementos de un estatuto legal o reglamentario.
En los actos de naturaleza mixta contentiva de disposiciones contractuales y disposiciones estatutarias, es muy importante hacer la distinción entre estas dos categorías de disposiciones, especialmente desde el punto de vista de su modificación posterior: mientras que las disposiciones contractuales benefician del régimen jurídico del contrato y no pueden ser afectadas por medio de disposiciones generales nuevas, las disposiciones estatutarias se modifican automáticamente cuando los reglamentos que las establecieron cambian.'
En esta medida puede afirmarse que en este caso se da aplicación a las previsiones del artículo 978 (38)' del Código de Comercio colombiano que descarta cualquier interpretación de derechos adquiridos respecto de precios regulados por el Gobierno, lo mismo que cualquiera que pretenda que las facultades del regulador se extinguen por la incorporación a los contratos de esos precios.
En el presente caso, el artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021, la vigente cuando se celebraron los contratos, es absolutamente claro en indicar que, mensualmente y hasta tanto los actos administrativos de actualización de los cargos a los que se refiere el Artículo 10 y siguientes de esa Resolución queden en firme, los agentes transportadores aplicarán los cargos, de acuerdo con el procedimiento señalado en ese artículo 6. Así, el inciso tercero del artículo 6 señala:
Los agentes transportadores aplicarán los cargos resultantes para el cobro del transporte siguiendo el procedimiento que se describe en los siguientes literales de manera mensual, y hasta que se actualicen los cargos, acorde con el Artículo 10 y siguientes de aplicación de la presente metodología, y estos se encuentren en firme. Los cargos regulados resultantes de la aplicación de este procedimiento reemplazarán los cargos regulados vigentes definidos con base en la resolución CREG 126 de 2010. (Resaltado fuera del texto).
Como se observa, el mencionado artículo consagra el mandato al transportador de ejecutar el procedimiento de cálculo de cargos de manera mensual y aplicar los cargos resultantes para el cobro del servicio de transporte, hasta que se expidan los cargos en razón al Artículo 10 de la metodología.
En adición, no solo el art 6o de la Resolución CREG 175 de 2021 impone el mandato de aplicar los cargos resultantes para el cobro del transporte siguiendo el procedimiento señalado en la norma mensualmente y hasta tanto se expidan los cargos en desarrollo de la segunda etapa de la metodología tarifaria, sino que la Resolución CREG No. 102 002 establece que el WACC de 11,88%, vigente a partir de la entrada en vigencia de la norma, es el que rige “para la actividad de transporte de gas en la remuneración de los servicios de capacidad a través de cargos fijos, Tkc, servicios de volumen a través de cargos variables, Tkv y por servicios de transporte a través de ingreso regulado, Tkip...”.
Refuerza lo anterior lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021, al señalar que en los casos en que los sistemas de transporte no tengan en trámite actualización de cargos con base en el artículo 7o de la citada resolución, “los transportadores deberán aplicar los procedimientos descritos en el presente artículo, a partir del primer día calendario del décimo mes siguiente a la entrada en vigencia de la presente resolución”. Es decir, que a partir o desde el 1 de septiembre de 2022, PROMIGAS debe aplicar todos los procedimientos consagrados en el artículo 6o, lo que significa que el cálculo y aplicación de los cargos para el cobro del servicio de transporte no se realiza por una única vez, como equivocadamente sugieren los conceptos no obligatorios de la CREG, sino que tiene vocación de calcularse y aplicarse en muchas ocasiones, desde el 1 de septiembre de 2022, y de manera mensual y hasta que se definan los cargos en desarrollo de lo establecido en el art 10 de la misma resolución, conforme el mandato de los incisos 1 y 3 del artículo 6o antes citado.
Si el procedimiento previsto en el artículo 6o de la Resolución 175 de 2021 solamente debía aplicarse una única vez, el acto administrativo no habría utilizado los términos 'a partir', 'de manera mensual' y 'hasta que'. En ese caso, la Resolución 175 de 2021 habría señalado una fecha cierta en la que los transportadores aplicarían, por una única vez, ese procedimiento.
Esta forma de aplicación mensual de los cargos hasta tanto se aprobará los cargos en la segunda etapa, se aprecia igualmente en el proyecto de Resolución que se hizo público mediante la Resolución 160 de 2020 de la CREG, el cual en su artículo 5o señalaba lo siguiente:
Artículo 5o. Primera Etapa. A partir del mes siguiente a la entrada en vigencia de la presente resolución, los agentes transportadores deberán aplicar el procedimiento que se describe en los siguientes literales para el cobro de los cargos de transporte, de manera mensual y hasta que la CREG defina los cargos en la segunda etapa de aplicación de la presente metodología y estos se encuentren en firme. La aplicación de este procedimiento reemplazará los cargos regulados vigentes definidos con base en la resolución CREG 126 de 2010.
Teniendo en cuenta que la Resolución CREG 102 002 de 2023 fue publicada en el Diario Oficial el 21 de junio de 2023 y que, según el artículo 3 de esa Resolución, dicho acto administrativo 'rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y deroga las normas que le sean contrarias', la empresa que represento al dar aplicación al artículo 6o de la Resolución 175 de 2021, utilizó la tasa de descuento prevista en esa Resolución desde el 1 de agosto de 2023, actualmente vigente.
Según lo ha explicado la Corte Constitucional, la derogatoria puede ser expresa o tácita y estos tipos de derogatoria ocurren en los siguientes casos:
'En este orden de ideas, en cuanto al procedimiento de pérdida de vigencia, el ordenamiento positivo distingue entre la derogatoria expresa y la derogatoria tácita. La primera se produce cuando explícitamente una nueva disposición suprime formalmente a una anterior; mientras que, la segunda, supone la existencia de una norma posterior que contiene disposiciones incompatibles con aquella que le sirve de precedente. A estas categorías se suma la denominada derogatoria orgánica, en algunas ocasiones identificada como una expresión de derogatoria tácita, la cual tiene ocurrencia en aquellos casos en que es promulgada una regulación integral sobre una materia a la que se refiere una disposición, aunque no haya incompatibilidad entre sus mandatos.(39)
En este caso, la Resolución CREG No. 102 002 de 2023 expresamente señaló que modificaba el artículo 4o de la Resolución CREG 103 de 2021 que fijaba el WACC en 10,94% e indicó que entraba regir desde su publicación y que derogaba las normas que fueran contrarias, nos encontramos frente a una derogación de lo que establecía el artículo 4o de la de la Resolución CREG 103 de 2021.
Ahora bien, la única forma en que el artículo 4o de la Resolución CREG 103 de 2021 podía seguir produciendo efectos es que se considere la viabilidad de una aplicación ultraactiva de ese artículo.
Pues bien, ello no ocurre en este caso por cuanto:
1. Según lo indica la jurisprudencia(40), la ultraactividad está “ligada al principio de que todo hecho, acto o negocio jurídico se rige por la ley vigente al momento de su ocurrencia, realización o celebración. Dentro de la Teoría General del Derecho, es clara la aplicación del principio "Tempus regit actus", que se traduce en que la norma vigente al momento de sucederse los hechos por ella prevista, es la que se aplica a esos hechos, aunque la norma haya sido derogada después.”. En este caso, y como se explicó, si bien es posible que se sostenga que al momento de celebrarse el contrato no había sido publicada la Resolución CREG No. 102 002 de 2023, lo cierto es que en virtud del contrato y de la naturaleza de éste (contrato regulado o mixto), una vez publicada dicha Resolución, ésta debe aplicarse de forma inmediata.
2. Según la sentencia antes citada, la otra posibilidad de aplicación ultraactiva de una norma es que el legislador ordene “que ciertas disposiciones legales formalmente derogadas, continúen produciendo efectos en torno a determinadas hipótesis, dada la favorabilidad que ellas puedan reportar a sus destinatarios.” En el presente caso, en la Resolución CREG No. 102 002 de 2023 se establece que el artículo quedó modificado y que la nueva disposición entró a regir desde la fecha de publicación de dicha Resolución. Es decir, en lugar de preverse una aplicación ultraactiva del artículo derogado, lo que se señaló fue que la nueva norma empezaba a regir inmediatamente.
En consecuencia, PROMIGAS no puede aplicar una tasa de descuento derogada y, por demás, no ha encontrado ninguna disposición en la Resolución CREG 175 de 2021 que indique que, para la primera aplicación prevista en el artículo 6, sea necesario aplicar la tasa de descuento de la Resolución CREG 103 de 2021, incluso si esta se encuentra derogada. En consecuencia, al no existir norma jurídica alguna que establezca la obligación de dar aplicación a la tasa de descuento consagrada en la Resolución CREG 103 de 2021, PROMIGAS está liquidando y facturando el servicio prestado de acuerdo con lo previsto en el contrato y la regulación.
Por lo tanto, para los contratos objeto de este proceso, en virtud de lo antes explicado, el WACC establecido en CREG No. 102 002 de 2023 empezó a aplicarse desde la fecha en que entró en vigencia, en razón del mandato consagrado en el párrafo tercero del artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021:
Los agentes transportadores aplicarán los cargos resultantes para el cobro del transporte siguiendo el procedimiento que se describe en los siguientes literales de manera mensual, y hasta que se actualicen los cargos, acorde con el Artículo 10 y siguientes de aplicación de la presente metodología, y estos se encuentren en firme. Los cargos regulados resultantes de la aplicación de este procedimiento reemplazarán los cargos regulados vigentes definidos con base en la resolución CREG 126 de 2010.
En efecto, de no existir la norma consagrada en el párrafo tercero del artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021, no sería posible la aplicación del WACC establecido en CREG No. 102 002 de 2023 durante la vigencia de la primera aplicación de la metodología tarifaria consagrada en el citado art. 6. Y, como quiera, que la norma consagrada en el párrafo tercero del artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021 es una norma de orden público, clara y expresa, debe ser cumplida por el transportador hasta tanto no se proceda a su derogatoria o modificación.
Recuérdese que el artículo 27 del Código Civil dispone que 'Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.. En este sentido, nos sorprende que la CREG, pese a la redacción de una norma clara, haya expedido unos conceptos e interpretaciones de la misma que se alejan del sentido gramatical y expreso contenido en la misma. Si lo que la CREG quería consagrar era lo que señala en sus distintos conceptos, la redacción de los párrafos primero y tercero del artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021 debía ser otra, como se señala en la siguiente tabla a manera de ejemplo:
(…)
Como se observa de la ejemplificación antes expuesta, una es la redacción de la norma vigente, la cual es expresa y clara en sí misma, y otra es la redacción que no tiene y que reflejaría la forma en que CNE quiere que se aplique la norma. Sin embargo, en derecho, el querer de la autoridad pública debe estar plasmado en normas jurídicas, amparadas por el principio de legalidad y jerarquía normativa, e interpretada conforme las normas del Código Civil y no simplemente en conceptos o respuestas a preguntas sobre la regulación. De esta manera, siendo claro su contenido, y que la aplicación de los cargos es el resultado del procedimiento establecido en los literales a) al d) del art 6 que debe seguirse “de manera mensual”, no se puede cumplir la norma de manera distinta a lo establecido en ella, mientras se encuentre vigente.
En el caso de los contratos objeto de este proceso, una vez entró en vigencia la Resolución CREG 102 002 de 2023, PROMIGAS ajustó la tarifa a la nueva regulación, según lo establece en el párrafo tercero del artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021 y en las cláusulas 5.8 y 5.7 de los contratos en concordancia con el hecho de que el contrato es de los denominados contratos mixtos o contratos o regulados.
3.2. Inexistencia de desacuerdo respecto de facturas sobre las que no se presentó reclamo alguno o no se convocó tribunal de arbitramento
Tal y como lo reconoce la propia CNE en su solicitud, dicha empresa solamente presentó objeciones respecto de las siguientes facturas:
| Mes de facturación glosado | Mes de Servicio | Valor Glosado | Valor Pagado |
| abr-24 | mar-24 | $1.450.745.247 | $34.414.597.817 |
| may-24 | abr-24 | $1.445.414.997 | $33.421.363.455 |
| jun-24 | may-24 | $1.511.114.339 | $35.143.317.457 |
| jul-24 | jun-24 | $1.454.665.880 | $34.040.158.558 |
Las facturas anteriores a esas fechas nunca fueron objeto de rechazo o reclamación por parte del CNE.
Por lo tanto, es claro que no existía una discrepancia entre las partes respecto de facturas anteriores a las antes mencionadas.
Es más, de acuerdo con lo señalado en las cláusulas 8.1.2. de los contratos(41), es claro que el plazo para plantear la diferencia respecto de facturas de más de 5 meses de expedidas transcurrió y, en consecuencia, no es posible pretender que se resuelva un conflicto que no fue planteado oportunamente.
Adicionalmente, y de conformidad con lo señalado en las cláusulas 8.1.1.11 del contrato P-CNE-CF-003-2017(42) y 8.1.1.10. del contrato P-CNE-CF-001-2016(43), dado que pasaron más de 20 días desde la fecha en que PROMIGAS manifestó que no estaba de acuerdo con las objeciones planteadas por CNE sobre las facturas correspondientes a los meses de abril a julio de 2024, sin que CNE hubiese convocado un Tribunal de Arbitramento, es claro que CNE dejó de estar en desacuerdo y, en consecuencia, no existe ningún conflicto que resolver.
Finalmente, para sustentar sus argumentos, Promigas S.A. E.S.P. solicitó la práctica de las siguientes pruebas:
“Solicito que se decreten y tengan como pruebas las siguientes:
I. Documentales
1. Comunicación remitida el 24 de julio de 2023 por PROMIGAS al Gestor del Mercado de Gas Natural, en la que se reportó la tarifa aplicable en el BEO a partir del 1 de agosto de 2023.
II. Testimoniales
1. El testimonio de Elvira Margarita Peinado Vengoechea, identificada con Cédula de Ciudadanía No. 32.744.957, para que testifique respecto de lo que le conste en relación con el desarrollo de la etapa precontractual de los contratos celebrados entre PROMIGAS y CNE, el análisis desarrollado por PROMIGAS en relación con la tarifa aplicable a los contratos de transporte de gas natural celebrados entre PROMIGAS y CNE y la publicidad que se dio a la tarifa aplicable a los contratos de transporte de gas natural celebrados entre PROMIGAS y CNE.
2. El testimonio de Mauricio Salomón Arcieri Cabrera, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 72.174.506, para que testifique respecto de lo que le conste en relación con el desarrollo de la etapa precontractual de los contratos celebrados entre PROMIGAS y CNE, el análisis desarrollado por PROMIGAS en relación con la tarifa aplicable a los contratos de transporte de gas natural celebrados entre PROMIGAS y CNE y el origen de los conflictos que se han suscitado con ocasión de los contratos de transporte de gas natural celebrados entre PROMIGAS y CNE.
III. Oficios
1. Se oficie a la Bolsa Mercantil de Colombia –en su calidad de Gestor del Mercado de Gas Natural en Colombia–, la Comisión de Regulación de Energía y Gas y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para que certifiquen en qué fecha les fue comunicado por PROMIGAS obre la publicación en el Boletín Electrónico de Operaciones-BEO de la Actualización de la tarifa de transporte según la Resolución CREG 175 de 2021 y modificaciones.
2. Se oficie a la CREG para que remita los análisis financieros que se realizaron para la expedición de la Resolución CREG No. 102 002 de 2023 e incrementar el WACC a 11,88% o se incorpore a este expediente esa información.”
3. Análisis frente al pronunciamiento hecho por parte Promigas S.A. E.S.P.
3.1. Análisis de las pruebas solicitadas por Promigas
Dentro de su pronunciamiento, Promigas solicita la práctica de una prueba testimonial “respecto de lo que le conste en relación con el desarrollo de la etapa precontractual de los contratos celebrados entre PROMIGAS y CNE, el análisis desarrollado por PROMIGAS en relación con la tarifa aplicable a los contratos de transporte de gas natural celebrados entre PROMIGAS y CNE y la publicidad que se dio a la tarifa aplicable a los contratos de transporte de gas natural celebrados entre PROMIGAS y CNE”.
En relación con lo anterior, se debe tener en cuenta que las pruebas dentro de una actuación administrativa o judicial son medios señalados por el legislador, dentro del ordenamiento jurídico, para crear en la autoridad administrativa o en el juzgador, la certeza o el convencimiento sobre la verdad de los hechos que son materia de las actuaciones o los procesos que se adelanten, con el fin de que los mismos apliquen el ordenamiento positivo a los casos concretos.
El Código General del Proceso, CGP, establece en sus artículos 168 y 176, que las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos, por lo que le corresponde al juez exponer siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba. Igualmente, se atribuye al juez la facultad de rechazar, de manera motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles.
De acuerdo con lo anterior, el decreto y práctica de pruebas se sujeta al cumplimiento de unos requisitos de existencia, validez y eficacia, para que sea viable su aplicación. Tales requisitos son la pertinencia, la idoneidad y la conducencia, los cuales son principios que hacen parte de lo que la doctrina ha denominado los “requisitos intrínsecos y extrínsecos de la prueba.(44)
Frente a la pertinencia, la jurisprudencia ha expuesto lo siguiente:
“el análisis sobre la pertinencia de la prueba se refiere a que la misma guarde relación con el objeto del proceso, como lo establece el artículo 178 del C.P.C. A renglón seguido, la norma señala que se rechazarán las pruebas legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas(45). (se subraya)
También ha dicho que “la pertinencia se refiere a la relación de la prueba con lo debatido.(46)
Y en el mismo sentido que:
“la pertinencia, tiene que ver con que dicha prueba no solo sea permitida por la Ley, (…) sino que la misma tenga una relación directa con lo que es objeto de debate. Lo anterior significa, que para efectos de determinar la pertinencia, el Juez debe estudiar si verdaderamente existe una relación directa entre la prueba y el hecho objeto de debate, para luego de ello rechazar aquellos medios probatorios que no resultan idóneos frente al problema jurídico a resolver.(47) (se subraya)
Asimismo, la Honorable Corte Constitucional ha dicho lo siguiente:
“(…) concierne al ámbito de competencia exclusiva de la respectiva autoridad judicial, la determinación acerca de la validez, aptitud, pertinencia y conducencia de las pruebas a partir de las cuales formará su convencimiento y sustentará la decisión final del litigio. (…) En consecuencia, la negativa a ordenar la práctica de determinadas pruebas 'sólo puede obedecer a la circunstancia de que ellas no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o que estén legalmente prohibidas o sean ineficaces o versen sobre hechos notoriamente impertinentes o se las considere manifiestamente superfluas.(48) (subrayas propias)
Sobre la conducencia de la prueba, ha expuesto el Honorable Consejo de Estado, que “La conducencia consiste en que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho.(49)
Así mismo, el Alto Tribunal de lo contencioso administrativo ha señalado:
“Ahora bien. En cuanto concierne a la presunta violación de los artículos 56 y 59 del C.C.A.; y 29 de la Constitución Política de Colombia, la Sala debe precisar que si bien en la vía gubernativa los administrados tienen derecho a pedir la práctica de pruebas, el hecho de no decretarlas en razón de su inconducencia en forma justificada, no constituye ninguna irregularidad capaz de infirmar la legalidad del acto cuestionado.(50)
Finalmente, para el caso de los requisitos extrínsecos que deben cumplirse en materia probatoria, estos están relacionados con la oportunidad procesal y sus formalidades para el decreto y práctica.
Teniendo en cuenta lo anterior, si bien el artículo 40 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, permite a las partes solicitar pruebas dentro de las oportunidades procesales previstas en una actuación administrativa, como parte de los requisitos extrínsecos, también es cierto que no es suficiente con que dicha solicitud se realice dentro de la oportunidad procesal prevista, sino que para que estas pruebas sean decretadas, practicadas y controvertidas, deben cumplir los presupuestos generales y los principios para la aplicación de la prueba, so pena de que las mismas sean rechazadas.
Es por esto que, el decreto y práctica de la prueba no es automática, toda vez que, que previo a tomar cualquier decisión respecto a la prueba, el juez deberá analizar si aquella es conducente, pertinente y útil. Esto más aun considerando que, la Ley 142 de 1994 en su artículo 109 establece:
“ARTÍCULO 109. Funcionario para la práctica de pruebas y decisión de recursos. Al practicar pruebas, las funciones que corresponderían al juez en un proceso civil las cumplirá la autoridad, o la persona que acuerden la autoridad y el interesado; o cuando parezca indispensable para garantizar la imparcialidad y el debido proceso y el interesado lo solicite, la que designe o contrate para el efecto el Superintendente de Servicios Públicos. Este, a su vez, podrá designar o contratar otra autoridad o persona para que cumpla las funciones que en este capítulo se le atribuyen. (…)” (Resaltado fuera de texto)
A partir de lo expuesto, dentro del Auto 0000307 de 26 de agosto de 2024 se precisó lo siguiente sobre el objeto de la actuación administrativa:
“PRIMERO. Ordénese la formación de un expediente administrativo con el objeto de resolver el conflicto entre la empresa CNE OIL & GAS S.A.S. y PROMIGAS E.S.P. S.A en lo referente a las peticiones formuladas en los numerales 1, 2 y 3 de su solicitud para pronunciarse sobre la correcta aplicación de la regulación en materia de la tasa de descuento dentro de la actividad de transporte de gas natural y establecer la tasa de descuento que aplicable a estos contratos.”
En este sentido, a partir del objeto de la actuación administrativa, se advierte que, la presente actuación versa sobre un asunto jurídico-regulatorio de naturaleza normativa (i.e. interpretación y alcance de la regulación), el cual está dirigido a establecer el alcance y aplicación de la regulación en materia de la tasa de descuento dentro de la actividad de transporte de gas natural.
De ahí que, los testimonios solicitados al estar dirigidos a “declarar lo que le conste en relación con el estado actual de la regulación”, o lo que le conste respecto “al desarrollo de la etapa precontractual de los contratos” o “el análisis desarrollado por PROMIGAS en relación con la tarifa aplicable a los contratos de transporte de gas natural”, no son el medio probatorio idóneo y adecuado para demostrar el objeto de debate, sino que con ellos se busca generar un razonamiento o postura en relación con la aplicación de lo dispuesto en la regulación, lo cual ya ha sido presentado dentro de los argumentos expuestos como respuesta a la presente actuación administrativa.
En este sentido, una prueba testimonial no es un medio probatorio valido desde el cumplimiento de los requisitos de pertinencia, conducencia y utilidad, cuando el objeto de la actuación corresponde a un asunto jurídico - normativo que pretende establecer el alcance y aplicación de la regulación, en una situación específica.
La aplicación de las normas de derecho, lo cual incluye la regulación expedida por esta Comisión, es un asunto de orden jurídico, de ahí que se considere que un ejercicio de interpretación de los administrados, no constituye un acto jurídico procesal, pues los juicios abstractos y las reglas de derecho, no pueden ser considerados como objeto de prueba en el presente caso.
Se considera entonces que las pruebas testimoniales solicitadas no cumplen con los requisitos de pertinencia, conducencia y utilidad, toda vez que: i) estas no guardan relación con el objeto de la actuación administrativa; ii) no son un medio probatorio adecuado para resolver un asunto jurídico-regulatorio y; iii) no brindan elementos de juicio a la Comisión, toda vez que el testimonio como medio probatorio versa sobre hechos específicos y no sobre un asunto normativo.
Con base lo anterior, se deben rechazar las pruebas testimoniales solicitadas por Promigas, en aplicación de artículo 168 del CGP, que establecen lo siguiente:
“Artículo 168. Rechazo De Plano. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles.” (Resaltado fuera de texto)
Igualmente, se debe precisar que frente a esta decisión no procede ningún recurso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 40 del CPACA, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 40. Pruebas. Durante la actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales. Contra el acto que decida la solicitud de pruebas no proceden recursos. El interesado contará con la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación, antes de que se dicte una decisión de fondo.
Los gastos que ocasione la práctica de pruebas correrán por cuenta de quien las pidió. Si son varios los interesados, los gastos se distribuirán en cuotas iguales.
Serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil.” (Resaltado fuera de texto)
Así mismo, no es útil y necesario ordenar los oficios solicitados por Promigas, al Gestor del Mercado, en relación con la actualización de la tarifa de transporte según la Resolución CREG 175 de 2021 y sus modificaciones, frente a la aplicación de la tasa de descuento, toda vez, que este hecho ya fue expuesto por Promigas dentro de su intervención.
Igualmente, los elementos que motivaron y justificaron la expedición de la Resolución CREG 102 002 de 2023 se encuentran consignados en dicha propuesta regulatoria y el proyecto de consulta de la Resolución 702 001 de 2023 y su documento soporte, de ahí que no se requiera el oficio solicitado en este punto por Promigas.
Finalmente, en el caso de las pruebas documentales allegadas por Promigas estas se aportan al expediente.
3.2. Análisis de los argumentos presentados por Promigas
3.2.1 Con relación a los numerales “1. La CREG no tiene competencia para tramitar este asunto”, “1.1. El asunto no se refiere a un contrato de los mencionados en el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994 y se trata de un tema judicial y no administrativo”, “1.2. La naturaleza del conflicto bajo la cual la CREG asume competencia” y “1.3. Las partes acordaron que el conflicto que plantea CNE lo resolverían a través de arbitraje y no acudiendo a la CREG.
Promigas manifiesta que la controversia que se adelanta a través de la presente actuación administrativa, debería ser resuelta por el juez del contrato, y no por la Comisión.
Al mismo tiempo, considera que si la Comisión emite una resolución resolviendo el conflicto sometido dando “una interpretación de la regulación y la forma como PROMIGAS debe liquidar los cargos a CNE, estaría limitando el derecho de TRANSMETANO para acceder a la administración de justicia”; lo anterior, “en la medida que la autoridad administrativa que expide la regulación, terminaría definiendo la interpretación de esa regulación y condicionando la aplicación de las normas que el juez del contrato debe utilizar para decidir si hay o no incumplimiento de las obligaciones contractuales”.
En este sentido, considera que “la norma está diseñada para resolver conflictos entre empresas que tienen celebrados contratos o que deben celebrar contratos para poner a disposición de otra empresa infraestructura o bienes para que esa otra empresa preste servicios a terceros”.
Por lo tanto, considera que la facultad establecida en el numeral 8 del artículo 73 aplicaría en este caso “solamente en el caso de que PROMIGAS estuviese aplicando de forma diferencial el WAAC a sus clientes podría considerarse que el conflicto se enmarca en las finalidades del artículo 73 de la Ley 142 de 1994. Ese no es el caso y, en consecuencia, la CREG no tiene competencia para resolver el asunto.”
Finalmente expone que “el asunto que CNE pretende someter a la decisión de la CREG es un asunto judicial sobre un contrato que no se refiere a la utilización de infraestructura por parte de CNE para competirle a PROMIGAS. Por lo tanto, la competencia para resolver este asunto sería del juez del contrato”. Considera entonces que “Cualquier decisión que se tome sobre el aspecto planteado por CNE, implicaría que la CREG asumiera funciones jurisdiccionales para lo cual carece de competencia”.
Respecto a lo anterior, concluye que la Ley 142 de 1994 en ejercicio de la facultad del numeral 8 del artículo 73, no le asigno la función de resolver conflictos contractuales provenientes de los contratos de servicios públicos o servicios públicos domiciliarios a la Comisión.
Frente a estos argumentos, en el Auto 000307 de 26 de agosto de 2024 la Comisión expuso de manera extensa, los fundamentos por los cuales se consideraba procedente adelantar el trámite de la presente actuación administrativa y la competencia con la que se cuenta para ello.
La Comisión difiere del argumento expuesto por Promigas teniendo en cuenta que la referencia sobre el alcance de la facultad del numeral 8 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 se ha hecho a partir de la jurisprudencia constitucional(51) y administrativa(52) citada en dicho auto. En esta última, se exponen una serie de elementos contrarios a lo que expone Promigas frente a los límites del ejercicio de esta facultad regulatoria. Al respecto, el Consejo de Estado expuso:
“Expresado de otra manera, no se ajusta a lo mandado en ese precepto superior, el hecho de que se permita, que las fallas del mercado sean resueltas o corregidas por el simple arreglo directo de las partes involucradas en el conflicto. Lo anterior, teniendo en cuenta que la solución de tales conflictos, constituye en sí misma una modalidad de regulación del mercado siendo por el mismo Estado el único llamado a solucionarlos, pues de admitirse la posibilidad de confiar es responsabilidad a los prestadores privados del servicio, el Estado estaría renunciando el papel del árbitro regulador que le es propio”. (Resaltado fuera de texto)
Es por esto que, en el auto de apertura de la actuación administrativa se expuso:
“Adicionalmente, teniendo en cuenta que el ejercicio de esta función se deriva de la existencia de un contrato, se considera que estos constituyen un mecanismo jurídico a través del cual quienes se dedican a una actividad económica realizan dicha actividad, así como establecen las disposiciones que los han de regir. Sin embargo, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional 'no sorprende que las limitaciones ordenadas por la ley con el objeto de asegurar el bien común, la libre competencia y la función social de la empresa, se expresen generalmente en variadas restricciones del propio ámbito contractual.(53)
En este sentido, el ámbito de la autonomía privada de la voluntad, base de los contratos, no es el mismo en todas las actividades económicas, donde para algunas actividades se presenta un mayor grado de intervención, toda vez que allí se pueden presentar fallas o imperfecciones que la ameritan, con el fin de ser corregidas o eliminadas.
Por tanto, existen actividades para las cuales la regulación determina directamente aspectos sustanciales de la relación jurídica o contrato, como sucede por ejemplo en las actividades monopólicas sometidas al régimen de libertad regulada, al involucrase intereses asociados con el interés general, mientras que en otras actividades o en estas mismas, en las que se involucran aspectos sustanciales del contrato que se refieren a intereses particulares, pueden ser determinados por la partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad, ya sea a través del régimen de libertad vigilada o se permiten definir por las partes, si así lo dispone la regulación.
(…)
Frente a esto, se debe tener en cuenta que la tasa de descuento en la actividad de transporte de gas natural corresponde a un asunto definido y establecido en la regulación, entre otras, a través de las resoluciones CREG 004 de 2021, 103 de 2021 y 102 002 de 2023, por lo que no corresponde este tema de interés meramente particular o a un asunto que pueda ser definido por las partes en ejercicio de su autonomía de la voluntad contractual.
De acuerdo con lo anterior, se considera por parte de la Comisión que este conflicto se ajusta a los elementos expuestos en relación con el alcance de la facultad regulatoria asignada a esta Entidad y los conflictos que pueden ser resueltos por esta Comisión a través de dicha facultad, toda vez que la solicitud se dirige a dilucidar un conflicto que se deriva de la interpretación de la regulación aplicable a un contrato, con lo cual esta Entidad cuenta con competencia para adelantar una actuación administrativa particular a efectos de resolver dicha solicitud.”
A partir de lo anterior, teniendo en cuenta que el objeto de la controversia versa sobre un asunto regulado, no sometido a la autonomía de la voluntad contractual, la jurisprudencia expone que no es válido entender que el ejercicio de la facultad prevista en el numeral 8 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 exija que estos asuntos sean resueltos por el arreglo de las partes, por el contrario, es el Estado el llamado a solucionarlos a través del ejercicio de la facultad regulatoria.
Contrario a lo que expone Promigas, la Comisión considera que los asuntos que son objeto de la facultad de resolver conflictos, corresponden a asuntos regulados, es decir, materias regulatorias que hacen parte de la prestación del servicio público donde la regulación establece las disposiciones que se deben aplicar, y por tanto no se encuentran sometidos a la libertad de las partes o a la autonomía de la voluntad contractual.
Como se ha hecho mención, existen actividades para las cuales la regulación determina directamente aspectos sustanciales de la relación jurídica o contractual, como sucede por ejemplo, en las actividades monopólicas sometidas al régimen de libertad regulada, al involucrase intereses asociados con el interés general, mientras que en otras actividades o en estas mismas, en las que se involucran aspectos sustanciales del contrato, que se refieren a intereses particulares, pueden ser determinados por la partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad, ya sea a través del régimen de libertad vigilada, si así lo dispone la regulación.
Teniendo en cuenta lo anterior, y partiendo del hecho que el regulador es quien ha definido la normativa aplicable en ejercicio de sus facultades regulatorias, la cual ha sido acogida por las partes a través de un contrato, de generarse un conflicto entre las partes contratantes, se entiende que quien ejerce esta facultad reguladora, debe resolverlo, pues no puede quedar sometido a una controversia contractual en el marco del derecho privado, donde prevalezcan los intereses particulares, cuando precisamente la prestación del servicio público domiciliario implica un interés colectivo que debe estar sometido a lo dispuesto en la regulación.
Como lo expone la jurisprudencia, el ejercicio de esta facultad regulatoria es parte de la regulación y su finalidad no es la que expone Promigas, relativa a “condicionar la aplicación de las normas que el juez del contrato debe interpretar y utilizar para decidir si hay o no incumplimiento de las obligaciones contractuales”, limitando el acceso a la administración de justicia, sino que esta se dirige a resolver conflictos que puedan generar fallas en el mercado que afecten los fines perseguidos por la regulación, entre los cuales se encuentran promover la competencia, evitar el abuso de la posición dominante, la prestación eficiente del servicio, y en general, el debido y adecuado funcionamiento del mercado dentro de la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
Adicionalmente, el ejercicio del libre acceso a la administración de justicia implica en el presente caso, que la decisión que se llegue a adoptar por parte de la Comisión, es susceptible de ser demandada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo como la misma jurisprudencia(54) lo ha señalado.
De acuerdo con lo expuesto, la Comisión no comparte los argumentos expuestos por Promigas en este punto, ni el entendimiento y alcance que esta empresa hace frente a la facultad prevista en el numeral 8 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, toda vez que los mismos no son coherentes con los lineamientos hechos por la jurisprudencia, y de la misma forma, buscan limitar y restringir el alcance de facultad regulatoria, dando prevalencia al interés particular.
3.2.2 Con relación al numeral “1. La CREG no tiene competencia para tramitar este asunto” y “1.2. La naturaleza del conflicto bajo la cual la CREG asume competencia”.
En este numeral, Promigas manifiesta que el conflicto del cual ha asumido competencia “no es un conflicto por razón de un contrato”. Frente a esto expone que “la CREG tampoco tiene competencia para conocer conflictos originados o motivados o fundados en la interpretación y aplicación de la regulación del gas natural, sea que dicha interpretación sea aplicable a un contrato de cualquier naturaleza o a la acción u omisión de un agente del sector gas natural. Esa función no le ha sido asignada en norma jurídica alguna o, por lo menos, no en el art 73.8 de la Ley 142 de 1994.”
Promigas considera que la aplicación de la norma cuando menciona 'por razón de los contratos' hace referencia a que el conflicto del contrato celebrado y existente entre dos empresas debe tener como motivo, fundamento, origen o causa el 'contrato'. El conflicto no puede tener razón, motivo, fundamento, origen o causa en otro documento ni en la ley ni en la regulación del gas natural ni en la interpretación de una norma jurídica”.
La Comisión considera que cuando el texto de la norma utiliza el pronombre “por” efectivamente, denota causa, por lo que efectivamente esta corresponde al contrato, sin embargo, el asunto del contrato, como se ha expuesto, se refiere a un tema regulado no dispuesto a la autonomía de la voluntad de las partes y de su aplicación se deriva un conflicto, es donde la Comisión considera que tiene competencia. Por el contrario, si el asunto fuese un tema sometido a la autonomía de la voluntad contractual y no sometido a la regulación, la Comisión no puede asumir competencia por el conflicto que allí se genere.
La causa no es la regulación como lo pretende hacer ver Promigas, sino que efectivamente es el contrato, sin embargo, de no ser un asunto regulado, no le corresponde a esta Comisión resolverlo. El conflicto en el presente caso se deriva de la aplicación de la regulación en materia de la tasa de descuento dentro de la actividad de transporte de gas natural y establecer la tasa de descuento que aplicable a estos contratos, toda vez que la demanda y transportadores tienen una oposición sobre la tasa de descuento que es un tema regulado.
La regulación de la tasa de descuento corresponde a un asunto regulado en la medida que esta afecta actividades monopólicas como el transporte de gas natural, sometido al régimen de libertad regulada y/o regulación de precios, de ahí que la regulación determinó directamente esta materia, la cual se ve reflejada dentro de la regulación jurídica en los contratos de transporte de gas natural.
Es por esto que el objeto de la actuación administrativa se precisó a que corresponde a “pronunciarse sobre la correcta aplicación de la regulación en materia de la tasa de descuento dentro de la actividad de transporte de gas natural y establecer la tasa de descuento que aplicable a estos contratos”, entendido como un asunto regulado, sin que esto se entienda que esta es la causa, toda vez que la causa es efectivamente el contrato.
En este sentido, no son de recibo los argumentos expuestos por Promigas en este numeral.
3.2.3 Con relación a los numerales “2. En todo caso, y en el evento de que la CREG continúe adelante el procedimiento, PROMIGAS ha facturado correctamente el servicio prestado y, por lo tanto, no puede accederse a las peticiones de CNE” y “2.1 En los contratos estaba pactado que si la regulación establecía o modificaba los cargos de acceso esas modificaciones se aplicarían de forma inmediata”.
Los argumentos por parte de Promigas de estos numerales se centran en que “la modificación del WAAC debía aplicarse desde la fecha de entrada en vigor de la Resolución CREG 102 002 de 2023, por cuanto: (i) así lo prevé la regulación, y; (ii) así lo establecían los contratos”.
Frente a esto último, se expone que “en el contrato está claramente acordado que las modificaciones de la regulación respecto de los cargos se incorporarían al mismo desde el momento en que lo señalara la normativa expedida por la autoridad competente”.
Al respecto, se debe aclarar que la aplicación de la tasa de descuento en materia de transporte de gas natural, dentro de los cargos de transporte, no es asunto sometido a la voluntad de las partes. Lo anterior expuesto desde la expedición de la metodología, pues el artículo 5o de la Resolución CREG 175 de 2021 establece:
“ARTÍCULO 5o. DESCRIPCIÓN DE LA METODOLOGÍA. La metodología de remuneración de la actividad de transporte de gas natural que establece esta resolución es un conjunto de variables y unos procedimientos de cálculo para determinar los cargos correspondientes. Las variables más relevantes son las inversiones, los gastos AOM, la proyección de la demanda a 20 años y la tasa de descuento.
La metodología considera para el cálculo de los cargos de transporte de gas natural durante el período tarifario, las siguientes aplicaciones: i) cálculo con los valores que se conocen al entrar en vigencia; ii) cálculo con la información que reportan los agentes de las variables de inversiones para la actualización de la base de activos, los gastos AOM, la proyección de la demanda a 20 años, para los cuales la comisión definirá los valores eficientes; iii) cálculo cuando se haga la puesta en operación de los proyectos del plan quinquenal de inversiones u otras no previstas; iv) cálculo cuando existan activos que cumplen VUN y continúan y/o entran en operación.
Las actualizaciones de los cargos de que tratan los numerales iii) y iv) podrán hacerse cada dos años, teniendo en cuenta los proyectos que entren en operación.”
Así mismo, como parte del proceso de consulta, en los considerandos de este acto administrativo, la Comisión expuso en respuesta al concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio, en materia de abogacía de la competencia lo siguiente:
“En el cálculo posterior de los cargos de transporte que apruebe la Comisión se cumple también con el principio de suficiencia financiera, dado que se reconocerán todas las inversiones y AOMs eficientes y necesarios para el servicio público de gas natural y las demandas asociadas a estas inversiones, a partir de la información que reporten los transportadores en su solicitud de cargos, y, se utilizará la tasa de descuento vigente. Esta aplicación solo es posible luego de que la CREG verifique y evalúe la solicitud de cargos que presenten los transportadores. Adicionalmente, en esta nueva metodología el transportador tendrá la oportunidad de solicitar a la CREG que le modifique el cargo cada dos (2) años para incorporar nuevas inversiones, y sus correspondientes AOMs y demandas asociadas a dichas inversiones.” (Subrayado fuera de texto)
Lo anterior, es concordante con lo expuesto en el mismo documento soporte CREG-143 de la resolución previamente señalada, el cual señala lo siguiente:
“6.1.2.2 Aplicación
(…)
En este sentido, la utilización de la metodología durante el periodo de su vigencia necesariamente implica diferentes aplicaciones. Esto significa que, iniciada la vigencia de la metodología, ya se pueden aplicar los parámetros que estén disponibles y actualizados como es la tasa de descuento, definida en pesos, y las inversiones reconocidas en pesos. En este caso, la aplicación de la metodología propuesta es aquella en la cual se calcula el cargo con la tasa de descuento que resulte de la metodología de tasa de descuento vigente y el cálculo de las remuneraciones de dólares a pesos. Lo anterior se realizaría manteniendo las variables ya valoradas por la Comisión y que conforman los cargos actuales de los transportadores para cada uno de sus tramos.
Otra aplicación dentro del proceso de definición de cargos, según el esquema propuesto y definido en la resolución que soporta el presente documento, se haría para actualizar y ajustar los cargos con base en variables que reconocen las nuevas inversiones, los AOM y la estimación de la demanda, aplicando la tasa de descuento vigente para dicho momento (…)” (Resaltado fuera de texto)
Como se expondrá más adelante, es la regulación la que ha precisado la aplicación de la tasa de descuento de las resoluciones CREG 101 de 2021 y 102 002 de 2023, atendiendo lo previsto en la metodología de transporte de gas natural de la Resolución CREG 175 de 2021.
De acuerdo con esto, en el presente caso dicha aplicación no se determina a partir de lo establecido por las partes en los contratos, como lo expone Promigas, sino de conformidad con lo establecido en la regulación, como se expondrá a continuación en atención al siguiente punto expuesto por esta empresa.
En este sentido, lo expuesto en este numeral no aporta elementos adicionales sobre el asunto objeto de controversia, sino que el mismo se sujeta a lo establecido en la regulación.
3.2.4 Con relación al numeral “3.1 Los cargos del contrato de transporte no es un asunto que la ley haya dejado a la libre voluntad de los operadores, sino que, por el contrario, es un tema que debe ser fijado por las Comisiones de Regulación”.
Luego de exponer una serie de argumentos en relación con el régimen de libertad regulada y el régimen tarifario, así como de citar el artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021, expone que “ (…) no solo el art 6o de la Resolución CREG 175 de 2021 impone el mandato de aplicar los cargos resultantes para el cobro del transporte siguiendo el procedimiento señalado en la norma mensualmente y hasta tanto se expidan los cargos en desarrollo de la segunda etapa de la metodología tarifaria, sino que la Resolución CREG No. 102 002 establece que el WACC de 11,88%, vigente a partir de la entrada en rigor de la norma, es el que rige 'para la actividad de transporte de gas en la remuneración de los servicios de capacidad a través de cargos fijos, Tkc, servicios de volumen a través de cargos variables, Tkv y por servicios de transporte a través de ingreso regulado, Tkip.'”.
De acuerdo con esto, Promigas considera que a partir de lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021, a partir del 1 de septiembre de 2022, Promigas debía aplicar todos los procedimientos consagrados en el artículo 6, entendiendo que dicho procedimiento “tiene vocación de calcularse y aplicarse en muchas ocasiones” de manera mensual hasta la definición de los nuevos cargos. Considera entonces que “si el procedimiento previsto en el artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021 solamente debía aplicarse una única vez, el acto administrativo no habría utilizado los términos 'a partir', 'de manera mensual' y 'hasta que'. En ese caso, la Resolución CREG 175 de 2021 habría señalado una fecha cierta en la que los transportadores aplicarían, por una única vez, ese procedimiento”.
Una vez expuesto el entendimiento que tiene la empresa de la aplicación del artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021, y considerando que la Resolución CREG 102 002 de 2023 fue publicada en el Diario Oficial el 21 de junio de 2023 y que, según el artículo 3 de esa Resolución, dicho acto administrativo “rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y deroga las normas que le sean contrarias”, la empresa aplica la tasa de descuento prevista en esa Resolución desde el día 1 de agosto de 2023, por remisión expresa del artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021.
El fundamento para esto es que “la Resolución CREG No. 102 002 de 2023 expresamente señaló que modificaba el artículo 4o de la Resolución CREG 103 de 2021 que fijaba el WAAC en 10,94% e indicó que entraba regir desde su publicación y que derogaba las normas que fueran contrarias, nos encontramos frente a una derogación de lo que establecía el artículo 4o de la de la Resolución CREG 103 de 2021”.
Frente a este entendimiento, la Comisión considera procedente exponer la aplicación y entendimiento de la tasa de descuento(55) dentro de la metodología de transporte de gas natural.
En primer lugar, lo manifestado por Promigas en este numeral desconoce lo expuesto por la Comisión en relación con la aplicación de la Resolución CREG 102 002 de 2023 dentro de la Resolución CREG 175 de 2021, de acuerdo con lo precisado en el Documento CREG 902 002 de 2023. Las conclusiones expuestas en este último se derivan de lo establecido previamente en la Resolución CREG 175 de 2021, y su aplicación en relación con el artículo 6 y siguientes relativos al “cálculo y estimación de cargos”.
En el artículo 5 de la metodología de transporte de gas natural, como ya se ha dicho, consagra lo siguiente:
“Artículo 5. Descripción de la metodología. La metodología de remuneración de la actividad de transporte de gas natural que establece esta resolución es un conjunto de variables y unos procedimientos de cálculo para determinar los cargos correspondientes. Las variables más relevantes son las inversiones, los gastos AOM, la proyección de la demanda a 20 años y la tasa de descuento.
La metodología considera para el cálculo de los cargos de transporte de gas natural durante el período tarifario, las siguientes aplicaciones: i) cálculo con los valores que se conocen al entrar en vigencia; ii) cálculo con la información que reportan los agentes de las variables de inversiones para la actualización de la base de activos, los gastos AOM, la proyección de la demanda a 20 años, para los cuales la comisión definirá los valores eficientes; iii) cálculo cuando se haga la puesta en operación de los proyectos del plan quinquenal de inversiones u otras no previstas; iv) cálculo cuando existan activos que cumplen VUN y continúan y/o entran en operación.
Las actualizaciones de los cargos de que tratan los numerales iii) y iv) podrán hacerse cada dos años, teniendo en cuenta los proyectos que entren en operación.” (Resaltado fuera de texto)
Este artículo señala cuatro aplicaciones de la metodología para el cálculo de los cargos de transporte de gas natural durante el período tarifario. La primera se refiere a la aplicación del artículo 6 de la metodología, cuando menciona que es el “cálculo con los valores que se conocen al entrar en vigencia”.
Al momento de la expedición y publicación de la Resolución CREG 102 002 de 2023, el procedimiento allí descrito ya se venía aplicando por parte de los transportadores, incluido la empresa Transmetano S.A. E.S.P., la cual consideraba la tasa de descuento definida en la Resolución CREG 103 de 2021 relativa al 10,94%.
En relación con el artículo 6 de la metodología, se consideró por parte de la Comisión que una vez este empezara a aplicarse para la definición de los cargos de transporte, dicho cálculo se debía mantener hasta la aplicación del numeral segundo del artículo 5 de la metodología, relativo al “cálculo con la información que reportan los agentes de las variables de inversiones para la actualización de la base de activos, los gastos AOM, la proyección de la demanda a 20 años, para los cuales la comisión definirá los valores eficientes”.
Lo anterior fue precisado desde la expedición de la metodología de la Resolución CREG 175 de 2021, como parte del proceso de consulta, en los considerandos de este acto administrativo, por lo que la Comisión expuso en respuesta al concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de abogacía de la competencia lo siguiente:
“En el cálculo posterior de los cargos de transporte que apruebe la Comisión(56) se cumple también con el principio de suficiencia financiera, dado que se reconocerán todas las inversiones y AOMs eficientes y necesarios para el servicio público de gas natural y las demandas asociadas a estas inversiones, a partir de la información que reporten los transportadores en su solicitud de cargos, y, se utilizará la tasa de descuento vigente. Esta aplicación solo es posible luego de que la CREG verifique y evalúe la solicitud de cargos que presenten los transportadores. Adicionalmente, en esta nueva metodología el transportador tendrá la oportunidad de solicitar a la CREG que le modifique el cargo cada dos (2) años para incorporar nuevas inversiones, y sus correspondientes AOMs y demandas asociadas a dichas inversiones.” (Subrayado fuera de texto)
Lo anterior, es concordante con lo expuesto en el mismo documento soporte CREG-143 de la resolución previamente señalada, el cual señala lo siguiente:
“6.1.2.2 Aplicación
(…)
En este sentido, la utilización de la metodología durante el periodo de su vigencia necesariamente implica diferentes aplicaciones. Esto significa que, iniciada la vigencia de la metodología, ya se pueden aplicar los parámetros que estén disponibles y actualizados como es la tasa de descuento, definida en pesos, y las inversiones reconocidas en pesos. En este caso, la aplicación de la metodología propuesta es aquella en la cual se calcula el cargo con la tasa de descuento que resulte de la metodología de tasa de descuento vigente y el cálculo de las remuneraciones de dólares a pesos. Lo anterior se realizaría manteniendo las variables ya valoradas por la Comisión y que conforman los cargos actuales de los transportadores para cada uno de sus tramos.
Otra aplicación dentro del proceso de definición de cargos, según el esquema propuesto y definido en la resolución que soporta el presente documento, se haría para actualizar y ajustar los cargos con base en variables que reconocen las nuevas inversiones, los AOM y la estimación de la demanda, aplicando la tasa de descuento vigente para dicho momento (…)” (Resaltado fuera de texto)
Lo anterior implicaba entonces que, una vez se llevara a cabo el cálculo de los cargos en atención al artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021, las variables de inversión, gastos de AOM, demandas de capacidad y tasa de descuento se mantendrían hasta que se llevara a cabo la definición de cargos del numeral segundo del artículo 5o, que en este caso corresponde cálculo de los cargos con la información que reportan los agentes de las variables de inversiones para la actualización de la base de activos, los gastos AOM, la proyección de la demanda a 20 años, para los cuales la Comisión definiría los valores eficientes (Arts. 22, 23 y 24 lo que es conocido como segunda etapa de la metodología).
Adicionalmente, cuando en el artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021 se expone que “cada uno de los transportadores aplicará mensualmente los cargos calculados con el procedimiento anterior, conforme a los literales de este artículo”, dicha aplicación mensual a la que allí se hace referencia, no implica una redefinición de los cargos cada mes y mucho menos una modificación a la tasa de descuento, toda vez que estas variables se habían de mantener hasta la definición de los nuevos cargos.
El concepto de aplicación mensual hace referencia a que los cargos resultantes del artículo 6 se apliquen en meses completos y no por una fracción de mes. Así mismo, esto se debe hacer mensualmente toda vez que debe ser concordante con la forma en que se traslada el valor de la componente de transporte, a la tarifa de los usuarios regulados en virtud de lo establecido en la Resolución CREG 137 de 2013, el cual también es mensual, para lo cual esta última expone en su artículo 4o lo siguiente:
“Artículo 4o. Fórmulas Tarifarias Generales Aplicable a los Usuarios Regulados del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería. Las Fórmulas Tarifarias Generales aplicables a los usuarios regulados del servicio público domiciliario de gas combustible por redes de tubería, serán las siguientes:
Cargo variable:
Cargo fijo:
Donde:
 | Componente variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por redes de tubería expresado en ($/m3), aplicable en el mes m a los usuarios del Mercado Relevante de Comercialización i y atendidos por el comercializador j. |
 | Componente fijo del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería expresado en ($/factura) aplicable en el mes m a los usuarios del Mercado Relevante de Comercialización i y atendidos por el comercializador j. |
| m | Mes de prestación del servicio. |
| i | Mercado Relevante de Comercialización. |
| j | Comercializador |
 | Costo Promedio Unitario en ($/m3) correspondiente a las compras de Gas Natural y/o Gas Metano en Depósitos de Carbón y/o GLP por redes y/o aire propanado, destinado a usuarios regulados, aplicable en el mes m, en el Mercado Relevante de Comercialización i y atendido por el comercializador j. Este costo se determina conforme se establece en el Capítulo III de la presente Resolución. |
 | Costo unitario en ($/m3) correspondiente al transporte de gas combustible, destinado a usuarios regulados aplicable en el mes m, en el Mercado Relevante de Comercialización i y atendido por el comercializador j, calculado conforme se establece en el Capítulo IV de esta Resolución. Incluye los costos de transporte por gasoducto (Tm,i,j), y/o transporte terrestre de gas combustible (TVm,i,j) y/o compresión (Pm,i,j) de Gas Natural Comprimido (GNC). |
 | (…) |
 | Factor multiplicador de poder calorífico aplicable al componente del costo de distribución el mes m, en el Mercado Relevante de Comercialización i y atendido por el comercializador j. Este se determina como se establece en el parágrafo del de esta resolución. |
 | Componente variable del costo de comercialización expresado en ($/m3) del gas combustible por redes de tubería destinado a usuarios regulados aplicable en el mes m, en el Mercado Relevante de Comercialización i y atendido por el comercializador j. |
 | Costo unitario, expresado en ($/m3), correspondiente a la confiabilidad del servicio de gas combustible aplicable en el mes m y de conformidad con el valor definido por la CREG en resolución independiente. Mientras este es definido será cero. |
 | Componente fijo del costo de comercialización expresado en pesos por factura del gas combustible por redes de tubería destinado a usuarios regulados aplicable en el mes m, en el Mercado Relevante de Comercialización i y atendido por el comercializador j. |
 | Pérdidas reconocidas. Este valor se determinará conforme al proceso establecido en la Resolución CREG 067 de 1995 (Código de Distribución de gas combustible) o aquellas que lo modifiquen, complementen o sustituyan. |
PARÁGRAFO. El costo de prestación del servicio en un período dado corresponderá a la suma de: i) el producto entre el consumo en m3 en dicho período y la componente variable del costo unitario (CUvm,i,j); y ii) el valor del componente fijo del costo unitario (CUfm,i,j).” (Resaltado fuera de texto)
Por tanto, el entendimiento con respecto a que el artículo 6 “tiene vocación de calcularse y aplicarse en muchas ocasiones”, parte de una interpretación diferente a la expuesta dentro de la expedición de la metodología. La interpretación correcta implicaba que, una vez aplicado el artículo 6 y las variables establecidas (inversiones existentes reconocidas en los cargos tarifarios incluidas las actualizadas con la vida útil normativa del artículo 14 de la Resolución CREG 126 de 2010 y gastos de administración, operación y mantenimiento AOM), incluida la tasa de descuento, estas debían mantenerse dentro de esta aplicación mensual hasta la expedición de los cargos con la segunda etapa.
De acuerdo con lo expuesto, con la expedición de la Resolución CREG 102 002 de 2023, se buscó dar aplicación al parágrafo del artículo 4o de la Resolución CREG 004 de 2021, pero considerando que ya se venían definiendo los cargos de transporte a partir del artículo 6o de la metodología de la Resolución CREG 175 de 2021 y que se había expuesto desde la expedición de la metodología, que esto se debía mantener hasta la definición de los cargos con la información que reportan los agentes de las variables de inversiones para la actualización de la base de activos, los gastos AOM, la proyección de la demanda a 20 años. En este mismo sentido, el Documento CREG 902 002 de 2023 precisó lo siguiente:
“'4.1 Comentario de Promigas S.A. E.S.P.
'(…) que la actualización de las tarifas con la nueva tasa de descuento sea realizada de manera automática por el transportador, de acuerdo con el artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021. Así como el transportador actualizó sus tarifas en septiembre del 2022 con la tasa de descuento vigente y la conversión a pesos, de igual manera se habilita el ajuste de las tarifas con la nueva tasa de descuento'.
Respuesta
El ajuste a la Resolución CREG 103 de 2021 afecta a todas las actuaciones particulares que a partir de la firmeza de esa resolución se realicen.
Es importante notar que la Resolución CREG 175 de 2021 no tiene ninguna aplicación para repetir la aplicación del artículo 6o, en caso de que cambiara el valor de la tasa de descuento.
Las actuaciones tarifarias en curso se resolverán con la nueva tasa de descuento.
4.2 Comentario de Promigas S.A. E.S.P.
'Una interpretación diferente generaría una distorsión indeseable en el mercado, ya que los transportadores que no han aplicado dicho artículo lo harán con la tasa de descuento actualizada, mientras que los que ya le dieron aplicación mantendrían una tasa de descuento inferior. Esto implicaría la aplicación de tasas de descuento diferenciales entre agentes, aún a pesar de ejercer la misma actividad. Una diferenciación de señales de carácter económico entre transportadores debería estar justificada en aspectos objetivamente sustentables que actualmente no existen'.
Respuesta
Cuando en la aplicación del parágrafo del artículo 4o de la Resolución CREG 004 de 2021 el análisis conduzca a un ajuste en la tasa de descuento, conforme a la Resolución CREG 175 de 2021, los efectos de la nueva tasa se reflejarán en las actuaciones particulares que a posteriori se resuelvan. La metodología de transporte, en ninguno de sus apartes, tiene algún procedimiento que indique que los cargos tarifarios deben recalcularse cuando se cambie la tasa de descuento.
Adicionalmente, es importante mencionar que la metodología de transporte, en el artículo 28 contiene un mecanismo mediante el cual se podrán ajustar los cargos tarifarios cada dos años a partir de la fecha de entrada en vigencia de los cargos aprobados por la CREG. En los casos en los que se de aplicación a esa disposición la tasa de descuento que se utilizará será la que en ese momento esté vigente.” (Resaltado fuera de texto)
De acuerdo con esto, con la expedición de la Resolución CREG 102 002 de 2023 no se veía afectada la aplicación del artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021 para el cálculo de los cargos de transporte, y la correspondiente tasa de descuento del 10,94%.
Cuando en la Resolución CREG 102 002 de 2023 se hizo referencia a que la tasa de descuento del 11,88% se aplicaba a las actuaciones tarifarias en curso, particulares a posteriori y particulares que se definan a partir de la firmeza de la Resolución CREG 102 002 de 2023, la Comisión se refirió a que estas correspondían única y exclusivamente a:
i) Las actuaciones de los artículos 22, 23 y 24 de la Resolución CREG 175 de 2021, en lo relacionado a la actualización de cargos y la definición de cargos máximos regulados por servicios de transporte de capacidad firme (numeral segundo del artículo 5);
ii) Las actuaciones administrativas tarifarias del artículo 28 de la Resolución CREG 175 de 2021 para la inclusión de inversiones que han cumplido período de vida útil normativa (numerales tercero y cuarto del artículo 5);
iii) Las actuaciones administrativas del artículo 33 de la Resolución CREG 175 de 2021 dirigidas a oficializar los flujos de ingresos anuales para remunerar la inversión y los gastos de AOM de nuevos proyectos IPAT, en la medida que exista una modificación al Plan de Abastecimiento de Gas (PAGN) de la Resolución 40304 de 2020(57) con posterioridad a la vigencia de la Resolución 102 002 de 2023.
En este sentido, la aplicación de la tasa de descuento de la Resolución CREG 103 de 2021 del 10,94% se debía dar para los siguientes eventos:
i) Cálculo con los valores que se conocen al entrar en vigencia el artículo 6o de la metodología de la Resolución CREG 175 de 2021 (i.e. numeral primero del artículo 5);
ii) Artículo 33 de la Resolución CREG 175 de 2021 (i.e. flujo de ingresos para remunerar inversión para cada proyecto IPAT definidos en el Plan de Abastecimiento de Gas (PAGN) de la Resolución 40304 de 2020)(58).
Con base en lo anteriormente se expuesto, con la Resolución CREG 102 002 de 2023 no hubo un cambio regulatorio respecto a la tasa de descuento aplicable al artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021, toda vez que, si esa hubiese sido la voluntad de la administración, se habría modificado el contenido de este artículo, así como derogado de forma expresa los artículos de la Resolución CREG 103 de 2021 en este punto.
Esa derogatoria no se presentó al considerar que no había ninguna incompatibilidad entre la Resolución CREG 102 002 de 2023, la cual era aplicable a los cargos de la segunda etapa, con lo establecido en la Resolución CREG 103 de 2021, esta última que se debía mantener mientras se llevará a cabo la aplicación del artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021, hasta la expedición de los nuevos cargos tarifarios.
Por el contrario, se consideró que existía una conciliación entre la aplicación de ambas tasas de descuento dentro de la metodología de transporte de la Resolución CREG 175 de 2021, en la medida que:
i) En aplicación del artículo 6 para el cálculo de los cargos, se debía mantener la tasa de descuento de la Resolución CREG 103 de 2021, hasta la actualización de cargos y la definición de cargos máximos regulados por servicios de transporte de capacidad firme de los artículos 22, 23 y 24 de la metodología, siendo allí donde se debía dar aplicación a la tasa de descuento de la Resolución CREG 102 002 de 2023;
ii) La modificación al artículo 4o de la Resolución CREG 103 de 2021 a través de la Resolución CREG 102 002 de 2023 busca dar aplicación al parágrafo del artículo 4o de la Resolución CREG 103 de 2021, para el recalculo de la tasa de descuento, pero esto no quiere decir que su aplicación deba ser inmediata, toda vez que esto depende de lo definido en cada metodología tarifaria.
De ahí que, el argumento de Promigas con el que busque justificar que la aplicación de la tasa de descuento de la Resolución CREG 102 002 de 2023 dentro del artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021, está justificada en que “rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y deroga las normas que le sean contrarias”, no es válida a juicio de la Comisión.
Ahora, Promigas expresa que “la única forma en que el artículo 4o de la Resolución CREG 103 de 2021 podía seguir produciendo efectos es que se considere la viabilidad de una aplicación ultraactiva de ese artículo”.
Frente a este argumento, y teniendo en cuenta la forma como se ha expuesto se debe aplicar el artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021, y en general, las resoluciones CREG 103 de 2021 y 102 002 de 2023 en el marco de la Resolución CREG 175 de 2021, relativa a la metodología de transporte de gas natural, efectivamente se debe tener en cuenta el principio que la empresa referencia, relativo al "Tempus regit actus", que se traduce en que la norma vigente al momento de sucederse los hechos por ella prevista, es la que se aplica a esos hechos.
Este principio se traduce en que, la norma vigente al momento de sucederse los hechos corresponde a la Resolución CREG 103 de 2021, en la medida que, una vez inicia la aplicación del artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021, la tasa de descuento vigente en dicho momento, es justamente la prevista en la Resolución CREG 103 de 2021, junto con las demás variables de inversión, AOM y demandas, las cuales debían mantenerse hasta la expedición de los nuevos cargos de la denominada segunda etapa; lo cual es sustancialmente diferente a como lo expone Promigas, al inferir que mensualmente cambien o puedan cambiar los cargos, lo cual no corresponde a lo expuesto dentro de las consideraciones tenidas en cuenta dentro la expedición de la metodología y que han sido tenidas en cuenta dentro del presente análisis.
Por el contrario, no son de recibo los argumentos que expone Promigas con respecto a que la aplicación inmediata de la Resolución CREG 102 002 de 2023 se deriva de lo establecido en los contratos de transporte, ni que a través de esta resolución lo que se señaló fue que la nueva norma empezaba a regir inmediatamente, entiendo que su aplicación debía darse dentro del artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021.
Adicionalmente, Promigas expone que “no puede aplicar una tasa de descuento derogada” y que “no ha encontrado ninguna disposición en la Resolución CREG 175 de 2021 que indique que, para la primera aplicación prevista en el artículo 6, sea necesario aplicar la tasa de descuento de la Resolución CREG 103 de 2021, incluso si esta se encuentra derogada”.
Al respecto, lo expuesto por dicha empresa cuando menciona en la parte inicial de su argumento que “no es potestativo de las empresas de servicios públicos decidir si aplican o no las medidas adoptadas por el regulador con fines de intervención del Estado en la economía, y que, por lo tanto, las modificaciones en los componentes de las fórmulas tarifarias establecidas por la CREG constituyen normas de obligatorio cumplimiento”, implica precisamente atender lo dispuesto en los documentos soporte que motivaron y soportaron las medidas que se adoptaron en las resoluciones de carácter general. De ahí que, la afirmación hecha por Promigas no es aplicada por dicha empresa en el presente caso, toda vez que lo que se hizo fue una interpretación de la regulación desconociendo lo expuesto en el Documento CREG 902 002 de 2023, cuando allí se precisó:
“4.2 Comentario de Promigas S.A. E.S.P.
'Una interpretación diferente generaría una distorsión indeseable en el mercado, ya que los transportadores que no han aplicado dicho artículo lo harán con la tasa de descuento actualizada, mientras que los que ya le dieron aplicación mantendrían una tasa de descuento inferior. Esto implicaría la aplicación de tasas de descuento diferenciales entre agentes, aún a pesar de ejercer la misma actividad. Una diferenciación de señales de carácter económico entre transportadores debería estar justificada en aspectos objetivamente sustentables que actualmente no existen'.
Respuesta
Cuando en la aplicación del parágrafo del artículo 4o de la Resolución CREG 004 de 2021 el análisis conduzca a un ajuste en la tasa de descuento, conforme a la Resolución CREG 175 de 2021, los efectos de la nueva tasa se reflejarán en las actuaciones particulares que a posteriori se resuelvan. La metodología de transporte, en ninguno de sus apartes, tiene algún procedimiento que indique que los cargos tarifarios deben recalcularse cuando se cambie la tasa de descuento. (…)”.
Es importante señalar, que en la presente resolución se ha destacado la relevancia que tienen los documentos soporte expedidos por la Comisión dentro de sus actuaciones administrativas, a efectos de establecer la legalidad de sus actos administrativos, trayendo como referencia para el caso de transporte de gas natural lo expuesto en la Sentencia del 3 de diciembre de 2015 de la Sección Primera del Consejo de Estado, donde se confirma la legalidad de las resoluciones CREG 110 de 2011 y 121 de 2012, en las que se establecieron unos cargos de transporte. Para el Alto Tribunal, lo expuesto en el documento CREG 085 de 2011, motivó y sustentó los análisis para expedir la metodología de la Resolución CREG 126 de 2010. Veamos:
“De acuerdo con la metodología definida en la referida Resolución núm. 126 de 2010, y el Documento 085 de 25 de agosto de 2011, la CREG aprobó, mediante las Resoluciones núms. 110 de 25 de agosto de 2011 y 121 de 2 de noviembre de 2012 acusadas, los cargos tarifarios para remunerar el sistema de transporte de la actividad de transporte de TGI S.A. E.S.P.”
(…)
“Y que dicha aplicación de cargos fue reiterada y reconocida en la Resolución CREG 126 de 2010, que fijó los criterios y metodología tendiente a definir los cargos de transporte de la mencionada sociedad actora, así como en el Documento CREG 085 de 2011, que sirvió, igualmente, de sustento a los actos acusados, tal y como se advierte en los considerandos anteriormente transcritos.” (Resaltado fuera de texto)
Es por esto que, así como Promigas expone que “el valor y la forma como se determinan los cargos de acceso no son un aspecto que el legislador haya querido dejar a la libre voluntad de empresas, sino que ha querido reservar al Estado, en ejercicio de su facultad de intervención”, entiende la Comisión que esto hubiese llevado al transportador a tener en cuenta lo señalado en la resolución y su documento soporte, y no a hacer un ejercicio de interpretación de la misma a efectos dar aplicación de la tasa de descuento de la Resolución CREG 102 002 de 2023 de una manera distinta a como la Comisión la fijó.
Finalmente, cuando Promigas en este numeral expone que “si lo que la CREG quería consagrar era lo que señala en sus distintos conceptos, la redacción de los párrafos primero y tercero del artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021 debía ser otra”, desconoce que la expresión “a partir” implica la aplicación del artículo 6, luego de haberse surtido el artículo 7o de la transición para la actualización de cargos, incluyendo los activos que habían cumplido su vida útil normativa y se resolvieron en el marco del artículo 14 de la Resolución CREG 126 de 2010.
Respecto a la expresión “manera mensual” hace referencia, como se ha dicho, a que los cargos resultantes del artículo 6 se apliquen en meses completos y no por una fracción de mes, en el que se realiza el procedimiento, más no que cambien las variables de cálculo una vez se inicie su aplicación, por lo que la expresión “únicamente” sugerida por Promigas, no tiene relación con los términos allí utilizados.
Por lo tanto, no son de recibo los argumentos de Promigas en este punto, a partir de los cuales busca justificar la aplicación de la tasa de descuento que viene realizando, dentro del cálculo de los cargos de transporte en el marco del artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021.
3.2.5 Con relación al numeral “3.2 Inexistencia de desacuerdo respecto de facturas sobre las que no se presentó reclamo alguno o no se convocó tribunal de arbitramento”.
En relación con este numeral, Promigas expone que “las facturas anteriores a esas fechas nunca fueron objeto de rechazo o reclamación por parte del CNE. Por lo tanto, es claro que no existía una discrepancia entre las partes respecto de facturas anteriores a las antes mencionadas”, de ahí que “sin que CNE hubiese convocado un Tribunal de Arbitramento, es claro que CNE dejó de estar en desacuerdo y, en consecuencia, no existe ningún conflicto que resolver”.
Frente a lo anterior, a juicio de la Comisión los argumentos expuestos no sustentan la inexistencia de conflicto, toda vez que este fue planteado dentro de la solicitud que motivó el inicio de la actuación administrativa, de la misma forma que este conflicto se deriva de la correcta aplicación de la regulación a una situación particular prevista en un contrato, por lo que la inexistencia de las “objeciones” a las facturas que plantea Promigas o la inexistencia de la convocatoria a un Tribunal de Arbitramento, no se puede considerar como un requisito de procedibilidad para adelantar la presente actuación administrativa.
En este sentido, los argumentos no son procedentes a efectos de motivar o establecer la inexistencia de un conflicto dentro del trámite de la presente actuación administrativa.
4. Conclusión
Con base en lo anteriormente expuesto, y a partir del análisis de la solicitud realizada mediante comunicación con radicado CREG E2024010893 del 19 de julio de 2024, por parte de la empresa CNE OIL & GAS S.A.S., y del pronunciamiento hecho por Promigas S.A. E.S.P. mediante comunicación con radicado CREG E2024018567 del 4 de diciembre de 2024, la Comisión encuentra que:
(i) Puede ejercer la facultad de solucionar conflictos, cuando como en el presente caso, el conflicto surja entre las empresas por razón de los contratos. Dicha facultad entendida como una modalidad de regulación del mercado, en la medida que dichos conflictos puedan generar fallas en el mercado que afecten los fines perseguidos por la regulación, entre los cuales se encuentran evitar el abuso de la posición dominante y la prestación eficiente del servicio.
(ii) En el presente caso, la correcta aplicación de la regulación en materia de la tasa de descuento dentro de la actividad de transporte de gas natural, respecto a los contratos objeto de la solicitud, corresponde a la definida en la Resolución CREG 103 de 2021, relativa al 10,94%, siempre que el cálculo de los cargos se lleve a cabo con base en lo establecido en el artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021.
(iii) La aplicación de la tasa de descuento establecida en la Resolución CREG 102 002 de 2023 se debe llevar a cabo en las actuaciones administrativas tarifarias del artículo 28 de la Resolución CREG 175 de 2021, para la inclusión de inversiones que han cumplido período de vida útil normativa, en las actuaciones de los artículos 22, 23 y 24 de la Resolución CREG 175 de 2021, en lo que se denomina actualización de cargos y definición de cargos máximos regulados por servicios de transporte de capacidad firme, y las actuaciones administrativas del artículo 33 de la Resolución CREG 175 de 2021 dirigidas a oficializar los flujos de ingresos anuales para remunerar la inversión y los gastos de AOM de nuevos proyectos IPAT, en la medida que exista una modificación al Plan de Abastecimiento de Gas – PAGN de la Resolución 40304 de 2020(59) con posterioridad a la vigencia de la Resolución 102 002 de 2023.
La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión 1372 del 17 de febrero de 2025, aprobó la siguiente decisión.
RESUELVE:
ARTÍCULO 1o. Rechazar las pruebas testimoniales solicitadas por Promigas S.A. E.S.P., con base en lo dispuesto en la parte motiva de la presente resolución y con fundamento en el artículo 40 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 168 del Código General del Proceso.
ARTÍCULO 2o. Solucionar el conflicto suscitado entre CNE OIL & GAS S.A.S., y Promigas S.A. E.S.P., en el sentido de indicar que la tasa de descuento que es aplicable a los contratos de transporte de gas natural mencionados en la solicitud realizada mediante comunicación con radicado CREG E2024010893 del 19 de julio de 2024, corresponde a la definida en el artículo 4o de la Resolución CREG 103 de 2021, relativa al 10,94%, siempre que el cálculo de los cargos se lleve a cabo con base en lo establecido en el artículo 6o de la Resolución CREG 175 de 2021. Lo anterior, en ejercicio de la facultad establecida en el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994, y de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución.
ARTÍCULO 3o. La presente resolución deberá notificarse a las empresas CNE OIL & GAS S.A.S., y Promigas S.A. E.S.P., y publicarse en el Diario Oficial, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 65, 67 y 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
ARTÍCULO 4o. Contra la presente resolución procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación.
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE,
Dada en Bogotá D.C., a los 17 días de febrero de 2025.
OMAR ANDRÉS CAMACHO MORALES
Ministro de Minas y Energía
Presidente
ANTONIO JIMENEZ RIVERA
Director Ejecutivo
NOTAS AL FINAL:
1. Ver Prueba 6.5.
2. Ver Prueba 6.6.
3. Ver Prueba 6.9.
4. Resolución CREG 004 de 2021, Artículo 1o.
5. Ver Pruebas 6.7 y 6.8
6. Documento CREG 902-002 de 2023, Pg. 6
7. Circular CREG 011 de 2024, Pg. 8
8. Circular CREG 011 de 2024, Pg. 21
9. Concepto CREG E2023020434
10. Ver Prueba 6.17.
11. Ver Prueba 6.10.
12. Ver Prueba 6.11.
13. Ver Pruebas 6.12 y 6.13.
14. Ver Prueba 6.14.
15. Ver Prueba 6.15.
16. Ver Prueba 6.16.
17. Ver Prueba 6.17.
18. Ver prueba 6.20.
19. Concepto CREG S2024000334
20. Concepto CREG S2023003870
21. Concepto CREG S2024000334
22. Concepto CREG S2024000334
23. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 23 de abril de 2003.M.P. Silvio Fernando Trejo Bueno.
24. Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 30 de septiembre de 2010. C.P. William Giraldo Giraldo.
25. Corte Constitucional, Sentencia T-240 de 1993. Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz.
26. Desde ya advierto que lo que la CREG pretende ejercer es un función jurisdiccional y no administrativa.
27. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 19 de mayo de 2016, radicado No. 11001-03-27-000-2011-00024-00, Consejero Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
28. En efecto, en el numeral 5.2. del auto 0000307 de 2024 se indica que CNE sustenta sus peticiones en la teoría del pago de lo no debido previsto en los artículos 2315 y siguientes del Código Civil:
'5.2. Respecto del pago de lo no debido que CNE hizo a PROMIGAS CNE pagó a PROMIGAS unas sumas que constituyen un pago de lo no debido. El pago de lo no debido se constituye cuando el pago realizado carece de causa legal. Como ya he señalado, PROMIGAS aplicó un WACC del 11,88% que no era aplicable a la tarifa de los contratos suscritos con CNE. El WACC aplicable era del 10,94%.'
'(…)'
'De acuerdo con lo establecido en los artículos 2315 y subsiguientes del Código Civil, PROMIGAS debe devolverle a CNE todos los valores que CNE le pagó y que carecían de fundamento jurídico para ser cobrados a CNE.'
29. Las servidumbres son cargas que se le imponen a un bien en favor de otro bien. Artículo 879 del Código Civil.
30. Todos estos vocablos son el significado o sinónimo del vocablo “por razón” utilizado en la norma en estudio.
31. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Sentencia del 22 de julio de 2009. Radicación número: 85001-23-31-000-2003-00035-01(35026).
32. ARTÍCULO 1494. <FUENTE DE LAS OBLIGACIONES>. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.
33. Al respecto puede consultarse el Traité theorique el practique des contracts administratifs del profesor Laubadére.
34. Sentencia T-540 de 1992. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
35. Auto de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 9 de octubre de 1997. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Expediente 12.684.
36. Sentencia C-188 de 2022.
37. Citado por el doctor Gustavo Humberto Rodríguez en su libro Nuevos Contratos Estatales, Librería Jurídicas Wilches, Página 228.
38. C. de Co., Art. 978: 'Cuando la prestación que es objeto del suministro esté regulada por el Gobierno, el precio y las condiciones del contrato se sujetarán a los respectivos reglamentos.'
39. Sentencia C-668 de 2014.
40. Sentencia C-763 de 2002.
41. 8.1.2 No obstante lo anterior, las Partes acuerdan que podrán ejercer el derecho de reclamo con respecto a asuntos no descubiertos en el período previsto para objetar las cantidades facturadas, en un lapso de cinco (5) Meses contados desde el momento de expedición de la factura por parte de EL TRANSPORTADOR, sujeto al procedimiento anteriormente indicado.
42. 8.1.1.11 Si EL TRANSPORTADOR manifiesta su discrepancia dentro del plazo de respuesta, explicando detalladamente las razones de su desacuerdo, EL REMITENTE PRIMARIO tendrá un plazo de veinte (20) Días Hábiles, contados a partir del recibo de la notificación de EL TRANSPORTADOR acerca de la discrepancia, para acudir al procedimiento de resolución de disputas de que trata la Cláusula 16, a fin de someter la diferencia entre las Partes respecto de la suma objetada o rechazada. De no hacerlo, se entenderá que EL REMITENTE PRIMARIO ha dejado de estar en desacuerdo con la suma objetada o rechazada.
43. 8.1.1.10 Si EL TRANSPORTADOR manifiesta su discrepancia dentro del plazo de respuesta, explicando detalladamente las razones de su desacuerdo, EL REMITENTE PRIMARIO tendrá un plazo de veinte (20) Días Hábiles, contados a partir del recibo de la notificación de EL TRANSPORTADOR acerca de la discrepancia, para acudir al procedimiento de resolución de disputas de que trata la Cláusula 16, a fin de someter la diferencia entre las Partes respecto de la suma objetada o rechazada. De no hacerlo, se entenderá que EL REMITENTE PRIMARIO ha dejado de estar en desacuerdo con la suma objetada o rechazada.
44. Devis Echandía, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Tomo I, Pruebas Judiciales, Editorial Temis, 2002, págs. 264 y siguientes
45. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. C.P. Martha Sofía Sanz Tobón. Rad: 25000-23-24-000-2003-90943-01. Providencia del 26 de abril de 2007.
46. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. C.P. María Elena Giraldo Gómez. Rad. 52001-23-31-000-2002-00057-02(AP). Sentencia del 26 de enero de 2006.
47. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Rad. 25000-23-25-000-2007-01109-02(1732-10). Sentencia del 17 de enero de 2011.
48. Corte Constitucional. Sentencia T-452 de 1998. M.P. Hernando Herrera Vergara.
49. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, auto del 19 de agosto de 2010, M.P: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Radicación número: 25001-23-27-000-2007-0010502(18093). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 13 de junio de 2016, M.P Rocío Araújo Oñate, Radicado No. 110010328000201600005 00.
50. Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, Bogotá D.C., cinco (5) de agosto de dos mil diez (2010) Radicación núm.: 11001 0324 000 2000 06252 01.
51. Corte Constitucional, Sentencia C-1120 de 2005.
52. Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección primera. Consejero ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Planeta, Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil nueve (2009), Núm. Rad.: 11001 032400020040012301.
53. Corte Constitucional, Sentencia T-240 de 1993. Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz
54. Corte Constitucional, Sentencia C-1120 de 2005.
55. Lo anterior, tomando como referencia los análisis consignados en las resoluciones que resolvieron los recursos de reposición en contra de los actos administrativos que oficializaron los flujos de ingresos anuales para remunerar la inversión y los gastos de AOM de los proyectos IPAT de las resoluciones CREG 502 061, 062, 063 y 067 de 2024.
56. Refiriéndose al numeral romano segundo del artículo 5 de la metodología.
57. En relación con esto, dentro del Estudio Técnico para el Plan de Abastecimiento de Gas Natural 2023-2028 sometido a consulta por parte de la Unidad de Planeación Minero Energética UPME en las recomendaciones hechas en el numeral 10 de dicho documento se plantean 11 proyectos relativos a Inversiones en Proyectos de Infraestructura de Transporte Existentes - PAGN para el 2023-2038, diferentes a los establecidos en la Resolución 40304 de 2020 del Ministerio de Minas y Energía.
58. Este punto es el que versaba los recursos de reposición que se resolvieron a través de las resoluciones CREG 502 061, 062, 063 y 067 de 2024 sobre la aplicación de la tasa de descuento para el cálculo del flujo de ingresos y la valoración de las inversiones en los IPAT.
59. En relación con esto, dentro del Estudio Técnico para el Plan de Abastecimiento de Gas Natural 2023-2028 sometido a consulta por parte de la Unidad de Planeación Minero Energética UPME en las recomendaciones hechas en el numeral 10 de dicho documento se plantean 11 proyectos relativos a Inversiones en Proyectos de Infraestructura de Transporte Existentes - PAGN para el 2023-2038, diferentes a los establecidos en la Resolución 40304 de 2020 del Ministerio de Minas y Energía.
