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RESOLUCIÓN 502 064 DE 2024

(mayo 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

Diario Oficial No. 52.857 de 23 de agosto de 2024

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la empresa PROMIGAS S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG 502 033 de 2023

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de sus atribuciones legales, en especial de las conferidas por la Ley 142 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 2253 de 1994, 1260 de 2013, y

CONSIDERANDO QUE:

1. Antecedentes

De conformidad con lo establecido en el artículo 14.28 de la Ley 142 de 1994, el servicio público domiciliario de gas combustible “es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria”.

Según lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 142 de 1994, la construcción y operación de redes para el transporte de gas, así como el señalamiento de las tarifas por su uso, se regirán exclusivamente por dicha Ley.

El artículo 73.11 de la Ley 142 de 1994 atribuyó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante “CREG” o “Comisión”), la competencia para establecer las fórmulas para la fijación de las tarifas del servicio público domiciliario de gas combustible.

El artículo 109 de la Ley 142 de 1994, en relación con las facultades con las que cuenta la Comisión dentro del ejercicio de las actuaciones administrativas que se adelanten en materia regulatoria, ha previsto que, al practicar pruebas, las funciones que corresponderían al juez en un proceso civil las cumplirá la autoridad, o la persona que acuerden la autoridad y el interesado.

En la Resolución CREG 102 008 de 2022, la Comisión definió la regulación asociada con los procedimientos que se deben seguir para ejecutar proyectos del plan de abastecimiento de gas natural adoptado por el Ministerio de Minas y Energía (MME), y en su artículo 4, se establecieron las disposiciones relacionadas con la ejecución de inversiones en proyectos prioritarios del plan de abastecimiento en un sistema de transporte (IPAT), por parte del transportador incumbente.

Por medio de la Resolución 40304 de 2020, el MME adoptó el Plan de Abastecimiento de Gas Natural (PAGN), en atención a lo dispuesto en el Decreto 2345 de 2015. Esta resolución derogó la Resolución 40006 de 2017.

Mediante comunicación con radicado CREG E-2020-014776 del 1 de diciembre de 2020, la Unidad de Planeación Minero-Energética (UPME), remitió a la Comisión la información relacionada con la identificación de los beneficiarios de cada una de las obras del PAGN, de la siguiente manera:

“La UPME, en concordancia con lo establecido en el inciso ii) del artículo 1 de la Resolución 40052 del 18 de enero de 2016, remite a través de la presente comunicación la identificación de los beneficiarios de cada una de las obras que forman parte del Plan de Abastecimiento de Gas Natural adoptado por el Ministerio de Minas y Energía a través de la Resolución 40304 del 15 de octubre de 2020, a saber:

1. Planta de regasificación del Pacífico (abreviada Planta de Regas. del Pacífico).

2. Gasoducto Buenaventura – Yumbo.

3. Bidireccionalidad Barrancabermeja – Ballena.

4. Bidireccionalidad Barranquilla – Ballena.

5. Bidireccionalidad Yumbo – Mariquita.

6. Interconexión Barranquilla – Ballena con Ballena - Barrancabermeja (abreviada Int. Ballena Costa e Interior).

7. Capacidad de Transporte en el tramo Mariquita – Gualanday

8. Ampliación Capacidad de transporte Ramal Jamundí (abreviada Ramal Jamundí)

En este contexto, la UPME suministra a la CREG la demanda identificada que hace uso directo1 del servicio de gas natural a través de las citadas obras. Los beneficiarios se identifican a un nivel de resolución nodal, que es un modelo simplificado de la red de gas implementado por esta Unidad en el Estudio Técnico para el Plan de Abastecimiento de Gas Natural, el cual consta de 105 nodos ubicados en a lo largo del SNT. En los documentos Excel anexos a la presente comunicación existe una hoja con el nombre “mapa”, en esta podrán consultar los nodos en SNT mencionados anteriormente.

Los beneficiarios se dividen en dos rubros principales que son, (i) abastecimiento y (ii) confiabilidad. El primero es el beneficiario que recibe gas de la obra en consideración en condiciones normales de operación y el segundo es la demanda que hace uso de la obra cuando se deben atender interrupciones de corta duración ante de fallas de la infraestructura.

A su vez, los beneficiarios de abastecimiento se descomponen en dos rubros: El primero es bajo demanda en condiciones normales, nombrada demanda media, correspondientes a condiciones hidrológicas que no estresan el sistema de gas y el segundo es demanda Niño, correspondiente a condiciones hidrológicas severas producto de la falta de agua para generación.

Los archivos Excel adjuntos al presente oficio son cuatro (4), beneficiarios obtenidos bajo demanda media, beneficiarios obtenidos bajo demanda Niño y beneficiarios obtenidos por confiabilidad; el cuarto archivo incluye la ponderación de los tres anteriores según los pesos como se indican a continuación, con resolución mensual iniciando desde diciembre de 2022 y finalizando en diciembre de 2040.

La primera ponderación se hace entre demanda Niño y demanda media, la cual, de acuerdo con las observaciones del ONI resultan en 11.2% y 88.8% respectivamente. Esta demanda es la que corresponde a abastecimiento. De acuerdo con la utilización del tubo que registra dicha demanda el resto de la capacidad de la obra se imputa a confiabilidad, y finalmente se obtiene un ponderado entre abastecimiento y confiabilidad determinado por la utilización del activo.”

Posteriormente mediante comunicación con radicado CREG E-2021-000399 del 12 de enero de 2021, la UPME remitió a la Comisión un vínculo para acceder a los archivos en formato Excel con la información relacionada con los beneficiarios de los proyectos del PAGN.

Mediante la Resolución 000330 de 2021, la UPME definió los proyectos IPAT del PAGN susceptibles de ser ejecutados en primera instancia por el transportador incumbente del sistema de transporte correspondiente.

Mediante la Resolución CREG 175 de 2021, la Comisión definió los criterios generales para la remuneración del servicio de transporte de gas natural y el esquema general de cargos del Sistema Nacional de Transporte, y además se dictaron otras disposiciones en materia de transporte de gas natural. El artículo 31 del capítulo II de la Resolución CREG 175 de 2021 estableció que:

Artículo 31. Inversión en proyectos de IPAT que ejecuta el transportador incumbente. Durante el período tarifario el transportador podrá ejecutar inversiones en proyectos prioritarios incluidos en el plan de abastecimiento de gas natural aprobado por el Ministerio de Minas y Energía, que se encuentren embebidos dentro de su sistema de transporte, IPAT, para lo cual se aplicará el procedimiento establecido en el artículo 4 de la Resolución CREG 107 de 2017, o aquellas que lo modifiquen o sustituyan.

Cuando se trate de gasoductos y estaciones de compresión, el transportador deberá declarar a la Comisión la información establecida en el Anexo 2 de la presente resolución asociada al respectivo proyecto. Con base en esta información, y aplicando el mecanismo de valoración establecido en el Anexo 1 de la presente resolución, la Comisión determinará el valor a reconocer por los activos correspondientes a gasoductos y estaciones de compresión u otros activos, expresado en pesos colombianos del 31 de diciembre del año anterior a la declaración de información.

Para el caso de activos distintos a gasoductos y estaciones de compresión, la Comisión establecerá el valor a reconocer de estos activos a partir de costos eficientes de otros activos comparables u otros criterios de que disponga. Este valor estará expresado en pesos colombianos del 31 de diciembre del año anterior a la declaración de información.

Los anteriores valores corresponderán a las inversiones del plan de abastecimiento asociados a cada proyecto en el respectivo tramo de gasoducto.

Cada vez que un proyecto entre en operación comercial, y dentro de los tres meses siguientes, el transportador deberá declarar a la Comisión el valor real del respectivo activo. Estos valores se deberán declarar en el formato del Anexo 3 de la presente resolución, y deberán estar expresados en pesos colombianos del 31 de diciembre del año anterior a la declaración de información establecida en el Anexo 2 de la presente resolución.

[...]

La Comisión realizará el ajuste a que haya lugar, con el fin de incluir en el flujo de ingresos el valor ajustado de las inversiones del proyecto IPAT,

Parágrafo 1. La Comisión podrá verificar la información reportada en el Anexo 3 de la presente resolución mediante los mecanismos que considere pertinentes.

Parágrafo 2. Los valores eficientes que se determinen aplicando lo dispuesto en este artículo incluyen costos ambientales, sociales, de abandono y contingencias estándar.”

Mediante comunicación con radicado CREG E2022000406 del 6 de enero de 2022, PROMIGAS S.A. E.S.P. declaró la información correspondiente al valor de inversión, fecha de entrada de operación y gastos de Administración, Operación y Mantenimiento (AOM), del proyecto IPAT Interconexión Barranquilla - Ballena con Ballena - Barrancabermeja.

Mediante comunicación con radicado CREG E-2022-000465 de 7 de enero de 2022, PROMIGAS S.A. E.S.P. declaró a la Comisión lo siguiente: "Por medio de esta comunicación se manifiesta que TGI S.A. E.S.P. y PROMIGAS S.A. E.S.P. han llegado al acuerdo de que será PROMIGAS S.A. E.S.P. el único declarante del proyecto IPAT 'Interconexión Barranquilla - Ballena con Ballena – Barrancabermeja', que se prevé realizar y que fue adoptado por la Resolución MME 40304 de 2020."

Mediante auto con radicado CREG I2022004779 del 22 de febrero de 2022, la Comisión decidió iniciar una actuación administrativa con el objeto de determinar el valor eficiente de la inversión y de los gastos de AOM del proyecto prioritario identificado en el PAGN como Interconexión Barranquilla - Ballena con Ballena - Barrancabermeja, de acuerdo con la solicitud de PROMIGAS S.A. E.S.P.

La Comisión, mediante comunicaciones con radicado CREG S2022000621 y S2022000622, ambos del 22 de febrero de 2022, informó el contenido del auto con radicado CREG I2022004779 del 22 de febrero de 2022 a PROMIGAS S.A. E.S.P y a la UPME respectivamente.

La Comisión mediante comunicación con radicado CREG S2022002334 del 17 de junio de 2022, solicitó a la UPME los valores de los análisis de beneficio - costo para cada uno de los proyectos IPAT: Capacidad de transporte en el tramo Mariquita – Gualanday, Bidireccionalidad Barrancabermeja – Ballena, Bidireccionalidad Barranquilla – Ballena, Interconexión Barranquilla – Ballena con Ballena – Barrancabermeja y Ampliación de la capacidad de transporte ramal Jamundí – Valle del Cauca.

La UPME, mediante comunicaciones con radicado CREG E2022009654, E2022009723, E2022009725, E2022009728 del 31 de agosto de 2022 y CREG E2022009821 del 2 de septiembre de 2022, dio respuesta al requerimiento realizado por la CREG en relación con el costo beneficio de los proyectos IPAT, así:

“En respuesta a su solicitud le informamos que adjunto a la presente comunicación se remiten los resultados obtenidos por abastecimiento de la estimación del valor de racionamiento causado por la no disponibilidad del proyecto bajo los escenarios de oferta. Al respecto, es importante aclarar que:

1. De acuerdo con los análisis presentados por esta Unidad, se asume que el proyecto presenta un beneficio si su costo es inferior al promedio del valor de racionamiento total de los tres escenarios analizados (banda superior, media e inferior).

2. Conforme al numeral anterior, el beneficio identificado no es equivalente al valor de inversión de los proyectos IPAT en 2022 ni contiene la valoración económica de las externalidades asociadas al proyecto.

3. Los análisis realizados tienen como data de insumo la declaración de producción 2021 y proyección de demanda 2021.”

Para el proyecto IPAT Interconexión Barranquilla - Ballena con Ballena - Barrancabermeja, la UPME señala:

“Ahora bien, en relación con la interconexión Barranquilla – Ballena con Ballena Barranca es importante mencionar que este proyecto es complementario al proyecto IPAT Bidireccionalidad Barranquilla - Ballena. Esto en el sentido de que el flujo de gas natural entre los nodos de Barranquilla y Ballena también se transportaría mayoritariamente entre los nodos de Ballena y Barrancabermeja, abasteciendo demanda del interior del país. Por consiguiente, los análisis y supuestos presentados en este numeral para el proyecto IPAT Bidireccionalidad Barranquilla – Ballena aplican al proyecto IPAT Interconexión Barranquilla – Ballena con Ballena – Barranca.”

Tomando en consideración el valor de inversión y las especificaciones del proyecto IPAT Interconexión Barranquilla - Ballena con Ballena - Barrancabermeja propuestas por PROMIGAS S.A. E.S.P mediante comunicación con radicado CREG E-2022-000406 del 6 de enero de 2022, la Comisión identificó la necesidad de contar con un concepto técnico al respecto.

Mediante el auto CREG I2022007057 del 7 de septiembre de 2022, la CREG ordenó decretar la práctica de una prueba pericial para verificar la información y las especificaciones al proyecto Interconexión Barranquilla - Ballena con Ballena - Barrancabermeja, en línea con el Plan de Abastecimiento de Gas Natural y determinar su valor y los gastos de AOM en pesos de diciembre de 2021, para una infraestructura embebida en una red de transporte.

Mediante comunicación con radicado CREG S2022003801 del 7 de septiembre de 2022, la Comisión comunicó a PROMIGAS S.A. E.S.P. el contenido del auto con radicado CREG I2022007057 del 7 de septiembre de 2022.

En atención al mencionado auto, mediante la Resolución CREG 502 028 del 29 de septiembre de 2022, la CREG decretó la práctica de seis pruebas periciales para cada uno de los siguientes proyectos: i. Capacidad de transporte en el tramo Mariquita – Gualanday (Capacidad 20 MPCD); ii. Bidireccionalidad Barrancabermeja – Ballena (Capacidad 100 MPCD); iii. Bidireccionalidad Barranquilla – Ballena (Capacidad 170 MPCD); iv. Interconexión Barranquilla – Ballena con Ballena – Barrancabermeja (Capacidad 170 MPCD) v. Ampliación capacidad de transporte ramal Jamundí – Valle del Cauca (Atención en el nodo Popayán 3 MPCD) y vi. Bidireccionalidad Yumbo – Mariquita (Capacidad 250 MPCD), con el objetivo de:

“i. Verificar que con la información y las especificaciones de los proyectos entregados por las empresas a la Comisión se puede prestar el servicio de acuerdo con las características que para cada proyecto se definen en el Plan de Abastecimiento de Gas Natural adoptado en la Resolución MME 40304 de 2020.

ii. Determinar el valor del proyecto en pesos de diciembre de 2021 y los valores de los gastos de administración, operación y mantenimiento, AOM, en pesos de diciembre de 2021, que requeriría el proyecto, teniendo en cuenta que se trata de una infraestructura embebida en una red de transporte existente y que, como consecuencia de ello, el transportador tendría unas economías o ahorros en los gastos de AOM.”

Mediante el artículo 2 de la Resolución CREG 502 028 del 29 de septiembre de 2022, se designó al perito Rafael Daniel Barragán Bohórquez para absolver el encargo citado en los dos numerales anteriores.

En atención a lo establecido en el artículo 3 de la Resolución CREG 502 028 de 2022, la posesión del perito, Rafael Daniel Barragán Bohórquez, se realizó el 21 de octubre de 2022 ante la Dirección Ejecutiva de la CREG.

Mediante comunicaciones con los radicados CREG E2022015450 y E2022015465 del 15 de diciembre de 2022, el señor Rafael Daniel Barragán Bohórquez, en el marco de lo dispuesto en la Resolución CREG 502 028 de 2022 entregó a la Comisión el informe de prueba pericial junto con sus anexos correspondientes, referentes al proyecto IPAT Interconexión Barranquilla - Ballena con Ballena – Barrancabermeja capacidad 170 MPCD.

La CREG, a través de la comunicación con radicado CREG S2022006371 del 26 de diciembre de 2022, informó a PROMIGAS S.A. E.S.P. que se agregó al expediente digital el informe pericial sobre el proyecto Interconexión Barranquilla - Ballena con Ballena – Barrancabermeja y citó a audiencia de contradicción el 18 de enero de 2023.

La CREG, a través de la comunicación CREG S2023000215 del 18 de enero de 2023, informó a PROMIGAS S.A. E.S.P. sobre la cancelación de la audiencia de contradicción programada para el día 18 de enero de 2023, dado que el perito Rafael Daniel Barragán presentó una calamidad doméstica e indica que se reagendará la audiencia.

Mediante radicado CREG S2023000539 del 20 de enero de 2023, la Comisión citó a PROMIGAS S.A. E.S.P. a la audiencia de contradicción de los informes periciales del proyecto IPAT Interconexión Barranquilla - Ballena con Ballena – Barrancabermeja, para el día 24 de enero de 2023.

Mediante comunicación con radicado CREG E2023001060 del 24 de enero de 2023, PROMIGAS S.A. E.S.P. informó a la Comisión que dicha empresa confirió poder especial, amplio y suficiente a la firma X 100LEGAL S.A.S., oficina de abogados identificada con NIT. 901.552.621–0, para asumir la representación y defensa de los intereses de PROMIGAS S.A. E.S.P. en el marco de las actuaciones administrativas y audiencia de contradicción de los peritajes del proyecto IPAT Interconexión Barranquilla - Ballena con Ballena – Barrancabermeja.

Mediante comunicación con radicado CREG E2023004751 del 17 de marzo de 2023, PROMIGAS S.A. E.S.P. informó al MME, a la UPME y a la CREG acerca de la entrada en operación temprana y parcial del proyecto IPAT Bidireccionalidad Barranquilla - Ballena e Interconexión de Barranquilla – Ballena con Ballena Barrancabermeja.

Mediante auto No. 025 del 27 de marzo de 2023, se vinculó de oficio a la UPME a la actuación administrativa del expediente 2022-0030, considerando que dicha unidad puede contar con información que puede ayudar a dilucidar los hechos materia objeto de la mencionada actuación.

La Comisión mediante comunicaciones con radicado CREG S2023001969 y S2023001970 del 29 de marzo de 2023, informó el contenido del auto No. 025 del 27 de marzo de 2023 a PROMIGAS S.A. E.S.P. y a la UPME respectivamente.

Mediante la Resolución CREG 502 033 de 2023 la Comisión oficializó los flujos de ingresos anuales para remunerar la inversión y los gastos de AOM del proyecto IPAT Interconexión Barranquilla - Ballena con Ballena - Barrancabermeja a cargo de la empresa PROMIGAS S.A. E.S.P., así:

“Artículo 1. Objeto. Oficializar los flujos de ingresos anuales para remunerar la inversión y los gastos de AOM del proyecto IPAT Interconexión Barranquilla – Ballena con Ballena - Barrancabermeja a cargo del transportador incumbente PROMIGAS S.A. E.S.P.

Artículo 2. Conforme a lo ordenado en el ítem iv) del numeral 1 del artículo 1 de la Resolución del MME 40281 del 3 de agosto de 2022, PROMIGAS S.A. E.S.P. cuenta con 36 meses contados a partir de que el representante legal de la empresa transportadora incumbente manifieste por escrito su voluntad irrevocable de ejecutar el proyecto IPAT Interconexión Barranquilla – Ballena con Ballena – Barrancabermeja, para adelantar su ejecución.

Artículo 3. Conforme a lo establecido en el artículo 2 de la metodología de remuneración de transporte de gas natural contenida en la Resolución CREG 175 de 2021, el periodo estándar de pagos, PEP, es de 20 años.

Artículo 4. El valor que se aprueba como inversión eficiente para el proyecto IPAT Interconexión Barranquilla – Ballena con Ballena - Barrancabermeja a cargo de la empresa PROMIGAS S.A. E.S.P. es de $ COP 22.693.104.311. Valor expresado en pesos colombianos de diciembre de 2021.

Artículo 5. El valor que se aprueba como ingreso anual para remunerar la inversión eficiente señalada en el artículo 4 de la presente resolución para el proyecto IPAT Interconexión Barranquilla – Ballena con Ballena - Barrancabermeja a cargo de la empresa PROMIGAS S.A. E.S.P. es de $ COP 2.838.527.109 para cada año del PEP. Valor expresado en pesos colombianos de diciembre de 2021.

Parágrafo. Para calcular el ingreso anual del proyecto IPAT se utilizó la tasa de descuento definida en el artículo 25 de la resolución CREG 175 de 2021, Tkip, cuyo cálculo está incluido en la Resolución CREG 103 de 2021.

Artículo 6. Los valores que se aprueban para remunerar los gastos de AOM del proyecto Interconexión Barranquilla – Ballena con Ballena - Barrancabermeja a cargo de la empresa PROMIGAS S.A. E.S.P. en cada uno de los años del PEP se indica en la siguiente tabla (valores expresados en pesos colombianos de diciembre de 2021):

AñoValor AOM
-($ COP de diciembre de 2021)
Año 11.905.033.167
Año 21.905.033.167
Año 31.905.033.167
Año 41.905.033.167
Año 51.905.033.167
Año 61.905.033.167
Año 71.905.033.167
Año 81.905.033.167
Año 91.905.033.167
Año 101.905.033.167
Año 111.905.033.167
Año 121.905.033.167
Año 131.905.033.167
Año 141.905.033.167
Año 151.905.033.167
Año 161.905.033.167
Año 171.905.033.167
Año 181.905.033.167
Año 191.905.033.167
Año 201.905.033.167

Parágrafo. Conforme al literal h del artículo 4 de la Resolución CREG 102-008 de 2022 estos valores se podrán ajustar incluyendo los costos de los servicios del auditor y del patrimonio autónomo.

Artículo 7. Una vez en firme la presente resolución el representante legal de la empresa PROMIGAS S.A. E.S.P. dispone de cinco (5) días hábiles para manifestar por escrito a la CREG la voluntad irrevocable de ejecutar el proyecto, en el formato que para el efecto se dispuso a través de la Circular 034 de 2023.

Artículo 8. A partir del momento en que PROMIGAS S.A. E.S.P. manifieste su voluntad irrevocable de ejecutar el proyecto, la empresa contará con sesenta (60) días calendario para radicar la información que se indica en el literal f) del artículo 4 de la Resolución CREG 102 008 de 2022, o aquella que la modifique o sustituya.

Artículo 9. Notificar a la empresa PROMIGAS S.A. E.S.P. y a la Unidad de Planeación Minero Energética el contenido de la presente resolución y publicarla en el Diario Oficial. Contra lo dispuesto en este acto procede el recurso de reposición, el cual se podrá interponer ante la Dirección Ejecutiva de la CREG dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación.”

2. Recurso

Mediante radicado CREG E2023014070 del 28 de julio del 2023 PROMIGAS S.A. E.S.P remitió a la Comisión el recurso de reposición contra la Resolución CREG 502 033 de 2023 manifestando lo siguiente:

“1. PRETENSIONES

PRIMERA: Que se modifique la Resolución CREG 502 033 de 2023 de modo que para calcular el flujo de ingresos anuales que remuneran los valores eficientes de la inversión del Proyecto IPAT Interconexión Barranquilla – Ballena con Ballena – Barrancabermeja, se aplique la tasa de descuento vigente para la actividad de transporte de gas natural de 11,88%, conforme fue aprobado y establecido a través de la Resolución CREG 102 002 de 2023 que modificó la Resolución CREG 103 de 2021.

SEGUNDA: Que se modifique la Resolución CREG 502 033 de 2023 de modo que se ajuste el cálculo del flujo de ingresos anuales que remuneran los valores eficientes de la inversión del Proyecto IPAT de Bidireccionalidad Barranquilla – Ballena con Ballena – Barrancabermeja, con el fin de que dicho ingreso anual garantice la rentabilidad regulada establecida para la actividad de transporte de gas natural sobre la inversión aprobada.

TERCERA: Que se modifique la Resolución CREG 502 033 de 2023 de modo que se corrija el valor aprobado como inversión eficiente para el Proyecto y se incluyan los costos asociados a la auditoría, la fiducia para el contrato auditor y el patrimonio autónomo según lo establecido en la Resolución CREG 102 008 de 2023.

(…)

3. PROCEDENCIA Y OPORTUNIDAD DEL RECURSO

De acuerdo con el artículo 74 del CPACA, el recurso de reposición procede contra los actos administrativos, 'ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque'. De igual forma, el artículo 76 del CPACA establece la oportunidad legal para interponerlo, dentro de los 10 días siguientes a la notificación.

En línea con lo anterior, el artículo 113 de la Ley 142 de 1994 establece que, contra las decisiones de las comisiones de regulación que pongan fin a las actuaciones administrativas sólo cabe el recurso de reposición, que podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a la notificación o publicación.

En el presente caso, la Resolución CREG 502 033 de 2023 fue notificada personalmente a PROMIGAS el 19 de julio de 2023, lo que significa que me encuentro dentro del término previsto en la ley para presentar recurso de reposición.”

La Resolución CREG 502 033 de 2023 fue notificada a Promigas S.A. E.S.P. mediante notificación personal del 19 de julio de 2023 atendiendo lo dispuesto en el artículo 67 [1] de la Ley 1437 de 2011.

Mediante comunicación con radicado CREG E2023014070 del 28 de julio del 2023, PROMIGAS S.A. E.S.P presentó recurso de reposición contra la Resolución CREG 502 033 de 2023.

Una vez establecida la fecha de notificación y verificada la fecha de interposición del recurso, se establece que el recurso de reposición fue interpuesto en tiempo, toda vez que el plazo máximo vencía el día 28 de julio de 2023.

En virtud de lo anterior y una vez verificado el cumplimiento de los requisitos a los que hace referencia el artículo 77 [2] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la CREG a realizar un análisis y pronunciarse en relación con los argumentos en que se sustenta la impugnación.

Argumentos del recurso

Promigas S.A. E.S.P presentó los siguientes argumentos para sustentar el recurso de reposición:

2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

2.1 Fundamentos de la Pretensión Primera

PRIMERA: Que se modifique la Resolución CREG 502 033 de 2023 de modo que para calcular el flujo de ingresos anuales que remuneran los valores eficientes de la inversión del Proyecto IPAT Interconexión Barranquilla – Ballena con Ballena – Barrancabermeja, se aplique la tasa de descuento vigente para la actividad de transporte de gas natural de 11,88%, conforme fue aprobado y establecido a través de la Resolución CREG 102 002 de 2023 que modificó la Resolución CREG 103 de 2021.

El parágrafo del artículo 5 de la Resolución CREG 502 033 de 2023 establece que 'para calcular el ingreso anual del proyecto IPAT se utilizó la tasa de descuento definida en el artículo 25 de la de la Resolución CREG 175 de 2021, Tkip, cuyo cálculo está incluido en la Resolución CREG 103 de 2021.” Asimismo, el documento soporte de la Resolución recurrida, en el numeral 4.3.1. indica que 'Para construir el flujo de ingresos para remunerar la inversión eficiente del proyecto IPAT se utilizó una la tasa de descuento TKIP definida en la Resolución CREG 103 de 2021, esto es, 10,94%. (…)'

No obstante, el 21 de junio de 2023 la CREG publicó en el Diario Oficial la Resolución CREG 102 002 de 2023 la cual actualizó la tasa de descuento para la actividad de transporte de 10,94% a 11,88%.

'Artículo 2. Modifíquese el artículo 4 de la Resolución CREG 103 de 2021 el cual quedará así:

“ARTÍCULO 4. Tasas de descuento para la actividad de transporte de gas natural. La tasa de descuento que regirá para la actividad de transporte de gas en la remuneración de los servicios de capacidad a través de cargos fijos, Tkc, servicios de volumen a través de cargos variables, Tkv y por servicios de transporte a través de ingreso regulado, Tkip será 11,88% en pesos colombianos constantes antes de impuestos, para cada una de ellas (…)' (Subrayado y negrita fuera de texto)

Lo anterior significa que para calcular el ingreso anual del proyecto IPAT Interconexión Barranquilla – Ballena con Ballena Barrancabermeja la CREG utiliza una tasa de descuento que fue modificada por la Comisión en la Resolución CREG 102 002 de 2023.

Aplicar al Proyecto la tasa del 10,94% y no del 11,88% vigente, implica que el acto administrativo:

- Esté en contra de los objetivos por los cuales la Comisión definió la señal establecida en el parágrafo del artículo 4 de la Resolución CREG 004 de 2021, sobre la actualización de las tasas de descuento ante cambios en el impuesto de renta.

- Esté viciado de nulidad por falsa motivación. La CREG incurre en un error de derecho por violación directa de la Ley y violación del principio de buena fe al contrariar sus propios actos.

- Viola el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, específicamente de los criterios tarifarios de eficiencia y suficiencia financiera.

Por lo anterior, a través de la pretensión primera del recurso se solicita a la CREG que se modifique la Resolución CREG 502 033 de 2023 y, en ese sentido, se corrija el cálculo del ingreso anual del Proyecto, toda vez que se utilizó una tasa de descuento que fue modificada y es distinta al valor actualmente vigente y aplicable a la actividad de transporte, correspondiente al 11,88%.

2.1.1 No cumple los objetivos del mecanismo establecido por la CREG para actualizar las tasas de descuento ante cambios en las tasas de impuesto de renta.

El ajuste de la tasa de descuento de la actividad de transporte de 10,94% a 11,88% obedece lo establecido en el parágrafo del artículo 4 de la Resolución CREG 004 de 2021:

“Parágrafo. Cuando la tarifa Tx, aplicable a una vigencia fiscal, sea distinta a la tarifa Tx con la que se aprobó la tasa de descuento vigente de una actividad, se efectuará el recálculo de dicha tasa de descuento con la nueva tarifa Tx y actualizando todos los demás parámetros, con la información disponible al corte de diciembre del año anterior al inicio de la aplicación de la nueva tarifa Tx. En caso de que el valor absoluto de la variación porcentual en la tasa de descuento, producto del mencionado recálculo, sea superior al 4%, la CREG actualizará la tasa de descuento con el valor recalculado”.

Aplicar la tasa de descuento de 10,94% al Proyecto, implicaría estar en contra de los objetivos por los cuales la Comisión definió la señal establecida en el parágrafo del artículo 4 de la Resolución CREG 004 de 2021. Precisamente, previendo los cambios en las tasas de impuesto por reformas tributarias y con el propósito de mitigar esta situación para el inversionista, la Comisión estableció el mecanismo de ajuste de la tasa de descuento que justamente busca 'mantener la señal que recibe el inversionista al momento de establecerse la remuneración de la actividad'[3]. Puntualmente, el regulador en el documento soporte de dicha regulación[4] señala:

'5.3. Tasa de impuestos

5.3.1. Andesco '(…) Con respecto a los cambios en la tasa de descuento derivados de los cambios en la tasa de impuestos, consideramos que el mecanismo propuesto podría proporcionar inestabilidad e incertidumbre al cálculo de la tasa de descuento. Además, no se define como se determina el 4% de variación por cambios de la tasa de impuestos. Hoy en día es claro que cuando la normativa cambia, la tasa de descuento se ajusta. (…)'

Respuesta. Las tasas de descuento se calcularán y definirán para cada metodología tarifaria por el plazo del respectivo periodo tarifario. No obstante, previendo los efectos sobre la remuneración de los costos de inversión por cuenta de posibles reformas tributarias y con el objeto de mitigar esta situación, en la propuesta en consulta se estableció que dichas tasas de descuento puedan revisarse. La modificación de la tasa de descuento se dará en el evento en que se observe una variación porcentual, positiva o negativa, mayor al 4%, después de efectuar el cálculo actualizando todos los parámetros, incluida la nueva tasa de impuestos.” (Subrayado y negrita fuera de texto)

La Comisión previó ajustes en la tasa de descuento para mantener “las condiciones de tributación que se encuentren vigentes”[5], por lo que, aplicar una tasa de descuento que no recoja la tasa de impuesto de renta vigente, implica que el transportador asuma una sub-remuneración de los costos de inversión. Lo anterior considerando que en la ejecución de las inversiones el transportador tendría que asumir un impuesto de renta de 35%, mayor que el 31% reconocido en la tasa de descuento del 10,94% utilizada por la CREG para calcular los ingresos anuales del Proyecto.

2.1.2 Falsa motivación por inaplicación de la Ley y violación del principio de buena fe

De acuerdo con el artículo 137 del CPACA[6], una de las causales para declarar la nulidad de actos administrativos es la falsa motivación. En caso de que la Comisión no realice la corrección de la tasa de descuento aplicable se afectaría la validez del acto administrativo, configurándose un error de derecho, que conllevaría a una falsa o indebida motivación de este. La CREG incurre en falsa motivación por dos razones:

i) Error de derecho al no aplicar la Resolución CREG 102 002 de 2023 que modificó la Resolución CREG 103 de 2021 y;

ii) Contrariar sus propios actos y, por tanto, transgredir el principio de la buena fe.

De acuerdo con la doctrina, el error de derecho 'se caracteriza porque determina una errónea formación de la voluntad, debido a que la información legal del sujeto se encontraba falseada en cuanto su existencia o interpretación.' Consecuentemente establece que 'no es excusable para la administración el desconocimiento del ordenamiento legal al que debe someter sus decisiones”, pues debido a su misma naturaleza normativa, “la administración pública debe conocer y manejar el ordenamiento positivo'.[7]

Tratándose de actos administrativos, la doctrina ha establecido que el error de derecho puede traducirse en cuatro modalidades específicas: violación directa del orden positivo; falsa interpretación del orden positivo; error de interpretación del orden positivo, y violación por aplicación indebida del orden positivo.[8] En lo que respecta a la violación directa del ordenamiento positivo, la doctrina[9] ha considerado que:

'Se configura la irregularidad en las eventualidades en que, con conocimiento o sin éste, el órgano administrativo competente para desarrollar la respectiva actividad ejercita la misma como si la norma no existiere. Se produce, en consecuencia, una inaplicación directa de las normas superiores que corresponden, provocando de hecho un vacío que es llenado de manera arbitraria por las autoridades.' (Subrayado y negrita fuera de texto)

Así entonces, la no aplicación de la Resolución CREG 102 002 de 2023 por parte de la CREG, que modificó expresamente el artículo 4 de la Resolución CREG 103 de 2021 y ajustó la tasa de descuento del 10,94% a 11,88%, tasa de descuento vigente al momento de la notificación de la Resolución CREG 502 033 de 2023, implica que se cometió un error de derecho por violación directa de la Ley que vicia de nulidad el acto administrativo por falsa motivación.

Por otro lado, la buena fe es un principio general del derecho consagrado en la Constitución Política de Colombia en el artículo 83 [10], norma superior que introduce el postulado de la 'bona fides' en el ámbito del derecho público para regular las relaciones entre la Administración Pública (Estado) y los ciudadanos (administrados), a fin de establecer un límite a las potestades de que está investida la Administración Pública para evitar que su actuar se torne en arbitrariedad.[11]

El principio de la buena fe ha sido entendido por la jurisprudencia[12] “como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada y a él deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas, de tal forma que estas resulten congruentes con el comportamiento leal, fiel y honesto que le es exigible a la administración y a los particulares, pero que adquiere un grado mayor de exigencia tratándose de la autoridad pública, en razón a su poder, posición dominante y garante de las finalidades del Estado y de los derechos de los particulares”, de manera que la buena fe debe orientar 'el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayudar a colmar las lagunas del sistema jurídico'[13].

En este mismo sentido, el Consejo de Estado ha señalado:

'El principio de la buena fe que se sustenta en el valor ético de la confianza constituye la base de las relaciones jurídicas, que impone a los sujetos de derecho determinados comportamientos y reglas de conducta, tanto en el ejercicio de sus derechos como en el cumplimiento de sus obligaciones.

La buena fe ha sido considerada por la doctrina como el tipo de conducta social que se expresa en la lealtad en los tratos, el proceder honesto, esmerado y diligente que supone necesariamente no defraudar la confianza de los demás, ni abusar de ella, guardar fidelidad a la palabra dada y conducirse de forma honrada en cada una de las relaciones jurídicas[14]; también ha señalado que todo comportamiento de una de las partes (deudor o acreedor, autoridad o súbdito), contrario a la honestidad, a la lealtad, a la cooperación, etc., entraña una infracción del principio de la bona fides porque defrauda la confianza puesta por la otra parte, que es el fundamento del tráfico jurídico.[15] (…)'[16]

En este orden de ideas, la jurisprudencia ha establecido que la aplicación de la buena fe en las actuaciones de los particulares y del Estado no sólo es un principio general del derecho y de ética de comportamiento, sino que es un precepto de obligatorio cumplimiento.[17] En virtud del principio general de la buena fe se derivan diferentes reglas o sub-principios, íntimamente relacionados entre sí, pero con identidad propia, dentro de los cuales se encuentran el principio del respeto por el acto propio ('venire contra factum proprium non valet').[18]

Así, por ejemplo, el principio de la buena fe implica un deber de comportamiento que incorpora el respeto por el acto propio, el cual inadmite un comportamiento que pese a su eventual licitud formal resulta contradictorio con la primera conducta realizada. Por ello no se puede ir contra los actos propios.

El Consejo de Estado ha sostenido que la doctrina de los actos propios 'consiste en la necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever'[19]. Para esta Corporación, 'la regla del venire contra factum proprium non valet' es una expresión del principio general de la buena fe y está prevista como un mecanismo de protección de los intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos que obliga a otro a mantener un comportamiento coherente con los propios actos, habida cuenta de que la conducta de una persona puede ser determinante en el actuar de otra. Surge como una prohibición de actuar contra el acto propio'[20].

Por su parte, la Corte Constitucional ha señalado al respecto lo siguiente:

'La administración y el administrado deben adoptar un comportamiento leal en el perfeccionamiento, desarrollo y extinción de las relaciones jurídicas. Este imperativo constitucional no sólo se aplica a los contratos administrativos, sino también a aquellas actuaciones unilaterales de la administración generadoras de situaciones jurídicas subjetivas o concretas para una persona. El ámbito de aplicación de la buena fe no se limita al nacimiento de la relación jurídica, sino que despliega sus efectos en el tiempo hasta su extinción.

13. El principio de la buena fe incorpora la doctrina que proscribe el "venire contra factum proprium', según la cual a nadie le es lícito venir contra sus propios actos. La buena fe implica el deber de observar en el futuro la conducta inicialmente desplegada, de cuyo cumplimiento depende en gran parte la seriedad del procedimiento administrativo, la credibilidad del Estado y el efecto vinculante de sus actos para los particulares (…)'[21]

En este orden de ideas, la CREG estaría desconociendo el principio que le impone 'no ir en contra de sus propios actos', pues estaría actuando en contra de su propia regulación al decidir no darle aplicación a la Resolución CREG 102 002 de 2023, la cual expresamente modifica la tasa de descuento del 10,94% y establece la de 11,88%, y siendo esta última, la tasa vigente al momento de la notificación de la Resolución CREG 502 033 de 2023.

Asimismo, la Comisión también desconoce el principio de la buena fe y su doctrina de 'no ir en contra de sus propios actos' cuando actúa en contra de sus propias afirmaciones sobre la aplicación de la nueva tasa de descuento. En efecto, desde abril que fue publicada la Resolución CREG 702 001 de 2023 y su documento soporte, proyecto de norma de la Resolución 102 002 de 2023 que estableció el 11,88%, la CREG tenía pleno conocimiento de que la tasa de descuento de la actividad de transporte sería actualizada y anunció expresamente que dicha tasa aplicaría a todas las actuaciones que se definieran a partir de la entrada en vigencia de la resolución de la nueva tasa.

'3. APLICACIÓN. La nueva tasa de descuento aplica a todas las actuaciones que se definan a partir de la entrada en vigencia de la resolución que ajuste la Resolución CREG 103 de 2021[22]".

Manifestó lo mismo en el Documento CREG 902 002 de 2023, soporte de la Resolución CREG 102 002 de 2023, indicando:

'4.1 (…)

Respuesta

El ajuste a la Resolución CREG 103 de 2021 afecta a todas las actuaciones particulares que a partir de la firmeza de esa resolución se realicen.

(…)

Las actuaciones tarifarias en curso se resolverán con la nueva tasa de descuento.

4.2. (…)

Respuesta

Cuando en la aplicación del parágrafo del artículo 4 de la Resolución CREG 004 de 2021 el análisis conduzca a un ajuste en la tasa de descuento, conforme a la Resolución CREG 175 de 2021, los efectos de la nueva tasa se reflejarán en las actuaciones particulares que a posteriori se resuelvan. (…)

En los casos en los que se de aplicación a esa disposición la tasa de descuento que se utilizará será la que en ese momento esté vigente.' (Subrayado y negrita fuera de texto)

De acuerdo con lo establecido por la Comisión en la regulación y documentos soporte es claro que la tasa de descuento que debía aplicar para calcular el flujo de ingresos del proyecto debe ser del 11,88% porque:

- La tasa de descuento vigente al momento de la notificación de la Resolución CREG 502 033 de 2023 objeto del recurso es la de 11,88%, establecida en Resolución CREG 102 002 de 2023.

- La resolución que aprueba el proyecto (Resolución CREG 502 033 de 2023) es una actuación particular notificada de manera posterior a la resolución que aprueba la tasa de descuento vigente de 11,88% (Resolución CREG 102 002 de 2023).

En este orden de ideas, aplicar la tasa de descuento de 10,94% al Proyecto se configura en un error de derecho por parte de la CREG, al violar el principio de buena fe, contrariar sus propios actos desconociendo lo que manifestó en las normas y documentos antes referenciados. Por lo tanto, el acto administrativo objeto de recurso debe ser modificado y corregido con el fin de evitar que resulte viciado de nulidad conforme a los argumentos expuestos.

2.1.3 Violación de los criterios de eficiencia y suficiencia financiera

Como es de conocimiento del regulador, en virtud del principio de eficiencia económica, el régimen de tarifas debe procurar por que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo, y deben tener en cuenta no sólo los costos sino los aumentos de productividad esperados, los cuales deben distribuirse entre la empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercado competitivo. Asimismo, de acuerdo con la Ley y en virtud del principio mencionado, en el caso de servicios públicos las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la demanda por éste.[23]

Por su parte, conforme al principio de suficiencia financiera, las tarifas deben garantizar la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; asimismo, deben permitir remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable.[24]

Así entonces, en la medida que se apruebe un ingreso regulado para el Proyecto que no considere la tasa de descuento vigente para la actividad de transporte de gas de 11,88%, se estaría violando los criterios de eficiencia económica y suficiencia financiera previstos en la Ley 142 de 1994. Lo anterior, no sólo implicaría que la Comisión desconozca sus propios actos, sino también afectaría injustamente a PROMIGAS ya que:

- Recibiría una menor remuneración cuando los ingresos anuales son calculados con una tasa de descuento que no considera las condiciones del mercado en la forma como lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable y;

- No se le garantizaría su derecho a recibir un ingreso que considere la estructura de los costos económicos de prestar el servicio.

Por lo tanto, el acto administrativo objeto de recurso debe ser modificado y corregido con el fin de evitar que resulte viciado de nulidad conforme a los argumentos expuestos.

2.2 Fundamentos de la Pretensión Segunda

SEGUNDA: Que se modifique la Resolución CREG 502 033 de 2023 de modo que se ajuste el cálculo del flujo de ingresos anuales que remuneran los valores eficientes de la inversión del Proyecto IPAT Interconexión Barranquilla – Ballena con Ballena – Barrancabermeja, con el fin de que dicho ingreso anual garantice la rentabilidad regulada establecida para la actividad de transporte de gas natural sobre la inversión aprobada.

Para las inversiones en proyectos prioritarios del plan de abastecimiento de gas natural en un sistema de transporte o proyectos 'IPAT', la Comisión estableció una metodología de remuneración en la que calcula un ingreso anual de 20 años sobre las inversiones utilizando la tasa de descuento de la actividad de transporte de gas natural vigente, lo que garantiza que la rentabilidad sobre la inversión aprobada para el transportador sea igual a la tasa de descuento regulada.

Para validar la rentabilidad sobre la inversión aprobada del Proyecto, se calculó la tasa interna de retorno (TIR) (Tabla 4) tomando el ingreso anual aprobado que remunera la inversión, los valores aprobados de AOM y el horizonte de ejecución de las inversiones (3 años). Dicho horizonte de inversión se calculó de la siguiente manera:

i) Se tomó la inversión solicitada presentada a la CREG en la que se especificó el año en que se ejecutarían las inversiones.

Tabla 1: Inversión solicitada

ii) Se calcularon los porcentajes de ejecución anual de los distintos conceptos de inversión.

Tabla 2: Ejecución anual por concepto de inversión solicitado

iii) Se aplicaron los porcentajes de ejecución anual por concepto solicitado sobre la inversión aprobada.

Tabla 3: Aplicación de la ejecución anual solicitada sobre la inversión

Con base en los insumos anteriores, la rentabilidad (TIR) resultante del Proyecto es de 9,33%, inferior a la tasa de descuento de 10,94% utilizada por la Comisión para establecer los ingresos anuales que remuneran la inversión.

Tabla 4: Flujo del Proyecto Promigas

Teniendo en cuenta el ejercicio planteado anteriormente, se evidencia que no se está cumpliendo lo estipulado por la CREG para la remuneración de estos proyectos, en la que, como se explicó al inicio de la pretensión, se le garantiza al transportador la rentabilidad regulada sobre la inversión aprobada. Bajo los cálculos de la CREG, como se evidencia en la Tabla 5, se alcanza la rentabilidad regulada al considerar la ejecución de todas las inversiones en un solo año, hecho que:

i) Técnicamente es inviable.

ii) No va en línea con la proyección de ejecución de inversiones del Proyecto presentado por Promigas.

iii) No va en línea con los tiempos de ejecución del proyecto establecidos por la UPME de 36 meses.

iv) Genera un detrimento en la rentabilidad regulada que recibe el transportador.

Tabla 5: Flujo del Proyecto CREG

Como se observa en la Tabla 5, el ingreso anual aprobado por la CREG no considera la ejecución anual de las inversiones aprobadas presentadas por PROMIGAS y por consiguiente no va en línea con la teoría financiera al ignorar los conceptos del 'valor del dinero en el tiempo' y el 'costo de oportunidad del dinero'. Estos conceptos se refieren a cómo el dinero tiene un valor distinto en el futuro teniendo en cuenta la posibilidad de generar rendimientos con el dinero invertido y la renuncia a la posibilidad de utilizar ese dinero para distintas oportunidades de inversión. A su vez, son fundamentales para el cálculo de la rentabilidad y se refieren al mecanismo matemático que hace comparables valores monetarios ubicados en momentos de tiempo distintos mediante la aplicación de una relación de equivalencia financiera.

Por lo anterior, se requiere que la CREG ajuste el cálculo del ingreso anual, de forma que éste considere la equivalencia del dinero en el tiempo y su costo de oportunidad. Para corregirlo, la Comisión debe calcular nuevamente el flujo de ingresos considerando la ejecución anual solicitada de las inversiones, para lo cual debe actualizarlas o descontarlas hasta el año 0 según se ubique la inversión, como se demuestra a continuación.

Tabla 6: Valor de las inversiones aprobadas considerando el costo del dinero en el tiempo y su costo de oportunidad.

Dado el ajuste en la inversión mencionado anteriormente, se calculó nuevamente el ingreso anual obteniendo como resultado un ingreso anual de $3.224.757.954. Es decir, el ingreso anual aprobado debe ser ajustado por la CREG de $2.838.527.109 (aprobado) a $3.224.757.954. De esta forma, como se observa a continuación, se garantiza la rentabilidad regulada sobre las inversiones aprobadas del proyecto:

Tabla 7: Flujo del Proyecto ajustado según ejecución anual de la inversión.

Tabla 8: Flujo del Proyecto CREG ajustado según ejecución anual de la inversión

Históricamente la Comisión ha aplicado los conceptos del 'valor del dinero en el tiempo' y el 'costo de oportunidad del dinero' en el reconocimiento de las inversiones en transporte de gas natural, por lo que la petición incluida en este capítulo del recurso no es desconocida para el regulador. A manera de ejemplo, se expone el caso del Loop Cartagena – Sincelejo de 14” aprobado a través de la Resolución CREG 068 de 2013. Como se observa en la Tabla 9, las inversiones de dicho loop fueron aprobadas por la CREG considerando la proyección de ejecución de 3 años, lo que permitió, como se demuestra en la Tabla 10, que PROMIGAS recibiera la rentabilidad regulatoria sobre las inversiones aprobadas.

Tabla 9: Ejemplo aprobación Loop Cartagena - Sincelejo 14" considera el costo del dinero en el tiempo y su costo de oportunidad.

Tabla 10: Flujo del Proyecto Loop Cartagena - Sincelejo 14"

CREG garantiza la rentabilidad regulada vigente (15,02%) sobre las inversiones aprobadas.

Los argumentos expuestos anteriormente ponen de manifiesto la necesidad de ajustar el cálculo del ingreso anual del Proyecto, con el fin de que dicho ingreso garantice la rentabilidad regulada sobre las inversiones aprobadas. De acuerdo con lo anterior, el acto administrativo objeto de recurso debe ser modificado y corregido conforme a los argumentos expuestos.

Se anexa al recurso el archivo de Excel 'Cálculos ingresos anuales con horizonte de inversión' con el detalle de los cálculos anteriormente mencionados.

Ahora bien, desde el punto de vista legal, es claro que la CREG, al no incorporar el ajuste en el cálculo del ingreso anual del Proyecto, y, por tanto, impedir que Promigas pueda obtener la rentabilidad que el regulador señala que va a reconocer, implica una violación clara al principio de suficiencia financiera, y una contradicción contra sus propios actos, tal y como se explica a continuación:

2.2.1 Violación del principio de suficiencia financiera

Tal y como se explicó en el fundamento de esta pretensión, el cálculo de los ingresos anuales en la forma como está propuesto en la Resolución que se recurre, no garantiza de un lado la rentabilidad que el regulador señaló que iría a reconocer, y por lo mismo, los ingresos que debería recibir, en caso de proceder a construir el activo.

En ese sentido, si se tiene en cuenta que es el regulador el que define la tasa que está dispuesta a reconocer para los proyectos IPAT, que define la tasa de riesgo equivalente, pero que el ingreso real calculado no permite obtener esa rentabilidad, el criterio de suficiencia financiera estaría siendo desconocido.

En efecto, el criterio de suficiencia financiera, establecido en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, determina que las tarifas deben permitir una remuneración al patrimonio 'de la manera en que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable'.

En el caso que nos ocupa, la tasa que remunera el riesgo comparable ya fue definida por la CREG, por lo que el parámetro de aplicación de la norma resulta claro, lo que implica que el flujo de ingresos que se establezca debe reflejar esa tasa, ya que, de lo contrario, violaría el principio de suficiencia financiera, y viciaría de nulidad el acto administrativo.

Así, en el presente caso, tal y como se demostró, el flujo de ingresos de la CREG iría en contra del principio de suficiencia financiera, razón por la cual debe ser ajustado.

2.2.2 Actuación en contra de sus propios actos

Ahora bien, por las mismas razones antes expuestas, la CREG en este caso particular, estaría actuando en contra de sus mismas disposiciones. En efecto, al decir que va a reconocer una tasa determinada en contraprestación a la construcción y operación del IPAT, pero el cálculo de los ingresos anuales no lo refleja, estaría actuando contra su propio acto, y por lo mismo, actuando por fuera de su competencia.

2.3 Fundamentos de la Pretensión Tercera

TERCERA: Que se modifique la Resolución CREG 502 033 de 2023 de modo que se corrija el valor aprobado como inversión eficiente para el Proyecto y se incluyan los costos asociados a la auditoría, la fiducia para el contrato auditor y el patrimonio autónomo según lo establecido en la Resolución CREG 102 008 de 2023.

De acuerdo con el artículo 33 de la Resolución CREG 175 de 2021, para calcular el flujo de ingresos para remunerar la inversión de los proyectos IPAT, se deben tener en cuenta los costos de (i) la fiducia que contratará al auditor, (ii) los servicios que prestará el auditor; y (iii) de constituir el patrimonio autónomo de acuerdo con lo establecido en el literal a) del artículo 4 de la Resolución CREG 107 de 2017, o aquellas que la modifiquen o sustituyan. Este valor estará expresado en pesos colombianos del 31 de diciembre del año anterior a la declaración de información. El artículo citado expresamente señala:

Artículo 33. Flujo de ingresos para remunerar inversión. Para cada proyecto , la CREG calculará anualidades para remunerar la inversión durante el período estándar de pagos al transportador incumbente, así:

Flujo de ingresos en pesos: Para cada año del período estándar de pagos al transportador incumbente se fijará el valor obtenido de aplicar la siguiente expresión:

Donde:

:Ingreso anual esperado para remunerar la inversión del proyecto de , expresado en pesos colombianos del 31 de diciembre del año anterior a la declaración de información.
:Valor eficiente de la inversión del proyecto , determinado de conformidad con lo establecido en el Artículo 31 de la presente resolución. Este valor estará expresado en pesos colombianos del 31 de diciembre del año anterior a la declaración de información.
: Valor eficiente de otras inversiones en el proyecto , que corresponderá a la suma de los costos de (i) la fiducia que contratará al auditor, (ii) los servicios que prestará el auditor; y (iii) de constituir el patrimonio autónomo de acuerdo con lo establecido en el literal a) del artículo 4 de la Resolución CREG 107 de 2017, o aquellas que la modifiquen o sustituyan. Este valor estará expresado en pesos colombianos del 31 de diciembre del año anterior a la declaración de información.
:Tasa promedio de costo de capital, real antes de impuestos, remunerado por servicios de transporte a través de ingreso regulado expresado en pesos colombianos, para los proyectos de los planes de abastecimiento de gas natural.
20 años

Parágrafo 1. Los costos de la fiducia que contratará el auditor y los de constituir el patrimonio autónomo deberán reflejar precios de mercado.

Parágrafo 2. Los valores que remuneran la inversión se calcularán dividiendo en 12 el  del año correspondiente y se actualizarán mensualmente con la variación del  del mes anterior al mes a actualizar con respecto del  del mes de diciembre del año de la declaración de la información.” (subrayado fuera de texto)

Asimismo, el literal a del artículo 4 de la Resolución CREG 102 008 de 2023 establece que el transportador debe incluir los valores del costo de la fiducia que contratará al auditor, los costos de los servicios que prestará el auditor y los costos de constituir el patrimonio autónomo del proyecto, para que estos sean incluidos en los ingresos anuales que remuneran la inversión del Proyecto.

Procedimiento para que el transportador incumbente ejecute en primera instancia proyectos de .

a. (…)

En el valor de la inversión, el transportador incluirá de manera desagregada, y expresado en pesos, el costo estimado de contratar la fiducia que contratará al auditor de que trata el Artículo 23 de la presente Resolución, el costo estimado por los servicios que prestará el auditor, y el costo estimado de constituir el patrimonio autónomo de que trata el Artículo 27 de la presente Resolución (…)”

De acuerdo con lo anterior, es necesario advertir que en el valor aprobado a través de la Resolución CREG 502 033 de 2023 no incluye los costos relacionados, razón por la cual es necesario que la CREG realice el ajuste correspondiente para ajustar dicho valor a la regulación.

(…)

4. PRUEBAS

Solicito a la CREG que tenga como prueba los siguientes documentos:

1. Archivo de Excel 'Cálculos ingresos anuales con horizonte de inversión'

5. NOTIFICACIONES

Se recibirán notificaciones en el correo electrónico notificaciones@promigas.com, y en la dirección CL 66 No 67 – 123, Barranquilla - Atlántico.

6. ANEXOS

Como anexos al presente documento me permito remitir las pruebas enunciadas en el acápite 4.”

2.1.1. Análisis Recurso

En relación con la primera pretensión de PROMIGAS S.A. E.S.P:

“PRIMERA: Que se modifique la Resolución CREG 502 033 de 2023 de modo que para calcular el flujo de ingresos anuales que remuneran los valores eficientes de la inversión del Proyecto IPAT Interconexión Barranquilla – Ballena con Ballena – Barrancabermeja, se aplique la tasa de descuento vigente para la actividad de transporte de gas natural de 11,88%, conforme fue aprobado y establecido a través de la Resolución CREG 102 002 de 2023 que modificó la Resolución CREG 103 de 2021.”

En primer lugar, la CREG considera pertinente aclarar que, cuando se adoptó la decisión contenida en la Resolución CREG 502 033 de 2023, la tasa de descuento definida en la Resolución CREG 103 de 2021 no había sido modificada.

Ahora, PROMIGAS S.A. E.S.P. manifiesta que para el momento en el cual se notificó la resolución CREG 502 033 de 2023, la tasa de descuento ya se había modificado, constituyéndose así en un hecho objetivo para que la Comisión ajuste los cálculos.

Frente a la petición y argumentación expuesta por PROMIGAS S.A. E.S.P., la Comisión manifiesta que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 33 de la Resolución CREG 175 de 2021, el cálculo del flujo de ingresos para remunerar inversión de los IPAT, utiliza la tasa de descuento a que hace referencia el artículo 25 de la resolución en mención. De acuerdo con esto, el cálculo del flujo de ingresos tiene en cuenta la información vigente al momento en el que se expidió la Resolución CREG 502 033 de 2023, a partir de lo dispuesto en la metodología establecida en la Resolución CREG 175 de 2021.

En la hipótesis de que procediera el ajuste por modificación de la tasa de descuento, ello podría significar que, si en el futuro la tasa de descuento se volviere a modificar, en aplicación de las disposiciones del parágrafo del artículo 4 de la Resolución CREG 004 de 2021, la Comisión tendría que ajustar nuevamente los ingresos del proyecto de IPAT. Cabe destacar, que en la Resolución CREG 175 de 2021, no existe disposición alguna que valide esta hipótesis y en consecuencia no procede la solicitud.

Adicionalmente, de acuerdo con lo consignado en el recurso de reposición y los argumentos que allí se exponen, se hace referencia a lo establecido en la Resolución CREG 102 002 de 2023 y su documento soporte, en relación con el alcance y aplicación de dicha resolución, resaltando algunos apartes de este documento, frente a los cuales se ha otorgado un alcance fuera de contexto y un entendimiento diferente al que tiene esta Comisión.

Frente a esto, la Comisión en comunicaciones con radicados CREG S2023003870, S2023005036 y S2024001443, precisó el alcance en relación con la aplicación de la tasa de descuento en materia de transporte de gas natural, lo cual se deriva a partir de lo establecido en la Resolución CREG 175 de 2021, así como de la Resolución CREG 102 002 de 2023 y su documento soporte. En relación con esto, en la primera de estas comunicaciones la Comisión expresó:

En línea con lo anteriormente mencionado se ratifica lo expresado en el documento CREG 902 002 de 2023 en cuanto a que la Resolución CREG 175 de 2021 no establece procedimiento alguno para que se actualicen los cargos una vez se realice un ajuste en la tasa de descuento y que la tasa de descuento definida mediante la Resolución CREG 102 002 de 2023 afecta a las actuaciones administrativas que se desarrollen con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha resolución.

En cuanto a las actuaciones que actualmente se vienen desarrollando relacionadas con la definición de cargos de transporte de gas natural, en cumplimiento de lo establecido en la resolución CREG 175 de 2021, serán sujeto de aplicación de la tasa de descuento que se encuentre vigente para el momento en el que se expidan las resoluciones que resuelven dichas actuaciones administrativas.

Adicionalmente en la segunda de las comunicaciones mencionadas se expuso:

“1. Sobre la actualización de la tasa de descuento.

Conforme a la información remitida por TGI S.A. E.S.P. entendemos que esa empresa actualizó los cargos tarifarios con el valor de la tasa de descuento que en la Resolución CREG 102 002 de 2023 se determinó.

En relación con esta situación, debemos tener en cuenta lo dispuesto en el Documento CREG 902 002 de 2023, el cual contiene los análisis de la regulación que se incorpora en la Resolución CREG 102 002 de 2023 y en donde adicionalmente se dio respuesta a las preguntas respecto de la aplicación de la nueva tasa de descuento, llamando la atención sobre los siguientes aspectos, así:

'4.1 Comentario de Promigas S.A. E.S.P.

'(…) que la actualización de las tarifas con la nueva tasa de descuento sea realizada de manera automática por el transportador, de acuerdo con el artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021. Así como el transportador actualizó sus tarifas en septiembre del 2022 con la tasa de descuento vigente y la conversión a pesos, de igual manera se habilita el ajuste de las tarifas con la nueva tasa de descuento'.

Respuesta

El ajuste a la Resolución CREG 103 de 2021 afecta a todas las actuaciones particulares que a partir de la firmeza de esa resolución se realicen.

Es importante notar que la Resolución CREG 175 de 2021 no tiene ninguna aplicación para repetir la aplicación del artículo 6, en caso de que cambiara el valor de la tasa de descuento.

Las actuaciones tarifarias en curso se resolverán con la nueva tasa de descuento.

4.2 Comentario de Promigas S.A. E.S.P.

'Una interpretación diferente generaría una distorsión indeseable en el mercado, ya que los transportadores que no han aplicado dicho artículo lo harán con la tasa de descuento actualizada, mientras que los que ya le dieron aplicación mantendrían una tasa de descuento inferior. Esto implicaría la aplicación de tasas de descuento diferenciales entre agentes, aún a pesar de ejercer la misma actividad. Una diferenciación de señales de carácter económico entre transportadores debería estar justificada en aspectos objetivamente sustentables que actualmente no existen'.

Respuesta

Cuando en la aplicación del parágrafo del artículo 4 de la Resolución CREG 004 de 2021 el análisis conduzca a un ajuste en la tasa de descuento, conforme a la Resolución CREG 175 de 2021, los efectos de la nueva tasa se reflejarán en las actuaciones particulares que a posteriori se resuelvan. La metodología de transporte, en ninguno de sus apartes, tiene algún procedimiento que indique que los cargos tarifarios deben recalcularse cuando se cambie la tasa de descuento.

Adicionalmente, es importante mencionar que la metodología de transporte, en el artículo 28 contiene un mecanismo mediante el cual se podrán ajustar los cargos tarifarios cada dos años a partir de la fecha de entrada en vigencia de los cargos aprobados por la CREG. En los casos en los que se de aplicación a esa disposición la tasa de descuento que se utilizará será la que en ese momento esté vigente'.

Conforme al texto transcrito esta Comisión resalta que la aplicación del artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021, en adelante en este escrito denominada 'la metodología', sólo debió ocurrir una vez.

Por otra parte, la aplicación de la tasa de descuento de la Resolución CREG 102-002 de 2023 ocurre para todas las actuaciones tarifarias que a partir de la firmeza de esa resolución sucedan en el desarrollo de la metodología.

La empresa TGI expone el siguiente texto del artículo 6 de la metodología para justificar la actualización de la tasa de descuento:

'Los agentes transportadores aplicarán los cargos resultantes para el cobro del transporte siguiendo el procedimiento que se describe en los siguientes literales de manera mensual y hasta que se actualicen los cargos, acorde con el Artículo 10 y siguientes de aplicación de la presente metodología. y estos se encuentren en firme.

Respecto a esta afirmación es importante aclarar que el artículo completo señala que:

(…)

De conformidad con el texto transcrito, tal como esta Comisión indicó en el Documento CREG 902 002 de 2023, en el artículo 6 de la metodología no hay una disposición que indique que las empresas deben o debían volver a aplicar las disposiciones del artículo 6.

Ahora bien, la razón por la cual en el mencionado artículo se indicó que las empresas aplicarían los cargos resultantes de manera mensual hasta que se actualicen los cargos se refiere a que la metodología tiene en el tiempo varias aplicaciones:

- Primera aplicación, las empresas ponen los cargos tarifarios en pesos de diciembre de 2021, conforme al procedimiento del artículo 6,

- Segunda aplicación, la CREG, conforme a las solicitudes que hicieron las empresas para actualizar los valores de las inversiones, las demandas y los gastos de AOM, emite actuaciones particulares con los nuevos cargos, y

- Tercera aplicación, a partir de la firmeza de los cargos tarifarios de la segunda aplicación, conforme al artículo 28 de la metodología la CREG puede actualizar los cargos para (i) incorporar valores de nuevas inversiones que se hayan ejecutado, (ii) retirar valores de inversiones que hubieran terminado el periodo de vida útil normativo, o (iii) incorporar los valores de las inversiones que requieren las empresas para mantener en operación un activo que terminó el periodo de vida útil normativo.

Teniendo en cuenta lo anterior, esta Comisión resalta que próximamente, cuando ocurra la segunda aplicación de la metodología, los cargos tarifarios de la aplicación del artículo 6 serán modificados por la CREG con resoluciones particulares (Cuando esto ocurra, la Comisión determinará los cargos con la tasa de descuento que esté vigente. Es decir, con el valor que se determinó con la Resolución CREG 102 002 de 2023.). El terminó mensual busca que se garantice que los cargos resultantes del artículo 6 se apliquen en mese completos.

Finalmente, en la tercera de estas comunicaciones se precisó:

“Frente a las disposiciones del mencionado artículo 25 de la Resolución CREG 175 de 2021, es preciso resaltar que en el parágrafo de esa disposición quedó explícito que los cambios en la tasa de descuento, por efecto de la aplicación del parágrafo 4 de la Resolución CREG 004 de 2021, sólo podrían aplicar, por parte de la CREG, cuando se diere aplicación a las disposiciones del artículo 28 de esa resolución, el cual contiene un mecanismo para ajustar los cargos tarifarios cada dos años a partir de la vigencia de los cargos aprobados por la CREG. El texto del parágrafo del artículo 25 de la Resolución CREG 175 de 2021 es el siguiente:

'PARÁGRAFO. Cuando se dé aplicación a lo previsto en el Artículo 28 y se ajusten los cargos, para el tramo o grupo de gasoductos objeto del cálculo tarifario, se utilizará en el cálculo la tasa de descuento con el procedimiento previsto en el parágrafo del artículo 4 de la Resolución CREG 004 de 2021, o la que la modifique o sustituya'”.

De acuerdo con esto, cuando en el documento soporte se hace referencia a que “(…) las actuaciones tarifarias en curso se resolverán con la nueva tasa de descuento”, “(…) los efectos de la nueva tasa se reflejarán en las actuaciones particulares que a posteriori se resuelvan” o que “(…) La nueva tasa de descuento aplica a todas las actuaciones particulares que se definan a partir de la firmeza de la resolución que ajusta la Resolución CREG 103 de 2021”, las actuaciones tarifarias en curso, particulares a posteriori y particulares que se definan a partir de la firmeza de la resolución CREG 102 002 de 2023, se refieren única y exclusivamente a: i) las actuaciones administrativas tarifarias del artículo 28 de la Resolución CREG 175 de 2021 para la inclusión de inversiones que han cumplido período de vida útil normativa; ii) a las actuaciones de los artículos 22, 23 y 24 de la Resolución CREG 175 de 2021, en lo que se denomina actualización de cargos y la definición de cargos máximos regulados por servicios de transporte de capacidad firme, y iii) las actuaciones administrativas del artículo 33 de la Resolución CREG 175 de 2021 dirigidas a oficializar los flujos de ingresos anuales para remunerar la inversión y los gastos de AOM de nuevos proyectos IPAT, en la medida que exista una modificación al Plan de Abastecimiento de Gas de la Resolución 40304 de 2020[25] con posterioridad a la vigencia de la Resolución 102 002 de 2023.

En este sentido, la aplicación de los artículos 6 (i.e. cálculo de cargos actualizando Tasa de Costo de Capital y moneda de los cargos) y 33 (i.e. flujo de ingresos para remunerar inversión para cada proyecto IPAT definidos en el Plan de Abastecimiento de Gas (PAG) de la Resolución 40304 de 2020) de la Resolución CREG 175 de 2021, implica tomar la tasa de descuento definida en la Resolución CREG 103 de 2021, independiente que esta haya sido modificada por la Resolución CREG 102 002 de 2023, toda vez que, como se ha expuesto el inciso anterior, al momento en que esta última fue expedida se precisó que su aplicación a las actuaciones tarifarias en curso, se refieren única y exclusivamente a las actuaciones administrativas tarifarias de los artículos 22, 23, 24, 28 y 33 de la Resolución CREG 175 de 2021, este último, en la medida que exista una modificación al Plan de Abastecimiento de Gas de la Resolución 40304 de 2020, con posterioridad a la vigencia de la Resolución 102 002 de 2023.

De lo contrario, una aplicación de la Resolución CREG 102 002 de 2023 a los eventos definidos inicialmente en los artículos 6 y 33 de la Resolución CREG 175 de 2021, hubiese implicado una modificación al contenido de dichas disposiciones a efectos de que las situaciones allí definidas para el cálculo de cargos actualizando Tasa de Costo de Capital y moneda de los cargos al momento de la expedición de esta resolución, como de los IPATS ya adoptados en la Resolución 40304 de 2020, se les aplicara lo dispuesto en la Resolución CREG 102 002 de 2023.

Ahora, esta conclusión de lo establecido en la metodología desarrollada en las disposiciones anteriormente citadas, en relación con su aplicación y alcance, es un análisis expuesto por la Comisión desde la expedición de dicho acto administrativo como parte del proceso de consulta, el cual es concordante con la respuesta a los comentarios realizados a la Resolución CREG 102 002 de 2023 sobre cuáles son los eventos a los que les aplica este último acto administrativo.

Frente a esto, en los considerandos de la Resolución CREG 175 de 2021, la Comisión expuso en respuesta al concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de abogacía de la competencia lo siguiente:

En el cálculo posterior de los cargos de transporte que apruebe la Comisión se cumple también con el principio de suficiencia financiera, dado que se reconocerán todas las inversiones y AOMs eficientes y necesarios para el servicio público de gas natural y las demandas asociadas a estas inversiones, a partir de la información que reporten los transportadores en su solicitud de cargos, y, se utilizará la tasa de descuento vigente. Esta aplicación solo es posible luego de que la CREG verifique y evalúe la solicitud de cargos que presenten los transportadores. Adicionalmente, en esta nueva metodología el transportador tendrá la oportunidad de solicitar a la CREG que le modifique el cargo cada dos (2) años para incorporar nuevas inversiones, y sus correspondientes AOMs y demandas asociadas a dichas inversiones.” (Subrayado fuera de texto)

Lo anterior, es concordante con lo expuesto en el documento soporte CREG-143 de la Resolución previamente señalada, el cual señala:

6.1.2.2 Aplicación

(…)

En este sentido, la utilización de la metodología durante el periodo de su vigencia necesariamente implica diferentes aplicaciones. Esto significa que, iniciada la vigencia de la metodología, ya se pueden aplicar los parámetros que estén disponibles y actualizados como es la tasa de descuento, definida en pesos, y las inversiones reconocidas en pesos. En este caso, la aplicación de la metodología propuesta es aquella en la cual se calcula el cargo con la tasa de descuento que resulte de la metodología de tasa de descuento vigente y el cálculo de las remuneraciones de dólares a pesos. Lo anterior se realizaría manteniendo las variables ya valoradas por la Comisión y que conforman los cargos actuales de los transportadores para cada uno de sus tramos.

Otra aplicación dentro del proceso de definición de cargos, según el esquema propuesto y definido en la resolución que soporta el presente documento, se haría para actualizar y ajustar los cargos con base en variables que reconocen las nuevas inversiones, los AOM y la estimación de la demanda, aplicando la tasa de descuento vigente para dicho momento (…)” (Resaltado fuera de texto)

Dicho entendimiento era de conocimiento de los agentes, lo cual se reflejó en los comentarios a la propuesta regulatoria de la Resolución CREG 702 001 de 2023, que culminó con la expedición de la Resolución CREG 102 002 de 2023, cuando en el comentario 4.1 del documento soporte 902 002 de 2023, se mencionó por parte del hoy recurrente:

“(…) que la actualización de las tarifas con la nueva tasa de descuento sea realizada de manera automática por el transportador, de acuerdo con el artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021. Así como el transportador actualizó sus tarifas en septiembre del 2022 con la tasa de descuento vigente y la conversión a pesos, de igual manera se habilita el ajuste de las tarifas con la nueva tasa de descuento”.

Así mismo, se considera que la modificación del artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021, realizada a través de la Resolución CREG 102 010 de 2022, no afecta el anterior análisis expuesto en relación con la aplicación y el alcance de la metodología.

Es por esto que, a partir de lo dispuesto en la Resolución CREG 175 de 2021, y no de la Resolución 102 002 de 2023, se establecen los ámbitos de aplicación de la tasa de descuento, por lo que no existe una omisión de esta Entidad en la aplicación de este último en la presente actuación, toda vez que, a partir de los elementos expuestos, este no es aplicable para el caso concreto.

Finalmente, se considera que el valor reconocido en el acto recurrido se ajusta al criterio de suficiencia financiera en condiciones eficientes, toda vez que garantiza que el proyecto sea ejecutable y sostenible para los transportadores incumbentes en relación con el valor de la inversión, así como de los gastos de operación y mantenimiento, asegurando la continuidad en la prestación del servicio público domiciliario.

De lo anteriormente expuesto, los argumentos presentados por el recurrente no son válidos a efectos de modificar el valor de la inversión que se aprobó con la Resolución CREG 502 033 de 2023. En este sentido, se debe confirmar lo resuelto en la resolución recurrida sobre este punto.

En relación con la segunda pretensión de PROMIGAS S.A. E.S.P:

“SEGUNDA: Que se modifique la Resolución CREG 502 033 de 2023 de modo que se ajuste el cálculo del flujo de ingresos anuales que remuneran los valores eficientes de la inversión del Proyecto IPAT de Bidireccionalidad Barranquilla – Ballena con Ballena – Barrancabermeja, con el fin de que dicho ingreso anual garantice la rentabilidad regulada establecida para la actividad de transporte de gas natural sobre la inversión aprobada.”

Argumenta PROMIGAS S.A. E.S.P. que “la rentabilidad (TIR) resultante del Proyecto es de 9,33%, inferior a la tasa de descuento de 10,94% utilizada por la Comisión para establecer los ingresos anuales que remuneran la inversión.” Lo anterior, de acuerdo con un flujo para el proyecto como el indicado a continuación:

Tabla 4: Flujo del Proyecto Promigas

Con respecto a la segunda pretensión de PROMIGAS S.A. E.S.P., se debe mencionar que la Comisión debe seguir el procedimiento indicado en la Resolución CREG 102 008 de 2022 para determinar los flujos de ingresos anuales para remunerar la inversión y los gastos de AOM de los proyectos IPAT que son ejecutados en primera instancia por el transportador incumbente. Específicamente, en los literales c) y d) del artículo 4 de la mencionada resolución, se establece lo siguiente:

“c) Utilizando el mecanismo de valoración de inversiones y evaluación de AOM previsto en la resolución que reemplace la metodología de remuneración de la actividad de transporte de gas natural contenida en la Resolución CREG 175 de 2021 o aquellas que la modifiquen o sustituyan, la CREG determinará el valor eficiente de la inversión y de los gastos de AOM correspondientes a cada proyecto declarado por el transportador incumbente.

“d) Con base en el literal c), la CREG oficializará, mediante resolución, los flujos de ingresos anuales para remunerar la inversión y los gastos de AOM del proyecto IPAT declarado por el transportador incumbente. Se identificarán, entre otros aspectos: (i) el nombre del proyecto y el nombre del transportador incumbente; y, (ii) el ingreso en pesos colombianos que recibirá el transportador incumbente en cada uno de los años del PEP.

La remuneración para cada proyecto se adoptará con base en lo establecido en la resolución que reemplace la metodología de remuneración de la actividad de transporte de gas natural contenida en la Resolución CREG 175 de 2021 o aquellas que la modifiquen o sustituyan. La remuneración será asumida por: (i) los compradores de capacidad de transporte de los proyectos de los planes de abastecimiento, conforme a las disposiciones de la Resolución CREG 185 de 2020, o aquellas que la modifiquen o sustituyan; y, (ii) los beneficiarios del proyecto, identificados por la UPME según lo establecido en la Resolución 40052 de 2016 del MME, o en aquella que la modifique o sustituya.”

En cumplimiento de las disposiciones regulatorias, la Comisión, con el objetivo de determinar los flujos de ingresos anuales para remunerar la inversión del proyecto IPAT Interconexión Barranquilla - Ballena con Ballena – Barrancabermeja, realizó el cálculo utilizando las siguientes variables:

a) Tasa de descuento: 10,94%.

b) PEP: 20 años.

c) Valor de inversión obtenido como en el peritaje[26].

En este sentido, se debe hacer énfasis en que la Comisión aplicó las disposiciones regulatorias establecidas para calcular el valor de la inversión correspondiente al proyecto IPAT Interconexión Barranquilla - Ballena con Ballena – Barrancabermeja a cargo en este caso de la empresa PROMIGAS S.A. E.S.P.

El valor de inversión obtenido producto del peritaje realizado, se considera un valor eficiente y suficiente para construir la infraestructura asociada al proyecto IPAT Interconexión Barranquilla - Ballena con Ballena – Barrancabermeja, toda vez que permite dar cumplimiento al servicio planteado por la UPME, esto es, una interconexión con una capacidad de transporte bidireccional de 170 MPCD. Lo anterior fue expresado como parte de las conclusiones del informe pericial del proyecto IPAT Interconexión Barranquilla - Ballena con Ballena – Barrancabermeja:

“i. Una vez verificada la información y las especificaciones de los proyectos entregados por las empresa a la Comisión y al perito se establece que la filosofía operativa y dinámica de transporte de acuerdo a la necesidad de la prestación del servicio cumple y está de acuerdo con las características que definen en el Plan de Abastecimiento de Gas Natural y el alcance como IPAT y sobre las necesidades del proyecto para la conexión de proyectos de Bidireccionalidad en Ballena dentro del plan para poder entregar 170 MPCD en sentido Barranquilla – Barrancabermeja o 100 MPC en sentido contrario.”

En este análisis se debe resaltar que, conforme a las disposiciones contenidas en la Resolución CREG 175 de 2021, los valores de las inversiones y gastos de AOM eficientes de los proyectos IPAT se remuneran durante el periodo estándar de pagos (PEP)[27], con un esquema de ingreso regulado. En otras palabras, el prestador del servicio no asume el riesgo de demanda en la infraestructura que se desarrolle.

Nótese que en este esquema regulatorio no hay una promesa de rentabilidad. De hecho, con la información disponible en la CREG, se entiende que algunos proyectos de IPAT tienen hoy entradas tempranas y parciales. Es decir, que hoy prestan el servicio, antes de la fecha de puesta en operación (FPO), y con una capacidad, no necesariamente, la prevista en la Resolución 40304 de 2020.

La Comisión entiende que la situación anterior es posible, e incluso deseable, y las empresas transportadoras se animan a hacerlo, primero, para satisfacer las necesidades de sus remitentes, y, por supuesto, porque en la regulación el servicio adicional de capacidad lo liquidan y facturan acudiendo al mismo cargo tarifario de transporte del tramo regulatorio en donde se encuentre el proyecto.

En el escenario de una promesa de rentabilidad o de un ingreso regulado que incorporara en el tiempo el flujo de inversiones que realiza la empresa, en la regulación habría sido necesario establecer, cómo efectivamente ocurren las inversiones en el tiempo, a fin de incorporar esa situación en la fijación del ingreso.

Nótese también que a partir de la FPO, la empresa empieza a recibir un ingreso regulado considerando una banda de ajuste que se establece entre los valores eficientes de las inversiones que se aprobaron y en las que efectivamente la empresa incurrió. Si además de lo anterior, la CREG hubiese decidido considerar el flujo de inversiones en el tiempo de la empresa, habría sido necesario generar un mecanismo para comparar el flujo de inversiones aprobado con el real.

En esta discusión, la Comisión también advierte que en el ejercicio regulatorio de fijación de un ingreso regulado no puede haber espacios para que un proyecto se sobre remunere o se sub remunere. Las señales se han construido para remunerar el valor eficiente de unas inversiones y gastos de AOM, con un ingreso regulado, es decir, de medianos incentivos, en donde se le elimina al transportador el riesgo de demanda de utilización de la infraestructura durante el PEP.

En el ejemplo que la empresa propone del loop Cartagena – Sincelejo, nótese que en la fórmula para la determinación del cargo tarifario estaba incluido un valor presente de un flujo de inversiones bajo un esquema de altos incentivos o precios techo. Esta situación no está presente en el caso de los proyectos de IPAT.

Así entonces, el flujo de inversión propuesto por PROMIGAS S.A. E.S.P. no es procedente teniendo en cuenta que esta Comisión considera el valor de inversión obtenido por el perito como eficiente y suficiente para realizar el proyecto IPAT. Aplicar un procedimiento diferente implicaría trasladar al usuario unos costos que no son eficientes.

Por lo anterior, esta Comisión ratifica el flujo de ingresos para remunerar el valor eficiente de inversión para el proyecto IPAT Interconexión Barranquilla - Ballena con Ballena – Barrancabermeja, definido en la Resolución 502 033 de 2023. En consecuencia, no procede el ajuste solicitado.

En relación con la tercera pretensión de PROMIGAS S.A. E.S.P.:

“TERCERA: Que se modifique la Resolución CREG 502 033 de 2023 de modo que se corrija el valor aprobado como inversión eficiente para el Proyecto y se incluyan los costos asociados a la auditoría, la fiducia para el contrato auditor y el patrimonio autónomo según lo establecido en la Resolución CREG 102 008 de 2023.”

Con respecto a esta petición, se debe mencionar que de acuerdo con el literal h) del artículo 4 de la Resolución CREG 102 008 de 2022, la Comisión ajustará la resolución que determina los flujos de ingresos anuales para los proyectos IPAT con el objetivo de incluir los costos de los servicios del auditor y del patrimonio autónomo:

“h) La CREG ajustará la resolución mediante la que se oficializaron los flujos de ingresos anuales para remunerar la inversión y los gastos de AOM del proyecto IPAT, a partir de la información de costos de los servicios del auditor y del patrimonio autónomo, reportados según el literal a) del presente artículo, y cuando sea necesario incluir un valor ajustado de inversiones, IAIPAT, de acuerdo con la resolución que reemplace la metodología de remuneración de la actividad de transporte de gas natural contenida en la Resolución CREG 175 de 2021 y aquellas que la modifiquen o sustituyan.”

En el mismo sentido, el parágrafo del artículo 6 [28] – de la Resolución CREG 502 033 de 2023 establece lo siguiente:

“Parágrafo. Conforme al literal h del artículo 4 de la Resolución CREG 102-008 de 2022 estos valores se podrán ajustar incluyendo los costos de los servicios del auditor y del patrimonio autónomo.”

De otra parte, en relación con la auditoría de los proyectos IPAT, el artículo 23 de la Resolución CREG 102 008 de 2022, señaló:

“e) El adjudicatario, o el transportador incumbente que ejecute en primera instancia proyectos de IPAT, deberá suscribir un contrato de fiducia, con una entidad debidamente autorizada por la Superintendencia Financiera, donde se definirá, entre otros aspectos, que la UPME es la entidad que autoriza los pagos al auditor.

f) En el caso de que se cuente con la información, cuando se trate de proyectos IPAT ejecutados como se establece en el Artículo 4 de la presente Resolución, la UPME informará a la CREG y al transportador incumbente el costo de la auditoría y el nombre del auditor antes del plazo límite para el transportador incumbente establecido en el literal e)[29] del Artículo 4 de la presente Resolución. Cuando no se cuente con la información, el costo de la auditoría se adicionará al primer año del ingreso anual del transportador incumbente o su equivalente cuando es el caso de entrada parcial.”

Así mismo, en relación con el patrimonio autónomo, el parágrafo 2 del artículo 27 de la Resolución CREG 102 008 de 2022 establece:

“Parágrafo 2. Cuando se trate del transportador incumbente que ejecute en primera instancia proyectos , este deberá constituir el patrimonio autónomo antes de radicar en la CREG la información de que trata el literal e) del Artículo 4 de la presente Resolución. Una vez constituido el patrimonio autónomo el transportador incumbente reportará al MME y a la UPME la información que permita identificar este patrimonio autónomo.”

De acuerdo con las disposiciones regulatorias precedentes, se debe tener en cuenta que lo que corresponde en este caso es que la Comisión ajuste los valores para remunerar los gastos de AOM del proyecto Interconexión Barranquilla – Ballena con Ballena – Barrancabermeja, con el objetivo de incluir los valores correspondientes al auditor y el patrimonio autónomo, una vez se cumplan los procedimientos relacionados con la auditoría y el patrimonio autónomo establecidos en los artículos 4, 23 y 27 de la Resolución CREG 102 008 de 2022.

Atendiendo estas disposiciones, no es procedente incluir dentro de la Resolución CREG 502 033 de 2023 los costos asociados a la auditoría, la fiducia para el contrato auditor y el patrimonio autónomo según lo establecido en la Resolución CREG 102 008 de 2023.

De acuerdo con los elementos anteriormente expuestos, la Comisión no encuentra mérito en los argumentos del recurso de reposición para ajustar algún artículo de la Resolución CREG 502 033 de 2023.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión 1318 del 23 de mayo de 2024, acordó expedir la presente resolución,

RESUELVE:

ARTÍCULO 1. No reponer y confirmar en su integridad la Resolución CREG 502-033 de 2023. En este sentido, una vez expedida esta Resolución se debe dar aplicación a lo dispuesto en dicha resolución.

ARTÍCULO 2. Notificar a la empresa PROMIGAS S.A. E.S.P. y a la Unidad de Planeación Minero Energética el contenido de esta Resolución y publicarla en el Diario Oficial. Contra lo dispuesto en este acto no procede recurso alguno, toda vez que se entienden agotados todos los recursos que por ley son obligatorios.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE,

Dada en Bogotá D.C. el 23 de mayo de 2024.

ANDRÉS CAMACHO MORALES
Ministro de Minas y Energía
Presidente

OMAR PRIAS CAICEDO
Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. “Ley 1437 de 2011. Artículo 67. Notificación personal. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse.

En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo. (…).”

2. “Artículo 77. Requisitos. Por regla general los recursos se interpondrán por escrito que no requiere de presentación personal si quien lo presenta ha sido reconocido en la actuación. Igualmente, podrán presentarse por medios electrónicos. Los recursos deberán reunir, además, los siguientes requisitos:

1. Interponerse dentro del plazo legal, por el interesado o su representante o apoderado debidamente constituido.

2. Sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad.

3. Solicitar y aportar las pruebas que se pretende hacer valer.

4. Indicar el nombre y la dirección del recurrente, así como la dirección electrónica si desea ser notificado por este medio. (…)”

3. Documento CREG 003 de 2021

4. Idem

5. Idem

6. “Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió (…)”

7. SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Op. Cit. Pág. 369 - 370.

8. Idem. Pág. 370.

9. Ibidem.

10. El artículo 83 de la Carta establece: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.”

11. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 29 de agosto de 2007, Exp: 15469. Citado también en la Sentencia del 16 de septiembre de 2013. Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Exp: 30571.

12. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 12 de noviembre de 2014. C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Exp.: 27578.

13. Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad 131 de 19 de febrero de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández

14. DAVILA VINUEZA, Luis Guillermo, Régimen Jurídico de la Contratación Estatal, Editorial Legis, 2003, página 662.

15. ESCOBAR GIL, Rodrigo, Teoría General de los contratos de la Administración Pública, Editorial Legis, Bogotá, 2000, página 459.

16. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 29 de agosto de 2007. Exp: 15469.

17. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Providencia del 5 de diciembre de 2005, Exp. 12558, C.P.: Alier Hernández Enríquez.

18. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 12 de noviembre de 2014. C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Exp.: 27578.

19. Consejo de Estado, sentencia de 13 de agosto de 1992, M.P. Julio Cesar Uribe.

20. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Bogotá, D.C, diecisiete (17) de marzo de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 11001-03-15-000-2015-01573-00(AC).

21. Corte Constitucional, Sentencia T - 295 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en reiteración de la sentencia T - 475 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

22. Documento CREG 702 001 de 2023

23. Ley 142 de 1994, Artículo, 87

24. Ibidem.

25. En relación con esto, dentro del Estudio Técnico para el Plan de Abastecimiento de Gas Natural 2023-2028 sometido a consulta por parte de la Unidad de Planeación Minero Energética UPME en las recomendaciones hechas en el numeral 10 de dicho documento se plantean 11 proyectos relativos a Inversiones en Proyectos de Infraestructura de Transporte Existentes - PAGN para el 2023-2038, diferentes a los establecidos en la Resolución 40304 de 2020 del Ministerio de Minas y Energía.

26. Mediante comunicaciones con radicado CREG E2022015450 y E2022015465 del 15 de diciembre de 2022, el señor Rafael Daniel Barragán Bohórquez, en el marco de lo dispuesto en la Resolución CREG 502 028 de 2022, entregó a la Comisión el informe de prueba pericial junto con los anexos correspondientes, para el proyecto IPAT Interconexión Barranquilla - Ballena con Ballena – Barrancabermeja.

27. El artículo 2 de la Resolución CREG 175 de 2021, establece la definición del periodo estándar de pagos aplicable a proyectos IPAT así:

“Período estándar de pagos al transportador, PEP: Tiempo durante el cual un transportador incumbente espera recibir el ingreso anual esperado, IAE, para remunerar un proyecto de IPAT, definido en 20 años. Durante este período el transportador se obliga a operar y mantener el proyecto de IPAT, incluyendo el abandono, y a cumplir las demás obligaciones adquiridas con la ejecución del proyecto.”

28. En este artículo se definen los valores para remunerar los gastos de AOM del proyecto Interconexión Barranquilla – Ballena con Ballena - Barrancabermeja a cargo de la empresa PROMIGAS S.A. E.S.P., para cada uno de los años del PEP.

29. “e) Una vez en firme la resolución que oficializa los flujos de ingresos anuales para remunerar la inversión y los gastos de AOM del proyecto IPAT, el transportador incumbente dispondrá de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la resolución en mención, para que el representante legal de la empresa manifieste por escrito a la CREG la voluntad irrevocable de ejecutar el proyecto, en el formato que se defina por parte de la Dirección Ejecutiva de la CREG a través de Circular”.

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