RESOLUCION 205 DE 2016

(noviembre 1)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Distribuidora de Gas Monzagas S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG 075 de 2016

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las leyes 142 de 1994 y 1151 de 2007, y en desarrollo de los Decretos 1523 y 2253 de 1994 y 1260 de 2013 y,

CONSIDERANDO QUE:

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de sus facultades regulatorias previstas entre otras en la Ley 142 de 1994 y en el artículo 62 de la Ley 1151 de 2007⁽¹⁾ la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG expidió la Resolución CREG 063 de 2016 “Por la cual se establecen parámetros de conducta y la participación de los agentes dentro de las actividades de comercialización mayorista y distribución de GLP”.

En dicho acto administrativo, así como en su documento soporte D-030 de 2016 se encuentran consignadas las motivaciones, los análisis técnicos, económicos y jurídicos que sustentan la expedición de las medidas regulatorias que allí se consignan dentro de las actividades de comercialización mayorista y distribución de GLP, en relación con los parámetros de conducta y participación de los agentes de estas actividades, a fin de evitar que se presenten eventos que afecten el marco regulatorio y la forma como se debe realizar la prestación del servicio público domiciliario de GLP, reforzando la operatividad del esquema de responsabilidad de marca en cilindros, propiedad de los distribuidores, ordenado por la Ley 1151 de 2007. Lo anterior, luego de haberse surtido el proceso de consulta a que hace referencia el Decreto 2696 de 2004 y el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011.

Dentro de este acto administrativo se dispuso la existencia de una “capacidad de
compra” determinada por esta Comisión de acuerdo con lo previsto en el artículo 8 de dicha norma, atendiendo la capacidad de envase en kilogramos registrado de acuerdo con la información reportada en el Sistema Único de Información - SUI. En relación con lo anterior, el artículo 8 de la Resolución CREG 063 de 2016 establece lo siguiente:

“Artículo 1. Capacidad de compras. La capacidad disponible de compra de los distribuidores que adquieran GLP en el mercado mayorista se determinará así:

donde,

Capacidad disponible de compra del distribuidor i, para el periodo de compra t, calculada para el mes m, medida en kilogramos.

Capacidad de compra del distribuidor i, para el periodo de compra t, medida en kilogramos.

Cantidad de producto que recibe el distribuidor i, medida en kilogramos, durante el periodo de compra t, calculada en el mes m, a partir de los contratos de suministro, reportados al SUI, que tengan alguna entrega durante el periodo t.

Cantidad total de producto que recibe el distribuidor i, medida en kilogramos, durante el periodo de compra t-1, calculada a partir de los contratos de suministro, reportados al SUI, que tengan alguna entrega durante el periodo t-1. Para el primer periodo de compra de entrada en vigencia la presente resolución, el valor de QTi t-r será igual a cero (0).

Mes de cálculo de la capacidad disponible de compra,

Corresponde al periodo de compra siguiente a la fecha de cálculo del CCit.

PARÁGRAFO 1. La capacidad de compra de cada distribuidor se calculará de acuerdo con la siguiente fórmula.

Capacidad de compra del distribuidor i, para el periodo de compra t, medida en kilogramos, calculada por lo menos 1 mes antes del inicio del periodo de compra t.

Factor de equivalencia de envasado en cilindros y tanques estacionarios, corresponde a: 0,3.

Capacidad total de envase en cilindros de propiedad del distribuidor i, en el periodo t, medida en kilogramos, de acuerdo con la información reportada al SUI.

Capacidad total de tanques estacionarios atendidos por el distribuidor i, en el periodo t, medida en kilogramos, de acuerdo con la información reportada al SUI.

PARÁGRAFO 2. La capacidad total de envase en cilindros, de propiedad del distribuidor i, en el periodo t, se calculará de la siguiente forma.

donde,

Capacidad total de envase en cilindros de propiedad del distribuidor i, en el periodo t, medida en kilogramos, registrado en el SUI.

Capacidad de envase en cilindros, de acuerdo con la información registrada desde el 2008 hasta octubre de 2012, por AIC proyectos, para cada marca de propiedad del distribuidor i, en el periodo t, medida en kilogramos, definido de la siguiente forma:

Donde:

Cada uno de los diferentes códigos de presentación de envasado en cilindros, medidos en libras, de acuerdo con la información registrada desde el 2008 hasta octubre de 2012, por AIC proyectos y publicada en el SUI.

Número de cilindros de propiedad de distribuidor i, con una capacidad de envasado CP, de acuerdo con información reportada en el SUI.

Cantidad de kilogramos por libras americanas, de acuerdo con la NTC 3853.

Número de meses del periodo de compra.

Capacidad de envase en cilindros, de acuerdo con la información registrada al SUI desde noviembre de 2012 hasta la fecha, para cada marca de propiedad del distribuidor i en el periodo t, medida en kilogramos, definida de la siguiente forma:

Donde,

Cada uno de los diferentes códigos de presentación de envasado en cilindros, medidos en kilogramos, de acuerdo con la información registrada al SUI desde noviembre de 2012 hasta la fecha.

Número de cilindros de propiedad de distribuidor i, con una capacidad de envasado CP, de acuerdo con información reportada en el SUI.

Número de meses del periodo de compra.

PARÁGRAFO 3. La capacidad total de tanques estacionarios atendidos por el distribuidor i, en el periodo t, se calculará de la siguiente forma.

Donde,

Capacidad total de tanques estacionarios atendidos por el distribuidor i, en el periodo í, medida en kilogramos, de acuerdo con la información reportada al SUI.

Capacidad de cada uno de los tanques estacionarios atendidos por el distribuidor i, galones, de acuerdo con la información publicada en el SUI.

Número de tanques estacionarios atendidos por el distribuidor i, con una capacidad CV, de acuerdo con la información reportada al SUI.

Factor de conversión kilogramos por galón.

Número de meses del periodo de compra.

PARÁGRAFO 4. Para aquellos distribuidores que solo realicen ventas por redes de tubería el cálculo se realizará a partir de la capacidad en tanques reportado al SUI de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 3 del presente artículo.

PARÁGRAFO 5. En el caso de entrar nuevos distribuidores al mercado, la CREG calculará su capacidad de compra por lo que resta del periodo de compra a partir de la información reportada al SUI.”

De acuerdo con lo dispuesto en esta norma, se estableció el concepto de “capacidad disponible de compra”, el cual corresponde a la cantidad total de GLP, medida en kilogramos, que puede comprar un distribuidor en el mercado mayorista, durante lo que resta del periodo de compra. Así mismo, este “período de compra” ha sido definido como el periodo de 6 meses que inicia un primero (1) de julio de cada año y terminará el treinta y uno (31) de diciembre del mismo año o aquel que inicia un primero (1) de enero de cada año y termina el treinta (30) del mismo año”.

(...)"

En relación con lo anterior, el artículo 9 de la Resolución CREG 063 de 2016 estableció que:

“Artículo 9. Determinación y publicación de información. Atendiendo lo dispuesto en el artículo anterior, la CREG determinará y publicará, por lo menos con un (1) mes de anterioridad al inicio del periodo de compra, la capacidad de compra de cada distribuidor, con información reportada al SUI, hasta el día 10 del mes correspondiente.

(...)"

En relación con este cálculo y la necesidad de contar con la información del Sistema Único de Información - SUI a efectos de determinar la capacidad de compra a que hace referencia la Resolución CREG 063 de 2016, se debe tener en cuenta que la Ley 689 de 2001 en su artículo 14 adicionó un artículo a la Ley 142 de 1994 el cual dispuso lo siguiente:

"Artículo nuevo. Del sistema único de información. Corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en desarrollo de sus funciones de inspección y vigilancia, establecer, administrar, mantener y operar un sistema de información que se surtirá de la información proveniente de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia, para que su presentación al público sea confiable, conforme a lo establecido en el artículo 53 de la Ley 142 de 1994.

El sistema de información que desarrolle la Superintendencia de Servicios Públicos será único para cada uno de los servicios públicos, actividades inherentes y actividades complementarias de que tratan las Leyes 142 y 143 de 1994, y tendrá como propósitos:

1. Evitar la duplicidad de funciones en materia de información relativa a los servicios públicos.

2. Servir de base a la Superintendencia de Servicios Públicos en el cumplimiento de sus funciones de control, inspección y vigilancia.

(...)

4. Apoyar las funciones asignadas a las Comisiones de Regulación.

(...)

8. Mantener un registro actualizado de las personas que presten servicios públicos sometidos al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos.

PARÁGRAFO 1o. Los sistemas de información que deben organizar y mantener actualizados las personas que presten servicios públicos sometidos al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Ley 142 de 1994, deben servir de base de información y ser concordantes con el Sistema Único de Información de que trata el presente artículo". (Resaltado fuera de texto)

Dentro de las medidas regulatorias adoptadas por parte de esta Comisión se encuentra lo dispuesto inicialmente en el literal b del artículo 31 de la Resolución CREG 045 de 2008 y posteriormente en el artículo 3 de la Resolución CREG 177 de 2011, en relación con la información recopilada dentro del esquema centralizado de cambio y mantenimiento de cilindros y la razonabilidad de que dicha información, dado el avance del cambio de esquema, hiciera parte del Sistema Único de Información - SUI - de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios atendido lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 689 de 2001. En este sentido, el artículo 3 de la Resolución CREG 177 dispuso lo siguiente:

“Artículo 3. El numeral 8 del Artículo 6 de la Resolución CREG 023 de 2008, modificado por el artículo 4 de la Resolución CREG 165 de 2008, el cual establece las Obligaciones Generales del Distribuidor, quedará así:

“8. Los Distribuidores deben llevar un registro pormenorizado de los cilindros marcados que van introduciendo al parque en las siguientes condiciones:

a. Mientras dure el Período de Transición y el Período de Cierre a través del sistema de información SICMA que debe llevar la Interventoría del esquema centralizado.

b. Una vez finalice el Periodo de Transición y el Periodo de Cierre, el SICMA deberá mantenerse como parte del SUI de acuerdo con los mecanismos que para el efecto expida la SSPD en virtud de lo establecido en el artículo 14 de la Ley 689 de 2001. El objetivo de esta información es facilitar la labor de seguimiento y control de las inversiones de cada Distribuidor y velar para que los cilindros que entran marcados al parque cumplan con el Reglamento Técnico del Ministerio de Minas y Energía.

c. Corresponde a la Interventoría del esquema centralizado crear el SICMA adecuando el sistema de información existente para que se realice adecuadamente el registro de los cilindros marcados y realizar la entrega total y en funcionamiento de éste al SUI una vez finalice el período de cierre.” (Resaltado fuera de texto)

Teniendo en cuenta lo anterior, mediante Resolución SSPD 20141300040755 de 2014 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se establecieron los plazos y formatos para el reporte de tal información al SUI, se utilizará dicha información para ejercer un control de los cilindros marcados que cada agente ha introducido al mercado para atender sus usuarios. Lo anterior, atendiendo la información de cilindros marcados de cada agente que debe reportar al SUI de conformidad de las resoluciones CREG 045 de 2008 y CREG 177 de 2011.

En este sentido, la información oficial correspondiente a los cilindros marcados de los distribuidores, Sistema de Información de Cilindros Marcados (SICMA) a partir de la información entregada por la interventoría AIC, proyectos, hasta el año 2012, la reportada por los distribuidores de GLP ante la Superintendencia, desde el año 2012 hasta la fecha, mediante la Resolución SSPD No. 20141300040755, así como la información de los tanques estacionarios atendidos por dichos agentes, se encuentra consignada en el Sistema Único de Información - SUI de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Atendiendo esta disposición, la Comisión de Regulación de Energía y Gas mediante comunicación con radicado CREG S-2016-001811 de abril de 2016 solicitó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la información del Sistema de Información de Cilindros Marcados (SICMA) a partir de la información entregada por la interventoría AIC, proyectos, hasta el año 2012, y la reportada por los distribuidores de GLP ante la Superintendencia, desde el año 2012 hasta la fecha, mediante la Resolución SSPD No. 20141300040755, en la cual se implementa lo dispuesto en el literal b del artículo 31 de la Resolución CREG 045 de 2008 (información del SICMA y del SICUN)⁽²⁾. Esta información fue remitida por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y reposa en esta Entidad con el número de radicado CREG E-2016-005769 de 18 de mayo de 2016.

La Comisión al contar con la información oficial, pertinente, necesaria y útil procedió a llevar a cabo el cálculo para la definición de la capacidad de compra a que hace referencia el artículo 8 de la Resolución CREG 063 de 2016, mediante las resoluciones CREG 075 y 089 de 2016. Los cálculos y la información que se tuvo en cuenta para la publicación de esta capacidad se encuentran consignados en los Anexos que hace parte de dichas resoluciones.

Esta capacidad es aplicable a los distribuidores que, se encuentren reportando información en el SUI y/o se encuentren en el Registro Único de Prestadores de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que, directamente o representados por un comercializador mayorista, compran GLP, así como a comercializadores mayoristas que venden GLP a distribuidores, así como aquellos agentes que realizan la actividad de distribución de GLP en los términos de la Resolución CREG 023 de 2008 o aquella que la modifique, derogue o sustituya y tiene efectos dentro de las actividades de comercialización mayorista y distribución de GLP, atendiendo lo dispuesto en la Resolución CREG 063 de 2016.

En la Resolución CREG 075 de 2016 se estableció en su artículo 1o lo siguiente:

“Artículo 1o. Capacidad de Compra: La siguiente corresponde a la Capacidad de Compra para cada uno de los códigos SUI de las empresas:

Código SUI	Agente	Capacidad de  compra ccít
2923	DISTRIBUIDORA DE GAS MONZAGAS S.A. E.S.P.	97.139

Dicha capacidad ha sido calculada atendiendo el procedimiento establecido en el artículo 8 de la Resolución CREG 063 de 2016 con información del Sistema Único de Información - sui con corte al 10 de mayo de 2016. El cálculo para cada empresa se detalla en el Anexo que hace parte de la presente resolución.”

II. RECURSO DE REPOSICIÓN

1. La admisibilidad del recurso

Mediante escrito radicado en esta Comisión con número E-2016-007244 del 27 de junio de 2016, el representante legal de la empresa Distribuidora de Gas Monzagas S.A. E.S.P. interpuso recurso de reposición contra la Resolución CREG 075 de 2016. En dicho recurso realizan las siguientes solicitudes:

“De acuerdos los anteriores planteamientos, solicito respetuosamente a la Comisión Reguladora de Energía y Gas REPONER la decisión contenida en la Resolución CREG 075 de 2016 y en su lugar se determine no tener en cuenta las cantidades allí determinadas como capacidad máxima de compra de GLP permitiendo el libre acceso al mercado en la forma como ha venido efectuándose hasta la actualidad, lo que evitarla perjuicios no solo a nivel empresarial sino a nuestros consumidores

La Resolución CREG 075 de 2016 fue notificada a Monzagas mediante notificación personal 1-2016-003142 de 21 de junio de 2016 atendiendo lo dispuesto en el artículo 67 ⁽³⁾ de la Ley 1437 de 2011.

Una vez establecida la fecha de notificación y verificada la fecha de interposición del recurso, se establece que el recurso de reposición fue interpuesto en tiempo, toda vez que el plazo máximo vencía el día 28 de junio del 2016.

En virtud de lo anterior y una vez verificado el cumplimiento de los requisitos a los que hace referencia el artículo 77 ⁽⁴⁾ del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la CREG a realizar un análisis y pronunciarse en relación con los argumentos en que se sustenta la impugnación.

2. Fundamentos del recurso

Los fundamentos del recurso de reposición interpuesto por Monzagas hacen referencia a lo siguiente:

“El derecho a la libre competencia elevado a rango constitucional -artículo 333-, ha sido vulnerado con la expedición de la Resolución CREG 075 de 2016, teniendo en cuenta que dicho acto administrativo se expidió para dar cumplimiento a los artículos 8 y 9 de la Resolución CREG 063 de 2016, los cuales desconocen el objetivo principal establecido por la carta política para la protección de la libre competencia, y de esta manera, los parámetros establecidos por la entidad reguladora dejan de lado todo lo que comporta el correcto desarrollo de este derecho.

El derecho de competencia tiene a su cargo la protección de los intereses de los consumidores y de la libre competencia de los empresarios en los diferentes mercados Dicha protección se extiende hasta el punto de prohibir la expedición de actos administrativos que impidan la libre competencia en detrimento de los derechos de los consumidores en un medio competitivo

De esta manera, la constitución política señala el principio de libre competencia como un derecho de todos los ciudadanos el cual comporta responsabilidades, y que solo puede ser limitado de acuerdo a la Ley, cuando sea necesario por razones sociales, económicas o de medio ambiente, sin perder de vista que debe darse la menor afectación posible a los intereses de los consumidores del bien o servicio que se pretenda restringir

La Resolución 075 de 2016 objeto de recurso, afecta drásticamente a las empresas con los criterios adoptados para determinar su capacidad de compra, ya que con esos parámetros impide que se pueda satisfacer las necesidades de la totalidad de clientes para el suministro de GLP, y disminuye la posibilidad de crecer como empresa con la consecución de clientes nuevos para la prestación del servicio pues de entrada se sabe que las cantidades de GLP asignadas no permitirían adquirir nuevos consumidores.

Adicionalmente, la CREG está restando las oportunidades de participar en el mercado del GLP al ofrecer a penas pocas oportunidades anuales para participar en OPC, circunstancia bastante preocupante pues eso significa que el crecimiento de nuestras empresas va a ser bastante restringido y mientras tanto aquellas empresas que se ven beneficiadas con la cantidad estimada como capacidad de compra de GLP, aprovecharan este momento para crecer ilimitadamente en el mercado, reduciendo a su mínima expresión aquellas empresas como MONZAGAS S.A. E.S.P.., que han venido luchando por posesionarse en el mercado durante un trayecto considerable de tiempo, lo que genera sin lugar a dudas que serán las grandes compañías quienes acaparen el mercado del GLR en Colombia, perjudicando como ya mencionó, los intereses de nuestros consumidores y por supuesto los nuestros como empresarios quienes vamos a comenzar a perder nuestra clientela que bastante esfuerzo nos ha costado mantener

Ahora bien, existen casos donde el Estado considera necesaria su intervención en el mercado, y para ello otorga a los entes reguladores la facultad de ejercer esta labor, sin embargo su intervención debe propender por la protección de la libre competencia. Por tal motivo existe el mecanismo de la abogacía que utiliza la superintendencia de Industria y Comercio SIC, cuyo objetivo principal es evitar que la expedición de normas pueda influir negativamente en los mercados.

Mediante este mecanismo, las autoridades que pretenden expedir actos administrativos regúlatenos deben remitirlo para el estudio de abogacía que efectúa la SIC, con el ánimo de proteger la libre competencia y determinar si el acto administrativo a expedir vulnera este derecho

Como puede observarse en el concepto de abogacía de la competencia emitida por la SIC sobre el proyecto presentado por la CREG de la Resolución 063 de 2016, se consideró que el referido proyecto podría generar restricción a la competencia-entre otros aspectos- por la publicación de las capacidades de compra establecidos por la CREG y señalados en el artículo 9 de la Resolución 063 de 2016.”

Consideraciones de la CREG

Frente a los argumentos expuestos por el recurrente en el recurso de reposición, se advierte por parte esta Comisión que los mismos no están dirigidos a cuestionar las motivaciones y la decisión adoptada por la CREG en relación con la información del Sistema Único de Información - SUI, así como a la forma y el procedimiento que se llevó a cabo para la definición de la capacidad de compra para la empresa Gases del Cagúan en la Resolución CREG 075 de 2016 y su Anexo en aplicación de lo previsto en el artículo 8 de la Resolución CREG 063 de 2016.

Por el contrario, estos argumentos en relación con una posible afectación a la libre competencia y la aplicación del mecanismo de la abogacía de la competencia, corresponden a cuestionamientos que no son propios del acto particular objeto de recurso y lo que allí fue definido para el caso de la empresa Monzagas, sino que están dirigidos a cuestionar la legalidad de la medida general definida en la Resolución CREG 063 de 2016.

Se debe tener en cuenta que estos cuestionamientos en relación con una posible afectación a la libre competencia con la expedición de la Resolución CREG 063 de 2016 fueron analizados y expuestos por parte de esta Comisión dentro del proceso de consulta de dicho acto administrativo y fueron consignados en dicha resolución, así como en el documento soporte 030 de 2016.

En relación con lo anterior, se debe tener en cuenta que en dicho documento esta Comisión analizó extensamente los argumentos relacionados con una posible afectación a la libre competencia, frente a lo cual expuso lo siguiente:

“Ahora, en relación respecto a la incidencia de estas medidas regulatorios a la libre competencia en los mercados, en este caso respecto de la prestación del servicio público domiciliario de GLP, se debe tener en cuenta que en el numeral 4o de este documento esta Comisión, con base en lo establecido en el artículo 4 del Decreto 2897 de 2010⁽⁵⁾, reglamentario de la Ley 1340 de 2009, respondió el cuestionario establecido por la Superintendencia de Industria y Comercio para efectos de evaluar la incidencia de la propuesta regulatoria sobre la libre competencia de los mercados.

De acuerdo con lo previsto en estas normas y la evaluación hecha por la Comisión, se debe tener en cuenta que dicha evaluación tuvo en cuenta lo previsto en el numeral 2 del artículo 2.2.30.6 del Decreto 1074 de 2015, el cual establece con respecto a las reglas aplicables para informar sobre un proyecto de acto administrativo lo siguiente:

"2. Cuando la respuesta que dé a cualquiera de las preguntas centrales contenidas en el cuestionario resulta afirmativa, antes de enviar proyecto a la Superintendencia de Industria y Comercio, podrá modificarlo o considerar otras opciones regulatorias.

En uno u otro caso procurará compensar o mitigar las restricciones de la libre competencia de manera que logre los fines regulatorios que se propone pero con las menores restricciones posibles sobre la libre competencia en el mercado o mercados relevantes relacionados en los cuales el acto puede producir efectos.

Si de realizar el análisis a que se numeral la autoridad considera que el proyecto final que encuentra más conveniente adoptar aún produce los efectos a que se una o más de las preguntas centrales contenidas en cuestionario, deberá informar a la Superintendencia Industria y Comercio sobre el proyecto'.

En relación con lo anterior, en primer lugar esta Comisión ha evaluado la existencia de otras alternativas regulatorias a fin de dar cumplimiento a los fines y objetivos perseguidos por esta norma, en relación con garantizar la debida prestación del servicio de GLP en cilindros y tanques estacionarios, reforzando igualmente la operatividad del esquema de cilindros marcados en el cual se sustenta el marco regulatorio para la prestación del servicio, así como las responsabilidades, obligaciones y derechos con los que se cuenta por parte de empresas y usuarios dentro de la actividad de distribución de GLP.

En este sentido, estas consideraciones han implicado la evaluación del alternativas regulatorias, entre otras: i) la de no emitir nueva regulación, es decir, no expedir ninguna media regulatoria y mantener el esquema regulatorio actual del cual hacen parte los parámetros de conducta (obligaciones, responsabilidades y/o prohibiciones) de los agentes que realizan las actividades de comercialización mayorista y distribución de GLP, a fin de que el cumplimiento de los objetivos perseguidos por la propuesta regulatoria se vean materializados a través de las labores de inspección, vigilancia y control a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD. Esto ha sido expuesto por los intervinientes y agentes dentro de la consulta y el proceso de socialización de la propuesta de la Resolución CREG 221 de 2015; ii) expedir una media regulatoria, para lo cual, se debe establecer cuál es la medida de intervención, desde el punto de vista de orientar las conductas de los agentes dentro de las actividades de comercialización mayorista y distribución de GLP, que pueda generar en mayor grado el cumplimiento de los fines y objetivos a los que hace referencia la propuesta regulatoria de acuerdo con lo previsto en la Ley 142 de 1994 y el artículo 62 de la Ley 1151 de 2007 y que a su vez genere un menor impacto entre los agentes, impacto que debe tener en el cumplimiento de otros elementos normativos, como es el caso de la normativa en materia de libre competencia a que hace la Ley 1341 de 2009.

En el caso de la primera alternativa, se debe tener en cuenta que a efectos de llevar a cabo el cambio de esquema de cilindros universales a un parque de cilindros marcados propiedad de los distribuidores en cumplimiento a los fines en relación con la prestación del servicio previstos en la Ley 142 de 1994, como del artículo 62 de la Ley 1151 de 2007, a partir del año 2008 la CREG expidió una serie de medidas regulatorias de las cuales hacen parte las resoluciones CREG 045 de 2008, 177 de 2011 y 098 de 2012. De igual forma, dentro de las medidas tendientes para el cambio de esquema y la forma como se debería prestar el servicio a los usuarios, la CREG expidió el reglamento de distribución y/o comercialización minorista de GLP, en el cual se incorporan las reglas, obligaciones y responsabilidades a las que se someten los agentes que van a realizar estas actividades. Estas medidas, así como aquellas en materia tarifaria, incorporaban igualmente incentivos a efectos de que los agentes contarán con las inversiones en cilindros marcados necesarias para llevar a cabo la prestación del servicio.

Adicionalmente, como se ha explicado, las medidas regulatorias en su conjunto, tanto para las actividades de comercialización mayorista como para la distribución de GLP, implican que los parámetros de conducta generan una responsabilidad compartida y un control mutuo, entendido este como el cumplimiento de las obligaciones y responsabilidades entre los agentes que interactúan dentro de alguna de las actividades que hacen parte del mercado y la prestación del servicio de GLP.

De acuerdo con lo anterior, si bien a partir de dicho momento se contaba con un esquema regulatorio claro y consistente a efectos de llevar a cabo la prestación del servicio de GLP atendiendo el nuevo esquema, se ha evidenciado que con posterioridad a dicho momento y de acuerdo con lo manifestado por los agentes en diversos espacios, las comunicaciones enviadas por las diversas autoridades de supervisión, vigilancia y control, la existencia de una problemática alrededor de las conductas que se vienen presentando dentro de la prestación del servicio público domiciliario de GLP, las cuales han pasado de eventos aislados y específicos y se han convertido en un elemento sistemático que viene afectando el mercado de GLP, tanto a nivel de usuarios en relación con la forma en que se viene prestando el servicio, así como a las empresas apegadas a la regulación, toda vez que estas conductas afectan las inversiones de estas empresas, la forma en que estos compiten dentro del mercado, poniendo en peligro el esquema regulatorio en el que se sustenta la prestación de este servicio público domiciliario. No es un dato menor que estas conductas ya representan aproximadamente un porcentaje del 15% del mercado de GLP de acuerdo con la información expuesta por parte de los agentes.

En este sentido, a pesar de existir este marco regulatorio, la existencia de estos eventos no se pueden supeditar exclusivamente a la capacidad de supervisión, vigilancia y control. Como se ha expuesto en este documento, la regulación implica la evaluación y la expedición de medias regulatorias eficientes, e igualmente eficaces, entendidas estas como el cumplimiento que de las mismas se deben realizar por parte de los agentes. Si bien la regulación, en relación con los parámetros de conducta implica que estas tienen un grado de coerción en cuanto su complimiento, como de la realización de aquellas conductas que no están permitidas (prohibiciones), mal haría el regulador en expedir medidas que no sean realizables o que no sean verificables por parte de la autoridad de supervisión y control.

En este sentido no puede el regulador emitir una medida regulatoria y a la espera de su cumplimiento, así como expedir una decisión y que sea la entidad de supervisión y control la que obligue a los agentes a que se cumpla.

Por el contrario, la regulación debe considerar medidas regulatorias eficaces y eficientes, las cuales incluyan incentivos o lo que la misma Corte Constitucional define como “orientar” las conductas de los agentes regulados a llevar a cabo su cumplimiento, por lo que dicho cumplimiento no se debe dar a través de la expedición de un acto de ejecución por parte del órgano de supervisión y control, ya que a este le corresponde es investigar y sancionar las conductas que vayan en contra de la regulación y no hacerla cumplir en cada caso concreto, ya que son los agentes per se quienes deben acatarla. Ejemplo de esto ha sido la expedición de medidas tales como las consagradas en las resoluciones CREG 178 de 2011 en relación con la prohibición de cilindros marcados para circulación y uso para la prestación del servicio, la resolución CREG 164 de 2014 en relación con la existencia de cilindros marcados remanentes, así como ajustes al reglamento de comercialización mayorista mediante la Resolución CREG 174 de 2014 a fin de hacer más transparente la publicidad de la información, incluyendo quien realiza compras en el mercado de libre de GLP. Estas medidas de igual forma persiguen objetivos y fines dentro de la prestación del servicio público domiciliario de GLP en el mismo sentido de la propuesta regulatoria de la Resolución CREG 221 de 2015.

En este sentido, la Comisión encuentra que el no emitir una medida regulatoria y abstenerse de expedir una medida de intervención no logra el cumplimiento de los fines y objetivos perseguidos por la regulación y la Ley. Esto más aún cuando de la misma información del Sistema Único de Información - SUI se establece la existencia de una situación anómala relacionada con el nivel de coherencia entre las ventas que se realizan algunos agentes a los usuarios finales y las inversiones en activos (cilindros y tanques estacionarios) con las que se deberían contar para llevar a cabo dichas ventas. Esta situación claramente afecta el esquema de prestación del servicio público domiciliario de GLP, al mercado de dicho servicio, así como a los agentes que en debida forma dan cumplimiento a la regulación.

Ahora, teniendo en cuenta la pertinencia de expedir una medida, la Comisión evalúo cuál medida de intervención dentro del mercado de GLP y específicamente, cuál parámetro de conducta entendido como la orientación al actuar de los agentes que realizan alguna de estas actividades generan un mayor grado el cumplimiento de los fines y objetivos a los que hace referencia la propuesta regulatoria y que a su vez, genere un menor impacto entre los agentes, así como el cumplimiento de otros elementos normativos, como es el caso de la normativa en materia de libre competencia a que hace la Ley 1341 de 2009.

En relación con lo anterior, la medida relativa a la definición de una capacidad de compra y las demás responsabilidades y obligaciones incorporadas en los reglamentos mayorista y minorista a nivel de información y control, así como la forma en que esta se encuentra definida dentro de la propuesta regulatoria, obedece a un parámetro razonable y debidamente sustentado y analizado a nivel estadístico y econométrico. Además correspondería a una medida que generaría un impacto menor en el mercado de GLP en relación con la participación de los agentes. De la misma forma que no afectaría otros elementos relacionados con la debida prestación de este servicio.

Actualmente de acuerdo con la información registrada en el SUI las ventas de los distribuidores durante el año 2014 suman 484 millones kilogramos, al implementar la medida en mención, de acuerdo con la capacidad de compra existente actual de todos los agentes que realizan la actividad de distribución de GLP, el mercado podría disponer de 615 millones kg de acuerdo con las inversiones para envasado con las que hoy cuenta dichos agentes.

Adicionalmente, si se implementara la medida propuesta en este momento, solo se restringirían las compras de GLP a 8% de los distribuidores; los cuales en la medida en que llegaran a ajustar sus inversiones a los niveles razonables(6), que son requeridos para atender su mercado, bajo el incentivo propuesto, podrán comprar el producto que puede envasar y posteriormente atender su mercado en las condiciones de competencia que están previstos en la regulación expedida por esta comisión en materia de distribución y comercialización minorista de GLP, de libertad vigilada. Igualmente se advierte que la medida no afectaría la atención del usuario ya que con la capacidad de compra existe actual de todos los agentes, se garantiza el abastecimiento del mercado.

Es así que, si bien la adopción de esta medida, en particular, la relativa a la definición de una capacidad de compra en la comercialización mayorista por parte de los distribuidores, puede generar incidencia en la libre competencia en los términos del cuestionario diligenciado en el presente documento, la Comisión encuentra que esta medida permitiría dar cumplimiento de los objetivos a que hace referencia la propuesta regulatoria, así como permitiría un ejercicio más eficaz y eficiente de la labor de supervisión, vigilancia y control en esta materia. Asimismo, propende por proteger las inversiones que los distribuidores han realizado desde la implementación del esquema de marcas.

Por el contrario existen alternativas más intrusivas que no permiten llegar al mismo grado de eficacia y el cumplimiento de los objetivos perseguidos mediante la presente propuesta, como sería el caso de: 1) la asignación de cupos, a pesar de no estar en un escenario deficitario de producto; 2) establecer tarifas que correspondan a nivel de activos de cada distribuidor, que puedan generar la presencia de diferentes precios en un mismo mercado y llevar a que no se promueva la competencia; 3), generar incentivos perversos, desde el punto de vista tarifario, que generen ineficiencias relacionadas con el descreme de mercado, lo cual implicaría entre otras no llevar a cabo inversiones en activos propios y usar cilindros que no son de su propiedad.

Igualmente, la forma en que se encuentra definida la capacidad de compra de acuerdo con lo previsto en la propuesta de la Resolución CREG 221 de 2015 y el análisis técnico y económico incorporado en el documento de soporte 143 de 2015, fundamentado en análisis econométricos y estadísticos consignados en los numerales 3 y siguientes, permite establecer que los agentes que se ven impactados por la medida regulatoria propuesta dentro del mercado de GLP y la participación en dicho mercado (atendiendo la normativa en materia de libre competencia) es reducido, frente a los agentes que no se verían afectados en su situación actual. Tal como se ha expuesto, en el caso de los agentes que realizan compras en el mercado mayorista y que cuentan con niveles de inversiones en cilindros marcados razonables y necesarias para llevar a cabo la actividad de distribución de GLP, de acuerdo con lo previsto en la propuesta, no se verían afectados con dicha medida y su participación en el mercado. Esto, más aún cuando la misma regulación del cambio de esquema, así como aquella a nivel tarifario han incentivado a los agentes desde el año 2008 hasta hoy a contar con un parque de cilindros marcados de su propiedad necesario y acorde con el nivel de ventas con el que se pretende competir dentro de la actividad de distribución y/o comercialización minorista de GLP.

Frente a estos agentes que no cuentan con este nivel de inversiones, la información del SUI en relación con el nivel de ventas y nivel de activos, así como de las compras en el mayorista, no atiende un parámetro razonable ni tiene una relación lógica en la forma como se lleva a cabo la prestación de este servicio público, por lo que las conductas que estos realizan pueden estar afectando el esquema regulatorio y la forma como se debe llevar a cabo la prestación del servicio de GLP, en perjuicio de los demás agentes que acatan la regulación y de los usuarios finales.

En este sentido, esta medida no está dirigida a limitar la participación de los agentes dentro del mercado de GLP sino a fortalecer sus conductas y la forma como estos desarrollan las actividades de comercialización mayorista y distribución sean coherentes con lo dispuesto en la regulación y la forma en que estos deben actuar en el mercado frente a los demás agentes, ya que de lo contrario, dichas conductas estarían afectando la prestación del servicio y el desarrollo de la competencia en la medida en que los agentes que no realizan las inversiones necesarias para la prestación del servicio obtienen ventajas sobre el precio de venta final; así como los fines y objetivos a los que se ha hecho referencia, que persigue la prestación del servicio público domiciliario de GLP de acuerdo con lo previsto en la Ley 142 de 1994 y el artículo 62 de la Ley 1151 de 2007.

En este sentido, la Comisión encuentra que la medida regulatoria propuesta genera un menor impacto a nivel de la participación de los agentes y del mercado, toda vez que deberán participar aquellos agentes que desarrollen conductas coherentes que no afecten el mercado de GLP, así como aquellos que den cumplimiento a la regulación incluida la forma como se lleva a cabo la prestación del servicio de GLP. De esta forma la Comisión encuentra que se encuentran compensados y mitigados los eventos en los cuales la medida regulatoria propuesta puede generar una afectación en materia de Libre competencia y participación en el mercado, logrando el cumplimiento de los fines regulatorios a los que se hace referencia en la parte motiva de la propuesta, su documento de soporte, así como en el presente documento en materia de servicios públicos domiciliarios y particularmente el esquema de marca en que se sustenta la formalidad, seguridad y responsabilidad para prestación del servicio público de GLP.

Ahora, esta mitigación o menor impacto de la medida propuesta con respecto a la participación de los agentes en el mercado de GLP se ve igualmente como una menor incidencia en la libre competencia en la medida en que los agentes que alcancen un nivel de inversiones eficiente para su operación comercial (y ajustado a la regulación), no se ven excluidos o limitados en su participación dentro del mercado de GLP. De esta forma, la medida regulatoria no les impide ni les prohíbe en ningún momento de la participación en el mercado de GLP, toda vez que cuentan con la alternativa o posibilidad de ajustarse al mismo parámetro regulatorio exigido a los agentes que estén en las mismas condiciones para desarrollar la actividad de distribución de GLP o realizar compras en el mercado mayorista.

De la misma forma, se debe tener en cuenta que la medida propuesta no eleva los costos de entrada o salida de estos agentes. Esto, teniendo en cuenta que la regulación en materia tarifaria, particularmente lo previsto en la Resolución CREG 001 de 2009 ha fomentado para el esquema de marca la remuneración y el incentivo a fin de que los agentes cuenten con las inversiones necesarias y razonables, propias de la actividad, para prestar el servicio. Igualmente, la medida no tiene afectación o implicaciones en materia de precio o a nivel tarifario. “

Igualmente, se debe tener en cuenta que con base en lo establecido en el artículo 4 del Decreto 2897 de 2010, reglamentario de la Ley 1340 de 2009⁽⁷⁾, la Comisión respondió el cuestionario establecido por la Superintendencia de Industria y Comercio para efectos de evaluar la incidencia sobre la libre competencia de los mercados. En el Documento CREG 030 de 2016 se transcribe el cuestionario al que se refiere el artículo 5 del Decreto 2897 de 2010.

En este sentido, mediante comunicación con radicado CREG S-2016-001715, radicado SIC 16-088496, se informó de la propuesta regulatoria, así como los demás documentos que de esta hace parte, a la Superintendencia de Industria y Comercio en cumplimiento del requisito previsto en el numeral 2.2.2.30.3 del Decreto 1078 de 2015.

Mediante comunicación con radicado CREG E-2016-004751 de 22 de abril de 2016 la Superintendencia de Industria y Comercio emitió el concepto en relación con la abogacía de la competencia, en el cual formulo tres (3) recomendaciones en relación con el contenido del proyecto:

“i) Con el fin de mitigar el riesgo de 'free riding' y evitar que se desincentive el crecimiento de las inversiones de los distribuidores en el mercado, se podría condicionar la entrega efectiva de GLP, en vez de la compra, a la existencia de capacidad disponible. Así, el distribuidor podría resultar asignatario de cantidades de GLP superiores a su capacidad disponible.

Ahora bien, de acoger esta recomendación, sería necesario que el regulador considere la posibilidad de permitirle a los comercializadores mayoristas vender aquellas cantidades comprometidas pero no que pudieron ser entregadas por ausencia de capacidad disponible del distribuidor.

ii) A futuro, en caso de que el regulador implemente las subastas como mecanismo de determinación de precios y cantidades vendidas de GLP, evitar la publicación de la capacidad máxima de compra y de la capacidad disponible de compra de cada distribuidor.

iii) Diseñar un mecanismo de trazabilidad que permite identificar posibles declaraciones sobreestimadas de la capacidad de envasado.”

Dichas recomendaciones fueron incorporadas en la Resolución CREG 063 de 2016 y fueron objeto de respuesta por parte de esta Comisión en dicho acto administrativo como en su documento soporte para lo cual se expuso lo siguiente:

“Frente a la alternativa de enfocar la medida regulatoria propuesta en relación con la entrega efectiva de GLP a la existencia de capacidad disponible, en vez de la compra, se debe tener en cuenta que esta alternativa fue analizada por la Comisión, sin embargo, la misma no fue implementada toda vez que esto no permitiría dar cumplimiento a los principios y objetivos que se persigue la regulación dentro de la comercialización mayorista de GLP en el marco de la Ley 142 de 1994, los cuales tienen relación con: i) garantizar la asignación de producto con precio regulado en condiciones transparentes y no discriminatorias; ii) contar permanentemente con una adecuada estimación del balance entre oferta y demanda; iii) contar con una imagen integrada de toda la oferta disponible.

Los mecanismos regulatorios definidos, tanto a nivel de precio regulado, así como respecto a las obligaciones, responsabilidades de los agentes, incluido el mecanismo de asignación del producto dentro del reglamento de comercialización mayorista, están dirigidos a incentivar la oferta de GLP dentro de la prestación del servicio público domiciliario de manera eficiente, que lleve al comercializador mayorista con precio regulado a que incorpore dentro de la oferta de la OPC inicial la totalidad del GLP disponible y previsible dentro del período de la OPC, siendo excepcional la aplicación de la OPC adicional para el producto que no tiene dichas características, es decir, disuadiéndolo de ofrecer producto en una OPC adicional cuando no sea procedente.

Para ello, le corresponde al comercializador mayorista ofrecer el producto de manera independiente para cada fuente de producción nacional y de manera simultánea para todas ellas, estableciendo las cantidades disponibles en cada punto de producción, de considerarlo necesario, informando el detalle para cada mes que refleje las condiciones reales y previsibles de disponibilidad. Además el comercializador mayorista, deberá incorporar las variaciones en la producción o importación previsibles, generadas por cualquier causa, en la oferta de venta de GLP disponible y, manteniendo los criterios definidos en la regulación aplicables al precio del producto que se ofrece en una OPC adicional.

En este sentido, en el caso de que la propuesta regulatoria se sustentara en la capacidad disponible y no en la capacidad de compra: i) no permitiría tener un panorama claro de la oferta de producto y del balance oferta demanda lo más cercano posible a la realidad, considerando aquellas posibles variaciones que pueden llegar a darse en la producción o importación de producto; ii) en relación con el anterior literal, esto afectaría la participación de los agentes dentro del mercado, tanto en el incentivo que existe al comercializador mayorista con precio regulado a ofrecer todo el GLP para el servicio público domiciliario, así como en cuanto al GLP que le podría ser asignado a un comercializador mayorista y el criterio de neutralidad como parte de la aplicación del mecanismo de asignación de la OPC; iii) este panorama es necesario regulatoriamente a efecto de adoptar medidas como parte del balance oferta demanda de GLP; iv) se llevarían a cabo compras de GLP por fuera de la OPC inicial, es decir, se estaría llevando a cabo OPC adicionales para el GLP que no se pueda entregar como aplicación de la presente propuesta regulatoria, toda vez que regulatoriamente la OPC inicial es el escenario que se tiene previsto para realizar la totalidad de las transacciones de GLP en el mercado mayorista, siendo excepcional dicha aplicación para el GLP que no sea disponible y previsible, más no para aquel que no sea entregado. Esto crearía un mercado secundario que no está concebido claramente por la regulación lo que puede llevar a la desnaturalización de la OPC inicial.

Igualmente, la propuesta regulatoria no genera un desincentivo al crecimiento de los distribuidores en el mercado de GLP, toda vez que las medidas propuestas están orientadas y dirigidas dentro de los fines que persigue la prestación de los servicios públicos domiciliarios consagrados en la Ley 142 de 1994, así como a los fines a los cuales se sujeta la regulación (sociales y económicos), cuando dentro del objeto de la propuesta se establece que las medidas propuestas se han de expedir “a fin de evitar que se presenten eventos que afecten el marco regulatorio y la forma como se debe realizar la prestación del servicio público domiciliario de GLP”. Sumado a esto la capacidad de compra total del mercado supera las ventas, dejando una brecha para el crecimiento del mercado formal.

Es por esto que la propuesta regulatoria hace referencia a que las medidas adoptadas corresponden a establecer “parámetros de conducta y la participación de los agentes” dentro de las actividades de comercialización mayorista y distribución de GLP, por lo que las disposiciones que allí se incorporan están relacionadas con la forma en que los agentes deben conducirse o comportarse a efectos de llevar a cabo la compra y venta de GLP a nivel mayorista, teniendo en cuenta la relación que esto tiene con la actividad de distribución, atendiendo la forma en que esta se debe llevar a cabo. Lo anterior, principalmente a nivel de la gestión y el incentivo a contar con las inversiones razonables y necesarias para llevar a cabo dicha actividad; razón por la cual, la aplicación de dichas medidas están directamente relacionadas con los reglamentos de comercialización mayorista y minorista de GLP.

En este sentido, el articulado propuesto y las medidas que allí se incluyen establecen criterios que deben ser considerados para la compra y venta de GLP dentro de la comercialización mayorista, sea con precio regulado o con precio libre. Para esto la adquisición del producto por parte de los distribuidores se dará en relación con el nivel de activos (cilindros y tanques estacionarios), y su capacidad de envase, las cuales tienen relación con la actividad de distribución de GLP, así como medidas con respecto al reporte de información en el Sistema Único de Información - SUI, sin que por esto se limite la participación de los agentes en el mercado, toda vez que en el caso de dar cumplimiento a dichas medidas estos podrán mantener su participación en el mercado, más aun teniendo en cuenta que dicha actividad se rige por un esquema regulatorio de libertad vigilada.

Por lo anterior, se establece que esta alternativa basada en la capacidad de entrega genera impactos negativos a nivel regulatorio dentro de los fines y objetivos perseguidos por la comercialización mayorista de GLP, dentro de los cuales se encuentran evitar que el acceso al producto se convierta en una barrera para la competencia en la distribución y comercialización minorista de GLP o en una ventaja para aumentar la posición dominante de algún agente, así como no se ajusta a los incentivos y los mecanismos diseñados por la regulación para el correcto funcionamiento del mecanismo de asignación de producto y la conducta de los agentes, en materia de oferta de producto al mercado nacional, así como la señal de precio existente.

Ahora bien, para el caso de la aplicación de la propuesta regulatoria dentro de un esquema de subasta que reemplace el esquema actual de comercialización mayorista previsto, entre otras, en las resoluciones CREG 053 de 2011 y 066 de 2007, esta Comisión analizará su compatibilidad y aplicación dentro de dicho esquema, incluyendo los impactos que esto tenga en materia de libre competencia de acuerdo con el análisis que se haga en materia de abogacía de la competencia, donde en caso de ser propuesto, dicha medida regulatoria será enviada a la Superintendencia de Industria y Comercio en caso de que proceda. En este sentido, la presente propuesta regulatoria se limita al mecanismo de comercialización previsto actual dentro del reglamento de comercialización mayorista dentro de la Resolución CREG 053 de 2011.

Finalmente, en cuanto al posible incentivo de sobreestimar la capacidad de envasado en cilindros ante posibles conductas estratégicas de los distribuidores consistentes en reportar al SUI más cilindros de los que realmente tienen y diseñar un mecanismo de trazabilidad que permite identificar posibles declaraciones sobreestimadas de la capacidad de envasado, se debe tener en cuenta que la información en relación con el nivel de inversiones y en particular de los cilindros marcados se encuentra en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Sin embargo y con respecto a esta preocupación, esta Comisión dentro del período de la consulta, como parte de la implementación de la propuesta definitiva, así como atendiendo los comentarios de los agentes en relación con la información del SICMA y el SUI, entre otros, ha venido adelantando un trabajo coordinado con la Dirección Técnica de Gas Combustible de dicha superintendencia a efectos de establecer el estado y el grado de información del Sistema de Información de Cilindros Marcados (SICMA) a partir de la información entregada por la interventoría AIC proyectos, hasta el año 2012, y la reportada por los distribuidores de GLP ante la Superintendencia, desde el año 2012 hasta la fecha, mediante la Resolución SSPD No. 20141300040755.

Así mismo, se le ha manifestado a esta superintendencia la necesidad de que dicha herramienta, además de ser pública en cuanto a la información que contiene, permita un control y verificación en eventos como los expresados por la Superintendencia de Industria y Comercio. Sin perjuicio de lo anterior, esta circunstancia será informada directamente a dicha Entidad, como dentro de la discusión de la presente propuesta regulatoria como Entidad participante de la Comisión.”

En este punto, debemos hacer énfasis en que esta Comisión dio estricto cumplimiento cabalmente con la obligación establecida en la Ley 1340 de 2009 y en el artículo 4 del Decreto 2897 de 2010⁽⁸⁾ en materia de abogacía de la competencia. No sobra advertir en este punto que el H. Consejo de Estado en su Sala de Consulta y Servicio Civil precisó igualmente la aplicación de este mecanismo, con base en las normas citadas, resaltando en este caso la autonomía que tiene el análisis que se debe hacer por parte de los entes reguladores a fin de establecer si un proyecto regulatorio tiene incidencia o no en la libre competencia y la obligatoriedad de enviar dicho proyecto a la Superintendencia, sólo en la medida que esto sea procedente, es decir, cuando alguna de las respuesta a dicho cuestionario sea afirmativa. Con respecto a esto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expuso que:

“(iv) Debe tratarse de un proyecto de regulación que puedan incidir en la libre competencia.

Por otra parte, los proyectos de regulación administrativa que deben informarse son aquellos que 'pueden tener incidencia para la libre competencia de los mercados'. Esta condición supone un deber de evaluación previa de cada autoridad de regulación sobre el impacto de ésta en materia de libre competencia, caso en el cual, de ser afirmativa la respuesta, es imperativo informar a la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos en que ha quedado expuesto.

(...) En ese sentido, la autoridad de regulación debe examinar previamente si se adecúa a alguno de los criterios que señala dicho artículo y de esta manera cumplir, cuando sea procedente, con el deber de informar.”⁽⁹⁾ (Resaltado fuera de texto)

Así las cosas, consideramos que es claro que si bien la Superintendencia de Industria y Comercio tiene la función de conocer y pronunciarse sobre los proyectos regulatorios, ni la ley ni el decreto establecen que sea sobre todos los proyectos regulatorios sino únicamente sobre los que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en un mercado. Por mandato del decreto reglamentario de la Ley 1340 mencionada, la forma de determinar si un proyecto puede tener incidencia en la libre competencia, que de lugar a la notificación del mismo a la SIC, es diligenciando el formulario y sólo si esa autoevaluación arroja una respuesta positiva la CREG está en la obligación de enviar el proyecto a la Superintendencia.

En este sentido, se debe recordar que la misma jurisprudencia administrativa ha precisado que “la abogacía de la competencia no interfiere sobre la autonomía funcional de las autoridades de regulación, en la medida que estas mantienen la decisión final de expedir o no actos generales que se derivan de sus competencias constitucionales y legales y de acoger o no las observaciones hechas por la Superintendencia de Industria y Comercio desde la perspectiva de la libre competencia”⁽¹⁰⁾.

De acuerdo con la jurisprudencia administrativa citada, el análisis en relación con si un proyecto de regulación afecta o no la libre competencia se debe realizar por parte de la autoridad que expide la regulación, así como, que el ejercicio de la función en materia de abogacía de la competencia no debe interferir sobre la autonomía funcional de las autoridades de regulación, en la medida que estas mantienen la decisión final de expedir o no actos generales que se derivan de sus competencias constitucionales y legales. Es por esto que esta Comisión en la Resolución CREG 063 de 2016 consideró que:

“De acuerdo con lo expuesto, una vez analizadas, evaluadas y respondidas las recomendaciones hechas por la Superintendencia de Industria y Comercio, se considera procedente proseguir con la presente propuesta regulatoria para su aprobación por parte de la Comisión atendido los fines y objetivos perseguidos y las motivaciones de orden jurídico, técnico y económico que la sustentan. El detalle de este análisis se encuentra consignado en el documento CREG 030 de 2016”.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, la CREG ha dado correcta aplicación a las normas en materia de abogacía de la competencia para el caso de la Resolución CREG 063 de 2016.

Por lo tanto, una vez analizadas las consideraciones expuestas por Monzagas en el recurso de reposición en relación con la afectación a la libre competencia y la aplicación del mecanismo de la abogacía de la competencia, dichos argumentos no son procedentes, razón por la cual no llevan a revocar o modificar la decisión adoptada por la CREG en la Resolución CREG 075 de 2016.

Ahora bien, teniendo en cuenta que dentro de los argumentos expuestos por una serie de empresas dentro de sus recursos de reposición se encontraban elementos relacionados con una posible diferencia de información del Sistema Único de Información - SUI, en relación con el número de cilindros marcados y de tanques estacionarios efectivamente reportados, para lo cual se adjuntaban soportes de estas afirmaciones, esta Comisión de acuerdo con las facultades con las que cuenta en materia probatoria, previstas en la Ley 142 de 1994, procedió a decretar de manera oficiosa la práctica de pruebas, para lo cual expidió el Auto 1-2016-003755 en el cual se solicitó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en calidad de administrador de dicha herramienta, lo siguiente:

“Artículo 1. Decretar de manera oficiosa la práctica de las siguientes pruebas a efectos de que esta Comisión pueda resolver los recursos de reposición interpuestos en contra de las resoluciones CREG 075 y 089 de 2016:

Oficiar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para que en el término de quince (15) días hábiles siguientes al recibo de la presente comunicación manifieste e informe a esta Entidad si existen diferencias, modificaciones o ajustes en la información del SUI remitida a esta Comisión con el radicado CREG E-2016- 005769 correspondiente a la información del Sistema de Información de Cilindros Marcados (SICMA) a partir de la información entregada por la interventoría AIC, proyectos, hasta el año 2012, y la reportada por los distribuidores de GLP ante la Superintendencia, desde el año 2012 hasta el 15 de mayo de 2016, con respecto a los reportes y pantallazos que se adjuntan en los recursos de reposición por parte de las empresas.

Así mismo, manifestar e informar a esta Entidad si existen diferencias, modificaciones o ajustes en la información del SUI remitida a esta Comisión con el radicado CREG E-2016-005769 correspondiente a la información del Sistema de Información de Cilindros Marcados (SICMA) a partir de la información entregada por la interventoría AIC, proyectos, hasta el año 2012, y la reportada por los distribuidores de GLP ante la Superintendencia, desde el año 2012 hasta el 15 de mayo de 2016, con respecto a los informes de cesión de marcas realizados a la Superintendencia por parte de las empresas distribuidoras de acuerdo con los soportes adjuntos en los recursos de reposición.

Para el efecto se remitirá a la Superintendencia la información del archivo Excel correspondiente al radicado CREG E-2016-005769, así como copia de los recursos de reposición interpuestos en contra de las resoluciones CREG 075 y 089 de 2016.”

Posteriormente se expidió el Auto 1-2016-004099 a efectos de incluir a las empresas Gases de Popayán y Electrogas dentro de la misma solicitud hecha a la Superintendencia, como parte del decreto y práctica de pruebas hecho inicialmente para 12 empresas distribuidoras en el Auto 1-2016-003755.

Mediante oficios con radicado CREG E-2016-010390 de 23 de septiembre y E- 2016-010452 de septiembre 30 de 2016 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a través de la Delegada de Energía Eléctrica y Gas Combustible remitió la información solicitada por esta Comisión.

Igualmente, dentro del auto de pruebas esta Comisión precisó lo siguiente:

“En caso de existir diferencias, modificaciones o ajustes en atención con los incisos anteriores, se solicita a dicha Superintendencia remitir a esta Entidad, en un archivo magnético de Excel, la información del Sistema de Información de Cilindros Marcados (SICMA) a partir de la información entregada por la interventoría AIC, proyectos, hasta el año 2012, y la reportada por los distribuidores de GLP ante la Superintendencia, desde el año 2012 hasta la fecha, mediante la Resolución SSPD No. 20141300040755, en la cual se implementa lo dispuesto en el literal b del artículo 31 de la Resolución CREG 045 de 2008 (información del SICMA y del SICUN), de acuerdo con el siguiente formato:

Identificador de empresa (código SUI)

Código de presentación del cilindro

Cantidad de cilindros por cada código de presentación

Así mismo, remitir Id información de tanques estacionarios atendidos por cada distribuidor y su capacidad en galones correspondiente al año 2015 de acuerdo con lo reportado a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el Sistema Único de Información - SUI”

En relación con esta solicitud la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expuso:

Me permito informarle que a fin de atender la solicitud anterior y teniendo en cuenta los distintos recursos interpuestos por lo prestadores, se procede a enviar la consulta de información relacionada con los cilindros y tanques registrados en el SUI, con corte a 05 de septiembre de 2016

Reiteramos la disposición de esta Superintendencia Delegada para atender cualquier solicitud o requerimiento adicional sobre este tema

Con respecto a la información de tanques estacionarios, se debe precisar en primer lugar que esta Comisión atendiendo el procedimiento establecido en el artículo 8 de la Resolución CREG 063 de 2016, llevo a cabo la definición de la capacidad de compra en la Resolución CREG 075 de 2016 con información publicada en el Sistema Único de Información - SUI con corte al 10 de mayo de 2016.

Ahora, de acuerdo con la información remitida por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se establece por parte de esta Comisión que se han hecho ajustes a la información del Sistema Único de Información - SUI reportada y remitida inicialmente con corte a 10 de mayo de 2016 con la cual fue definida la capacidad de compra a que hace referencia las resoluciones CREG 075 y 089 de 2016, tanto a nivel de cilindros y tanques estacionarios de las empresas distribuidoras de GLP. De esto se concluye que dichas modificaciones y ajustes al SUI son consideradas como ajustadas a las normas sobre reporte de información por parte de dicha superintendencia y corresponde a información válida dentro de este sistema de información.

En este sentido, atendiendo el contenido de la información remitida por la Superintendencia de Servicios Públicos, así como en el marco de los principios de: i) neutralidad en el tratamiento de los agentes a que hace referencia el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, al dar igual tratamiento a los que estén en condiciones similares, en este caso, respecto del estado del reporte de información al SUI; ii) prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, y; iii) así como atendiendo el principio de congruencia de acuerdo con lo previsto en el artículo 80 de la Ley 1437 de 2011⁽¹¹⁾, al considerar que este elemento hace parte de los recursos de reposición interpuestos por los agentes con respecto a lo solicitado o que tienen relación directa con las peticiones hechas por los interesados; esta Comisión encuentra procedente realizar los ajustes en la definición de la capacidad de compra de las empresas que hayan interpuesto recurso de reposición contras las resoluciones CREG 075 y 089 de 2016, con base en la información remitida por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos.

La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas y las que surjan con motivo del recurso.

Una vez expuestos los anteriores argumentos, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión No. 746 del 21 de noviembre de 2016, acordó expedir la presente resolución.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1. Negar por improcedentes los argumentos de Distribuidora de Gas Monzagas S.A. E.S.P. en su recurso de reposición ateniendo las consideraciones expuestas en la presente resolución.

ARTÍCULO 2. Modificar el artículo 1 de la Resolución CREG 075 de 2016 de la siguiente forma:

La siguiente corresponde a la Capacidad de Compra para cada uno de los códigos SUI de las empresas:

Código SUI	Agente	Capacidad de compra cci¡t
2923	DISTRIBUIDORA DE GAS MONZAGAS S.A. E.SP.	123.644

ARTÍCULO 3. Modificar el Anexo de la Resolución CREG 075 de 2016 de la siguiente forma:

CAPACIDAD DE COMPRA

A continuación se detalla el cálculo de la capacidad de compra del artículo 1 de la presente resolución.

1. De acuerdo con el parágrafo 2 del artículo 8 de la resolución CREG 063 de 2016, se calcula la variable Cap.l_{i t}, a continuación se muestra el conteo de cilindros por código de presentación para cada uno de los códigos SUI de las empresas.

Código SUI	10 Lb	15 Lb	20 Lb	24 Lb	30 Lb	40 Lb	80 Lb	100 Lb	Total conteo	Cap. lw
2923	NR*	NR*	NR*	NR*	3.018	NR*	968	100	3.186	313.353

NR*: No presenta registro de información en el SUI, de acuerdo con la información registrada al SUI, por AIC proyectos, desde 2008 hasta 2012.

2. De acuerdo con parágrafo 2 del artículo 8 de la resolución CREG 063 de 2016, se calcula la variable Cap.2_it, a continuación se muestra el conteo de cilindros por código de presentación para cada uno de los códigos SUI de las empresas.  

Código SUI	2923
4 Kg	NR*
5 Kg	NR*
7Kg	NR*
9 Kg	NR*
10 Kg	NR*
15 Kg	950
18 Kg	NR*
20 Kg	NR*
30 Kg	NR*
33 Kg	NR*
35 Kg	NR*
40 Kg	NR*
45 Kg	NR*
100 Kg	NR*
Total general	950
Cap.2ít	85.500

NR*: no presenta registro de información, de acuerdo con la información registrada al SUI desde noviembre de 2012 hasta la fecha.

3. De acuerdo con parágrafo 3 del artículo 8 de la resolución CREG 063 de 2016, se calcula la variable Cap.cil_{i t}, a continuación se muestra el conteo de cilindros por código de presentación para cada uno de los códigos SUI de las empresas.

Código SUI	Cap. llt	Cap. 2i t	Cap. cili t
2923	313.353	85.500	398.853

NR*: no presenta registro de información, de acuerdo con la información registrada al SUI desde noviembre de 2012 hasta la fecha.

4. De acuerdo con parágrafo 3 del artículo 8 de la resolución CREG 063 de 2016, se calcula la variable Cap.TE_iit, a continuación se muestra el conteo de cilindros por código de presentación para cada uno de los códigos SUI de las empresas.

Código SUI	Capacidad total (gl) [ZCV*NTEcv)	Número tanques estacionarios (AirPcG	Cap.TEit
2923	NR*	NR*	NR*

NR*: no presenta registro de información al SUI.

5. De acuerdo con parágrafo 1 del artículo 8 de la resolución CREG 063 de 2016, se calcula la variable cc_it, a continuación se muestra el conteo de cilindros por código de presentación para cada uno de los códigos SUI de las empresas.

Código SUI	Cap. cili t	Cap.TElt	cciit
2923	398.853	NR*	123.644

NR*: no presenta registro de información al SUI.

ARTÍCULO 4. La presente resolución deberá notificarse a la empresa Distribuidora de Gas Monzagas S.A. E.S.P. Contra lo aquí dispuesto no procede recurso alguno por haber finalizado la actuación administrativa correspondiente a la presentación de recursos previsto en la Ley.

NOTIFÍQESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D.C.

RUTTY PAOLA ORTIZ JARA

Viceministra de Energía

Delegada del Ministro de Minas y ENergía

Presidnete

GERMÁN CASTRO FERREIRA

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. Dicho artículo se mantiene vigente toda vez que el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015 establece en materia de vigencias y derogatorias que “con el fin de dar continuidad a los planes, programas y proyectos de mediano y largo plazo, los artículos de las Leyes 812 de 2003, 1151 de 2007 y 1450 de 2011 no derogados expresamente en el inciso anterior o por otras leyes, continuarán vigentes hasta que sean derogados o modificados por norma posterior.”

2. Lo anterior, teniendo en cuenta que mediante Resolución SSPD 20141200040755 de 2014 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios implemento lo dispuesto en el literal b) del artículo 31 de la Resolución CREG 045 de 2008, donde dicha Entidad manifestó que había efectuado las adecuaciones correspondientes en el SUI, para darle continuidad al reporte de la información de Cilindros Marcados por parte de las empresas distribuidoras de la cadena de gas licuado de petróleo. Así mismo, esta Comisión mediante comunicación con radicado CREG S-2016-002119 de abril 18 de 2016 informó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la importancia de hacer pública la consulta de esta información a efectos de la aplicación definitiva de la Resolución CREG 063 de 2016 “Por la cual se establecen parámetros de conducta y la participación de los agentes dentro de las actividades de comercialización mayorista y distribución de GLP”.

3. “Ley 1437 de 2011. Artículo 67. Notificación personal. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse.

En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo. (...).”

4. “Artículo 77. Requisitos. Por regla general los recursos se interpondrán por escrito que no requiere de presentación personal si quien lo presenta ha sido reconocido en la actuación. Igualmente, podrán presentarse por medios electrónicos. Los recursos deberán reunir, además, los siguientes requisitos:

1. Interponerse dentro del plazo legal, por el interesado o su representante o apoderado debidamente constituido.

2. Sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad.

3. Solicitar y aportar las pruebas que se pretende hacer valer.

4. Indicar el nombre y la dirección del recurrente, así como la dirección electrónica si desea ser notificado por este medio.

5. Se debe precisar que estas disposiciones se encuentran recogidas actualmente en los numerales 2.2.2.30 y siguientes del Decreto 1074 de 2015.

6. Atendiendo el análisis expuesto por esta Comisión en el la sección 3 del documento 143 de 2015 así como el ANEXO 1 del presente documento.

7. Se debe precisar que estas disposiciones se encuentran recogidas actualmente en los numerales 2.2.30.1 y siguientes del Decreto 1078 de 2015.

8. Se debe precisar que estas disposiciones se encuentran recogidas actualmente en los numerales 2.2.30.1 y siguientes del Decreto 1078 de 2015.

9. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto radicación interna 2138, Consejero Ponente, Wilbam Zambrano Cetina.

10. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto radicación interna 2138, Consejero Ponente, William Zambrano Cetina.

11. Artículo 80. Decisión de los recursos. Vencido el período probatorio, si a ello hubiere lugar, y sin necesidad de acto que así lo declare, deberá proferirse la decisión motivada que resuelva el recurso.