RESOLUCIÓN 502 203 DE 2026

(enero 23)

<Publicado en la página web de la CREG: 22 de abril de 2026>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la empresa Transmetano E.S.P. S.A., contra la Resolución CREG 502 118 M de 2024 “Por la cual se resuelve el conflicto entre Empresas Públicas de Medellín EPM S.A. E.S.P. y la empresa Transmetano E.S.P. S.A., con fundamento en el numeral 8 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994.”

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por los artículos 73 numeral 8o y 113 de la Ley 142 de 1994.

CONSIDERANDO QUE:

1. Antecedentes

La Ley 142 de 1994, artículo 73.8, asignó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, la función de resolver los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. Mediante Resolución CREG 066 de 1998 la Comisión determinó las reglas aplicables a la resolución de conflictos en virtud de la función mencionada.

Mediante comunicación con radicado CREG E2024006626 del 15 de mayo de 2024, la empresa Empresas Públicas de Medellín - EPM, con fundamento en el numeral 8 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, realizó las siguientes solicitudes:

“EPM como Remitente Primario de los contratos de transporte de Gas Natural: TM-EPMCF-2022-002, TM-EPM-CI-2023-002, TM-EPM-CI-2023-003, TM-EPM-CF-2023-001, TM-EPM-CI-2023-004, TM-EPM-CI-2024-001, a los cuales Transmetano como transportador les ha actualizado de manera irregular, los cargos de transporte de gas natural, se permite solicitar:

1. Declarar que, conforme a la regulación vigente, la empresa Transmetano S.A. E.S.P. ha aplicado e interpretado de manera incorrecta las Resoluciones de la CREG citadas en el presente documento, en particular la Resolución CREG 102-002 de 2023, y el Artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021, y por ende al actualizar la tasa de descuento en las facturas de los contratos de transporte referidos, ha cobrado un mayor valor que ha afectado directamente a los usuarios atendidos por parte de EPM.

2. Que, como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a Transmetano dar aplicación correcta de las Resoluciones CREG citadas en el presente documento.

3. Que ordene a Transmetano, de acuerdo a la regulación vigente, a facturar en debida forma los cargos de transporte con un Wacc del 10.94% hasta tanto el mismo le sea actualizado mediante una actuación administrativa.”

A partir de esta solicitud, la Comisión mediante Auto 0000261 de 27 de mayo de 2024 en su parte resolutiva ordenó lo siguiente:

“PRIMERO. Ordénese la formación de un expediente administrativo con el objeto de resolver el conflicto entre la empresa EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. y TRANSMETANO E.S.P. S.A. en lo referente a las peticiones formuladas en los numerales 1, 2 y 3 de su solicitud para pronunciarse sobre la correcta aplicación de la regulación en materia de la tasa de descuento dentro de la actividad de transporte de gas natural y establecer la tasa de descuento que aplicable a estos contratos. En virtud de lo anterior, incorpórese al expediente administrativo de la presente actuación la solicitud hecha por la empresa EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. y los anexos de la solicitud.

SEGUNDO. Conforme ha dispuesto en el artículo 37 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 108 Ley 142 de 1994 y la Resolución número CREG 66 de 1998 vincular a TRANSMETANO E.S.P. S.A. dentro del trámite de la presente actuación administrativa, la cual podrá intervenir en las actuaciones administrativas con los mismos derechos, deberes y responsabilidades de quienes son parte interesada, en este caso EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. Para estos efectos, se dará traslado de la solicitud hecha por la empresa EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. y sus anexos para que se pronuncie sobre la misma, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo del presente auto.

TERCERO. Publicar en la página Web de la CREG y en el Diario Oficial, el extracto que para los efectos del artículo 37 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se anexa al presente Auto. (…)”

Para sustentar la expedición de dicho Auto la Comisión expuso:

“En virtud de lo anterior, no todo conflicto que surja entre agentes en relación con los contratos que estos celebren debe ser resuelto en virtud de la artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994, en la medida a partir de lo expuesto en la jurisprudencia y su aplicación regulatoria, el ejercicio de esta facultad por parte de esta Comisión ha considerado que los conflictos que se deben resolver en ejercicio de dicha facultad son aquellos que surjan entre empresas por razón de los contratos que puedan generar fallas en el mercado que afecten los fines perseguidos por la regulación, entre los cuales se encuentran promover la competencia, evitar el abuso de la posición dominante, la prestación eficiente del servicio y en general el debido y adecuado funcionamiento del mercado dentro de la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

En relación con esto, la misma jurisprudencia administrativa citada expuso:

"Expresado de otra manera, no se ajusta a lo mandado en ese precepto superior, el hecho de que se permita, que las fallas del mercado sean resueltas o corregidas por el simple arreglo directo de las partes involucradas en el conflicto. Lo anterior, teniendo en cuenta que la solución de tales conflictos, constituye en sí misma una modalidad de regulación del mercado siendo por el mismo Estado el único llamado a solucionarlos, pues de admitirse la posibilidad de confiar es responsabilidad a los prestadores privados del servicio, el Estado estaría renunciando el papel del árbitro regulador que le es propio". (Resaltado fuera de texto)

Adicionalmente, teniendo en cuenta que el ejercicio de esta función se deriva de la existencia de un contrato, se considera que estos constituyen un mecanismo jurídico a través del cual quienes se dedican a una actividad económica realizan dicha actividad, así como establecen las disposiciones que los han de regir. Sin embargo, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional “no sorprende que las limitaciones ordenadas por la ley con el objeto de asegurar el bien común, la libre competencia y la función social de la empresa, se expresen generalmente en variadas restricciones del propio ámbito contractual.

En este sentido, el ámbito de la autonomía privada de la voluntad, base de los contratos, no es el mismo en todas las actividades económicas, donde para algunas actividades se presenta un mayor grado de intervención, toda vez que allí se pueden presentar fallas o imperfecciones que la ameritan, con el fin de ser corregidas o eliminadas.

Por tanto, existen actividades para las cuales la regulación determina directamente aspectos sustanciales de la relación jurídica o contrato, como sucede por ejemplo en las actividades monopólicas sometidas al régimen de libertad regulada, al involucrase intereses asociados con el interés general, mientras que en otras actividades o en estas mismas, en las que se involucran aspectos sustanciales del contrato que se refieren a intereses particulares, pueden ser determinados por la partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad, ya sea a través del régimen de libertad vigilada o se permiten definir por las partes, si así lo dispone la regulación.

A partir de lo anteriormente expuesto, se establece que el conflicto que se somete a consideración de la Comisión se presenta en relación con el contenido de los contratos de transporte número TM-EPM-CF2022-002, TM-EPM-CI-2023-002, TMEPM-CI-2023- 003, TM-EPM-CF-2023-001, TMEPM-CI-2023-004, TM-EPM-CI-2024-001, donde dicho conflicto implica establecer la tasa de descuento aplicable para los cargos de transporte de estos contratos.

Frente a esto, se debe tener en cuenta que la tasa de descuento en la actividad de transporte de gas natural corresponde a un asunto definido y establecido en la regulación, entre otras, a través de las resoluciones CREG 004 de 2021, 103 de 2021 y 102 002 de 2023, por lo que no corresponde este tema de interés meramente particular o a un asunto que pueda ser definido por las partes en ejercicio de su autonomía de la voluntad contractual.

De acuerdo con esto, se considera por parte de la Comisión que este conflicto se ajusta a los elementos expuestos en relación con el alcance de la facultad regulatoria asignada a esta Entidad y los conflictos que pueden ser resueltos por esta Comisión a través de dicha facultad, toda vez que la solicitud se dirige a dilucidar un conflicto que se deriva de la interpretación de la regulación aplicable a un contrato, con lo cual esta Entidad cuenta con competencia para adelantar una actuación administrativa particular a efectos de resolver dicha solicitud.”

Mediante comunicación con radicado CREG E2024007747 de junio de 2024, el señor Juan Carlos Esguerra Portocarrero, en calidad de apoderado de la empresa Transmetano E.S.P. S.A. (en adelante Transmetano), llevó a cabo solicitudes de recusación, las cuales fueron resueltas por la Comisión mediante Auto 0000308 de 26 de agosto de 2024 de la siguiente forma:

“PRIMERO. Rechazar la recusación presentada por Transmetano E.S.P. S.A.. en contra de la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG y del señor Omar Fredy Prias Caicedo en calidad de Director Ejecutivo de la CREG, así como de las solicitudes que allí se realizan, de acuerdo con las consideraciones expuestas en el presente Auto.

SEGUNDO. Comuníquese a las empresas EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. y a TRANSMETANO E.S.P. S.A. el contenido del presente Auto. Contra el mismo no procede ningún recurso en virtud de lo previsto en los artículos 40, 73 y 74 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

Una vez resueltas estas solicitudes mediante comunicación con radicado CREG E20240014136 del 12 de septiembre de 2024, la empresa Transmetano a través de apoderado, remitió a la Comisión el pronunciamiento a que hace referencia el numeral segundo Auto 0000261 de 27 de mayo de 2024, en donde en varios numerales y subnumerales presentó los argumentos y consideraciones frente a la actuación administrativa que se venía llevando a cabo por parte de la Comisión para lo cual realizó las siguientes solicitudes:

“Primera: Que por las razones expresadas en el numeral 1 de este escrito, la CREG se declare incompetente para adelantar el presente proceso.

Segunda: Que, en todo caso, y en el evento de que la CREG continúe el procedimiento, declare que TRANSMETANO ha facturado correctamente el servicio prestado y, por lo tanto, no puede accederse a las peticiones de EPM.”

Así mismo, para sustentar sus argumentos, Transmetano solicitó la práctica de pruebas documentales, testimoniales y oficios a la Bolsa Mercantil de Colombia, en calidad del Gestor del Mercado de Gas Natural.

De acuerdo con lo anterior, una vez adelantada la actuación administrativa, así como analizado el anterior pronunciamiento en relación con las solicitudes de fondo, los argumentos que las sustentan y las pruebas solicitadas por Transmetano, en sesión 1357 del 18 de noviembre de 2024, se aprobó la Resolución CREG 502 118 M de 2024, en la cual se resolvió lo siguiente:

“Artículo 1. Rechazar las pruebas testimoniales solicitadas por Transmetano E.S.P. S.A., con base en lo dispuesto en la parte motiva de la presente resolución y con fundamento en el artículo 40 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 168 del Código General del Proceso.

Artículo 2. Solucionar el conflicto suscitado entre Empresas Públicas de Medellín EPM S.A. E.S.P. y la empresa Transmetano E.S.P. S.A., en el sentido de indicar que la tasa de descuento que es aplicable a los contratos de transporte de gas natural mencionados en la solicitud realizada mediante comunicación con radicado CREG E2024006626 del 15 de mayo de 2024, corresponde a la definida en el artículo 4 de la Resolución CREG 103 de 2021, relativa al 10,94%, siempre que el cálculo de los cargos se lleve a cabo con base en lo establecido en el artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021. Lo anterior, en ejercicio de la facultad establecida en el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994, y de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución.

Artículo 3. La presente resolución deberá notificarse a Empresas Públicas de Medellín EPM S.A. E.S.P. y la empresa Transmetano E.S.P. S.A., y publicarse en el Diario Oficial, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 65, 67 y 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Artículo 4. Contra la presente resolución procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación.”

2. Recurso de reposición

Mediante comunicación con radicado E2025003241 de 5 de marzo del 2025 Transmetano remitió a la Comisión el recurso de reposición contra la Resolución CREG 502 118 M de 2024 manifestando lo siguiente:

“I. Peticiones

Primera: Que se revoquen los artículos 1, 2 y 3 de la parte resolutiva de la Resolución CREG 502 118 M de 2024, por las razones que procedo a expresar en el presente escrito.  

Segunda: Que, de conformidad con el artículo 45 del CPACA se corrijan las irregularidades que se han presentado en el presente proceso, y una vez decretadas las pruebas, se le otorgue a TRANSMETANO la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación, y expresar sus opiniones, antes de que se dicte una decisión de fondo, tal y como lo establecen los artículos 108 y 109 de la Ley 142 de 1994 y los artículos 40 y 42 del CPACA”

Dentro de las conclusiones que sustentan estas peticiones en el numeral 8 del recurso de reposición se expone:

“8. CONCLUSIÓN

Con el análisis integral del caso y los argumentos que acaban de plantearse queda demostrado que la CREG carece de competencia para resolver este conflicto, pues, además de que no fundamentó de forma suficiente las razones para asumir competencia en el presente caso, lo cierto es que el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994 no le otorga facultades para dirimir un conflicto contractual de las características, alcance y naturaleza de aquel que se ha suscitado entre VANTI y TRANSMETANO, máxime cuando se trata de una controversia que corresponde al juez del contrato decidir. Es tanto más grave esta extralimitación por las violaciones al debido proceso administrativo, al resolver sin decretar pruebas fundamentales y valorar documentos que nunca fueron incorporados legalmente al expediente, impidiendo su contradicción.

Adicionalmente, el texto literal, claro e inequívoco del artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021 establece explícitamente que los transportadores deben aplicar "de manera mensual "el procedimiento de cálculo de cargos utilizando los parámetros" que estén disponibles y actualizados", incluyendo la tasa de descuento vigente. A partir de la Resolución CREG 102 002 de 2023, que modificó la tasa de descuento al 11,88%, este nuevo valor se convirtió en el parámetro actualizado aplicable inmediatamente, garantizando así el principio de suficiencia financiera establecido en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, siendo este el valor que TRANSMETANO ha venido aplicando legítimamente desde entonces a sus contratos con VANTI.

Por tanto, corresponde a la CREG resolver favorablemente este recurso en el sentido de revocar integralmente la Resolución recurrida, ya sea porque carece de competencia para dirimir este conflicto o, subsidiariamente, porque es evidente que TRANSMETANO aplicó correctamente la tasa de descuento vigente del 11,88%, cumpliendo a cabalidad la regulación sectorial y las estipulaciones contractuales acordadas con VANTI.”

La Resolución CREG 502 118 M de 2024 fue notificada a Transmetano E.S.P. S.A. atendiendo lo dispuesto la Ley 1437 de 2011. Una vez establecida la fecha de notificación el 26 de febrero de 2025 y verificada la fecha de interposición del recurso, se establece que el recurso de reposición fue interpuesto en tiempo.

La Resolución CREG 502 118 M de 2024 fue notificada a Empresas Públicas de Medellín EPM S.A. E.S.P. el 26 de febrero de 2025, atendiendo lo dispuesto la Ley 1437 de 2011. Dicha empresa no interpuso recurso de reposición.

En virtud de lo anterior y una vez verificado que el recurso de reposición de Transmetano da cumplimiento a los requisitos a los que hace referencia el artículo 77 ^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la CREG a realizar un análisis y pronunciarse en relación con los argumentos en que se sustenta la impugnación.

3. Argumentos del recurso

Transmetano presentó los siguientes argumentos para sustentar el recurso de reposición:

“II. RAZONES DE LAS PETICIONES

1. LA CREG HA VIOLADO DE FORMA FLAGRANTE EL DEBIDO PROCESO.

Tal y como se explica a continuación, la CREG: (i) en el mismo acto que resolvió de fondo el asunto decidió negar el decreto y práctica de algunas de las pruebas solicitadas, lo cual es violatorio de los artículos 108 y 109 de la Ley 142 de 1994, y de los artículos 40 y 42 del CPACA. Así, no siguió el procedimiento legal previsto y omitió la oportunidad para presentar los argumentos después de decretadas y practicadas unas pruebas, no resolvió sobre la solitud de pruebas y resolvió con fundamento en pruebas que jamás fueron decretadas; (ii) negó la práctica de pruebas por razones que no se ajustan a las causales previstas en las normas para rechazar in limine el decreto de pruebas.

1.1. Desconoció de los artículos 108 y 109 de la Ley 142 de 1994, y los artículos 40 y 42 del CPACA.

Para que exista la vulneración al debido proceso, debe considerarse que hubo una alteración al proceso, que implicó una limitación del derecho de defensa:

"Para que una irregularidad procesal configure una vulneración al debido proceso debe tener la capacidad de alterar de manera grave el proceso, tornándolo en injusto, o debe resultar en una privación o limitación del derecho de defensa".

En el artículo 5 de la Resolución CREG 66 de 1998, se establece que "de requerirse, se podrán practicar pruebas dentro del trámite, de acuerdo con lo establecido en la Ley 142 de 1994, artículos 108 y 109, cuando no contravenga las normas presupuestales a las que está sujeta la CREG".

- De esta manera, el artículo 108 de la Ley 142 de 1994 indica que, habiendo oído a los interesados, si existen diferencias de información o de apreciación sobre aspectos que requieren conocimientos especializados, la autoridad decretará las pruebas a que haya lugar.

Por su parte, el artículo 109 de la Ley 142 de 1994 señala:

(…)

La Resolución CREG 66 de 1998 establece que, en los aspectos no previstos en ella, se aplicarán las normas del CPACA. En consecuencia, dado que la mencionada Resolución no aborda el procedimiento para la solicitud de pruebas ni la oportunidad para que los interesados se pronuncien al respecto, deben aplicarse las disposiciones pertinentes del CPACA.

El artículo 40 del CPACA indica que durante la actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales y que el interesado contará con la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación, antes de que se dicte una decisión de fondo.

Posteriormente, el artículo 42 del CPACA indica que, habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión, que será motivada.

Lo anterior significa que, para tomar una decisión de fondo, la autoridad deberá dar oportunidad a los interesados para solicitar y aportar pruebas, y una vez decretadas las mismas, permitir que expresen sus argumentos frente a cada punto.

El procedimiento anteriormente mencionado fue incumplido por la Comisión, como pasa a verse. En primer lugar, el artículo 108 de la Ley 142 de 1994, indica que si existen diferencias en la apreciación de aspectos que requieren conocimientos especializados, la autoridad decretará las pruebas a que haya lugar. Para el presente caso, resulta evidente que entre TRANSMETANO y EPM existen diferencias con respecto a la tarifa aplicada en los contratos de transporte de gas natural celebrados entre las partes. En tal sentido, resulta necesario el decreto de pruebas previsto en el artículo 108 de la Ley 142 de 1994, aspecto que no fue abordado en la Resolución CREG 502 118 M DE 2024, pues incluso para las pruebas documentales solicitadas por TRANSMETANO, se indica que estas se aportan al expediente, más no son decretadas.

En segundo lugar, dado que, en este caso, la CREG estaba resolviendo un conflicto como si se tratara de un juez, según el artículo 109 de la Ley 142 de 1994, para garantizar la imparcialidad que le es indispensable a esa tarea, ha debido designar a un tercero para que resolviera sobre las pruebas.

El procedimiento fue igualmente incumplido por la Comisión toda vez que en el mismo acto administrativo en el que rechazó los testimonios solicitados por mi representada, dio fin al conflicto, sin brindar la oportunidad a los interesados de expresar sus argumentos como lo indican los artículos 108 de la Ley 142 de 1994 y los artículos 40 y 42 del CPACA. Es decir, la Comisión no proporcionó oportunidad alguna a los interesados para expresar sus argumentos con base en las pruebas disponibles, antes de tomar su decisión final.

Más grave aún es el hecho de que, cómo se explica más adelante, la entidad utilizó para resolver este asunto, pruebas que jamás fueron decretadas ni aportadas por las partes.

Todo lo anterior evidencia que la Comisión no siguió el procedimiento del decreto de pruebas previsto en el artículo 108 de la Ley 142 de 1992 y del espacio para que los interesados se pronunciaran sobre las pruebas decretadas establecido las normas antes mencionadas, lo que representa una vulneración al derecho a la defensa y al debido proceso de TRANSMETANO.

Por otro lado, la Corte Constitucional ha señalado cómo se aplica el derecho al debido proceso en los procesos administrativos de la siguiente manera: (…)

De esta manera se tiene que la solicitud y el decreto de pruebas debe realizarse antes de la decisión definitiva de la discusión para que, de esta manera, los interesados puedan ejercer su derecho de defensa y contradicción. Situación que no fue posible en el presente escenario, debido a que en la misma resolución en la que se rechazaron las pruebas testimoniales solicitadas por TRANSMETANO, se expidió la decisión de fondo.

1.2. Negó la práctica de pruebas por razones que no se ajustan a las causales previstas en las normas para rechazar in limine el decreto de pruebas.

Sobre la posibilidad de rechazar in límine el decreto de pruebas, la Corte Constitucional en la Sentencia T-393 de 1994 manifestó lo siguiente (…)

Como se explica más adelante, los testimonios de la señora Elvira Margarita Peinado y el señor Mauricio Salomón Arcieri Cabrera no son impertinentes, no son inconducentes y no son inútiles, en la medida en que buscan probar hechos sobre el fondo mismo de la presente discusión, que toca con las tarifas aplicadas en los contratos de transporte de gas natural celebrado entre las partes; hechos sobre los cuales, no existe una obligación o prohibición legal para probarlos con un medio de prueba específico. Por tal razón, el rechazo de estas pruebas comporta una violación del derecho de defensa y del debido proceso.

Adicionalmente, el Consejo de Estado, dispone que las garantías mínimas del debido proceso administrativo corresponden a las siguientes: (…)

En el artículo 1 de la Resolución recurrida, la CREG rechazó el decreto y práctica de los testimonios de la señora Elvira Margarita Peinado Vengoechea y el señor Mauricio Salomón Arcieri Cabrera con el argumento de que no son el medio probatorio idóneo y adecuado para demostrar el objeto de debate.

De conformidad con el artículo 168 del Código General del Proceso, las pruebas pueden ser rechazadas cuando sean pruebas ilícitas, notoriamente impertinentes, inconducentes o manifiestamente superfluas o inútiles.

La Resolución recurrida negó el decreto de los testimonios pedidos por mi representado con el argumento de que los mismos no cumplen con los requisitos de pertinencia, conducencia y utilidad: (…)

Como paso a explicar, los testimonios de la señora Peinado y el señor Arcieri cumplen con los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba.

1.2.1. Los testimonios de la señora Peinado y del señor Arcieri son pruebas pertinentes.

Sobre la pertinencia, la Corte Suprema de Justicia explica que este requisito se encuentra relacionado con los hechos que deben probarse:(…)

De la misma manera, la Corte Suprema de Justicia profundiza sobre la pertinencia indicando que esta representa la relación que tenga el medio de prueba con los hechos jurídicamente relevantes: (…)

En este caso, con el testimonio de la señora Peinado se busca probar el desarrollo de la etapa precontractual de los contratos celebrados entre TRANSMETANO y EPM, el análisis desarrollado por TRANSMETANO en relación con la tarifa aplicable a los contratos de transporte celebrados entre las partes y la publicidad que se dio sobre esta. Teniendo en cuenta que el objeto de esta discusión se relaciona con la tarifa aplicable a los contratos de transporte de gas natural celebrados entre TRANSMETANO y EPM, se tiene que el testimonio de la señora Peinado resulta pertinente para probar lo pactado entre las partes y el cumplimiento que tuvo TRANSMETANO sobre la tarifa aplicada. Además, como quera que lo que se está resolviendo es un conflicto surgido por razón de un contrato, es pertinente entender lo acordado entre las partes.

En el mismo sentido, el testimonio del señor Arcieri tiene por objeto demostrar el desarrollo de la etapa precontractual de los contratos celebrados entre TRANSMETANO y EPM, el análisis efectuado por TRANSMETANO en relación con la tarifa aplicable a los contratos celebrados entre las partes y el origen del conflicto suscitado con ocasión de los contratos de transporte. Este medio de prueba se refería, pues al objeto principal de esta discusión, el cual corresponde a la tarifa aplicada por TRANSMETANO en los contratos de transporte de gas natural celebrados entre las partes.”

1.2.2. Los testimonios de la señora Peinado y el señor Arcieri son pruebas conducentes.

Sobre la conducencia, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que esta se refiere a la obligación legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba o la prohibición legal: (…)

En tal sentido, respecto de los hechos que se pretenden demostrar, no existe obligación legal de demostrarlos con un medio de prueba específico, ni está legalmente prohibido demostrarlos mediante testimonios de terceros.

1.2.3. Los testimonios de la señora Peinado y del señor Arcieri son pruebas útiles.

En lo que respecta a la utilidad de la prueba, la Corte Suprema de Justicia hace referencia a su aporte en los hechos investigados: (…)

Adicionalmente, la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que una prueba que no es útil es aquella injustamente dilatoria de la acción y repetitiva: (…)

De la misma manera, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, sala de decisión penal se refiere de la siguiente manera a las pruebas inútiles: (…)

Los testimonios de la señora Peinado y el señor Arcieri tienen por objeto: (i) ilustrar a la Comisión sobre el entendimiento de TRANSMETANO respecto de lo acordado entre las partes sobre las tarifas aplicables a los contratos de transporte de gas natural objeto del conflicto, (ii) indicar la tarifa aplicable y pertinente para la fecha en la cual se celebraron los contratos.

Por otra parte, es pertinente aclarar que con cada uno de estos testimonios se busca probar hechos distintos, pues el testimonio de la señora Peinado pretende aclarar la publicidad que se le dio a la tarifa aplicable a los contratos celebrados entre las partes, mientras que el testimonio del señor Arcieri busca ilustrar a la Comisión sobre el origen de los conflictos que se han suscitado con ocasión de los contratos de transporte de gas natural celebrados entre TRANSMETANO y EPM. Por lo anterior, los testimonios no pueden ser considerados como pruebas repetitivas o superfluas.

Tampoco es cierto que esos testimonios buscaran demostrar asuntos de derecho, sino la aplicación que las partes han dado al contrato y la forma de ejecutar y entender el contenido de estos, así como las tarifas vigentes en cada momento.

2. ADICIÓN DE LA RESOLUCIÓN RESPECTO DE PRUEBAS SOBRE LAS QUE NO HUBO PRONUNCIAMIENTO ALGUNO

En relación con las pruebas documentales y la prueba por informe solicitada por TRANSMETANO, la CREG no se pronunció en la parte resolutiva de la resolución, motivo por el cual es importante que adicione dicho acto pronunciándose sobre la solicitud de pruebas y, como se dijo anteriormente, previamente a resolver, dando la oportunidad procesal para oír a mi representada.

3. LA CREG CARECE DE COMPETENCIA PARA RESOLVER EL CONFLICTO PLANTEADO

Además de las graves violaciones al debido proceso ya señaladas, la CREG carece de competencia para resolver el conflicto planteado por VANTI S.A. E.S.P.. (sic) Como se desarrollará a continuación, la Comisión no ha motivado adecuadamente los fundamentos de su competencia, ha utilizado indebidamente la jurisprudencia para sustentar su intervención, ha desconocido el mecanismo de resolución de controversias pactado por las partes (juez del contrato), y ha asumido indebidamente funciones jurisdiccionales que desbordan el marco de sus atribuciones legales.

3.1. El conflicto no está comprendido en el ámbito del numeral 8 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994

3.1.1. La facultad de resolución de conflictos de la CREG constituye una función "cuasijudicial" que debe interpretarse restrictivamente

Las comisiones de regulación ejercen funciones de naturaleza administrativa. Cuando resuelven conflictos entre particulares solo pueden hacerlo dentro del marco de sus competencias legales sin invadir la órbita de otras ramas del poder público, es decir, no pueden actuar como si fueran el juez de un contrato entre particulares.

La facultad otorgada a las comisiones de regulación para resolver conflictos entre empresas de servicios públicos implica el traslado a estas de funciones o potestades que son propias de la función estatal de dirimir conflictos. Si bien la Corte Constitucional ha señalado que las decisiones de estas comisiones son de naturaleza administrativa y no jurisdiccional, no puede desconocerse que, en sentido material, la función de dirimir controversias entre particulares exige el respeto del debido proceso y el derecho de defensa de las partes. Como, al dirimir el conflicto, las comisiones afectan derechos de particulares, el proceso debido se asemeja al aplicado por los jueces en materia de pruebas y oportunidades de defensa.

Por esta razón, la doctrina especializada ha denominado a estas funciones como "cuasijudiciales", reconociendo su carácter especial dentro de las funciones administrativas. Así lo ha explicado la doctrina especializada, que al respecto ha señalado que la facultad de dirimir conflictos entre particulares de las comisiones de regulación es una función nueva "con un contenido jurídico de la decisión denominada cuasi judicial"^[2]

Al ser una función que materialmente se asemeja a la jurisdiccional, debe interpretarse con los criterios todavía más restrictivos que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado respecto de la atribución de funciones jurisdiccionales a autoridades administrativas, a saber:

1. Carácter excepcional de la atribución funcional: En el presente caso, la CREG está extendiendo indebidamente su competencia al pretender resolver un conflicto que no afecta directamente la prestación del servicio público ni la competencia entre prestadores, sino que se limita a una disputa contractual sobre la tasa de descuento aplicable entre dos empresas.

2. Precisión de las materias para las cuales se otorga la facultad: La jurisprudencia constitucional, según se explica en el presente documento, ha señalado que el legislador "tiene el deber de establecer competencias puntuales, fijas y ciertas y, por ello no puede asignar funciones de forma indeterminada o genérica". En el caso que nos ocupa, la CREG está realizando una interpretación excesivamente amplia del numeral 73.8, al considerar que cualquier controversia que involucre algún elemento regulatorio cae dentro de su competencia, lo que contradice este principio de precisión.

3. Reserva legal para la atribución de estas funciones: Si bien existe una norma legal que atribuye funciones de resolución de conflictos a la CREG, ella debe interpretarse en su sentido preciso y no extenderse a conflictos que no fueron expresamente contemplados por el legislador. La CREG no puede deducir competencias implícitas que no le han sido expresamente atribuidas

4. Respeto a las garantías del debido proceso: Al asumir la CREG la competencia para resolver un conflicto sobre la interpretación de actos administrativos que ella misma ha expedido (Resoluciones CREG 103 de 2021, Resolución CREG 175 de 2021 y Resolución CREG 102 002 de 2023), se vulnera el principio de imparcialidad inherente al debido proceso, pues la entidad estaría actuando como juez y parte.

La interpretación restrictiva se justifica porque la ampliación de esta competencia por vía interpretativa resulta en la afectación del derecho de acceso a la justicia y en la vulneración de garantías fundamentales del debido proceso, particularmente el principio del juez natural. En el caso concreto, la CREG está ampliando indebidamente su competencia al considerar que puede resolver cualquier controversia que involucre elementos regulatorios, independientemente de si afecta o no los objetivos específicos para los cuales se le otorgó la facultad de resolución de conflictos y de si está asumiendo las competencias del juez del contrato, lo cual es contrario a la Constitución y la ley.

3.1.2. La CREG carece de competencia para conocer del presente conflicto

Cabe resaltar que en la resolución recurrida, la CREG omite motivar adecuadamente los fundamentos por los cuales considera que es competente para resolver el presente conflicto. Si bien cita el numeral 8 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, no explica cómo el conflicto entre TRANSMETANO y EPM cumple con los requisitos establecidos en dicha norma, particularmente con relación a las finalidades señaladas en el inciso primero de ese artículo.

En la Resolución CREG 502 118 M de 2024, la Comisión se limita a señalar que: (…)

Esta motivación resulta insuficiente, pues no basta con afirmar que se trata de "asuntos regulados" para activar la competencia de la CREG. Es necesario que la CREG establezca claramente que este conflicto particular afecta lo dispuesto en el artículo 73. No es suficiente la referencia genérica a que su facultad busca resolver conflictos relacionados con asuntos regulados.

La jurisprudencia constitucional y administrativa ha sido enfática en señalar que la debida motivación de los actos administrativos constituye una garantía del debido proceso y del derecho de defensa, especialmente cuando se trata del ejercicio de facultades administrativas que inciden en los derechos de los particulares. El deber de motivación resulta aún más imperioso cuando el ejercicio de la competencia administrativa implica dirimir controversias entre particulares, caso en el cual la autoridad debe exponer con claridad y precisión los fundamentos fácticos y jurídicos que justifican su intervención.

Desde esta perspectiva, la CREG ha debido fundamentar con suficiencia por qué la controversia particular sobre la tasa de descuento aplicable justificaba el ejercicio de su función administrativa de resolución de conflictos, teniendo en cuenta la naturaleza específica del asunto y su relación con los objetivos de intervención estatal en los servicios públicos. Al no hacerlo, la autoridad incurrió en un defecto de motivación que afecta la validez de la decisión administrativa.

Es importante destacar que la propia CREG, en desarrollo del artículo 73.8 de la Ley 142, ha reglamentado su función de resolución de conflictos limitándola a casos muy puntuales y específicos, como lo demuestran las siguientes disposiciones regulatorias:

- Art. 4.12. Resolución CREG 067 de 1995: Resolución de conflictos por negativa a solicitudes de conexión a la red de distribución.

- Artículo 52 de la Resolución CREG 57 de 1996 (derogada): Imposición de servidumbres de acceso al transporte.

- Artículo 53 de la Resolución CREG 57 de 1996 (derogada): Acceso a gasoductos dedicados.

- Artículo 92 de la Resolución CREG 57 de 1996: Servidumbre de acceso de distribución.

- Artículo 23.1 de la Resolución CREG 126 de 2010 (derogada): Acceso a gasoductos de conexión.

- Artículo 5 de la Resolución CREG 169 de 2011: Imposición de acceso físico a los sistemas de transporte.

- Artículo 25 del Decreto 2100 de 2011: Acceso a las interconexiones internacionales de gas natural.

- Artículo 13 de la Resolución CREG 033 de 2018: Imposición de acceso físico y servidumbre al gasoducto de conexión

Como puede observarse, todos estos casos se refieren a situaciones específicas de acceso e interconexión a infraestructura, y no a controversias sobre las diferencias entre particulares respecto de un contrato privado en el cual las partes acordaron un pacto arbitral. Evidentemente, la propia CREG ha entendido históricamente que su facultad de resolución de conflictos está limitada a casos muy puntuales y no a cualquier tipo de controversia que involucre elementos regulatorios. La CREG ha debido explicar por qué, apartándose de su propia regulación histórica, considera que este caso particular se enmarca en su competencia de resolución de conflictos.

Debe precisarse que en ningún caso la función asignada en el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994 corresponde a una función de interpretación de la regulación ni mucho menos a una función de creación de regulación. Conforme lo dispone el art. 14 num. 14.18 de la Ley 142 de 1994, la facultad de regulación de las Comisiones está definida como la facultad de dictar normas de carácter general en los términos de la constitución y la ley para someter la conducta de los prestadores a las disposiciones vigentes.

Como se observa del listado de normas proferidas por la CREG que desarrollan el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994, en ninguna de ellas se asigna una función de interpretación de la regulación ni de creación de regulación. Dichas normas se refieren a conflictos de acceso y conexión, en los que se niega el mismo y se estudia si la razón de la negativa es acorde a regulación o no (razones técnicas o de seguridad), eventos que en el presente caso no están siendo objeto de conflicto, pues se está tratando de derechos y obligaciones de carácter particular que se rigen por el derecho privado y que son objeto de ser resueltas por el juez del contrato, que en este caso es un Tribunal de arbitramento.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que una interpretación como la que plantea la CREG llevaría al absurdo de que dicha entidad podría intervenir en cualquier conflicto que surja entre empresas de servicios públicos, simplemente porque se menciona o aplica algún elemento regulatorio, a pesar de que no se cumpla con las condiciones fundamentales establecidas en el inciso primero del artículo 73 para la activación de la competencia de la CREG.

3.2. La CREG utiliza indebidamente la jurisprudencia para sustentar su competencia.

La Resolución recurrida hace referencia a diversas sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional para justificar su competencia, particularmente el Fallo 2004-00-123 de 2009 del Consejo de Estado. Sin embargo, dicha jurisprudencia es citada de manera parcial y descontextualizada, pues en realidad dicho fallo apoya la posición de TRANSMETANO.

En efecto, el Fallo 2004-00-123-123 de 2009 del Consejo de Estado (Radicación No. 11001 032400020040012301) analizó precisamente el alcance de la facultad de las Comisiones de Regulación para resolver conflictos entre prestadores de servicios públicos. En dicha providencia, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la Resolución No. 245 de 2003 expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, por considerar que esta Comisión había excedido sus competencias al regular el procedimiento para la solución de conflictos entre las empresas de servicios públicos.

Un análisis integral del fallo revela que el Consejo de Estado fue enfático en señalar que las funciones de resolución de conflictos de las Comisiones de Regulación son de naturaleza administrativa y están circunscritas a unos límites precisos. El Alto Tribunal manifestó: (…)

Adicionalmente, el Consejo de Estado señaló expresamente que estas funciones administrativas se enmarcan dentro de los objetivos regulatorios específicos definidos en el inciso primero del artículo 73. (…)

Es importante aclarar que cuando el Consejo de Estado cuestionó que la CRA hubiera establecido un procedimiento mediante el cual las partes podían intentar un arreglo directo, señalando que "no se ajusta a lo mandado en ese precepto superior, el hecho de que se permita que las fallas del mercado sean resueltas o corregidas por el simple arreglo directo de las partes involucradas en el conflicto", no estaba otorgando competencias ilimitadas a las Comisiones de Regulación. Lo que el Alto Tribunal criticó fue que la CRA intentara delegar a los particulares la solución de controversias que afectan el interés general, no que estas controversias debieran necesariamente ser resueltas por las Comisiones en vez de por los jueces ordinarios o arbitrales.

De hecho, el Consejo de Estado fue claro al afirmar que la competencia de las Comisiones para resolver conflictos debe entenderse en el contexto de su función primordial de regular el mercado para garantizar la eficiencia económica, prevenir los abusos de posición dominante y asegurar la calidad del servicio. Es decir, la competencia para resolver conflictos no es autónoma ni está desligada de estos objetivos específicos.

Resulta especialmente relevante que el Consejo de Estado haya declarado la nulidad de la Resolución No. 245 de 2003 de la CRA precisamente por considerar que dicha Comisión excedió sus competencias al reglamentar el procedimiento para la solución de conflictos entre las empresas de servicios públicos.

Este precedente judicial es directamente aplicable al caso que nos ocupa, pero no en el sentido planteado por la CREG, puesto que en realidad lo que muestra claramente son los límites de las competencias de las Comisiones de Regulación en materia de resolución de conflictos. La CREG, al igual que la CRA en el caso analizado por el Consejo de Estado, está pretendiendo asumir funciones que exceden el marco de competencias establecido por la ley, específicamente al intentar resolver un conflicto sobre la interpretación de sus propios actos administrativos de carácter general, sin demostrar cómo este conflicto afecta alguno de los objetivos regulatorios establecidos en el inciso primero del artículo 73 de la Ley 142 de 1994.

Por lo tanto, la jurisprudencia en la que la CREG se apoya para afirmar su competencia, lejos de apoyar su posición, confirma claramente los argumentos de TRANSMETANO sobre la incompetencia de la Comisión para resolver el conflicto planteado por EPM.

3.3. La CREG está asumiendo indebidamente funciones jurisdiccionales.

Al pretender resolver este conflicto, la CREG está limitando indebidamente el derecho de TRANSMETANO de acceder a la administración de justicia. En la sentencia C-1038 de 2002, la Corte Constitucional señaló que "(…) la Constitución establece el derecho de toda persona a acceder a la administración de justicia (CP art. 229)" y que "no sería admisible que una autoridad, en ejercicio de una función no judicial, pueda limitar el acceso a la administración de justicia. Por ende, debe entenderse que en principio una decisión que restrinja el acceso a la administración de justicia, debe a su vez, ser ejercicio de una función judicial."

En el presente caso, la CREG está limitando el derecho de TRANSMETANO a que sea un juez quien interprete el alcance y vigencia de las normas regulatorias y su aplicación al caso concreto. Al resolver sobre la interpretación de sus propias resoluciones y determinar su aplicabilidad a un contrato específico, la CREG está actuando como juez y parte, lo que atenta contra el principio de imparcialidad que debe regir toda decisión judicial.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-1641 de 2000, advirtió sobre los peligros de que una misma entidad tenga funciones de regulación y de resolución de conflictos, señalando que: (…)

En este caso, la CREG fue quien expidió las resoluciones cuya interpretación está en disputa (Resolución CREG 103 de 2021, Resolución CREG 175 de 2021 y Resolución CREG 102 002 de 2023), lo que evidentemente compromete su imparcialidad para resolver el conflicto. Lo pertinente, conforme a los principios de debido proceso e imparcialidad, es que sea el juez natural quien resuelva la controversia.

Como la CREG pretendió ejercer funciones jurisdiccionales, que como se ha expuesto no le corresponden, debió haber implementado los ajustes institucionales necesarios para garantizar los principios de independencia e imparcialidad que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para estos casos. Como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-318 de 2023 (…)

En el presente caso, la CREG ni siquiera ha establecido una dependencia autónoma e independiente para el ejercicio de estas supuestas funciones jurisdiccionales, lo que refuerza la conclusión de que carece de competencia para dirimir el conflicto planteado en la forma en que lo resolvió.

3.4. Las partes pactaron un mecanismo de resolución de controversias en el contrato.

En los contratos suscritos entre EPM y TRANSMETANO, las partes expresamente pactaron un mecanismo de resolución de controversias para los casos de discrepancias sobre la interpretación y aplicación de la regulación.

En efecto, en la cláusula 5.9 "NUEVA LEY” de los contratos, las partes acordaron:

""Las Partes aceptan que en caso de que la CREG o cualquier otra Autoridad Competente expida alguna norma jurídica que establezca nuevos cargos o modifique los cargos existentes para el Servicio se dará aplicación a dicha nueva norma jurídica, en los términos y condiciones en ella establecidos. Así mismo, las Partes procederán a negociar las fracciones fijas y variables de las nuevas parejas de cargos que entrarán a regir. Si en un plazo de treinta (30) Días, contados a partir de la entrada en vigor de los nuevos cargos, las Partes no han llegado a un acuerdo de las fracciones fijas y variables de las nuevas parejas de cargo, se dará aplicación al Procedimiento de Aproximación Ordinal previsto en la Resolución CREG 175 de 2021 o aquellas que la modifiquen o sustituyan.

(...)

Si existe una diferencia entre las Partes respecto de la interpretación que debe darse a la nueva norma jurídica, las Partes podrán solicitar a la CREG o a la Autoridad Competente que haya expedido dicha nueva norma, un pronunciamiento respecto de la interpretación que debe dársele. Si las Partes están de acuerdo con el pronunciamiento, se acogerán a éste para la resolución de la diferencia; en caso contrario, las Partes podrán acudir al procedimiento establecido en la Cláusula Décimo Sexta del presente Contrato de Resolución de Controversias.""

A su vez, la Cláusula Vigésima Primera del contrato, referente a la Resolución de Controversias, establece un procedimiento que incluye:

1. Arreglo directo entre las partes.

2. En caso de no lograr un acuerdo, sometimiento de la controversia a un Tribunal de Arbitramento.

Este pacto contractual es plenamente válido y eficaz, conforme a lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política. En el presente caso, las partes expresamente pactaron que las diferencias que surgieren sobre la aplicación de regulación sobre los cargos acordados en el contrato serían resueltas mediante los mecanismos establecidos en la Cláusula Vigésima Primera del contrato, esto es, por medio de un Tribunal de Arbitramento.

El cambio regulatorio, como el correspondiente a la aplicación del WAAC, se consideró incorporado de forma inmediata al contrato y, en cuanto un asunto contractual, las controversias derivadas del mismo deben ser resueltas por el juez del contrato, según lo acordado por las partes en ejercicio de su autonomía contractual.

3.5. La protección del interés general en relación con la interpretación de la regulación no es una función privativa o exclusiva de la CREG.

La CREG argumenta que sólo ella puede proteger el interés general en este tipo de controversias. Sin embargo, este argumento carece de fundamento jurídico y desconoce la capacidad de los jueces y árbitros para interpretar la regulación y aplicarla correctamente.

Es fundamental resaltar que el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 establece que "la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado". Esta determinación legislativa responde a una clara intención del legislador: reconocer que, si bien en la prestación de servicios públicos subyace un interés general, las relaciones contractuales entre las empresas prestadoras deben desarrollarse bajo las reglas del derecho privado, con la autonomía y flexibilidad propias de este régimen, aunque sujetas a los principios y finalidades de los servicios públicos.

Al establecer el derecho privado como régimen aplicable, el legislador definió un modelo en el que las partes contratantes gozan de libertad regulada para fijar sus condiciones contractuales, correspondiendo al juez del contrato -ya sea el juez ordinario o arbitral según lo convenido por las partes- la interpretación y aplicación de tales estipulaciones. La intervención de las autoridades administrativas, como la CREG, en estos asuntos contractuales tiene carácter excepcional y debe ceñirse estrictamente a los supuestos específicamente previstos en la ley.

En este sentido, el numeral 73.8 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 limita expresamente la competencia de la CREG para resolver conflictos a aquellos que: (i) surjan entre empresas por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas; (ii) que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas; y (iii) que estén directamente vinculados con las finalidades específicas señaladas en el inciso primero del mismo artículo. Como se ha explicado anteriormente en este recurso, estos supuestos deben interpretarse restrictivamente, ya que constituyen una intervención extraña de una autoridad administración en la solución de controversias contractuales.

La interpretación que ahora sostiene la CREG, según la cual solo ella puede interpretar adecuadamente la regulación para garantizar el interés general, contradice frontalmente este diseño institucional establecido por el legislador. Si tal hubiera sido la intención legislativa, carecería de sentido haber dispuesto la aplicación del derecho privado a los contratos de las empresas de servicios públicos. Precisamente, el esquema establecido en la Ley 142 de 1994 reconoce que los jueces y árbitros, al aplicar las normas pertinentes -incluida la regulación sectorial- a las controversias contractuales, también salvaguardan el interés general, pues están obligados a interpretar y aplicar tanto el contrato como la regulación de conformidad con los principios y finalidades de los servicios públicos.

La interpretación de la regulación sectorial ciertamente no es una función exclusiva de las autoridades administrativas que la emiten. Por el contrario, la interpretación normativa es una tarea inherente a la función jurisdiccional. Los jueces y árbitros no solo están facultados sino obligados a interpretar y aplicar todas las fuentes del derecho, incluyendo los actos administrativos de carácter general como las resoluciones de la CREG.

El artículo 230 de la Constitución Política establece que los jueces, en sus providencias, están sometidos al imperio de la ley, entendida esta en sentido amplio como el conjunto del ordenamiento jurídico. La jurisprudencia constitucional ha aclarado repetidamente que las autoridades judiciales tienen el deber y la competencia para interpretar las normas aplicables a los casos sometidos a su conocimiento, incluyendo la regulación administrativa.

Igualmente, el artículo 113 de la Constitución Política consagra el principio de colaboración armónica entre las distintas ramas del poder público, lo que implica reconocer las competencias específicas de cada órgano del Estado sin pretender concentrar en uno solo funciones que el ordenamiento ha distribuido entre varios.

Pretender que solo la CREG puede proteger adecuadamente el interés general al interpretar la regulación desconoce este principio de colaboración armónica y genera una concentración indebida de poder en un órgano administrativo, en detrimento de las competencias constitucionales de jueces y árbitros.

Por lo tanto, las afirmaciones de la resolución recurrida según las cuales solamente la CREG puede interpretar la regulación que ella expida para dirimir conflictos contractuales es contraria a lo previsto en las leyes antes mencionadas.

La pretendida mayor expertise técnica de la CREG no es un argumento jurídicamente válido para atraer competencias que les corresponden a los jueces. El ordenamiento jurídico prevé mecanismos para que las autoridades judiciales cuenten con el apoyo técnico necesario para resolver controversias complejas, como la posibilidad de decretar pruebas periciales o solicitar conceptos técnicos a entidades especializadas.

La tesis sostenida por la CREG, según la cual solo ella puede proteger el interés general al interpretar la regulación, carece de sustento constitucional y legal. Esta posición desconoce el diseño institucional del Estado colombiano, que confía a los jueces y árbitros la función de interpretar y aplicar el conjunto del ordenamiento jurídico, incluyendo la regulación sectorial.

El artículo 116 de la Constitución Política expresamente reconoce tanto a los jueces como a los árbitros la función de administrar justicia, lo que necesariamente implica la interpretación de todas las fuentes normativas relevantes para la resolución de las controversias sometidas a su conocimiento.

Por consiguiente, la protección del interés general en la interpretación y aplicación de la regulación no es una función exclusiva de la CREG, sino una responsabilidad compartida con los jueces y árbitros, quienes cuentan con plena legitimidad y capacidad para garantizar el respeto tanto a la regulación sectorial como al interés general subyacente a ella.

3.6. La falta de competencia de la CREG para resolver controversias sobre contratos terminados.

En adición a las razones antes expuestas sobre la falta de competencia de la CREG para resolver el presente asunto, debe tenerse presente que el numeral 73.8 expresamente señala que dicha competencia se restringe a los casos de "contratos o servidumbres que existan entre" empresas.

La CREG ha señalado que el hecho de que los contratos entre EPM y TRANSMETANO para resolver el conflicto planteado. Esta posición refleja una seria contradicción con el texto de la norma que le otorga facultades y con la propia fundamentación que la CREG ofrece para justificar su competencia en la resolución de conflictos.

La CREG ha manifestado expresamente que su función de resolución de conflictos se dirige "a resolver conflictos que puedan generar fallas en el mercado que afecten los fines perseguidos por la regulación, entre los cuales se encuentran promover la competencia, evitar el abuso de la posición dominante, la prestación eficiente del servicio, y en general, el debido y adecuado funcionamiento del mercado dentro de la prestación de los servicios públicos domiciliarios".

Esta fundamentación de su competencia resulta incompatible con la pretensión de ejercer jurisdicción sobre controversias derivadas de contratos que ya han finalizado su ejecución y que, por tanto, han agotado sus efectos en el mercado. Además de que, como se ha explicado el conflicto que la CREG ha pretendido resolver no es por razones de los contratos ni tienen relación alguna con las finalidades de los artículos 73.8 de la Ley 142 de 1994, un contrato terminado, por definición, ya no puede generar fallas en el mercado ni afectar los fines perseguidos por la regulación, pues ha cesado su incidencia en la prestación del servicio público.

La facultad de resolución de conflictos de las Comisiones de Regulación tiene un carácter eminentemente preventivo y correctivo, orientado a garantizar el funcionamiento adecuado del mercado y la continua prestación de los servicios públicos. Esta finalidad, que justifica la excepcional atribución de potestades cuasijudiciales a un órgano administrativo, no puede subsistir cuando los contratos que originaron la controversia ya han cesado sus efectos.

Las controversias sobre estos contratos se reducen a determinar derechos patrimoniales que corresponde resolver al juez del contrato o al tribunal arbitral pactado por las partes.

El Consejo de Estado, en el citado Fallo 123 de 2009, sostuvo que la intervención regulatoria en los conflictos entre prestadores de servicios públicos tiene como finalidad corregir las fallas del mercado. Esta jurisprudencia confirma que la competencia de la CREG para resolver conflictos entre prestadores de servicios públicos tiene un carácter instrumental, dirigido a corregir fallas actuales del mercado y no a resolver controversias patrimoniales sobre relaciones contractuales pasadas.

La posición de la CREG de que, la terminación de los contratos no afecta su competencia para resolver la controversia, contradice el texto del artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994 así como su propia fundamentación teleológica y desvirtúa la naturaleza preventiva y correctiva de la función regulatoria. Esta competencia está diseñada para resolver disputas patrimoniales sobre contratos que han cesado sus efectos.

Por consiguiente, el hecho de que los contratos entre EPM y TRANSMETANO se encuentren terminados constituye un motivo adicional para concluir que la CREG carece de competencia para resolver el conflicto planteado.

En conclusión, la CREG carece de competencia para resolver el conflicto planteado por las siguientes razones:

1. No ha motivado adecuadamente los fundamentos de su competencia, limitándose a hacer referencias genéricas a "asuntos regulados" sin explicar de qué manera específica se activa para este caso la facultad asignada en el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994.

2. Las partes pactaron expresamente un mecanismo de resolución de controversias en el contrato (cláusula 5.9 y Décimo Sexta), que la CREG ha desconocido injustificadamente.

3. Al pretender resolver este conflicto, la CREG está asumiendo indebidamente funciones jurisdiccionales y limitando el derecho de TRANSMETANO a acceder a la administración de justicia.

4. Los contratos entre las partes ya se encuentran terminados.

4. NO ES CIERTO QUE EL ARTÍCULO 6 DE LA RESOLUCIÓN CREG 175 DE 2021 SEÑALE QUE UNA VEZ SE LLEVARA A CABO EL CÁLCULO DE LOS CARGOS EN ATENCIÓN AL ARTÍCULO 6 DE LA RESOLUCIÓN CREG 175 DE 2021, LA VARIABLE TASA DE DESCUENTO SE MANTENDRÍAN HASTA QUE SE LLEVARA A CABO LA DEFINICIÓN DE CARGOS DEL NUMERAL SEGUNDO DEL ARTÍCULO 5.

La Resolución recurrida señala lo siguiente:

(…)

Para sustentar dicha conclusión, la CREG cita el siguiente aparte de los considerandos de la Resolución CREG 175 de 2021 (…)

Como lo reconoce el pie de página 24 de la Resolución recurrida, este considerando está haciendo referencia a la aplicación del procedimiento previsto en el numeral romano (ii) del artículo 5 de la Resolución CREG 175 de 2021, esto es, el definido en el artículo 10 de dicho acto administrativo y no al numeral (i) del artículo 5 ni mucho menos al artículo 6 de la citada Resolución CREG 175 de 2021, que es el que TRANSMETANO ha aplicado mensualmente.

El aparte mencionado no se refiere a cómo ni cuántas veces puede aplicarse el procedimiento indicado en el artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021.

Por el contrario, en las consideraciones de la Resolución CREG 175 de 2021 que se refieren a la suficiencia financiera de la metodología prevista en el numeral romano (i) del artículo 5 y al artículo 6 de esa Resolución, que son los que TRANSMETANO ha aplicado mensualmente, se indica lo siguiente:

“En el cálculo inicial de los cargos de transporte de gas natural que deben realizar los transportadores, se parte de la información reconocida en los cargos vigentes, así:

- Las variables de inversión, AOMs y demanda son las mismas de la metodología vigente (Resolución CREG 126 de 2010).

- Las inversiones ejecutadas y que no están en cargos, continúan siendo remuneradas al transportador según acuerdo entre partes.

- El transportador es quien decide cómo financia sus inversiones en moneda local o extranjera. Teniendo en cuenta que el cambio regulatorio fue anunciado a los transportadores con la expedición el 27 de octubre de 2020 de la Resolución CREG 160 de 2020, se considera que se tuvo el tiempo razonable para preparar la reestructuración de la deuda.

- La variación de la tasa de descuento de 17,7% dólares constantes antes de impuestos para el cargo variable de la actividad de transporte, y, 15,02% dólares constantes antes de impuestos para el cargo fijo de la misma actividad, la cual se actualizó a una tasa de 10,94% en pesos constantes colombianos real antes de impuestos para cargos fijos y variables, refleja el cambio de los costos y riesgos de la actividad de transporte entre 2010 y 2021.

- La tasa de descuento actualizada refleja la estimación actual y futura de los inversionistas para el desarrollo de sus negocios como los de la actividad de transporte de gas natural, por tanto, la suficiencia financiera no se ve afectada, por ser un precio de mercado. Por la cual se establecen los criterios generales para la remuneración del servicio de transporte de gas natural y el esquema general de cargos del Sistema Nacional de Transporte, y se dictan otras disposiciones en materia de transporte de gas natural.

- La tasa de descuento podrá ser actualizada conforme a las disposiciones del parágrafo del artículo 4 de la Resolución CREG 004 de 2021 o aquella que la modifique, sustituye o derogue, de acuerdo con las condiciones del mercado en su momento.”

Además, el texto del artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021 es claro al indicar en varios apartes que la aplicación podría hacerse por los transportadores varias veces.

La CREG incurre en un error de interpretación sistemática al utilizar expresiones como "se consideró" o "se pensó" para fundamentar su posición respecto a que el cálculo previsto en el artículo 6 solo debía realizarse una vez. Estas expresiones denotan claramente la ausencia de una norma expresa que respalde la posición de la Comisión. Si la intención del regulador hubiera sido que el procedimiento del artículo 6 se aplicara por una única vez, así lo habría establecido de manera clara y precisa en la norma, sin necesidad de acudir posteriormente a interpretaciones subjetivas sobre lo que "se consideró" o "se pensó" al momento de expedir la regulación.

Más aún, la CREG pretende indebidamente supeditar la interpretación y aplicación del artículo 6 exclusivamente a lo dispuesto en el artículo 5 de la misma Resolución, desconociendo los principios de especialidad y posterioridad en la interpretación normativa. El artículo 6 es una norma especial que desarrolla específicamente el procedimiento de cálculo de cargos con actualización de la tasa de descuento, mientras que el artículo 5 establece lineamientos generales sobre la metodología. En caso de aparente contradicción o ambigüedad entre ambas disposiciones, debe prevalecer la interpretación que dé efecto útil a la norma especial y posterior, es decir, al artículo 6, que expresamente contempla un procedimiento mensual de actualización de cargos hasta que se aplique el procedimiento del artículo 10.

La CREG no puede desconocer que el artículo 6 contiene mandatos claros, expresos y específicos sobre la forma de aplicar el procedimiento de cálculo "de manera mensual" y "hasta que se actualicen los cargos acorde con el artículo 10". Estas expresiones no pueden ser interpretadas caprichosamente por la autoridad que las expidió para vaciarlas de contenido o modificar su sentido natural, especialmente cuando dicha interpretación contradice el texto literal de la norma y vulnera principios fundamentales del ordenamiento jurídico como la seguridad jurídica, la confianza legítima y la suficiencia financiera en la remuneración de los servicios públicos.

En efecto, el artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021 vigente cuando se celebraron los contratos, es absolutamente claro en indicar que, mensualmente y hasta tanto los actos administrativos de actualización de los cargos a los que se refiere el Artículo 10 y siguientes de esa Resolución queden en firme, los agentes transportadores aplicarán los cargos, de acuerdo con el procedimiento señalado en ese artículo 6. Así, el inciso primero del artículo 6 señala:

Artículo 6. Cálculo de cargos actualizando Tasa de Costo de Capital y moneda de los cargos. A partir del primer día calendario del décimo mes siguiente a la entrada en vigencia de la presente resolución, los agentes transportadores aplicarán los cargos resultantes para el cobro del transporte siguiendo el procedimiento que se describe en los siguientes literales de manera mensual, y hasta que se actualicen los cargos, acorde con el Artículo 10 y siguientes de aplicación de la presente metodología, y estos se encuentren en firme. Los cargos regulados resultantes de la aplicación de este procedimiento reemplazarán los cargos regulados vigentes definidos con base en la resolución CREG 126 de 2010.

Posteriormente, el literal e) de ese artículo indica:

e) Aplicación de los cargos calculados por el agente, publicación y reporte: Cada uno de los transportadores aplicará mensualmente los cargos calculados con el procedimiento anterior, conforme a los literales de este artículo, para lo cual deberá: (Resaltado fuera del texto).

Como se observa, el mencionado artículo consagra el mandato al transportador de ejecutar el procedimiento de cálculo de cargos mensualmente y aplicar los cargos resultantes para el cobro del servicio de transporte, hasta que se expidan los cargos en razón al Artículo 10 de la metodología.

La CREG, en un intento por justificar su posición contraria al texto expreso de la norma, aduce una interpretación artificiosa del término "mensualmente" contenido en el artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021. Según la Comisión, cuando dicha norma establece que "cada uno de los transportadores aplicará mensualmente los cargos calculados con el procedimiento anterior", esto no implica una redefinición mensual de los cargos, sino simplemente que los cargos resultantes "se apliquen en meses completos y no por una fracción de mes".

Esta interpretación es manifiestamente contraria a la lógica jurídica y al sentido natural de la expresión "mensualmente" en el contexto regulatorio. Si la intención de la CREG hubiera sido que el cálculo se realizara por una única vez, la norma simplemente hubiera ordenado a los transportadores aplicar los cargos resultantes del procedimiento, sin hacer referencia alguna a que esto debía hacerse "mensualmente". La expresión "mensualmente" solo tiene sentido si se entiende que el procedimiento de cálculo debe repetirse cada mes, actualizando todas las variables pertinentes, incluida la tasa de descuento vigente.

Además, la explicación ofrecida por la CREG carece de fundamento técnico y jurídico. El argumento de que los cargos deben aplicarse por meses completos y no por fracciones de mes es inconsistente incluso con la práctica del sector, pues en casos como la fuerza mayor o la indisponibilidad del servicio por fallas, la tarifa se ajusta precisamente por la fracción del mes en que el servicio estuvo disponible. No existe ninguna disposición regulatoria que prohíba el cobro proporcional de los cargos en función del tiempo efectivo de prestación del servicio. La referencia a la Resolución CREG 137 de 2013 sobre el traslado de costos en la tarifa de distribución resulta irrelevante para la interpretación del artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021, dado que se trata de materias diferentes y no existe una remisión normativa entre ambas disposiciones. Además, existen remitentes que no utilizan la distribución y por ello la supuesta concordancia con la Resolución CREG 137 DE 2013 como argumento para entender la palabra "mensualmente" para cualquier tipo de usuario, resulta artificiosa.

Si el procedimiento previsto en el artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021 solamente debía aplicarse una única vez, el acto administrativo no habría utilizado los términos "a partir", "de manera mensual" y "hasta que". En ese caso, la Resolución CREG 175 de 2021 habría señalado una fecha cierta en la que los transportadores aplicarían, por una única vez, ese procedimiento.

Nuevamente reitero que el artículo 27 del Código Civil dispone que "Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu". En este sentido, nos sorprende que la CREG, pese a la redacción de una norma clara, haya expedido unos conceptos e interpretaciones de la misma que se alejan del sentido gramatical y expreso contenido en la misma. Si lo que la CREG quería consagrar era lo que señaló en sus distintos conceptos y ahora en la Resolución recurrida, la redacción de los párrafos primero y tercero y del literal e) del artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021 debía ser otra, como se señala en la siguiente tabla a manera de ejemplo:

(…)

Como se observa de la ejemplificación antes expuesta, una es la redacción de la norma vigente, la cual es expresa y clara en sí misma, y otra es la redacción que debería tener (pero no tiene) y que es la redacción que reflejaría la forma en que la CREG decidió aplicar la norma. Sin embargo, en derecho, el querer de la autoridad pública debe estar plasmado en normas jurídicas, amparadas por el principio de legalidad y jerarquía normativa, e interpretada conforme las normas del Código Civil. De esta manera, siendo claro su contenido, y que la aplicación de los cargos es el resultado del procedimiento establecido en los literales a) al d) del artículo 6 que debe seguirse "mensualmente" como lo reitera el literal e), no se puede cumplir la norma de manera distinta a lo establecido en ella, mientras se encuentre vigente.

Esta forma de aplicación mensual de los cargos hasta tanto se aprobarán los cargos en la segunda etapa, se aprecia igualmente en el proyecto de Resolución que se hizo público mediante la Resolución CREG 160 de 2020, el cual en su artículo 5 señalaba lo siguiente:

Artículo 5. Primera Etapa. A partir del mes siguiente a la entrada en vigencia de la presente resolución, los agentes transportadores deberán aplicar el procedimiento que se describe en los siguientes literales para el cobro de los cargos de transporte, de manera mensual y hasta que la CREG defina los cargos en la segunda etapa de aplicación de la presente metodología y estos se encuentren en firme. La aplicación de este procedimiento reemplazará los cargos regulados vigentes definidos con base en la resolución CREG 126 de 2010.

Ahora bien, la Resolución recurrida sustenta igualmente su interpretación de la regulación que ella misma expidió, en los siguientes apartes del Documento soporte CREG-143 de 2021 de la Resolución CREG 175 de 2021:

(…)

En primer lugar, debe resaltarse que en ninguna de las Resoluciones que han sido proferidas a lo largo de este proceso administrativo consta que se haya decretado como prueba el Documento soporte CREG 143 de 2021, por lo que, cualquier valoración de este resulta irregular.

Es más, ninguna de las partes aportó dicho documento al expediente.

El artículo 40 de la Ley 1437 de 2011, aplicable al presente procedimiento en virtud del artículo 12 de la Resolución 66 de 1998, establece que "El interesado contará con la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación, antes de que se dicte una decisión de fondo." y que "Serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil."

El artículo 173 del CGP establece que "[p]ara que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código", por lo que es claro que para que la CREG hubiese podido valorar el Documento CREG 143 de 2021, previamente debió decretar y tener como prueba ese documento. El artículo 29 de la Constitución Política es categórico en señalar que "[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación al debido proceso".

Por su parte, el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011 establece que "En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción."

En igual sentido, el artículo 164 del Código General del Proceso establece que "[l]as pruebas obtenidas con violación al debido proceso son nulas de pleno derecho".

Con fundamento en estas disposiciones, la Corte Constitucional ha explicado lo siguiente: (…)

En tal sentido, el haber valorado pruebas que ni siquiera fueron decretadas y sin permitir que se ejerza el correspondiente derecho de contradicción es una clara violación del derecho al debido proceso. Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia T-204 de 2018, indicó (…)

En segundo término, debo señalar que la Resolución CREG 175 de 2021 no indica en su texto que el documento soporte que menciona la Resolución recurrida haga parte de la Resolución CREG 175 de 2021.

De otro lado, la sentencia del Consejo de Estado que se cita en la Resolución recurrida para sostener que los documentos soporte forman parte de los actos administrativos, estaba resolviendo un tema bien diferente.

En efecto, el caso que analizaba el Consejo de Estado en ese fallo se refería a Resoluciones de contenido particular y concreto que habían fijado unas tarifas y en el texto de esas Resoluciones se señalaba que los cálculos de la tarifa y las razones para desvirtuar los argumentos de TGI se encontraban en ese documento soporte. En efecto, en la sentencia se señala lo siguiente (…)

Claramente, las Resoluciones CREG 110 de 2011 y 121 de 2012 señalaban que parte de sus motivaciones se encontraban en el documento soporte.

En el presente caso, la Resolución CREG 175 de 2021 solamente menciona que en ese documento se encuentran los análisis a los comentarios recibidos, pero no señala que ese documento se encuentren consideraciones o motivaciones distintas a las expresadas en la Resolución.

Ahora bien, si el Documento soporte 143 de 2021 de la CREG formara parte de la Resolución CREG 175 de 2021, debo advertir que la CREG no cita de forma completa el aparte en el que fundamenta su argumentación y la conclusión que obtiene no corresponde a lo señalado en ese aparte. Así, el aparte citado señala lo siguiente:

“6.1.2.2 Aplicación

(…)

En este sentido, la utilización de la metodología durante el periodo de su vigencia necesariamente implica diferentes aplicaciones.

Esto significa que, iniciada la vigencia de la metodología, ya se pueden aplicar los parámetros que estén disponibles y actualizados como es la tasa de descuento, definida en pesos, y las inversiones reconocidas en pesos. En este caso, la aplicación de la metodología propuesta es aquella en la cual se calcula el cargo con la tasa de descuento que resulte de la metodología de tasa de descuento vigente y el cálculo de las remuneraciones de dólares a pesos. Lo anterior se realizaría manteniendo las variables ya valoradas por la Comisión y que conforman los cargos actuales de los transportadores para cada uno de sus tramos.

Otra aplicación dentro del proceso de definición de cargos, según el esquema propuesto y definido en la resolución que soporta el presente documento, se haría para actualizar y ajustar los cargos con base en variables que reconocen las nuevas inversiones, los AOM y la estimación de la demanda, aplicando la tasa de descuento vigente para dicho momento (…)” (Resaltado fuera del texto)

Como se aprecia, la parte del documento en la que la CREG fundamenta su argumentación expresamente dice que durante el periodo de vigencia se pueden dar diferentes aplicaciones y no solamente una.

Así mismo, el documento indica que la CREG buscaba precisamente que se utilizaran parámetros disponibles y actualizados. Lo anterior resulta contradictorio con lo señalado en la resolución recurrida pues lo que hizo TRANSMETANO fue precisamente utilizar el WACC actualizado.

En parte alguna de ese documento ni en la Resolución CREG 175 de 2021 se establece que las aplicaciones de la metodología del artículo 6 se haga una única vez.

Es más, llama la atención que la CREG cite un aparte de ese documento, el cual en todo caso no señala que la metodología del artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021 solamente se aplicaría por una vez, y desconozca los siguientes apartes que dan a entender que si se cambiaba la tasa de descuento podían ajustarse las tarifas hasta que se resolviera el procedimiento indicado en el artículo 10 de la Resolución CREG 175 de 2021:

3.2. Objetivos específicos

Como objetivos específicos se plantean los siguientes:

i. Actualizar y aplicar el valor de la tasa de descuento requerida en el cálculo de los cargos de transporte.

Y en el pie de página 2 al que remite de dicho aparte se indica:

“Este objetivo se desarrollará mediante la expedición de una resolución independiente que, a partir de la aplicación de la Resolución CREG 004 de 2021 y aquellas que la modifiquen o sustituyan, determine la tasa de descuento para la actividad de transporte de gas natural.”

Por su parte, en la página 22 de ese documento se señala:

"La metodología propuesta es un conjunto de variables y unos procedimientos de cálculo para determinar los cargos máximos que puede cobrar un transportador de gas natural por el servicio de transporte, y contiene las fórmulas que durante el período tarifario se deben aplicar para el cálculo de estos cargos, bien sea que éste lo haga el transportador o que lo solicite a la CREG, según la actualización que corresponda. Por tanto, a esta metodología le aplican las reglas y principios del régimen tarifario definido por la ley."

Claramente, ese documento señala que la aplicación de la metodología se hará por el transportador o por la CREG y que se hará durante todo el periodo tarifario.

Inclusive, el párrafo inmediatamente anterior al que cita la Resolución recurrida señala:

"En la resolución CREG 160 de 2020 se utilizó el término etapas para describir dos de los momentos de aplicación de la metodología. Sin embargo, lo concreto y el fondo de la propuesta lo que define es una metodología tarifaria con una vigencia de cinco (5) años con un proceso de definición de cargos en diferentes momentos, considerando diferentes variables, pero siempre dando cumplimiento a los principios de eficiencia económica y suficiencia financiera."

Este aparte claramente indica que el tema de dos etapas fue un ejemplo pero que lo concreto y de fondo es que la metodología se aplica durante todo el tiempo de vigencia de la norma y que ello era para garantizar la eficiencia económica y suficiencia financiera de las tarifas.

Y posteriormente, en las páginas 26 y 27, el documento señala:

"En todo caso, se ratifica que el período de vigencia de la nueva metodología es uno sólo, iniciará al cabo del día siguiente de la publicación del acto administrativo en el Diario Oficial, y durante su vigencia se resolverán las diferentes situaciones propias del sector de transporte de gas natural, materializando en cada una de materializando en cada una de las actuaciones los principios que orientan el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios."

(…)

"En síntesis, los cargos que calcula el transportador al inicio de la vigencia de la nueva metodología conservan los mismos parámetros de los cargos calculados con la metodología anterior con excepción de la tasa de descuento o de rentabilidad, por ser un elemento que reconoce las condiciones del mercado en ese momento y que evita el traslado de costos ineficientes en la tarifa. Por ello, esta Comisión sostiene que no es posible hablar de que no se lleva a cabo una debida y correcta remuneración de la actividad en perjuicio de los criterios tarifarios de eficiencia económica y suficiencia financiera."

Claramente la CREG reconoce que las metodologías se aplican durante toda la vigencia del periodo tarifario y que buscan garantizar la eficiencia y suficiencia financiera de las tarifas y por ello, si la tasa de descuento cambia, debe ajustarse para garantizar esos principios tarifarios.

Por su parte, en el anexo de preguntas y respuestas de ese documento consta lo siguiente:

"Otro grupo de afiliados considera que no hay lugar a aplicar la Etapa 1 porque: (i) Vulnera el rigor tarifario que debe observar el regulador al aprobar nuevas fórmulas tarifarias para la actividad de transporte con un enfoque integral. La propuesta de la Etapa 1 tiene un enfoque parcial que no permite actualizar todas las variables involucradas en el cálculo tarifario, y genera cargos "transitorios". Esta falta de rigor regulatorio podría generar un mal precedente para el sector y debilitaría las señales de inversión. (ii) Los cargos "transitorios" de la Etapa 1 pueden tener una vigencia larga considerando los períodos que típicamente toman los procesos de aprobación de cargos. Por ejemplo, la actualización tarifaria con la metodología de la Resolución CREG 126 de 2010 tomó alrededor de 2 años. (iii) Corresponde a la Comisión agilizar la aprobación de la metodología integral, i.e. la que permite actualizar todas las variables involucradas en el cálculo tarifario, y adoptar los cargos regulados con base en esa metodología integral."

Y la respuesta fue:

"No se acepta el comentario puesto que: es una sola metodología durante el período tarifario con aplicaciones en la medida en que cambien las variables fundamentales tales como tasa de descuento o de rentabilidad de los activos, valor de los activos en cargos por entrada de nuevos activos o ajustes VUN. Si cambia la tasa de impuestos y se ajusta la tasa descuento debe hacerse la actualización de cargos ii) no puede afirmarse que se desincentivan nuevas inversiones por dejar de recibir una sobrerremuneración originada en una tasa de descuento que no corresponde a la realidad del mercado."

En otras respuestas contenidas en ese anexo, se indica:

"Es conocido por todo el mercado y los transportadores en particular que las tasas de descuento tienen vigencias durante los períodos tarifarios. Es decir que pueden cambiar mínimo cada 5 años o antes si hay variación en la tasa de impuestos con el ajuste de los otros parámetros. Desde la resolución en consulta CREG 090 de 2106 ya se mocionaba la reducción apreciable de la tasa de descuento ocasionada por cambio relevante de la situación macroeconómica del país compara con la existente en 2010."

"(…)"

"El interés en procastinar la metodología sólo se justifica en mantener en los cargos unos valores de demandas desactualizados y una tasa de descuento desactualizada. La nueva metodología corrige esas señales. Cada dos años en las revisiones por inclusión de nuevos valores de inversión las demandas se vuelven a revisar, disminuyéndole el riesgo a los transportadores y a los usuarios. Por otra parte, la tasa de descuento, conforme quedó la Resolución CREG 004 de 2021, siempre que haya un cambio en el impuesto de renta, la CREG debe hacer un análisis que puede derivar en un ajuste de la tasa. La CREG ya cumplió con lo solicitado mediante acciones legales."

"(…)"

"No sobra señalar en esta respuesta que conforme a las disposiciones contenidas en el parágrafo del artículo 4 de la Resolución CREG 004 de 2021 y conforme al parágrafo del artículo 4 de la Resolución CREG 103 de 2021, a inicios de 2022 deberá recalcularse la tasa de descuento y si hubiere una diferencia en el resultado de la tasa de descuento superior al 4%, la Comisión emitirá una nueva tasa de descuento."

Como se aprecia, la CREG fue clara en indicar que la garantía de la eficiencia y suficiencia financiera de las tarifas estaba garantizada porque si por razones tributarias se modificaba la tasa de descuento, los transportadores tendrían derecho a ajustar las tarifas.

En la Ley 142 de 1994 se reguló el régimen de los servicios públicos domiciliarios, en cuyo artículo 87 se dispuso los criterios que la CREG debe tener en cuenta para definir el régimen tarifario, a saber (…)

Precisamente, la tasa de descuento es uno de los componentes de la fórmula tarifaria que busca remunerar a los accionistas en la forma en que lo serían en una empresa eficiente en un sector con riesgos comparables.

De hecho, y como consta en las consideraciones de la Resolución CREG 102 002 de 2023, para garantizar el criterio de suficiencia financiera definido por el artículo 87 numeral 4 de la Ley 142 de 1994, dicha Comisión decidió modificar la tasa de descuento por cuanto: (i) el parágrafo del artículo 4 de la Resolución CREG 004 de 2021 establece que en caso de que el valor absoluto de la variación porcentual en la tasa de descuento, producto del recálculo realizado en ese parágrafo, sea superior al 4%, la CREG actualizará la tasa de descuento con el valor recalculado; (ii) en la Resolución CREG 103 de 2021, se definió la tasa de descuento para la actividad del transporte de gas natural, con base en un impuesto de renta que regía para ese año de 31%; (iii) en 2023, conforme al artículo 240 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 10 de la Ley 2277 de 2022, el impuesto de renta para este año corresponde al 35%.

Es decir, la propia CREG consideró que era necesario incrementar la tasa de descuento de 10,94% a 11,88%, para permitir a los transportadores remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable, dado que el efecto de las reformas tributarias había sido superior al 4%.

La Resolución CREG 103 de 2021 había fijado la tasa de descuento para la actividad de transporte de gas natural a 10,94%. Sin embargo, en atención al principio de suficiencia financiera y al parágrafo del artículo 4 de la Resolución CREG 004 de 2021, 14 se modificó dicha tasa en la Resolución CREG 102 002 del 2 de junio de 2023 a 11,88%, toda vez que, para el 2023, "el impuesto de renta para este año corresponde al 35%", es decir, mayor al que regía para el año 2021, que era de 31%.

Es preciso aclarar que uno de los criterios para determinar la tasa de descuento es el impuesto sobre la renta, pues, tal y como lo señaló la misma CREG en el documento del proyecto de la Resolución CREG 004 de 2021, el objeto de esa tasa es "mantener la señal que recibe el inversionista al momento de establecerse la remuneración de la actividad durante el periodo tarifario" y, por lo tanto, "se tendrán en cuenta sólo las condiciones de tributación que se encuentren vigentes". Así las cosas, en ese mismo documento, la CREG precisó que:

"Las tasas de descuento se calcularán y definirán para cada metodología tarifaria por el plazo del respectivo periodo tarifario. No obstante, previendo los efectos sobre la remuneración de los costos de inversión por cuenta de posibles reformas tributarias y con el objeto de mitigar esta situación, en la propuesta en consulta se estableció que dichas tasas de descuento puedan revisarse. La modificación de la tasa de descuento se dará en el evento en que se observe una variación porcentual, positiva o negativa, mayor al 4%, después de efectuar el cálculo actualizando todos los parámetros, incluida la nueva tasa de impuestos" (subrayado propio).

Lo anterior quiere decir que la modificación de la tasa de descuento en la Resolución CREG 102 002 del 2 de junio de 2023, se dio, precisamente, porque las condiciones tributarias en el impuesto sobre la renta variaron y, por ende, era necesario ajustar las tarifas para garantizar la suficiencia financiera de las mismas.

La decisión que la CREG adopta en la Resolución recurrida implica entonces que la tarifa no garantiza el principio de suficiencia financiera.

Un aspecto de capital importancia, que la CREG ha pretendido ignorar en su Resolución, es que la modificación de la tasa de descuento mediante la Resolución CREG 102 002 de 2023 tiene eficacia jurídica inmediata desde su entrada en vigencia. Esta Resolución no contiene ninguna disposición que condicione o difiera su aplicación a lo que establezca la metodología tarifaria de la Resolución CREG 175 de 2021. Por el contrario, siguiendo los principios generales del derecho en materia de vigencia de las normas, la nueva tasa de descuento deroga expresamente la anterior y comienza a regir a partir de su publicación en el Diario Oficial.

La tesis sostenida por la CREG, según la cual la aplicación de la nueva tasa estaría condicionada a lo que disponga la metodología tarifaria, carece de sustento normativo. Si tal hubiera sido la intención, la Resolución CREG 102 002 de 2023 habría debido establecerlo expresamente, indicando que su entrada en vigencia quedaba supeditada a lo dispuesto en la metodología tarifaria vigente. Al no hacerlo, la CREG violó flagrantemente los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe que deben regir la actuación administrativa. No puede la Administración, en este caso la CREG, expedir un acto administrativo que establece una nueva tasa de descuento, derogando expresamente la anterior, para luego, mediante otro acto administrativo de carácter particular, pretender que dicha norma no tiene aplicación inmediata.

Por otro lado, resulta jurídicamente inconsistente que la CREG sostenga que la Resolución CREG 102 002 de 2023 no tiene aplicación inmediata, cuando el propósito mismo de la revisión y actualización de la tasa de descuento, conforme al parágrafo del artículo 4 de la Resolución CREG 004 de 2021, es precisamente garantizar que la remuneración de la actividad refleje adecuadamente las condiciones tributarias vigentes. Carece de sentido lógico y jurídico que, habiendo identificado la necesidad de ajustar la tasa de descuento debido al incremento en la tarifa del impuesto de renta, la CREG pretenda diferir indefinidamente la aplicación de dicho ajuste, perpetuando así una situación de desfinanciación de la actividad de transporte que contraviene el principio de suficiencia financiera establecido en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

5. LA CREG ADOPTÓ UNA DECISIÓN MANIFIESTAMENTE CONTRARIA AL TENOR LITERAL DE LAS RESOLUCIONES VIGENTES.

Al decidir una controversia particular, la comisión está obligada a aplicar las normas vigentes entre ellas, las regulaciones que ella misma ha expedido.

La resolución mediante la cual la comisión fijó la nueva tasa de descuento dice de manera clara, expresa y específica que ella rige a partir de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.

La decisión adoptada va manifiestamente en contra del tenor literal de esta regulación. La Comisión no ha citado ninguna norma posterior que la haya modificado o derogado. Tampoco ha citado ninguna norma posterior que haya establecido una excepción.

La Comisión acude a los documentos de soporte para interpretar los efectos de esta norma en el tiempo. Sin embargo, los documentos de soporte no son normas, sino antecedentes de la expedición de las resoluciones, tema al cual se hará referencia posteriormente. Al carecer de rango normativo, los documentos de soporte no tienen el efecto jurídico de modificar o derogar normas jurídicas.

La Comisión tampoco cita ninguna norma que contradiga el tenor literal de la norma citada. Por el contrario, cita artículos de la Resolución 175 de 2021 en los cuales claramente se dice que durante la primera aplicación deben aplicarse las normas vigentes al momento de publicar mensualmente la tarifa. El documento de soporte correspondiente también dice expresamente que a medida que vayan evolucionando las normas vigentes relacionadas con las variables relevantes de la fórmula tarifaria, la tarifa será actualizada, tema al cual también se hará alusión posteriormente.

En conclusión, la decisión adoptada por la comisión es manifiestamente contraria a derecho.

6. LA UTILIZACIÓN DEL DOCUMENTO CREG 902 002 DE 2023 PARA INTERPRETAR LA RESOLUCIÓN 175 DE 2021 ES CONTRARIA A DERECHO.

Para interpretar el contenido de la Resolución CREG 175 de 2021, la Resolución recurrida utiliza el Documento CREG 902 002 de 2023 soporte de la Resolución CREG 102 003 de 2023 el cual tampoco fue decretado como prueba en este proceso y ni siquiera fue aportado por ninguna de las partes, lo que genera la nulidad de esa prueba.

Como se dijo anteriormente, para que una prueba pueda ser valorada, tiene que haber sido previamente decretada y permitido su contradicción.

La valoración de un documento que nunca fue decretado como prueba implica que la prueba fue obtenida con violación al debido proceso y por lo tanto nula de pleno derecho.

En segundo término, debo señalar que la Resolución CREG 102 002 de 2023 no dice que el documento CREG 902 002 de 2023 sea parte de dicha resolución.

Como ya se expresó, en los casos en los que el Consejo de Estado ha considerado que los documentos soporte son parte de los actos administrativos es porque las mismas resoluciones señalan que parte de sus motivaciones se encuentran en esos documentos soporte, cuestión que no ocurre en el presente caso.

Adicionalmente, ese documento fue expedido 2 años después de la Resolución CREG 175 de 2021, esto es, en el año 2023, lo cual hace evidente que en el mismo no se pueden encontrar motivaciones sobre la forma en que se aplicaría la metodología prevista en el artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021. Nadie puede expresar motivos para expedir un acto en documentos posteriores a la expedición del mismo. Eso no son motivaciones sino interpretaciones.

Lo anterior pone de presente que la forma como la CREG está haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994 es ilegal e inconstitucional.

6.1 A través de un acto particular y concreto la CREG pretende modificar un acto general.

El hecho de que la CREG a través de un acto particular en el que dice resolver un conflicto por razón de un contrato, interprete la regulación con fundamento en documentos soporte de otros actos administrativos distintos a los que interpreta y expedidos dos años después de la regulación interpretada pone de presente la forma absolutamente contraria al principio de separación de poderes en que la CREG pretende ajustar la regulación general a través de decisiones particulares.

Es claro que en ninguna parte el artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021 establece que la metodología que se le ordenó aplicar a los transportadores en ese artículo deba usarse por una única vez. Todo lo contrario, la norma señala que se hará mensualmente y hasta que se expidan los actos administrativos a que se refiere el artículo 10 de esa misma Resolución.

Como la entidad tarda años en definir los procedimientos del artículo 10, y en ese lapso de tiempo la tasa de descuento se modificó como consecuencia de los efectos de las reformas tributarias, y al parecer, el interés de la entidad es impedir a toda costa que se aplique una variable que incrementa el valor de la tarifa, en lugar de modificar la Resolución 175 de 2021 y ajustarla a lo que la CREG ahora quiere que diga, a través de conceptos, respuestas a preguntas sobre otras disposiciones y de una facultad para resolver conflictos por razón de contratos, no por razón de la regulación, la CREG ha querido cambiar el entendimiento de la norma. Si lo que la CREG quería era cambiar la regulación, lo que debió hacer era adelantar el trámite correspondiente a la regulación de actos administrativas de carácter general, con la expedición de una nueva regulación.

Me pregunto ¿cuál habría sido la interpretación del artículo 6 de la Resolución 175 de 2021 si la Resolución CREG 102 002 de 2023 en lugar de subir la tasa de descuento la hubiese disminuido?

Será que en este caso, ¿la CREG sí habría reconocido que la norma establece que la metodología debe aplicarse mensualmente?

De hecho EPM, consciente de que el texto del artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021 no decía lo que se concluye en este proceso, había pedido que se emitiera un concepto y que no se modificara la Resolución CREG 175 de 2021, de modo que el entendimiento de la norma fuese con aplicación retroactiva.

La CREG afirma que "partiendo del hecho que el regulador es quien ha definido la normativa aplicable en ejercicio de sus facultades regulatorias, la cual ha sido acogida por las partes a través de un contrato, de generarse un conflicto entre las partes contratantes, se entiende que quien ejerce esta facultad reguladora, debe resolverlo, pues no puede quedar sometido a una controversia contractual en el marco del derecho privado, donde prevalezcan los intereses particulares, cuando precisamente la prestación del servicio público domiciliario implica un interés colectivo que debe estar sometido a lo dispuesto en la regulación".

La interpretación que la CREG le está dando a la facultad para resolver conflictos entre empresas por razón de los contratos que existan entre ellas resulta inconstitucional pues, en lugar de resolver el conflicto con fundamento en el contrato, está concentrando en una autoridad administrativa tres funciones: regulatorias, para resolver conflictos entre particulares y jurisdiccionales. Además, según su teoría, ella es la única autoridad del Estado que puede decidir cómo se entienden los actos administrativos que expide.

Con semejante interpretación, los jueces de la República serían simplemente unos agentes que deben aplicar las normas en la forma que la CREG diga. No tendrían la facultad ni la capacidad para interpretarlas y aplicarlas a casos concretos. Así, la CREG habría vaciado la competencia de los jueces para aplicar las normas regulatorias a casos concretos.

Pero más grave aún, usando las facultades para resolver un conflicto de carácter particular por razón de un contrato, termina emitiendo un concepto mediante un acto particular que es contraria a la regulación de carácter general.

Como se mencionó, la Corte Constitucional ha señalado que no puede permitirse que quien expide una regulación, sea posteriormente quien aplique a casos concretos la misma y que, siempre debe garantizarse que el funcionario que vaya a resolver un conflicto sea independiente de quien regula y de quien ejerce funciones de inspección, control y vigilancia.

En este caso, incluso si fuese cierto que la CREG ejerció una función administrativa, lo cual, como se ha explicado no es cierto, lo que sí es indiscutible es que lo que se busca resolver es un conflicto entre particulares, esto es, tomar partido sobre la interpretación de una regulación que expidió la misma entidad que resolvería el asunto, desatendiendo el contenido del acto administrativo aplicado.

7. EN LOS CONTRATOS TM-EPM-CF2022-002, TM- EPM-CI 2023-002, TM-EPM-CI2023-003, TM-EPM-CF-2023-001, TM-EPM-CI-2023-004 Y TM-EPM-CI-2024- 001 SE PACTÓ QUE LA TARIFA ERA LA QUE ESTABA PUBLICADA EN EL BEO, LA CUAL ES LA QUE TRANSMETANO HA VENIDO FACTURANDO.

Al resolver el conflicto en razón de un contrato, la CREG desconoció que los siguientes contratos tienen fechas de inicio posteriores a aquella en la que entró vigencia la Resolución CREG No. 102 002 de 2023 que fijó el nuevo WAAC en 11,88%:

(i) Contrato de transporte en firme TM-EPM-CF-2023-001 cuya vigencia es del 30 diciembre de 2023 al 30 noviembre 2024.

(ii) Contrato de transporte interrumpible TM-EPM-CI-2023-003 cuya vigencia es del 1 de septiembre de 2023 al 30 de noviembre de 2023.

(iii) Contrato de transporte interrumpible TM-EPM-CI-2023-002 cuya vigencia es del 1 de junio de 2023 al 31 de agosto de 2023.

(iv) Contrato de transporte interrumpible TM-EPM-CI-2023-004 cuya vigencia es del 1 diciembre de 2023 al 29 de febrero de 2024.

(v) Contrato de transporte interrumpible No TM-EPM-CI-2024-001 cuya vigencia es del 1 de marzo de 2024 al 31 de mayo de 2024.

Adicionalmente, en la cláusula 5.1. del CONTRATO DE TRANSPORTE DE GAS NATURAL EN FIRME DE CAPACIDADES TRIMESTRALES (DISTRIBUIDOR – COMERCIALIZADOR/ COMERCIALIZADOR) (la cual se adjunta como anexo 1 a este escrito), que corresponde a la certificación No.TM-EPM-CF-2023-001, se señaló:

"5.1 Durante la vigencia de la aplicación del artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021 y sus modificaciones, que contiene la metodología de remuneración de la actividad de transporte de gas natural. A partir de la Fecha de Iniciación del Servicio y hasta la terminación del presente Contrato de Transporte, o hasta tanto la CREG o cualquier otra Autoridad Competente expida nuevos cargos o modifique los existentes, o hasta que la CREG expida los cargos actualizados del artículo 10 de la Resolución CREG 175 de 2021, lo que ocurra primero, EL REMITENTE PRIMARIO estará obligado con EL TRANSPORTADOR a pagar mensualmente como contraprestación por el Servicio para la CC, una Tarifa, para cada uno de los Tramos, de acuerdo con la Pareja de Cargos (con su componente Fijo y Variable) y el Cargo por AO&M, que se encuentran consagrados en la Certificación, dividido entre 365 Días del Año, de conformidad con lo establecido en las Resoluciones CREG 092 y 167 de 2015 y 502-027 de 2022 o las que las modifiquen o sustituyan, y la publicación en el BEO de EL TRANSPORTADOR de los cargos resultantes de aplicar el artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021 y sus modificaciones".

Así mismo, en la cláusula 5.1 de la minuta de CONTRATO DE TRANSPORTE DE GAS NATURAL CON INTERRUPCIONES, publicada en el BEO, en fecha 30 de noviembre de 2023 (que se adjunta como anexo 2 a este escrito), aplicable a las certificaciones No. TM-EPM-CI-2023-002, TM-EPM-CI-2023-003, TM-EPM-CI-2023-004, TM-EPM-CI2024- 001, se estableció:

"5.1 Durante la vigencia de la aplicación del artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021 y sus modificaciones, que contiene la metodología de remuneración de la actividad de transporte de gas natural. A partir de la Fecha de Iniciación del Servicio y hasta la terminación del presente Contrato de Transporte con Interrupciones, o hasta tanto la CREG o cualquier otra Autoridad Competente expida nuevos cargos o modifique los existentes, o hasta que la CREG expida los cargos actualizados en aplicación del artículo 10 de la Resolución CREG 175 de 2021, lo que ocurra primero, EL REMITENTE PRIMARIO estará obligado con EL TRANSPORTADOR a pagar mensualmente como contraprestación por el Servicio para la CCI, una Tarifa, para cada uno de los Tramos, de acuerdo con la Pareja de Cargos (con su componente Fijo y Variable) y el Cargo por AO&M, que se encuentran consagrados en la Certificación, dividido entre 365 Días del Año, de conformidad con lo establecido en las Resoluciones CREG 092 y 167 de 2015 y 502-027 de 2022 o las que las modifiquen o sustituyan, y la publicación en el BEO de EL TRANSPORTADOR de los cargos resultantes de aplicar el artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021 y sus modificaciones".

Como consta en la comunicación del 24 de julio de 2023 que se adjuntó como anexo al escrito presentado el 12 de septiembre de 2024, para la fecha de celebración de dichos contratos, las tarifas publicadas en el BEO eran las que aparecen en el siguiente cuadro, que son las que TRANSMETANO le facturó a EPM: (…)

Además de lo anterior, en los contratos celebrados se encontraba pactado que si la regulación establecía o modificaba los cargos de acceso, esas modificaciones se aplicarían de forma inmediata.

Específicamente, para los contratos TM-EPM-CF-2023-001 y TM-EPM-CF-2022-002, se señaló:

"5.9 NUEVA LEY Las Partes aceptan que en caso de que la CREG o cualquier otra Autoridad Competente expida alguna norma jurídica que establezca nuevos cargos o modifique los cargos existentes para el Servicio se dará aplicación a dicha nueva norma jurídica, en los términos y condiciones en ella establecidos. Así mismo, las Partes procederán a negociar lasfracciones fijas y variables de las nuevas parejas de cargos que entrarán a regir. Si en un plazo de treinta (30) Días, contados a partir de la entrada en vigor de los nuevos cargos, las Partes no han llegado a un acuerdo de las fracciones fijas y variables de las nuevas parejas de cargo, se dará aplicación al Procedimiento de Aproximación Ordinal previsto en la Resolución CREG 175 de 2021 o aquellas que la modifiquen o sustituyan.

Así mismo, las Partes aceptan que en caso de que la CREG o cualquier otra Autoridad Competente expida alguna norma jurídica que establezca nuevos aspectos técnicos operativos o de otra naturaleza aplicables para la prestación del Servicio, pero distintos de los consignados en el numeral anterior, o modifique los existentes aspectos aquí mencionados para la prestación del Servicio, se dará aplicación a dicha nueva norma jurídica, en los términos y condiciones en ella establecidos.

Si existe una diferencia entre las Partes respecto de la interpretación que debe darse a la nueva norma jurídica, las Partes podrán solicitar a la CREG o a la Autoridad Competente que haya expedido dicha nueva norma, un pronunciamiento respecto de la interpretación que debe dársele. Si las Partes están de acuerdo con el pronunciamiento, se acogerán a éste para la resolución de la diferencia; en caso contrario, las Partes podrán acudir al procedimiento establecido en la Cláusula Décimo Sexta del presente Contrato de Resolución de Controversias.

Parágrafo 1. Por expresa disposición regulatoria establecida por la CREG en la Resolución 185 de 2020 las condiciones contractuales de este contrato deberán ajustarse conforme a las disposiciones que determine la CREG después del último trimestre del año de gas de 2025”

Esta misma estipulación fue incluida en la cláusula 5.8. de la minuta de CONTRATO DE TRANSPORTE DE GAS NATURAL CON INTERRUPCIONES, publicada en el BEO, en fecha 30 de noviembre de 2023, aplicable a las certificaciones No. TMEPM- CI-2023-002, TMEPM-CI-2023-003, TM-EPM-CI-2023-004, TM-EPM-CI-2024-001, en los que se estableció:

"5.8 NUEVA LEY

Las Partes aceptan que en caso de que la CREG o cualquier otra Autoridad Competente expida alguna norma jurídica que establezca nuevos cargos o modifique los cargos existentes para el Servicio se dará aplicación a dicha nueva norma jurídica, en los términos y condiciones en ella establecidos. Así mismo, las Partes procederán a negociar las fracciones fijas y variables de las nuevas parejas de cargos que entrarán a regir. Si en un plazo de treinta (30) Días, contados a partir de la entrada en vigor de los nuevos cargos, las Partes no han llegado a un acuerdo de las fracciones fijas y variables de las nuevas parejas de cargo, se dará aplicación al Procedimiento de Aproximación Ordinal previsto en la Resolución CREG 175 de 2021 o aquellas que la modifiquen o sustituyan.

Así mismo, las Partes aceptan que en caso de que la CREG o cualquier otra Autoridad Competente expida alguna norma jurídica que establezca nuevos aspectos técnicos, operativos o de otra naturaleza aplicables para la prestación del Servicio, pero distintos de los consignados en el numeral anterior, o modifique los existentes aspectos aquí mencionados para la prestación del Servicio, se dará aplicación a dicha nueva norma jurídica, en los términos y condiciones en ella establecidos.

Si existe una diferencia entre las Partes respecto de la interpretación que debe darse a la nueva norma jurídica, las Partes podrán solicitar a la CREG o a la Autoridad Competente que haya expedido dicha nueva norma, un pronunciamiento respecto de la interpretación que debe dársele. Si las Partes están de acuerdo con el pronunciamiento, se acogerán a éste para la resolución de la diferencia; en caso contrario, las Partes podrán acudir al procedimiento establecido en la Cláusula Décimo Sexta del presente Contrato de Resolución de Controversias. Parágrafo 1. Por expresa disposición regulatoria establecida por la CREG en la Resolución 185 de 2020 las condiciones contractuales de este contrato deberán ajustarse conforme a las disposiciones que determine la CREG después del último trimestre del año de gas de 2025".

En la Resolución recurrida la CREG considera que lo acordado entre las partes no tiene ningún valor. Así, en la resolución se señala:

“De acuerdo con esto, en el presente caso dicha aplicación no se determina a partir de lo establecido por las partes en los contratos, como lo expone Transmetano, sino de conformidad con lo establecido en la regulación, como se expondrá a continuación en atención al siguiente punto expuesto por esta empresa. En este sentido, lo expuesto en este numeral no aporta elementos adicionales sobre el asunto objeto de controversia, sino que el mismo se sujeta a lo establecido en la regulación.”

Es decir, la CREG terminó declarando la nulidad de lo acordado por las partes.

La declaratoria de nulidad de las cláusulas de un contrato es una facultad jurisdiccional.

En efecto, sobre el particular, la Corte Constitucional ha indicado lo siguiente: (…)

Claramente, en parte alguna de las facultades otorgadas a la CREG se encuentran funciones judiciales para declarar la nulidad de una cláusula contractual.

De hecho, la asignación de funciones jurisdiccionales a autoridades administrativas es excepcional y debe hacerse por ley en materias precisas, según lo establece el artículo 116 de la Constitución Política.

4. La solicitud de nulidad realizada por Transmetano E.S.P. S.A.

Mediante comunicación con radicado CREG E2025017437 del 26 de diciembre de 2025, el señor Juan Carlos Esguerra Portocarrero, en calidad de apoderado de Transmetano, llevó a cabo las solicitudes:

“I. PETICIONES  

1. Se declare la nulidad de lo actuado de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política y el numeral 5 del artículo 133 del Código General del Proceso, como consecuencia de la vulneración del debido proceso, al resolver de fondo el asunto sin tener competencia para ello, estando en causal de impedimento, negando, en el mismo acto que se resuelve el asunto objeto del proceso, el decreto y práctica de algunas pruebas solicitadas y fallando con fundamento en pruebas que no fueron nunca decretadas, lo cual es a la vez violatorio de los artículos 108 y 109 de la Ley 142 de 1994 y de los artículos 40 y 42 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), así como del artículo 212 del Código General del Proceso.”

Dichas peticiones fueron resueltas mediante Auto 0000685 de 2026, donde luego del análisis expuesto, se resolvió lo siguiente:

“PRIMERO. NEGAR la solicitud de nulidad procesal realizada por la empresa Transmetano E.S.P. S.A., de acuerdo con las consideraciones expuestas en el presente Auto”.

Dentro de las consideraciones y análisis expuestos en dicho Auto se mencionó lo siguiente:

“De acuerdo con esto, lo expuesto por la Comisión en el presente caso concuerda con el Auto del H. Consejo de Estado, análisis de la Comisión que es previo a lo considerado por el Alto Tribunal. En este sentido, si bien la decisión del Auto que se adjunta es posterior al recurso de reposición y configura un hecho nuevo a la interposición del recurso, el mismo no motiva ni configura que en el presente caso exista algún tipo de irregularidad o alguna situación que deba sanearse en el marco de la actuación administrativa adelantada hasta ahora. Por lo anterior, la solicitud de nulidad debe ser negada en este punto.

(…)

De acuerdo con lo anterior, los argumentos y consideraciones expuestas en la solicitud de nulidad en estos numerales y subnumerales no corresponden a elementos nuevos posteriores al recurso de reposición, sino que repiten y reiteran los argumentos del recurso de Transmetano cuestionando lo resuelto en la Resolución CREG 502 118 M de 2024.

Las pruebas solicitadas en el recurso de reposición corresponden a las mismas solicitadas inicialmente dentro del trámite de la actuación, por lo que en el recurso de reposición se busca exponer por qué las mismas se han de considerar como procedentes, pertinentes y útiles en el marco del artículo 168 del Código General del Proceso. Lo anterior, recurriendo el artículo 1o de dicho acto administrativo.

Teniendo en cuenta lo anterior, lo que corresponde en el marco del debido proceso es analizar estos numerales y subnumerales así como resolverlos dentro del acto administrativo que resuelva el recurso de reposición.

De acuerdo con esto, los anteriores elementos no motivan ni configuran que en el presente caso exista algún tipo de irregularidad o alguna situación que deba sanearse en el marco de la actuación administrativa adelantada hasta ahora. Por lo anterior, la solicitud de nulidad debe ser negada en este punto y se reitera que estos argumentos y solicitudes ya han podido ser expuestos con amplitud por parte de Transmetano dentro del recurso de reposición en el marco del debido proceso”.

De acuerdo con lo expuesto y una vez resueltas las solicitudes, se procede por parte de la Comisión a analizar los argumentos y solicitudes expuestas por Transmetano en su recurso de reposición.

5. Análisis del Recurso de Reposición de Transmetano E.S.P. S.A.  

5.1. Los argumentos relacionados con los numerales 1 y 2. Violación al debido proceso dentro del trámite de la presente actuación administrativa y pruebas sobre las que no hubo pronunciamiento.

Transmetano dentro de su recurso de reposición, numeral 1, subnumerales 1.1 a 1.2.3 y el numeral 2o ha expuesto que la Comisión “no siguió el procedimiento legal previsto y omitió la oportunidad para presentar los argumentos después de decretadas y practicadas unas pruebas, no resolvió sobre la solitud de pruebas y resolvió con fundamento en pruebas que jamás fueron decretadas”. Adicionalmente, que la Comisión “negó la práctica de pruebas por razones que no se ajustan a las causales previstas en las normas para rechazar in limine el decreto de pruebas”.

Para sustentar lo anterior el recurrente cita el artículo 5 de la Resolución CREG 066 de 1998, los artículos 108 y 109 de la Ley 142 de 1994, los artículos 40 y 42 de la Ley 1437 de 2011, las cuales considera incumplidas, en la medida que estima que al existir “diferencias en la apreciación de aspectos que requieren conocimientos especializados” se debieron decretar pruebas por parte de la Comisión, no se brindó la oportunidad a los interesados de expresar sus argumentos, es decir, “la Comisión no proporcionó oportunidad alguna a los interesados para expresar sus argumentos con base en las pruebas disponibles, antes de tomar su decisión final” de la misma forma que “la entidad utilizó para resolver este asunto, pruebas que jamás fueron decretadas ni aportadas por las partes”.

De acuerdo con esto, la recurrente considera que se ha violado en este caso el derecho de defensa y el debido proceso toda vez que “la Comisión no siguió el procedimiento del decreto de pruebas previsto en el artículo 108 de la Ley 142 de 1992 y del espacio para que los interesados se pronunciaran sobre las pruebas decretadas establecido las normas antes mencionadas”.

Para esto expone, que los testimonios solicitados por parte de Transmetano son pertinentes, conducentes y útiles “en la medida en que buscan probar hechos sobre el fondo mismo de la presente discusión, que toca con las tarifas aplicadas en los contratos de transporte de gas natural celebrado entre las partes; hechos sobre los cuales, no existe una obligación o prohibición legal para probarlos con un medio de prueba específico”.

En el caso del testimonio de la señora Elvira Peinado, Transmetano lo considera pertinente toda vez que se busca probar “el desarrollo de la etapa precontractual de los contratos celebrados entre TRANSMETANO y EPM, el análisis desarrollado por TRANSMETANO en relación con la tarifa aplicable a los contratos de transporte celebrados entre las partes y la publicidad que se dio sobre esta” (…) “resulta pertinente para probar lo pactado entre las partes y el cumplimiento que tuvo TRANSMETANO sobre la tarifa aplicada”; conducente “respecto de los hechos que se pretenden demostrar, no existe obligación legal de demostrarlos con un medio de prueba específico”; así como resulta útil toda vez que tienen por objeto “ilustrar a la Comisión sobre el entendimiento de TRANSMETANO respecto de lo acordado entre las partes sobre las tarifas aplicables a los contratos de transporte de gas natural objeto del conflicto, (ii) indicar la tarifa aplicable y pertinente para la fecha en la cual se celebraron los contratos”.

En el caso del testimonio del señor Mauricio Arcieri, Transmetano lo considera pertinente toda vez que “tiene por objeto demostrar el desarrollo de la etapa precontractual de los contratos celebrados entre TRANSMETANO y EPM, el análisis efectuado por TRANSMETANO en relación con la tarifa aplicable a los contratos celebrados entre las partes”; conducente “respecto de los hechos que se pretenden demostrar, no existe obligación legal de demostrarlos con un medio de prueba específico”; así como resulta útil toda vez que tienen por objeto “ilustrar a la Comisión sobre el entendimiento de TRANSMETANO respecto de lo acordado entre las partes sobre las tarifas aplicables a los contratos de transporte de gas natural objeto del conflicto, (ii) indicar la tarifa aplicable y pertinente para la fecha en la cual se celebraron los contratos”.

Finalmente, expone que estos testimonios “tampoco buscan demostrar asuntos de derecho, sino la aplicación que las partes han dado al contrato y la forma de ejecutar y entender el contenido de estos, así como las tarifas vigentes en cada momento”, y cuestiona el por qué la Comisión no se pronunció en la parte resolutiva de la resolución impugnada sobre las pruebas documentales solicitadas.

5.1.1. Análisis de lo expuesto por Transmetano E.S.P. S.A.

En relación con estos argumentos es importante precisar que la negatoria a la práctica de las pruebas testimoniales solicitadas por la recurrente no obedecen a motivaciones buscando violentar sus derechos al debido proceso o al derecho de defensa dentro del trámite de la actuación administrativa, por lo que para esto, la Comisión desde el inicio de la actuación en el Auto donde se evalúa la competencia de la Comisión para resolver dicho conflicto, precisó su objeto, el cual corresponde a la aplicación de las normas de derecho, lo cual incluye la regulación expedida por esta Comisión, siendo este un asunto de orden jurídico.

A partir de esto el objeto de la actuación se precisó de la siguiente manera en el Auto 000261 de 27 de mayo de 2024:

“PRIMERO. Ordénese la formación de un expediente administrativo con el objeto de resolver el conflicto entre la empresa Empresas Públicas de Medellín EPM S.A. E.S.P. y TRANSMETANO E.S.P. S.A. en lo referente a las peticiones formuladas en los numerales 3.1. y 3.2 de su solicitud para pronunciarse sobre la correcta^[3]– aplicación de la regulación en materia de la tasa de descuento dentro de la actividad de transporte de gas natural y establecer la tasa de descuento que aplicable a estos contratos.

En virtud de lo anterior, incorpórese al expediente administrativo de la presente actuación la solicitud hecha por Empresas Públicas de Medellín EPM S.A. E.S.P. y los anexos de la solicitud”

Frente a esto, a partir del análisis hecho en este Auto y el objeto de la actuación, la Comisión no estimó la necesidad de llevar a cabo la práctica de pruebas afectos de contar con elementos de juicio adicionales, de ahí que en este Auto no se solicitaran o decretaran, toda vez que para la Comisión se había precisado el conflicto y asunto a resolver.

Lo si se consideró necesario a efectos precisamente de garantizar este derecho de defensa y debido proceso ha sido el pronunciamiento que sobre estos temas jurídicos y regulatorios se realizara por parte de Transmetano y las demás partes de la actuación administrativa a efectos de conocer las razones y motivaciones desde el punto de vista normativo lo llevaron a dar aplicación a la tasa de descuento para estos contratos, las cuales debían ser analizadas dentro de la actuación para poder llevar a cabo la resolución del conflicto.

Sin perjuicio de lo anterior, las partes de la actuación contaban con la libertad de solicitar las pruebas que estimaran necesarias a efectos de probar los hechos que pretendieran demostrar, sin embargo, estima la Comisión que dichas pruebas a efectos de ser decretadas y practicadas debían superar los requisitos de pertinencia, procedencia y utilidad de acuerdo con lo establecido en los artículos 40 de la Ley 1437 de 2011 y 168 del Código General del Proceso, lo cual fue consignado en el numeral 3 de la resolución recurrida.

Es por esto que, la práctica de pruebas dentro del procedimiento a que hace referencia Transmetano debe considerar el objeto de la actuación y dar cumplimiento a los requisitos de pertinencia, conducencia y utilidad, lo cual para el caso de los testimonios solicitados no fue acreditado en el trámite de la actuación en el acto recurrido.

Considera la Comisión que el decreto y práctica de una prueba no es automática por el solo hecho de ser solicitada por una de las partes, de la misma forma, en el presente caso la Comisión no identifico la existencia de “diferencias en la apreciación de aspectos que requieren conocimientos especializados”, sino que a partir del objeto de la actuación administrativa, en relación con la solicitud para pronunciarse sobre la correcta aplicación de la regulación en materia de la tasa de descuento dentro de la actividad de transporte de gas natural y establecer la tasa de descuento que aplicable a estos contratos.

Dado lo anterior, la Comisión fue tener claridad y los argumentos suficientes para conocer como se había dado la aplicación de la regulación en materia de transporte de gas natural en dicho conflicto, regulación que incluye la Resolución CREG 175 de 2021, en sus artículos 5 y 6, como de las resoluciones CREG 103 de 2021 y 102 002 de 2023, lo cual incluye la tasa de descuento dentro de la actividad de transporte de gas natural, precisando el alcance regulatorio aplicable en relación con la tasa de descuento dentro de los contratos objeto de controversia de acuerdo con lo previsto en la regulación.

Esta es la oportunidad dentro de la actuación administrativa que la Comisión identifico necesaria de manera inicial a partir del objeto de la actuación para que se garantizara el derecho de defensa y el debido proceso.

En este sentido, la controversia sometida a conocimiento de la Comisión se fundamentó sobre la interpretación y alcance jurídico de disposiciones regulatorias vigentes y no sobre hechos inciertos, discrepancias técnicas o divergencias probatorias que requirieran ser aclaradas mediante prueba testimonial o pericial. Por consiguiente, no se configuró el supuesto previsto en el artículo 108 de la Ley 142 de 1994 que impone el deber de decretar pruebas cuando existan diferencias de información o de apreciación sobre aspectos que requieran conocimientos especializados. La discrepancia planteada por las partes fue de naturaleza normativa y argumentativa, no fáctica.

Ahora, frente a la negatoria de pruebas, la cual se ha expuesto ha sido reconocida en los artículos 40 de la Ley 1437 de 2011 y 168 del Código General del Proceso, la Comisión estima que el análisis sobre la necesidad de decretar la práctica de pruebas dentro del trámite de la actuación administrativa está orientado por el análisis hecho por la H. Corte Constitucional en sentencia C-034 de 2014 sobre el alcance y constitucionalidad del artículo 40 de la Ley 1437 de 2011, sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la negatoria a la práctica de pruebas.

En dicho fallo se expone que “el debido proceso administrativo, debe recordarse que su función es la de permitir un desarrollo adecuado de la función pública” y “(…) que las garantías deban aplicarse asegurando también la eficacia, celeridad, economía e imparcialidad en la función pública”. En el trámite de la presente actuación administrativa la facultad por parte de los administrados de solicitar pruebas e incluso al momento de ejercer los recursos de reposición contra el acto definitivo.

No obstante, dicho ejercicio debe considerar el objeto de la actuación administrativa y cumplir con las cargas que se deben acreditar para efectos de que la prueba cumpla su propósito de brindar de elementos de juicio válidos e idóneos para la toma de una decisión, de lo contrario la prueba puede tornarse en dilatoria afectando la eficiencia, eficacia, celeridad y economía por parte de la Administración en afectación a la función pública.

Ahora como expone dicho fallo que “la facultad de aportar pruebas se mantiene en la norma citada (Artículo 40 CPACA) durante toda la actuación, e incluso al momento de ejercer los recursos de reposición o apelación contra el acto definitivo, etapa en que el actor puede discutir la decisión que negó su solicitud de pruebas y las consecuencias que esa determinación produjo en el acto administrativo definitivo”.

Frente a esto Transmetano en el recurso de reposición se expone que los testimonios solicitados si cumplen los requisitos de ser pruebas condecentes, pertinentes y útiles dentro del trámite de la actuación.

De acuerdo con esto, los elementos que estima la Comisión útiles a efectos de resolver la presente actuación administrativa corresponden al entendimiento y los argumentos que desde el punto de vista jurídico-normativo le han dado las partes a la regulación en materia de transporte de gas natural, incluyendo la tasa de descuento y su aplicación dentro de los contratos de transporte frente a los cuales corresponde resolver el conflicto ateniendo el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994.

El desarrollo de la etapa precontractual no tiene relación con este punto, de ahí que las tratativas adelantadas por las partes y en este caso por parte del transportador muestran aspectos de discusión sobre el contenido del contrato, pero el entendimiento y alcance de la regulación, toda vez que la tasa de descuento en materia de transporte de gas natural corresponde a un elemento regulado de los cargos de transporte de gas natural, no sujeto a la discusión o libertad contractual de las partes, no constituye un hecho susceptible de ser resuelto mediante un debate probatorio, sino a un asunto de carácter internormativo.

Los testimonios solicitados lograrían demostrar en este caso cual fue el cargo de transporte aplicado en los contratos y la tasa de descuento tenida en cuenta para esto, lo cual para la Comisión ya se encuentra probado y demostrado a través de lo expuesto en la solicitud inicial como en los contratos de transporte aportados y los pronunciamientos hechos por las partes sobre los cuales en ningún momento se ha discutido su validez o existencia, por lo que “el análisis” que se expone en la motivación de la prueba solicitada corresponde a un aspecto normativo sobre el alcance y aplicación de la regulación.

Así mismo, para la Comisión el “entendimiento” que puede tener Transmetano de las tarifas aplicadas a los contratos de transporte y “cuál es la tarifa aplicable y pertinente” deviene es de los argumentos jurídicos y explicaciones que esta ha podido exponer lo cual dicha empresa lo ha hecho con amplitud a través de la comunicación con radicado CREG E20240014136 del 12 de septiembre de 2024, como en su recurso de reposición.

Así mismo, frente a “la publicidad en la tarifa” que se pretende aclarar, lo que entiende la Comisión es que esto demuestra nuevamente cual fue la tasa de descuento utilizada para dicho cálculo, mientras que el “origen de los conflictos” esta precisado en el Auto 000261, por lo que las razones y motivaciones para la utilización de esta tasa de descuento y la aplicación de la regulación corresponden más que a la demostración de un hecho susceptible a ser probado a través de un testimonio, a la interpretación y alcance de la regulación considerada por el transportador lo que se ha considerado útil en este caso a afectos de dirimir el conflicto, lo cual ha podido hacer el recurrente a través de su pronunciamiento y ha sido entendido en este caso por parte de la Comisión para ser analizado a efectos de resolver la actuación administrativa.

Frente a esto, hecha la revisión de estos argumentos expuestos en el recurso de reposición se debe reiterar entonces que estas pruebas testimoniales, principalmente, “no brindan elementos de juicio a la Comisión, toda vez que el testimonio como medio probatorio versa sobre hechos específicos y no sobre un asunto normativo”, lo anterior a efectos de establecer que las pruebas testimoniales no son pruebas pertinentes y útiles dentro del trámite de la presente actuación administrativa.

Finalmente, con respecto a lo expuesto en el numeral 2 del recurso de reposición y las pruebas documentales^[4]allegadas por Transmetano frente a las cuales la empresa considera que no hubo ningún pronunciamiento dentro del trámite de la actuación administrativa, cuando la Comisión expuso que “las mismas se allegarían al expediente”, esto se hizo con el fin de que se consideraran a efectos de tener en cuenta en qué período y cuál fue la tasa de descuento que se aplicó por parte de Transmetano a partir del 1o de agosto de 2023 en los contratos de transporte de gas natural, razón por la cual, la Comisión tuvo en cuenta dichos documentos en relación con la información que allí se expone, de ahí que no existiera algún pronunciamiento sobre la negatoria de dicha prueba y que la misma fue considerada en estos términos para efectos de la toma de la decisión.

De acuerdo con lo expuesto, una vez analizados los argumentos expuestos por Transmetano en el recurso en relación con este punto, la Comisión encuentra que se debe confirmar la decisión adoptada en la resolución recurrida en la medida que los argumentos allí expuestos se mantienen, precisando igualmente que dicha negatoria no obedece a motivaciones de carácter arbitrario o con el fin de afectar el derecho de defensa y el debido proceso de las partes dentro del trámite de la presente actuación, sino que atendiendo su objeto y finalidad, de acuerdo con la naturaleza del conflicto, este último obedece a una discusión normativa y de argumentación sobre la regulación y su aplicación, el cual fue precisado desde el Auto que forma el expediente, siendo los pronunciamientos hechos por el recurrente como por parte del solicitante (i,e. Empresas Públicas de Medellín EPM S.A. E.S.P.) la herramienta idónea que permite materializar estas garantías procesales.

Así mismo, una vez revisadas nuevamente los elementos expuestos en el recurso, a partir de las consideraciones anteriormente expuestas se debe reiterar la decisión recurrida en relación con que las pruebas testimoniales solicitadas no cumplen los requisitos de pertinencia y utilidad dentro del trámite de la presente actuación.

Agotado estos puntos, procede la Comisión a llevar a cabo una revisión de los argumentos expuestos por el recurrente en sus numerales 3, 4, 5 6 y 7 sobre la decisión adoptada que hace referencia al artículo 2o de la Resolución CREG 502 118 M de 2024 en su parte resolutiva y las motivaciones que sustentan dicho acto administrativo.

5.2. Los argumentos relacionados con el numeral 3. La CREG carece de competencia para resolver el conflicto planteado.

Transmetano dentro de su recurso de reposición, numeral 3o, subnumerales 3.1 a 3.6 expone que “la Comisión no ha motivado adecuadamente los fundamentos de su competencia, ha utilizado indebidamente la jurisprudencia para sustentar su intervención, ha desconocido el mecanismo de resolución de controversias pactado por las partes (juez del contrato), y ha asumido indebidamente funciones jurisdiccionales que desbordan el marco de sus atribuciones legales”.

Para sustentar estos elementos, Transmetano expone en el numeral 3.1 del recurso que el “El conflicto no está comprendido en el ámbito del numeral 8 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994”.

Para desarrollar esta conclusión, en el numeral 3.1.1 se expone que la facultad de resolución de conflictos de la CREG a juicio del recurrente “constituye una función "cuasijudicial" que debe interpretarse restrictivamente”.

De acuerdo con esto, considera Transmetano que la Comisión: i) excede indebidamente su competencia al no ser un conflicto que afecte directamente la prestación del servicio; ii) realiza una interpretación excesivamente amplia del artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994 al considerar que “cualquier controversia” que involucre algún elemento recae dentro de su competencia; iii) el ejercicio de esta función no puede establecer competencias implícitas a ella no atribuidas, y; iv) al interpretar su propia regulación la Comisión actúa como juez y parte.

Posteriormente expone el recurrente en su numeral 3.1.2 que la “Comisión carece de competencia para conocer el presente conflicto”, omitiendo la motivación los fundamentos por los cuales es competente para conocer el conflicto, donde a su juicio esta resulta insuficiente considerándola genérica. Así mismo, considera que los conflictos que debe resolver la Comisión se limitan a aspectos puntuales y específicos referidos únicamente a situaciones específicas de acceso e interconexión de infraestructura, por lo que el presente conflicto debe ser resuelto por el juez acordado por las partes (pacto arbitral).

Adicionalmente, en el numeral 3.2 del recurso se expone que la Comisión “utiliza indebidamente la jurisprudencia para sustentar su competencia”, considerando que las referencias expuestas en los fallos de las altas Cortes utilizadas por la Comisión se hacen de manera “parcial y descontextualizada”.

En este mismo sentido en el numeral 3.3. del recurso se expone que la Comisión “está asumiendo indebidamente funciones jurisdiccionales”, por lo que en el presente caso la Comisión, a juicio de Transmetano, además de no corresponder a una Entidad imparcial, estaría limitando el derecho de Transmetano a que sea un juez quien interprete el alcance y vigencia de las normas regulatorias y su aplicación al caso concreto.

En concordancia con lo anterior, en el numeral 3.4 del recurso se expone que “las partes pactaron un mecanismo de resolución de controversias en el contrato”, por lo que las diferencias que surgieren sobre la aplicación de regulación sobre los cargos acordados en el contrato serían resueltas mediante un Tribunal de Arbitramento.

En el numeral 3.5 del recurso se expone que “la protección del interés general en relación con la interpretación de la regulación no es una función privativa o exclusiva de la CREG”, por lo que a su juicio, la Comisión desconoce la capacidad de los jueces y árbitros para interpretar la regulación y aplicarla.

En el numeral 3.6 se expone que la Comisión “carecería de competencia para resolver controversias sobre contratos terminados”, donde a su juicio, para la Comisión no es relevante la terminación de los contratos para determinar su competencia, pues para la recurrente un contrato terminado “ya no puede generar fallas en el mercado ni afectar los fines perseguidos por la regulación”, por lo que en el presente caso la Comisión lo que está haciendo es “resolver controversias patrimoniales sobre relaciones contractuales pasadas”.

5.2.1. Análisis de lo expuesto por Transmetano E.S.P. S.A.

En relación con lo expuesto en estos numerales, se debe tener en cuenta que los mismos son reiterativos del pronunciamiento hecho a través de comunicación con radicado CREG E20240014136 del 12 de septiembre de 2024 y los cuales fueron resueltos a través del acto impugnado.

Sin perjuicio de lo anterior, frente a lo expuesto en el numeral 3.1 la Comisión desde el análisis de la solicitud hecha por la empresa EPM y a efectos de expedir el Auto 0000261 ha tenido en cuenta el alcance de la facultad prevista en el numeral 8 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 a partir del alcance y entendimiento de dicha facultad de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y administrativa.

No le asiste razón al recurrente cuando sostiene que la Comisión pretende “excederse” en el ejercicio de su facultad regulatoria o efectuando una interpretación “amplia” del numeral 8 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994.

La función prevista en el numeral 8 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 es de naturaleza administrativa y no jurisdiccional. Se trata de un mecanismo de intervención regulatoria orientado a asegurar la correcta y uniforme aplicación de la regulación y la protección del interés general en la prestación del servicio público.

Es decir. la competencia ejercida por la Comisión se fundamenta en el desarrollo de la función regulatoria dada por la misma ley, conforme a los lineamientos fijados por la jurisprudencia constitucional y administrativa.

En particular, cuando la controversia se refiere a la correcta aplicación de una regla regulatoria que incide en la estructura tarifaria de una actividad sujeta a regulación económica, la intervención de la Comisión constituye un ejercicio legítimo de sus funciones y no la asunción de funciones jurisdiccionales.

Dentro de la misma jurisprudencia citada el Auto 0000261, resulta relevante el fallo del H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Planeta, Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil nueve (2009), Núm. Rad.: 11001 032400020040012301, y en particular las consideraciones del numeral 3 de dicho fallo, el cual toma en consideración la Sentencia C-1120 de 2005 de la H. Corte Constitucional en la que se declara la constitucionalidad de dicha norma. Allí se expone:

“Dentro del marco conceptual que se acaba de exponer se encuadra precisamente la intervención que deben realizar las Comisiones de Regulación para solucionar los conflictos que surjan entre las empresas del sector, acerca de cuál de ellas debe servir a usuarios específicos, o en qué regiones deben desarrollar su actividad, y los que se presenten por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas. Se trata de decisiones llamadas a prevenir o corregir algunas fallas del mercado y a normalizar el buen funcionamiento y la correcta prestación de los servicios, con el objeto de encauzarlos hacia la realización de los fines que aparecen mencionados en la Constitución Política y que se precisan con mayor amplitud en el artículo 2 de la Ley 142 de 1994 (…)

Al declarar la exequibilidad de los numerales 73.8 y 73.9, la Corte Constitucional expresó:

Del examen de las funciones de resolución de conflictos entre las empresas de servicios públicos domiciliarios, a cargo de las Comisiones de Regulación, de que tratan las normas demandadas, resulta que:

i) Son funciones de regulación de la prestación de los mencionados servicios, conforme a los criterios expresados en las consideraciones generales de esta sentencia, y, más ampliamente, son funciones de intervención del Estado en las actividades económicas con fundamento en lo dispuesto en el Art. 334 de la Constitución.

En efecto, las facultades de resolver tanto los conflictos por razón de los contratos o servidumbres (Num. 73,8 del Art, 73) como los conflictos acerca de quién debe servir a usuarios específicos o en qué regiones deben prestar sus servicios (Num. 73.9 del Art. 73) son desarrollo de la función general prevista en el inciso 1 del mismo artículo, en virtud del cual a las comisiones de regulación corresponde regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusó de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

En estas condiciones, tales funciones de resolución de conflictos quedan materialmente comprendidas en las de regulación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios a cargo de las comisiones de regulación, con el fin de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los mismos, con fundamento en lo dispuesto en el Art. 370 superior y de acuerdo con el contenido de las atribuciones de regulación señalado en repetidas ocasiones por esta corporación.

Lo mismo puede afirmarse sobre los conflictos entre operadores en los casos en que se requiera garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio, [...].

ii) Por otra parte, las decisiones que deben adoptar las Comisiones de Regulación en la solución de los mencionados conflictos tienen carácter de actos administrativos que ponen fin a la actuación administrativa y están sometidas al control de legalidad por parte de la jurisdicción, como expresamente lo señalan los numerales acusados 73.8 y 73.9 del Art. 73 de la Ley 142 de 1994, y aunque en el Art 74, Num. 74.3, Lit. b), de la misma ley no se hace el mismo señalamiento, debe entenderse así conforme a las reglas generales contenidas en el Código Contencioso Administrativo.

De lo anterior se concluye que las funciones de resolución de conflictos de que tratan las normas acusadas son de naturaleza administrativa, no sólo desde el punto de vista formal u orgánico sino también material, y por ende no son de naturaleza judicial. Esta actividad de la Administración Pública o de órganos administrativos corresponde a la denominada función arbitral de los mismos, en cuyo ejercicio actúan como árbitros de los conflictos entre particulares o entre éstos y otro órgano administrativo.” 8Resaltado fuera de texto)

A partir de lo anterior, el Auto en mención la misma Comisión expuso lo siguiente, donde se manifiesta que no todo conflicto que surja entre agente en relación con los contratos debe ser resuelto a través de dicha facultad:

“En virtud de lo anterior, no todo conflicto que surja entre agentes en relación con los contratos que estos celebren debe ser resuelto en virtud de la artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994, en la medida a partir de lo expuesto en la jurisprudencia y su aplicación regulatoria, el ejercicio de esta facultad por parte de esta Comisión ha considerado que los conflictos que se deben resolver en ejercicio de dicha facultad son aquellos que surjan entre empresas por razón de los contratos que puedan generar fallas en el mercado que afecten los fines perseguidos por la regulación, entre los cuales se encuentran promover la competencia, evitar el abuso de la posición dominante, la prestación eficiente del servicio y en general el debido y adecuado funcionamiento del mercado dentro de la prestación de los servicios públicos domiciliarios.” (Resaltado fuera de texto)

Es por esto que, cuando la misma jurisprudencia expone que el ejercicio de la facultad de resolver conflictos: i) es desarrollo de la función general prevista en el inciso 1 del artículo 73; y ii) queda materialmente comprendida en las funciones de regulación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios a cargo de las comisiones de regulación, dichos lineamientos son los que orientan a la Comisión a efectos de establecer si cuenta con competencia para resolver un conflicto.

En el presente caso, en el Auto en mención se expone que:

- “En este sentido, el ámbito de la autonomía privada de la voluntad, base de los contratos, no es el mismo en todas las actividades económicas, donde para algunas actividades se presenta un mayor grado de intervención, toda vez que allí se pueden presentar fallas o imperfecciones que la ameritan, con el fin de ser corregidas o eliminadas.

Por tanto, existen actividades para las cuales la regulación determina directamente aspectos sustanciales de la relación jurídica o contrato, como sucede por ejemplo en las actividades monopólicas sometidas al régimen de libertad regulada, al involucrase intereses asociados con el interés general, mientras que en otras actividades o en estas mismas, en las que se involucran aspectos sustanciales del contrato que se refieren a intereses particulares, pueden ser determinados por la partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad, ya sea a través del régimen de libertad vigilada o se permiten definir por las partes, si así lo dispone la regulación.

(…)

Frente a esto, la tasa de descuento en la actividad de transporte de gas natural corresponde a un asunto definido y establecido en la regulación, entre otras, a través de las resoluciones CREG 004 de 2021, 103 de 2021 y 102 002 de 2023, por lo que no corresponde este tema de interés meramente particular o a un asunto que pueda ser definido por las partes en ejercicio de su autonomía de la voluntad contractual”. (Resaltado fuera de texto)

A partir de estas consideraciones, la actividad de transporte de gas natural corresponde a una actividad monopólica sujeta a la regulación de la Comisión en el marco del artículo 73 inciso 1 de la Ley 142 de 1994, de acuerdo con lo establecido en la Resolución CREG 175 de 2021, de la cual hace parte la tasa de descuento como variable que debe ser tenida en cuenta para la definición de los cargos tarifarios, considerando lo establecido en las resoluciones CREG 004 de 2021, 103 de 2021 y 102 002 de 2023. En este sentido, la tasa de descuento dentro de la remuneración de la actividad de transporte de gas natural corresponde a un asunto regulado no sujeto a la libertad contractual de las partes de un contrato de transporte (i.e. transportador, remitentes primario o secundario).

Ejemplo contrario, es que en aquellos casos donde la regulación no ha definido un aspecto regulatorio que debe ser tenido en cuenta dentro de los contratos entre agentes, sino que el mismo por motivaciones ajustadas a lo previsto en la Ley 142 de 1994, la regulación ha establecido que sean las partes quienes lo definan, no le correspondería a la Comisión resolver los conflictos que se deriven de estos contratos en el marco del artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994.

Este último sería el caso, si la Comisión hubiese permitido a las partes de un contrato de transporte definir cuál es la tasa de descuento aplicable a la hora de establecer los cargos tarifarios, donde la definición de estos cargos se lleva a cabo sin aplicar lo dispuesto en el artículo 6 de la metodología de la Resolución CREG 175 de 2021. Sin embargo, este no es el caso, en la medida que la controversia se suscita en el marco de una actividad monopólica donde para garantizar la eficiencia y evitar un posible abuso de una posición dominante, la regulación es la que de manera directa ha definido este elemento (tasa de descuento), el cual debe ser tenido en cuenta por las partes a la hora de suscribir un contrato de transporte para la atención de la demanda regulada.

Otro ejemplo de asuntos no sujetos a la competencia de la CREG, en atención a lo dispuesto en el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994 corresponde a que la Comisión resuelva aspectos indemnizatorios, perjuicios o reparaciones derivadas de un contrato entre dos agentes regulados, en la medida que estos no corresponden a aspectos o elementos de la regulación o interpretar el alcance de cláusulas contractuales sobre aspectos no definidos en la regulación, sino que serían resultado de la autonomía de la voluntad contractual.

A partir de estas consideraciones, la Comisión concluye que la controversia sometida a decisión versa sobre un asunto regulado, en este caso, relacionado con la correcta aplicación de un elemento regulatorio, la tasa de descuento, dentro de los contratos de transporte de gas natural, que integra la remuneración eficiente de una actividad monopólica sujeta al régimen de libertad regulada y, por ende, en el interés general asociado a la prestación del servicio público.

En consecuencia, no se trata de una controversia donde se resuelvan asuntos o materias sujetos a la libertad contractual de los agentes, ni de la interpretación de cláusulas de asuntos o materias sometidos a la libertad contractual de las partes, sino de la aplicación uniforme de lo dispuesto en la metodología diseñada y aprobada por la Comisión. En este marco, y conforme a lo previsto en el numeral 8 del artículo 73 de la Ley 142, la Comisión cuenta con competencia para pronunciarse sobre la correcta aplicación de la regulación en materia de tasa de descuento dentro de la actividad de transporte de gas natural y precisar el alcance regulatorio que resulta aplicable en los contratos objeto de controversia.

Es por esto que, contrario a lo que expone el recurrente esta no corresponde a una interpretación “excesivamente amplia” sino ajustada a los lineamientos hechos por la jurisprudencia constitucional y administrativa.

Así mismo, la jurisprudencia citada al establecer el alcance de dicha función no ha considerado que esta se entienda como un ejercicio donde el regulador “actúa como juez y parte” sino que es desarrollo de la función general prevista en el inciso 1 del artículo 73 y que esta materialmente comprendidas en las de regulación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

De acuerdo con esto, la misma jurisprudencia expone que la resolución de estos conflictos entre agentes se hace a efectos de garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio; esto último, se refleja en la regulación de la actividad de transporte de gas natural, incluida la tasa de descuento, la cual debe ser considerada en los contratos de transporte en aplicación de lo establecido en el artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021, toda vez que dicha regulación es la que permite garantizar la eficiencia en las tarifas y como se ha hecho mención evitar un posible abuso de una posición dominante.

Esto se relaciona directamente con el argumento del numeral 3.2 del recurso, en la medida que lo busca la Comisión es llevar a cabo una adecuada aplicación de la facultad otorgada, ateniendo los lineamientos expuestos por la jurisprudencia constitucional y administrativa, sin pretender extralimitarse o afectar el debido funcionamiento de la función regulatoria. De ahí que la jurisprudencia que ha citado para motivar las decisiones adoptadas se ha hecho considerándola como un criterio ordenador de la actividad de la administración.

Ahora, frente a lo expuesto en el numeral 3.1.2, contrario a lo expuesto por el recurrente, esta Comisión ha buscado exponer de manera amplia y detallada el alcance de la función de solución de conflictos y como esta se aplica en el caso concreto, tanto en el Auto 0000261 como en la Resolución CREG 502 118 M de 2024, sin omitir ningún elemento de carácter jurídico normativo para la adopción de la decisión dentro del trámite de presente actuación administrativa, así como para que las partes se pudieran pronunciar en el marco del derecho de defensa y el debido proceso.

En este sentido la Comisión estima que todas las decisiones adoptadas hasta ahora dentro de la presente actuación, es decir, aquellas que no resuelven de fondo la actuación, como aquellas que sí, relacionan de manera suficiente y en debida forma los motivos concretos que las fundamentan desde el punto de vista de los fundamentos de derecho y hecho.

Así mismo, el entendimiento del recurrente de que los conflictos que se deben resolver a través de esta facultad se limitan a “aspectos puntuales y específicos referidos únicamente a situaciones específicas de acceso e interconexión de infraestructura”, desconocen el alcance de dicha facultad por parte de la jurisprudencia, lo que se materializaría en una limitación del ejercicio de una función regulatoria.

En cuanto a lo expuesto en el numeral 3.3 del recurso, la Comisión estima que la presente decisión se ajusta a lo establecido en el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994 y no pretende asumir decisiones que son propias de los jueces de la república. De acuerdo con lo anterior, al establecer el objeto de la actuación por parte de la Comisión, lo que se buscó fue precisamente limitarse al ejercicio de una función regulatoria, en la medida que se está haciendo referencia es a un asunto regulado, en este caso, la tasa de descuento dentro de la remuneración de la actividad de transporte de gas natural, de ahí que se precisara que el objeto de la actuación es “pronunciarse sobre la correcta aplicación de la regulación en materia de la tasa de descuento dentro de la actividad de transporte de gas natural y establecer la tasa de descuento que aplicable a estos contratos”.

En el presente caso y en ninguna circunstancia, la Comisión pretende ejercer funciones jurisdiccionales, lo cual se daría en el caso de resolver un conflicto sobre un asunto no regulado, sobre aspectos indemnizatorios, perjuicios o reparaciones derivadas de un contrato entre dos agentes regulados o del contenido de un contrato sobre aspectos que se definen a través de la autonomía de la voluntad de las partes. Lo que se hace es precisar el alcance y la aplicación de una norma regulatoria obligatoria para los agentes del mercado, en ejercicio ordinario de la función administrativa propia de la Comisión.

Es por esto que se debe reiterar que la aplicación del artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994 se ha hecho atendiendo los lineamientos jurisprudenciales sobre dicha función como desarrollo de la función general prevista en el inciso 1 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 para la actividad de transporte de gas natural y la cual se encuentra materialmente allí comprendida; lo cual no se traduce en lo que expone el recurrente como en una Entidad que no es imparcial y que ejerce su función como “juez y parte”.

En cuanto a lo expuesto en el numeral 3.4 esta Comisión debe reiterar lo expuesto en acto recurrido^[5]y el lineamiento dado por la jurisprudencia administrativa, donde en el evento en que conflicto se enmarque en lo establecido en el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994 este debe ser resuelto por el regulador, se indicó::

“(…) Expresado de otra manera, no se ajusta a lo mandado en ese precepto superior, el hecho de que se permita, que las fallas del mercado sean resueltas o corregidas por el simple arreglo directo de las partes involucradas en el conflicto. Lo anterior, teniendo en cuenta que la solución de tales conflictos, constituye en sí misma una modalidad de regulación del mercado siendo por el mismo Estado el único llamado a solucionarlos, pues de admitirse la posibilidad de confiar es responsabilidad a los prestadores privados del servicio, el Estado estaría renunciando el papel del árbitro regulador que le es propio”.^[6](Resaltado fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior, la tesis del recurrente implicaría restringir el ejercicio de una competencia expresamente atribuida por la ley a la Comisión, lo cual resultaría contrario al alcance que la jurisprudencia ha reconocido al artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994.

En cuanto al numeral 3.5 y lo que el recurrente denomina “la protección del interés general en relación con la interpretación de la regulación no es una función privativa o exclusiva de la CREG”, los términos utilizados de “función privativa o exclusiva” se considera que corresponden a juicios propios y no a consideraciones y motivaciones expuestas en el acto recurrido. En este sentido se debe reiterar lo expuesto en el acto recurrido en donde frente a la garantía al acceso a la administración de justicia:

“Como lo expone la jurisprudencia, el ejercicio de esta facultad regulatoria es parte de la regulación y su finalidad no es la que expone Transmetano, relativa a "condicionar la aplicación de las normas que el juez del contrato debe interpretar y utilizar para decidir si hay o no incumplimiento de las obligaciones Contractuales", limitando el acceso a la administración de justicia, sino que esta se dirige a resolver conflictos que puedan generar fallas en el mercado que afecten los fines perseguidos por la regulación, entre los cuales se encuentran promover la competencia, evitar el abuso de la posición dominante, la prestación eficiente del servicio, y en general, el debido y adecuado funcionamiento del mercado dentro de la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

Adicionalmente, el ejercicio del libre acceso a la administración de justicia implica en el presente caso, que la decisión que se llegue a adoptar por parte de la Comisión, es susceptible de ser demandada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo como la misma jurisprudencia lo ha señalado.”

En cuanto a lo expuesto en el numeral 3.6 se expone que la Comisión “carecería de competencia para resolver controversias sobre contratos terminados”, la Comisión no ha utilizado el término “relevante” para referirse a la circunstancia de que un contrato se encuentre terminado para resolver un conflicto en el marco del artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994.

En el acto recurrido se expuso en el numeral 3.2.2 lo siguiente:

“En relación con este argumento, y atendiendo el alcance de la facultad establecida en el numeral 8 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 al que se ha hecho referencia, a partir de la cual la solución de tales conflictos constituye en sí misma una modalidad de regulación del mercado, siendo por el mismo Estado el único llamado a solucionarlos, entendida como una limitación ordenada por la ley con el objeto de asegurar el bien común, la libre competencia y la función social de los servicios públicos, considera la Comisión, ser la entidad con la competencia para pronunciarse sobre estos conflictos, independientemente de que los contratos no estén vigentes.

Siempre que estos contratos hayan existido y producido efectos durante su vigencia, y el debate se derive de un aspecto del contrato sobre el cual la regulación haya determinado directamente aspectos sustanciales de la relación jurídica o contractual, como lo es en este caso, la aplicación de la regulación en materia de la tasa de descuento dentro de la actividad de transporte de gas natural, para la definición de los cargos a que hace referencia el artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021, la competencia de la Comisión para resolver el conflicto se mantiene incólume.

De lo contrario, la Comisión carecería de competencia para pronunciarse, en los eventos en que los contratos hayan existido, pero estos no hayan producido efectos durante su vigencia o que de haberlo hecho, el conflicto se derive de un aspecto del contrato donde la regulación no haya determinado directamente aspectos sustanciales de la relación jurídica o contractual, o que se refieren a intereses particulares que pueden ser determinados por la partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad, si así lo dispone la regulación.

Esto, más aún en la medida que el pronunciamiento que haga la Comisión, implicará resolver un conflicto derivado de la aplicación de la regulación en un asunto contractual, asunto el cual no se encuentra sujeto a la voluntad contractual sino a lo definido en la regulación.”

Frente a esto, a juicio de la Comisión los argumentos del recurso relacionados con que a la terminación del contrato, este “ya no puede generar fallas en el mercado ni afectar los fines perseguidos por la regulación”, corresponden a una interpretación del artículo 73.8 que afecta su debida aplicación en relación con el ejercicio de esta facultad regulatoria y genera implícitamente una caducidad sobre el ejercicio de la solución de conflictos que no se considera en la norma ni la jurisprudencia.

Por el contrario, en el acto recurrido se han expuesto las consideraciones que motivan, en debida forma la decisión y resuelven dicho argumento.

Sin embargo, es importante aclara en este punto y frente a lo expuesto por el recurrente cuando manifiesta que la presente decisión lo que está haciendo es “resolver controversias patrimoniales sobre relaciones contractuales pasadas”, desconoce abiertamente el objeto de la actuación, la decisión adoptada en la Resolución CREG 502 118 M de 2024, al darle efectos y alcances a la decisión que no corresponden a la realidad.

Precisamente, cuando se expone que el objeto de la actuación es “pronunciarse sobre la correcta aplicación de la regulación en materia de la tasa de descuento dentro de la actividad de transporte de gas natural y establecer la tasa de descuento que aplicable a estos contratos”, no busca resolver una controversia patrimonial como lo expone el recurrente, sino un aspecto regulatorio que debe ser considerado en un contrato de transporte de gas natural a efectos de establecer los cargos que se cobran en aplicación del artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021.

En mérito de lo expuesto, la Comisión concluye que no se configuró exceso de competencia, ni usurpación de funciones jurisdiccionales ni desconocimiento del pacto arbitral. La decisión adoptada se limita estrictamente al ámbito de la regulación económica del sector y a la aplicación de la Ley 142 de 1994, conforme a los lineamientos jurisprudenciales vigentes. En consecuencia, los argumentos formulados en los numerales 3.1 a 3.6 del recurso no desvirtúan la competencia ejercida por la Comisión y no son de recibo, razón por la cual se mantiene la decisión adoptada en la resolución recurrida.  

5.3. Los argumentos relacionados con el numeral 4. No es cierto que el artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021 señale que una vez se llevara a cabo el cálculo de los cargos en atención al artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021, la variable tasa de descuento se mantendrían hasta que se llevara a cabo la definición de cargos del numeral segundo del artículo 5.

Transmetano dentro de su recurso de reposición, sustenta el numeral 4o, a partir de los siguientes argumentos, los cuales discuten las consideraciones expuestas en los numerales 3.2.3 y 3.2.4 de la Resolución CREG 502 118 M de 2024:

i) “Si la intención del regulador hubiera sido que el procedimiento del artículo 6 se aplicara por una única vez, así lo habría establecido de manera clara y precisa en la norma”;

ii) La Comisión “pretende indebidamente supeditar la interpretación y aplicación del artículo 6 exclusivamente a lo dispuesto en el artículo 5 de la misma Resolución, desconociendo los principios de especialidad y posterioridad en la interpretación normativa”;  

iii) El término “mensualmente” del artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021 solo tiene sentido si se entiende que el procedimiento de cálculo debe repetirse cada mes, actualizando todas las variables pertinentes, incluida la tasa de descuento vigente;

iv) La referencia hecha en la Resolución CREG 137 de 2013 frente al término mensualmente resulta “irrelevante”, dado que se trata de una materia diferente y no existe una remisión normativa entre esta y el artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021;

v) La cita al Documento CREG 143 de 2021 implicaba que este se decretara como prueba por lo que “cualquier valoración resulta irregular”;

vi) La Resolución CREG 175 de 2021 no indica en su texto que el documento soporte que menciona la Resolución recurrida haga parte de dicho acto administrativo donde la referencia a la sentencia del Consejo de Estado resolvía un tema diferente, sin perjuicio que en este documento se expone que pueden existir diferentes aplicaciones;

vii) La CREG fue clara en indicar que la garantía de la eficiencia y suficiencia financiera de las tarifas estaba garantizada porque si por razones tributarias se modificaba la tasa de descuento, los transportadores tendrían derecho a ajustar las tarifas;

viii) La decisión que la CREG adopta en la Resolución recurrida implica entonces que la tarifa no garantiza el principio de suficiencia financiera.

ix) La Resolución CREG 102 002 de 2023 tiene eficacia jurídica inmediata desde su entrada en vigencia. Esta Resolución no contiene ninguna disposición que condicione o difiera su aplicación a lo que establezca la metodología tarifaria de la Resolución CREG 175 de 2021. La nueva tasa de descuento deroga expresamente la anterior y comienza a regir a partir de su publicación en el Diario Oficial.

x) Resulta jurídicamente inconsistente que la Resolución CREG 102 002 de 2023 no tiene aplicación inmediata, cuando el propósito mismo de la revisión y actualización de la tasa de descuento es garantizar que la remuneración de la actividad refleje adecuadamente las condiciones tributarias vigentes.

5.4. Los argumentos relacionados con el numeral 5. La CREG adoptó una decisión manifiestamente contraria al tenor literal de las resoluciones vigentes.

Transmetano dentro de su recurso de reposición, sustenta el numeral 5o, a partir de los siguientes argumentos, los cuales discuten las consideraciones expuestas en los numerales 3.2.3 y 3.2.4 de la Resolución CREG 502 118 M de 2024:

i) La decisión adoptada va manifiestamente en contra del tenor literal de esta regulación. La Comisión no ha citado ninguna norma posterior que la haya modificado o derogado. Tampoco ha citado ninguna norma posterior que haya establecido una excepción.

5.4.1. Análisis de lo expuesto por Transmetano E.S.P. S.A. en los numerales 5.3 y 5.4.

En relación con estos argumentos, la Comisión en el acto recurrido en el numeral 3.2.3 expuso la aplicación y entendimiento de la tasa de descuento dentro de la metodología de transporte de gas natural.

A partir del análisis allí consignado, el argumento del recurrente parte de una interpretación que desconoce lo establecido en el artículo 5 de la metodología y su articulación con el artículo 6 con el fin de generar una omisión inexistente. En este sentido, el artículo 5 define las aplicaciones de la metodología y el marco temporal de los parámetros estructurales, mientras que el artículo 6 regula el procedimiento operativo para su aplicación.

En relación con lo anterior el artículo 5 de la Resolución CREG 175 de 2021 establece lo siguiente:

“Artículo 5. Descripción de la metodología.culo 5. Descripción de la metodología. La metodología de remuneración de la actividad de transporte de gas natural que establece esta resolución es un conjunto de variables y unos procedimientos de cálculo para determinar los cargos correspondientes. Las variables más relevantes son las inversiones, los gastos AOM, la proyección de la demanda a 20 años y la tasa de descuento.

La metodología considera para el cálculo de los cargos de transporte de gas natural durante el período tarifario, las siguientes aplicaciones: i) cálculo con los valores que se conocen al entrar en vigencia; ii) cálculo con la información que reportan los agentes de las variables de inversiones para la actualización de la base de activos, los gastos AOM, la proyección de la demanda a 20 años, para los cuales la comisión definirá los valores eficientes; iii) cálculo cuando se haga la puesta en operación de los proyectos del plan quinquenal de inversiones u otras no previstas; iv) cálculo cuando existan activos que cumplen VUN y continúan y/o entran en operación.

Las actualizaciones de los cargos de que tratan los numerales iii) y iv) podrán hacerse cada dos años, teniendo en cuenta los proyectos que entren en operación.” (Resaltado fuera de texto)

A partir de lo anterior, el análisis expuesto en el acto recurrido expone cuatro aplicaciones de la metodología a partir de las distintas disposiciones de la Resolución CREG 175 de 2021, las cuales el recurrente pretende interpretar de manera aislada para sustentar su argumento.

La interpretación articulada y sistemática^[7]– de las disposiciones de la metodología para llevar a cabo su aplicación, teniendo en cuenta los análisis consignados en el Documento CREG 143 de 2021 que sirven de sustento de la Resolución CREG 175 de 2021 y son base para la expedición de este acto administrativo (i.e. en los términos del artículo 2.1.2.1.1.3.3. del Decreto 1073 de 2015, adicionado por el Decreto 05 de 2025), no se puede confundir como lo expone el recurrente al supeditar un artículo en favor de otro, al igual que generar una antinomia o contradicción entre las disposiciones establecidas en la metodología.

En relación con lo anterior, es importante exponer que la tasa de descuento no es una variable aislada para llevar a cabo su aplicación, sino que la misma hace parte de las disposiciones regulatorias que se deben tener en cuenta, en este caso, es decir los artículos 5 y 6 de la Resolución CREG 175 de 2021, para llevar a cabo la definición de los cargos por parte del transportador. Sin tener en cuenta todas estas disposiciones en su conjunto no es posible llevar a cabo la definición de los cargos de transporte, donde en términos utilizados por la jurisprudencia constitucional “dependen mutuamente para su cabal aplicación”^[8]

Igualmente, es de indicar que no se han definido cargos particulares en los términos del numeral segundo del artículo 5 de la Resolución CREG 175 de 2021. En consecuencia, continúa vigente la aplicación prevista en el literal i) de dicha disposición, según la cual los valores utilizados al momento de entrada en vigencia de la metodología se mantienen hasta la adopción de los cargos particulares mediante el acto correspondiente.

Ahora, dentro de las consideraciones del acto recurrido se expone que:

“Adicionalmente, cuando en el artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021 se expone que "cada uno de los transportadores aplicará mensualmente los cargos calculados con el procedimiento anterior, conforme a los literales de este artículo", dicha aplicación mensual a la que allí se hace referencia, no implica una redefinición de los cargos cada mes y mucho menos una modificación a la tasa de descuento, toda vez que estas variables se habían de mantener hasta la definición de los nuevos cargos.

El concepto de aplicación mensual hace referencia a que los cargos resultantes del artículo 6 se apliquen en meses completos y no por una fracción de mes. Así mismo, esto se debe hacer mensualmente toda vez que debe ser concordante con la forma en que se traslada el valor de la componente de transporte, a la tarifa de los usuarios regulados en virtud de lo establecido en la Resolución CREG 137 de 2013, el cual también es mensual, para lo cual esta última expone en su artículo 4 lo siguiente (…)”

De acuerdo con lo allí expuesto, el término “mensualmente” del artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021 se refiere a la periodicidad de aplicación de los cargos resultantes del procedimiento allí definido y su traslado en el Costo Unitario, mas no a la redefinición integral de los parámetros estructurales de la metodología. La repetición mensual del cálculo obedece a la dinámica operativa del cobro y facturación, pero no implica la actualización automática de variables cuya permanencia está determinada por el artículo 5.

Por su parte, la “actualización” a la que se refiere el recurrente es predicable en el marco de los ámbitos de aplicación del artículo 5 de la metodología sin embargo, el recurrente termina dándole una interpretación y alcance que no tiene en cuenta su aplicación, así como los análisis y motivaciones que sobre esto, incluido el artículo 6, expuso la Comisión tanto en la Resolución CREG 175 de 2021 y su documento soporte, como de la Resolución CREG 102 002 de 2023 y su documento soporte, los cuales termina desconociendo el recurrente.

En relación con esto último, en el acto recurrido se expone que:

“De acuerdo con lo expuesto, con la expedición de la Resolución CREG 102 002 de 2023, se buscó dar aplicación al parágrafo del artículo 4 de la Resolución CREG 004 de 2021, pero considerando que ya se venían definiendo los cargos de transporte a partir del artículo 6 de la metodología de la Resolución CREG 175 de 2021 y que se había expuesto desde la expedición de la metodología, que esto se debía mantener hasta la definición de los cargos con la información que reportan los agentes de las variables de inversiones para la actualización de la base de activos, los gastos AOM, la proyección de la demanda a 20 años.

(…)

De acuerdo con esto, con la expedición de la Resolución CREG 102 002 de 2023 no se veía afectada la aplicación del artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021 para el cálculo de los cargos de transporte, y la correspondiente tasa de descuento del 10,94%.

Cuando en la Resolución CREG 102 002 de 2023 se hizo referencia a que la tasa de descuento del 11,88% se aplicaba a las actuaciones tarifarias en curso, particulares a posteriori y particulares que se definan a partir de la firmeza de la Resolución CREG 102 002 de 2023, la Comisión se refirió a que estas correspondían única y exclusivamente a:

i) Las actuaciones de los artículos 22, 23 y 24 de la Resolución CREG 175 de 2021, en lo relacionado a la actualización de cargos y la definición de cargos máximos regulados por servicios de transporte de capacidad firme (numeral segundo del artículo 5);

ii) Las actuaciones administrativas tarifarias del artículo 28 de la Resolución CREG 175 de 2021 para la inclusión de inversiones que han cumplido período de vida útil normativa (numerales tercero y cuarto del artículo 5);

iii) Las actuaciones administrativas del artículo 33 de la Resolución CREG 175 de 2021 dirigidas a oficializar los flujos de ingresos anuales para remunerar la inversión y los gastos de AOM de nuevos proyectos IPAT, en la medida que exista una modificación al Plan de Abastecimiento de Gas (PAGN) de la Resolución 40304 de 202022 con posterioridad a la vigencia de la Resolución 102 002 de 2023.

En este sentido, la aplicación de la tasa de descuento de la Resolución CREG 103 de 2021 del 10,94% se debía dar para los siguientes eventos:

i) Cálculo con los valores que se conocen al entrar en vigencia el artículo 6 de la metodología de la Resolución CREG 175 de 2021 (i.e. numeral primero del artículo 5);

ii) Artículo 33 de la Resolución CREG 175 de 2021 (i.e. flujo de ingresos para remunerar inversión para cada proyecto IPAT definidos en el Plan de Abastecimiento de Gas (PAGN) de la Resolución 40304 de 2020”.

Ahora, la relación que tiene el término mensualmente del artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021 y su relación con la Resolución CREG 137 de 2013 a juicio de la Comisión no resulta “irrelevante”, dado que los cargos, en este caso de la actividad de transporte que son los que se cobran a la demanda regulada y que se trasladan a través de esta última resolución relativa a la Formula Tarifaria de Costo Unitario de Prestación del Servicio, deben mantener una coherencia para que se pueda llevar a cabo dicho traslado, donde ese cálculo mensual hace parte de dicha coherencia. De no existir de dicha forma, una divergencia en esta periodicidad generaría imprecisiones o la imposibilidad al comercializador que atiende dicha demanda regulada de cobrar el cargo de transporte al usuario regulado en la factura del servicio público domiciliario.

De acuerdo con esto, el término “mensual” tiene un alcance distinto al que expone el recurrente en relación con la “actualización” que menciona en el recurso y no considera la correlación y concordancia que tiene que existir entre los cargos tarifarios de las diversas actividades que hacen parte de la prestación del servicio y la forma en que estos se trasladan al usuario final en la Formula Tarifaria de Costo Unitario de Prestación del Servicio.

Ahora, las referencias a los documentos soporte hechos por parte de la Comisión se hacen a efectos de establecer el alcance y finalidad de las disposiciones regulatorias, en la medida que le sirven de sustento^[9]y son base para la expedición de este acto administrativo^[10] más no como medio probatorio para buscar acreditar la existencia de un hecho.

Ejercicio similar es el que hace el recurrente en numeral 4 del recurso de reposición cuando hace referencia a documentos soporte de la Comisión para sustentar sus argumentos^[11]

Es por esto que, el objeto de la presente actuación no busca discutir la legalidad de las resoluciones CREG 175 de 2021 y 102 002 de 2023 y si las mismas terminan incumpliendo los criterios tarifarios previstos en la Ley 142 de 1994 en su artículo 87 ^[12] que es lo que ocurre cuando el recurrente expone que “la decisión que la CREG adopta en la Resolución recurrida implica entonces que la tarifa no garantiza el principio de suficiencia financiera”, sino que lo que pretende es resolver el conflicto sobre la aplicación de la regulación en materia de la tasa de descuento sin distinguir si de acuerdo con la regulación esta puede estar afectando la correcta aplicación de los criterios tarifarios, en particular del criterio de suficiencia financiera.

Finalmente, en cuanto a lo que el recurrente expone “la Resolución CREG 102 002 de 2023 tiene eficacia jurídica inmediata desde su entrada en vigencia. Esta Resolución no contiene ninguna disposición que condicione o difiera su aplicación a lo que establezca la metodología tarifaria de la Resolución CREG 175 de 2021. La nueva tasa de descuento deroga expresamente la anterior y comienza a regir a partir de su publicación en el Diario Oficial” en las consideraciones del acto recurrido se manifestó lo siguiente:

“Con base en lo anteriormente expuesto, con la Resolución CREG 102 002 de 2023 no hubo un cambio regulatorio respecto a la tasa de descuento aplicable al artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021, toda vez que, si esa hubiese sido la voluntad de la administración, se habría modificado el contenido de este artículo, así como derogado de forma expresa los artículos de la Resolución CREG 103 de 2021 en este punto.

Esa derogatoria no se presentó al considerar que no había ninguna incompatibilidad entre la Resolución CREG 102 002 de 2023, la cual era aplicable a los cargos de la segunda etapa, con lo establecido en la Resolución CREG 103 de 2021, esta última que se debía mantener mientras se llevará a cabo la aplicación del artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021, hasta la expedición de los nuevos cargos tarifarios.

Por el contrario, se consideró que existía una conciliación entre la aplicación de ambas tasas de descuento dentro de la metodología de transporte de la Resolución CREG 175 de 2021, en la medida que:

i) En aplicación del artículo 6 para el cálculo de los cargos, se debía mantener la tasa de descuento de la Resolución CREG 103 de 2021, hasta la actualización de cargos y la definición de cargos máximos regulados por servicios de transporte de capacidad firme de los artículos 22, 23 y 24 de la metodología, siendo allí donde se debía dar aplicación a la tasa de descuento de la Resolución CREG 102 002 de 2023;

ii) La modificación al artículo 4 de la Resolución CREG 103 de 2021 a través de la Resolución CREG 102 002 de 2023 busca dar aplicación al parágrafo del artículo 4 de la Resolución CREG 103 de 2021, para el recalculo de la tasa de descuento, pero esto no quiere decir que su aplicación deba ser inmediata, toda vez que esto depende de lo definido en cada metodología tarifaria.

De ahí que, el argumento de Transmetano con el que busque justificar que la aplicación de la tasa de descuento de la Resolución CREG 102 002 de 2023 dentro del artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021, está justificada en que "rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y deroga las normas que le sean contrarias", no es válida a juicio de la Comisión.” Resultado fuera de texto)

Contrario a lo que expone el recurrente, no existe una derogatoria expresa de la Resolución CREG 103 de 2021, a través de la Resolución CREG 102 002 de 2023, donde como se precisa en al acto recurrido, una cosa es la vigencia de esta última, la cual no se discute y la misma se encuentra vigente, pero su aplicación se da para las actuaciones tarifarias en curso, particulares a posteriori y particulares que se definan a partir de la firmeza de la Resolución CREG 102 002 de 2023, las cuales corresponden a:

i) Las actuaciones de los artículos 22, 23 y 24 de la Resolución CREG 175 de 2021, en lo relacionado a la actualización de cargos y la definición de cargos máximos regulados por servicios de transporte de capacidad firme (numeral segundo del artículo 5);

ii) Las actuaciones administrativas tarifarias del artículo 28 de la Resolución CREG 175 de 2021 para la inclusión de inversiones que han cumplido período de vida útil normativa (numerales tercero y cuarto del artículo 5);

iii) Las actuaciones administrativas del artículo 33 de la Resolución CREG 175 de 2021 dirigidas a oficializar los flujos de ingresos anuales para remunerar la inversión y los gastos de AOM de nuevos proyectos IPAT, en la medida que exista una modificación al Plan de Abastecimiento de Gas (PAGN) de la Resolución MME 40304 de 2020 con posterioridad a la vigencia de la Resolución 102 002 de 2023. Esto se dio actualmente a través de la Resolución 40031 de 2025 del Ministerio de Minas y Energía “Por la cual se adopta el Plan de Abastecimiento de Gas Natural 2023-2032 y se establecen otras disposiciones”.

En este sentido, no se configura contradicción entre las normas dado que la Resolución CREG 102 002 de 2023 modifica un parámetro regulatorio hacía futuro (i.e. definición de cargos tarifarios), mientras que la Resolución CREG 175 de 2021 establece la metodología y las reglas de aplicación de dicho parámetro de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de este acto administrativo. Ambas disposiciones operan de manera complementaria y deben interpretarse armónicamente.

A partir de lo anterior, la Comisión encuentra que los argumentos del numeral 4 del recurso de reposición de Transmetano no son de recibo y los mismos no conllevan a modificar las consideraciones y motivaciones expuestas en los numerales 3.2.3 y 3.2.4 de la Resolución CREG 502 118 M de 2024, razón por la cual, se debe mantener la decisión adoptada en la resolución recurrida.

5.5. Los argumentos relacionados con el numeral 6. La utilización del Documento CREG 902 002 de 2023 para interpretar la Resolución 175 de 2021 es contraria a derecho.

Transmetano dentro de su recurso de reposición, sustenta el numeral 6, a partir de los siguientes argumentos, los cuales discuten las consideraciones expuestas en los numerales 3.2.3 y 3.2.4 de la Resolución CREG 502 118 M de 2024:

i) Para interpretar el contenido de la Resolución CREG 175 de 2021, la Resolución recurrida utiliza el Documento CREG 902 002 de 2023 soporte de la Resolución CREG 102 003 de 2023 el cual tampoco fue decretado como prueba en este proceso y ni siquiera fue aportado por ninguna de las partes, lo que genera la nulidad de esa prueba y en el mismo no se pueden encontrar motivaciones sobre la forma en que se aplicaría la metodología prevista en el artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021;

ii) El Consejo de Estado ha considerado que los documentos soporte son parte de los actos administrativos es porque las mismas resoluciones señalan que parte de sus motivaciones se encuentran en esos documentos soporte, cuestión que no ocurre en el presente caso;

iii) La CREG pretende ajustar la regulación general a través de decisiones particulares. “El interés de la entidad es impedir a toda costa que se aplique una variable que incrementa el valor de la tarifa, en lugar de modificar la Resolución 175 de 2021”.

iv) La interpretación que la CREG le está dando a la facultad para resolver conflictos entre empresas por razón de los contratos que existan entre ellas resulta inconstitucional pues, en lugar de resolver el conflicto con fundamento en el contrato, está concentrando en una autoridad administrativa tres funciones: regulatorias, para resolver conflictos entre particulares y jurisdiccionales.

5.5.1. Análisis de lo expuesto por Transmetano E.S.P. S.A.

Si bien algunos de los argumentos planteados en los numerales i), ii) y iv) reiteran cuestionamientos ya analizados en apartes anteriores de esta resolución, la Comisión considera pertinente precisar nuevamente el alcance de algunas consideraciones expuestas.

Adicionalmente, con respecto al numeral (i) y lo allí consignado, esto no conlleva a modificar el análisis expuesto en el acto recurrido cuando la Comisión expone:

“De acuerdo con lo expuesto, con la expedición de la Resolución CREG 102 002 de 2023, se buscó dar aplicación al parágrafo del artículo 4 de la Resolución CREG 004 de 2021, pero considerando que ya se venían definiendo los cargos de transporte a partir del artículo 6 de la metodología de la Resolución CREG 175 de 2021 y que se había expuesto desde la expedición de la metodología que esto se debía mantener hasta la definición de los cargos con la información que reportan los agentes de las variables de inversiones para la actualización de la base de activos, los gastos AOM, la proyección de la demanda a 20 años, en el documento CREG 902 002 de 2023 se precisó lo siguiente:

“"4.1 Comentario de Promigas S.A. E.S.P.

"(…) que la actualización de las tarifas con la nueva tasa de descuento sea realizada de manera automática por el transportador, de acuerdo con el artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021. Así como el transportador actualizó sus tarifas en septiembre del 2022 con la tasa de descuento vigente y la conversión a pesos, de igual manera se habilita el ajuste de las tarifas con la nueva tasa de descuento".

Respuesta

El ajuste a la Resolución CREG 103 de 2021 afecta a todas las actuaciones particulares que a partir de la firmeza de esa resolución se realicen.

Es importante notar que la Resolución CREG 175 de 2021 no tiene ninguna aplicación para repetir la aplicación del artículo 6, en caso de que cambiara el valor de la tasa de descuento.

Las actuaciones tarifarias en curso se resolverán con la nueva tasa de descuento.

4.2 Comentario de Promigas S.A. E.S.P.

"Una interpretación diferente generaría una distorsión indeseable en el mercado, ya que los transportadores que no han aplicado dicho artículo lo harán con la tasa de descuento actualizada, mientras que los que ya le dieron aplicación mantendrían una tasa de descuento inferior. Esto implicaría la aplicación de tasas de descuento diferenciales entre agentes, aún a pesar de ejercer la misma actividad. Una diferenciación de señales de carácter económico entre transportadores debería estar justificada en aspectos objetivamente sustentables que actualmente no existen".

Respuesta

Cuando en la aplicación del parágrafo del artículo 4 de la Resolución CREG 004 de 2021 el análisis conduzca a un ajuste en la tasa de descuento, conforme a la Resolución CREG 175 de 2021, los efectos de la nueva tasa se reflejarán en las actuaciones particulares que a posteriori se resuelvan. La metodología de transporte, en ninguno de sus apartes, tiene algún procedimiento que indique que los cargos tarifarios deben recalcularse cuando se cambie la tasa de descuento.

Adicionalmente, es importante mencionar que la metodología de transporte, en el artículo 28 contiene un mecanismo mediante el cual se podrán ajustar los cargos tarifarios cada dos años a partir de la fecha de entrada en vigencia de los cargos aprobados por la CREG. En los casos en los que se de aplicación a esa disposición la tasa de descuento que se utilizará será la que en ese momento esté vigente.” (Resaltado fuera de texto)

De acuerdo con esto, bajo la consideración de con la expedición de la Resolución CREG 102 002 de 2023 no se veía afectada la aplicación del artículo 6 para el cálculo de los cargos de transporte, toda vez que debía considerar la tasa de descuento del 10,94%, cuando en dicho documento se hizo referencia a que la tasa de descuento del 11,88% se aplicaba a las actuaciones tarifarias en curso, particulares a posteriori y particulares que se definan a partir de la firmeza de la Resolución CREG 102 002 de 2023, la Comisión se refirió a que estas correspondían única y exclusivamente a:

i) Las actuaciones de los artículos 22, 23 y 24 de la Resolución CREG 175 de 2021, en lo relacionado a la actualización de cargos y la definición de cargos máximos regulados por servicios de transporte de capacidad firme (numeral romano segundo del artículo 5);

ii) Las actuaciones administrativas tarifarias del artículo 28 de la Resolución CREG 175 de 2021 para la inclusión de inversiones que han cumplido período de vida útil normativa (numerales romanos tercero y cuarto del artículo 5);

iii) Las actuaciones administrativas del artículo 33 de la Resolución CREG 175 de 2021 dirigidas a oficializar los flujos de ingresos anuales para remunerar la inversión y los gastos de AOM de nuevos proyectos IPAT, en la medida que exista una modificación al Plan de Abastecimiento de Gas (PAG) de la Resolución 40304 de 2020^[13]con posterioridad a la vigencia de la Resolución 102 002 de 2023.

En este sentido, la aplicación de la tasa de descuento de la Resolución CREG 103 de 2021 del 10,94% se debe dar para los siguientes eventos:

i) El primero correspondiente al cálculo con los valores que se conocen al entrar en vigencia relativo al artículo 6 de la metodología de la Resolución CREG 175 de 2021 (i.e. numeral primero romano del artículo 5);

ii) El segundo relativo al artículo 33 de la Resolución CREG 175 de 2021 (i.e. flujo de ingresos para remunerar inversión para cada proyecto IPAT definidos en el Plan de Abastecimiento de Gas (PAG) de la Resolución 40304 de 2020)^[14]

Con base en lo anteriormente se expuesto, con la Resolución CREG 102 002 de 2023 no hubo un cambio regulatorio en la tasa de descuento aplicable al artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021, toda vez que, si esa hubiese sido la voluntad de la administración, se habría modificado el contenido de este artículo, así como derogado de forma expresa los artículos de la Resolución CREG 103 de 2021 en este punto.

(…)

Es importante señalar, que en la presente resolución se ha destacado la relevancia que tienen los documentos soporte expedidos por la Comisión dentro de sus actuaciones administrativas, a efectos de establecer la legalidad de sus actos administrativos, trayendo como referencia para el caso de transporte de gas natural lo expuesto en la Sentencia del 3 de diciembre de 2015 de la Sección Primera del Consejo de Estado, donde se confirma la legalidad de las resoluciones CREG 110 de 2011 y 121 de 2012, en las que se establecieron unos cargos de transporte. Para el Alto Tribunal, lo expuesto en el documento CREG 085 de 2011, motivó y sustentó los análisis para expedir la metodología de la Resolución CREG 126 de 2010.”

Finalmente, frente a lo consignado en el numeral (iii), esto corresponde a un juicio basado en apreciaciones propias del recurrente; por el contrario, el ejercicio de la función del artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994 dentro de la presente actuación administrativa ha buscado considerar el debido ejercicio de la función pública, la función administrativa y los principios de la Ley 1437 de 2011 y de la función regulatoria de acuerdo sustentado en la Ley 142 de 1994, así como la jurisprudencia como elemento orientador de la administración y su aplicación en el caso concreto.

La motivación de la decisión no está basada en fundamentos o argumentos distintos a estos o basado en un interés diferente al interés general que es el orienta el ejercicio de la función regulatoria.

Expuesto lo anterior, la Comisión encuentra que los argumentos del numeral 6o del recurso de reposición de Transmetano no desvirtúan la validez del análisis efectuado ni afectan la legalidad de la decisión adoptada, y los mismos no conllevan a modificar las consideraciones y motivaciones expuestas en los numerales 3.2.3 y 3.2.4 de la Resolución CREG 502 118 M de 2024, razón por la cual, se debe mantener la decisión adoptada en la resolución recurrida.

5.6. Los argumentos relacionados con el numeral 7. En los contratos TM-EPM-CF-2023-001, TM-EPM-CI-2023-003, TM-EPM-CI 2023-002, TM-EPM-CI-2023-004 y TM-EPM-CI-2024-001se pactó que la tarifa era la que estaba publicada en el BEO, la cual es la que TRANSMETANO ha venido facturando.

Transmetano dentro de su recurso de reposición, sustenta el numeral 7o los siguientes argumentos, los cuales discuten las consideraciones expuestas en el numeral 3.2.3. de la Resolución CREG 502 118 M de 2024:

“Al resolver el conflicto en razón de un contrato, la CREG desconoció que los siguientes contratos tienen fechas de inicio posteriores a aquella en la que entró vigencia la Resolución CREG No. 102 002 de 2023 que fijó el nuevo WAAC en 11,88%:

(i) Contrato de transporte en firme TM-EPM-CF-2023-001 cuya vigencia es del 30 diciembre de 2023 al 30 noviembre 2024.

(ii) Contrato de transporte interrumpible TM-EPM-CI-2023-003 cuya vigencia es del 1 de septiembre de 2023 al 30 de noviembre de 2023.

(iii) Contrato de transporte interrumpible TM-EPM-CI-2023-002 cuya vigencia es del 1 de junio de 2023 al 31 de agosto de 2023.

(iv) Contrato de transporte interrumpible TM-EPM-CI-2023-004 cuya vigencia es del 1 diciembre de 2023 al 29 de febrero de 2024.

(v) Contrato de transporte interrumpible No TM-EPM-CI-2024-001 cuya vigencia es del 1 de marzo de 2024 al 31 de mayo de 2024.

Adicionalmente, en la cláusula 5.1. del CONTRATO DE TRANSPORTE DE GAS NATURAL EN FIRME DE CAPACIDADES TRIMESTRALES (DISTRIBUIDOR - COMERCIALIZADOR/ COMERCIALIZADOR) (la cual se adjunta como anexo 1 a este escrito), que corresponde a la certificación No.TM-EPM-CF-2023-001, se señaló:

"5.1 Durante la vigencia de la aplicación del artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021 y sus modificaciones, que contiene la metodología de remuneración de la actividad de transporte de gas natural. A partir de la Fecha de Iniciación del Servicio y hasta la terminación del presente Contrato de Transporte, o hasta tanto la CREG o cualquier otra Autoridad Competente expida nuevos cargos o modifique los existentes, o hasta que la CREG expida los cargos actualizados del artículo 10 de la Resolución CREG 175 de 2021, lo que ocurra primero, EL REMITENTE PRIMARIO estará obligado con EL TRANSPORTADOR a pagar mensualmente como contraprestación por el Servicio para la CC, una Tarifa, para cada uno de los Tramos, de acuerdo con la Pareja de Cargos (con su componente Fijo y Variable) y el Cargo por AO&M, que se encuentran consagrados en la Certificación, dividido entre 365 Días del Año, de conformidad con lo establecido en las Resoluciones CREG 092 y 167 de 2015 y 502-027 de 2022 o las que las modifiquen o sustituyan, y la publicación en el BEO de EL TRANSPORTADOR de los cargos resultantes de aplicar el artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021 y sus modificaciones".

Así mismo, en la cláusula 5.1 de la minuta de CONTRATO DE TRANSPORTE DE GAS NATURAL CON INTERRUPCIONES, publicada en el BEO, en fecha 30 de noviembre de 2023 (que se adjunta como anexo 2 a este escrito), aplicable a las certificaciones No. TM-EPM-CI-2023-002, TM-EPM-CI-2023-003, TM-EPM-CI-2023-004, TM-EPM-CI-2024- 001, se estableció:

"5.1 Durante la vigencia de la aplicación del artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021 y sus modificaciones, que contiene la metodología de remuneración de la actividad de transporte de gas natural. A partir de la Fecha de Iniciación del Servicio y hasta la terminación del presente Contrato de Transporte con Interrupciones, o hasta tanto la CREG o cualquier otra Autoridad Competente expida nuevos cargos o modifique los existentes, o hasta que la CREG expida los cargos actualizados en aplicación del artículo 10 de la Resolución CREG 175 de 2021, lo que ocurra primero, EL REMITENTE PRIMARIO estará obligado con EL TRANSPORTADOR a pagar mensualmente como contraprestación por el Servicio para la CCI, una Tarifa, para cada uno de los Tramos, de acuerdo con la Pareja de Cargos (con su componente Fijo y Variable) y el Cargo por AO&M, que se encuentran consagrados en la Certificación, dividido entre 365 Días del Año, de conformidad con lo establecido en las Resoluciones CREG 092 y 167 de 2015 y  502-027 de 2022 o las que las modifiquen o sustituyan, y la publicación en el BEO de EL TRANSPORTADOR de los cargos resultantes de aplicar el artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021 y sus modificaciones."

Como consta en la comunicación del 24 de julio de 2023 que se adjuntó como anexo al escrito presentado el 12 de septiembre de 2024, para la fecha de celebración de dichos contratos, las tarifas publicadas en el BEO eran las que aparecen en el siguiente cuadro, que son las que TRANSMETANO le facturó a EPM:

Además de lo anterior, en los contratos celebrados se encontraba pactado que si la regulación establecía o modificaba los cargos de acceso, esas modificaciones se aplicarían de forma inmediata.

Específicamente, para los contratos TM-EPM-CF-2023-001 y TM-EPM-CF-2022-002, se señaló: (…)

Esta misma estipulación fue incluida en la cláusula 5.8. de la minuta de CONTRATO DE TRANSPORTE DE GAS NATURAL CON INTERRUPCIONES, publicada en el BEO, en fecha 30 de noviembre de 2023, aplicable a las certificaciones No. TMEPM- CI-2023-002, TM-EPM-CI-2023-003, TM-EPM-CI-2023-004, TM-EPM-CI-2024-001, en los que se estableció: (…)

En la Resolución recurrida la CREG considera que lo acordado entre las partes no tiene ningún valor. Así, en la resolución se señala:

"De acuerdo con esto, en el presente caso dicha aplicación no se determina a partir de lo establecido por las partes en los contratos, como lo expone Transmetano, sino de conformidad con lo establecido en la regulación, como se expondrá a continuación en atención al siguiente punto expuesto por esta empresa.

En este sentido, lo expuesto en este numeral no aporta elementos adicionales sobre el asunto objeto de controversia, sino que el mismo se sujeta a lo establecido en la regulación."

Es decir, la CREG terminó declarando la nulidad de lo acordado por las partes.

La declaratoria de nulidad de las cláusulas de un contrato es una facultad jurisdiccional.

En efecto, sobre el particular, la Corte Constitucional ha indicado lo siguiente: (…)

Claramente, en parte alguna de las facultades otorgadas a la CREG se encuentran funciones judiciales para declarar la nulidad de una cláusula contractual.

De hecho, la asignación de funciones jurisdiccionales a autoridades administrativas es excepcional y debe hacerse por ley en materias precisas, según lo establece el artículo 116 de la Constitución Política.”

5.6.1. Análisis de lo expuesto por Transmetano E.S.P. S.A.

De acuerdo con lo anterior, Transmetano considera que la Comisión en la decisión recurrida ha hecho el ejercicio de una función jurisdiccional declarando la nulidad de la cláusula prevista en dicho contrato.  

A partir de lo anterior, Transmetano en este numeral busca darle una atribución a la decisión recurrida fuera del alcance de la función de resolver conflictos en el marco del artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994 y fuera del objeto de la actuación administrativa. La decisión adoptada en la Resolución CREG 502 118 M de 2024 no es equivalente a la nulidad de una cláusula contractual, toda vez que la decisión impugnada no se refiere a la legalidad de un contrato ni juzga la conducta de los agentes como legal o ilegal.

Como se ha expuesto y atendiendo el alcance de la facultad del numeral 8 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, la presente decisión se refiere a la regulación aplicable a una situación prevista en un contrato, situación que se encuentra sujeta a la regulación expedida por esta Comisión la cual ha sido expedida en el marco de lo establecido en el numeral 1 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994^[15] en este caso es la regulación aplicable a un contrato de transporte en materia de la tasa de descuento de transporte de gas natural, por tratarse de una materia regulada.

Contrario a lo que expone el recurrente, aspectos como pretensiones relativas a la nulidad de los contratos y sus cláusulas, declaratoria de perjuicios, establecimiento de la legalidad de las conductas de los agentes, sanciones, entre otros, son decisiones que no hacen parte de la facultad regulatoria de resolver conflictos en el marco del artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994, sino que corresponden a decisiones que deben adoptar otras entidades u órganos en ejercicio de sus funciones administrativas o jurisdiccionales, por lo que no se puede endilgar a la Comisión este tipo de efectos en el caso concreto en la decisión impugnada.

Debe tenerse en cuenta, en todo caso, que las cláusulas contractuales no pueden interpretarse ni aplicarse en contravía del régimen regulatorio, cuando estas corresponden a un asunto sujeto a la regulación. En materia de servicios públicos domiciliarios, la autonomía de la voluntad se encuentra subordinada al marco normativo expedido por la autoridad regulatoria en ejercicio de las competencias conferidas por la Constitución y la ley.

En consecuencia, aun cuando el contrato prevea la incorporación de modificaciones regulatorias, dicha estipulación solo produce efectos en los estrictos términos definidos por la regulación vigente. Las partes no pueden, mediante pacto contractual, ampliar, restringir o alterar el alcance de una norma regulatoria, ni condicionar su aplicación a interpretaciones particulares. La regulación como ejercicio de intervención del Estado en la economía delimita el contenido y los efectos del contrato, limitando el ejercicio de la autonomía y voluntad contractual.

Así mismo y como se expuso en apartes anteriores, el objeto de la presente actuación igualmente no busca discutir la legalidad de las resoluciones CREG 175 de 2021 y 102 002 de 2023 y si las mismas terminan incumpliendo los criterios tarifarios previstos en la Ley 142 de 1994 en su artículo 87, en particular con respecto al criterio de suficiencia financiera^[16] sino que lo que pretende es resolver el conflicto sobre la aplicación de la regulación en materia de la tasa de descuento dentro de la actividad de transporte de gas natural.

Expuesto lo anterior, la Comisión encuentra que los argumentos del numeral 7 del recurso de reposición de Transmetano no son de recibo y no conllevan a modificar las consideraciones y motivaciones expuestas en el numeral 3.2.3 de la Resolución CREG 502 118 M de 2024, razón por la cual, se debe mantener la decisión adoptada en la resolución recurrida.

5.7 Conclusión

Una vez analizados los argumentos expuestos por Transmetano en su recurso de reposición, se encuentra por parte de la Comisión que los mismos no conllevan a modificar, adicionar o revocar la Resolución CREG 502 118 M de 2024, de ahí que se mantenga la conclusión expuesta en el numeral 4 de dicho acto administrativo, en el que se expuso lo siguiente:

(i) Puede ejercer la facultad de solucionar conflictos, cuando como en el presente caso, el conflicto surja entre las empresas por razón de los contratos. Dicha facultad entendida como una modalidad de regulación del mercado, en la medida que dichos conflictos puedan generar fallas en el mercado que afecten los fines perseguidos por la regulación, entre los cuales se encuentran evitar el abuso de la posición dominante y la prestación eficiente del servicio.

(ii) En el presente caso, la correcta aplicación de la regulación en materia de la tasa de descuento dentro de la actividad de transporte de gas natural, respecto a los contratos objeto de la solicitud, corresponde a la definida en la Resolución CREG 103 de 2021, relativa al 10,94%, siempre que el cálculo de los cargos se lleve a cabo con base en lo establecido en el artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021.

(iii) La aplicación de la tasa de descuento establecida en la Resolución CREG 102 002 de 2023 se debe llevar a cabo en las actuaciones administrativas tarifarias del artículo 28 de la Resolución CREG 175 de 2021, para la inclusión de inversiones que han cumplido período de vida útil normativa, en las actuaciones de los artículos 22, 23 y 24 de la Resolución CREG 175 de 2021, en lo que se denomina actualización de cargos y definición de cargos máximos regulados por servicios de transporte de capacidad firme, y las actuaciones administrativas del artículo 33 de la Resolución CREG 175 de 2021 dirigidas a oficializar los flujos de ingresos anuales para remunerar la inversión y los gastos de AOM de nuevos proyectos IPAT, en la medida que exista una modificación al Plan de Abastecimiento de Gas – PAGN de la Resolución 40304 de 2020 con posterioridad a la vigencia de la Resolución 102 002 de 2023.”

Finalmente, se debe tener en cuenta frente a lo expuesto en el numeral (iv) que, en relación con la modificación al Plan de Abastecimiento de Gas – PAGN de la Resolución 40304 de 2020 con posterioridad a la vigencia de la Resolución 102 002 de 2023, este evento ya se dio a través de la adopción de un nuevo Plan de Abastecimiento de Gas Natural a través de la Resolución 40031 de 2025 del Ministerio de Minas y Energía, “Por la cual se adopta el Plan de Abastecimiento de Gas Natural 2023-2032 y se establecen otras disposiciones”.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión 1435 del 23 de enero de 2026, aprobó la siguiente decisión.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. NEGAR las solicitudes de la empresa Transmetano E.S.P. S.A. en el recurso de reposición con radicado E2025003241 contra la Resolución CREG 502 118 M de 2024 de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución. Como consecuencia de lo anterior CONFIRMAR en su integridad la Resolución CREG 502 118 M de 2024.

ARTÍCULO 2o. La presente Resolución deberá notificarse a la empresa Empresas Públicas de Medellín EPM S.A. E.S.P. y Transmetano E.S.P. S.A., así como publicarse en el Diario Oficial. Contra lo aquí dispuesto no procede recurso alguno por haber finalizado la actuación administrativa correspondiente a la presentación de recursos previsto en la Ley.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE,

Dada en Bogotá D.C.

EDWIN PALMA EGEA
Ministro de Minas y Energía
Presidente

ANTONIO JIMENEZ RIVERA
Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. “Artículo 77. Requisitos. Por regla general los recursos se interpondrán por escrito que no requiere de presentación personal si quien lo presenta ha sido reconocido en la actuación. Igualmente, podrán presentarse por medios electrónicos. Los recursos deberán reunir, además, los siguientes requisitos:

1. Interponerse dentro del plazo legal, por el interesado o su representante o apoderado debidamente constituido.

2. Sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad.

3. Solicitar y aportar las pruebas que se pretende hacer valer.

4. Indicar el nombre y la dirección del recurrente, así como la dirección electrónica si desea ser notificado por este medio. (…)”

2. Edgar González, citado por: Herrera Zapata, Luz. Un especial análisis de la función de resolución de conflictos de la comisión de regulación de comunicaciones: efectos de la decisión del Tribunal Andino de Justicia. El ecosistema digital y las autoridades de regulación de los sectores audiovisual y TIC. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Facultad de Derecho. Departamento de Derecho de las Telecomunicaciones; 2017.. 2017

3. En relación con este término, el mismo corresponde a la siguiente definición de la Real Academia de la Lengua – RAE adj. “1. Adj. Dicho del lenguaje, del estilo, del dibujo, etc.: Libre de errores o defectos, conforme a las reglas”. https://dle.rae.es/correcto.

4. Comunicación del 24 de julio de 2023 en la que se reportó la tarifa aplicable en el BEO a partir del 1 de agosto de 2023.

5. Página 29.

6. Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección primera. Consejero ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Planeta, Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil nueve (2009), Núm. Rad.: 11001 032400020040012301.

7. En relación con la interpretación sistemática la jurisprudencia constitucional en sentencia C-569 de 2000, en relación este ejercicio de hermenéutica jurídica ha expuesto “De nada sirve el ejercicio de interpretación que se reduce a los límites de una sola disposición –v.gr. el artículo acusado, cuando la adecuada compresión de dicho precepto depende de la integración de artículos contenidos en otras regulaciones”.

8. Ibídem.

9. Sentencia del 3 de diciembre de 2015 de la Sección Primera del H. Consejo de Estado.

10. Decreto 05 de 2025, artículo 2.1.2.1.1.3.3., parágrafo.

11. Páginas 38 y 39 del recurso de reposición.

12. Frente a esto se tiene previsto lo establecido en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994 a efectos de hacer modificaciones a la regulación de acuerdo con las causales allí previstas a efectos de garantizar en debida forma la correcta aplicación de los criterios tarifarios, entre otros, el de eficiencia financiera y suficiencia financiera.

13. En relación con esto, dentro del Estudio Técnico para el Plan de Abastecimiento de Gas Natural 2023-2028 sometido a consulta por parte de la Unidad de Planeación Minero Energética UPME en las recomendaciones hechas en el numeral 10 de dicho documento se plantean 11 proyectos relativos a Inversiones en Proyectos de Infraestructura de Transporte Existentes - PAGN para el 2023-2038, diferentes a los establecidos en la Resolución 40304 de 2020 del Ministerio de Minas y Energía.

14. Este punto es el que versaba los recursos de reposición que se resolvieron a través de las resoluciones CREG 502 061, 062, 063 y 067 de 2024 sobre la aplicación de la tasa de descuento para el cálculo del flujo de ingresos y la valoración de las inversiones en los IPAT.

15. En el numeral 4.2.1 de la presente resolución se expone “Es por esto que cuando la misma jurisprudencia expone que el ejercicio de la facultad de resolver conflictos: i) es desarrollo de la función general prevista en el inciso 1 del artículo 73; ii) dicha facultad queda materialmente comprendidas en las de regulación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios a cargo de las comisiones de regulación, dichos lineamientos son los que orientan a la Comisión a efectos de establecer si cuenta con competencia para resolver un conflicto”.

16. Entiende la Comisión que aspectos relacionados con la legalidad de la tasa de descuento como elemento dentro de la remuneración de la actividad de transporte de gas natural o afectaciones al criterio tarifario de suficiencia financiera previsto en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 implican cuestionamientos sobre las resoluciones CREG 103 DE 2021 o 102 003 de 2023 en la sede contencioso administrativa o hacer uso de lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994.