Resolución 201 de 2016 CREG
DESCARGAS
RESOLUCION 201 DE 2016
(noviembre 21)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG
Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por Montagas S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG 075 de 2016
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS
En ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las leyes 142 de 1994 y 1151 de 2007, y en desarrollo de los Decretos 1523 y 2253 de 1994 y 1260 de 2013 y,
CONSIDERANDO QUE:
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de sus facultades regulatorias previstas entre otras en la Ley 142 de 1994 y en el artículo 62 de la Ley 1151 de 2007(1), la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG expidió la Resolución CREG 063 de 2016 “Por la cual se establecen parámetros de conducta y la participación de los agentes dentro de las actividades de comercialización mayorista y distribución de GLP”.
En dicho acto administrativo, así como en su documento soporte D-030 de 2016 se encuentran consignadas las motivaciones, los análisis técnicos, económicos y jurídicos que sustentan la expedición de las medidas regulatorias que allí se consignan dentro de las actividades de comercialización mayorista y distribución de GLP, en relación con los parámetros de conducta y participación de los agentes de estas actividades, a fin de evitar que se presenten eventos que afecten el marco regulatorio y la forma como se debe realizar la prestación del servicio público domiciliario de GLP, reforzando la operatividad del esquema de responsabilidad de marca en cilindros, propiedad de los distribuidores, ordenado por la Ley 1151 de 2007. Lo anterior, luego de haberse surtido el proceso de consulta a que hace referencia el Decreto 2696 de 2004 y el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011.
Dentro de este acto administrativo se dispuso la existencia de una “capacidad de
compra” determinada por esta Comisión de acuerdo con lo previsto en el artículo 8 de dicha norma, atendiendo la capacidad de envase en kilogramos registrado de acuerdo con la información reportada en el Sistema Único de Información - SUI. En relación con lo anterior, el artículo 8 de la Resolución CREG 063 de 2016 establece lo siguiente:
“Artículo 1. Capacidad de compras. La capacidad disponible de compra de los distribuidores que adquieran GLP en el mercado mayorista se determinará así:
donde,
| Capacidad disponible de compra del distribuidor i, para el periodo de compra t, calculada para el mes m, medida en kilogramos. | |
| Capacidad de compra del distribuidor i, para el periodo de compra t, medida en kilogramos. | |
| Cantidad de producto que recibe el distribuidor i, medida en kilogramos, durante el periodo de compra t, calculada en el mes m, a partir de los contratos de suministro, reportados al SUI, que tengan alguna entrega durante el periodo t. | |
| Cantidad total de producto que recibe el distribuidor i, medida en kilogramos, durante el periodo de compra t-1, calculada a partir de los contratos de suministro, reportados al SUI, que tengan alguna entrega durante el periodo t-1. Para el primer periodo de compra de entrada en vigencia la presente resolución, el valor de QTi t-r será igual a cero (0). | |
| Mes de cálculo de la capacidad disponible de compra, | |
| Corresponde al periodo de compra siguiente a la fecha de cálculo del CCit. |
PARÁGRAFO 1. La capacidad de compra de cada distribuidor se calculará de acuerdo con la siguiente fórmula.
| Capacidad de compra del distribuidor i, para el periodo de compra t, medida en kilogramos, calculada por lo menos 1 mes antes del inicio del periodo de compra t. | |
| Factor de equivalencia de envasado en cilindros y tanques estacionarios, corresponde a: 0,3. | |
| Capacidad total de envase en cilindros de propiedad del distribuidor i, en el periodo t, medida en kilogramos, de acuerdo con la información reportada al SUI. | |
| Capacidad total de tanques estacionarios atendidos por el distribuidor i, en el periodo t, medida en kilogramos, de acuerdo con la información reportada al SUI. |
PARÁGRAFO 2. La capacidad total de envase en cilindros, de propiedad del distribuidor i, en el periodo t, se calculará de la siguiente forma.
donde,
| Capacidad total de envase en cilindros de propiedad del distribuidor i, en el periodo t, medida en kilogramos, registrado en el SUI. | |
| Capacidad de envase en cilindros, de acuerdo con la información registrada desde el 2008 hasta octubre de 2012, por AIC proyectos, para cada marca de propiedad del distribuidor i, en el periodo t, medida en kilogramos, definido de la siguiente forma: |
Donde:
| Cada uno de los diferentes códigos de presentación de envasado en cilindros, medidos en libras, de acuerdo con la información registrada desde el 2008 hasta octubre de 2012, por AIC proyectos y publicada en el SUI. | |
| Número de cilindros de propiedad de distribuidor i, con una capacidad de envasado CP, de acuerdo con información reportada en el SUI. | |
| Cantidad de kilogramos por libras americanas, de acuerdo con la NTC 3853. | |
| Número de meses del periodo de compra. | |
| Capacidad de envase en cilindros, de acuerdo con la información registrada al SUI desde noviembre de 2012 hasta la fecha, para cada marca de propiedad del distribuidor i en el periodo t, medida en kilogramos, definida de la siguiente forma: |
Donde,
| Cada uno de los diferentes códigos de presentación de envasado en cilindros, medidos en kilogramos, de acuerdo con la información registrada al SUI desde noviembre de 2012 hasta la fecha. | |
| Número de cilindros de propiedad de distribuidor i, con una capacidad de envasado CP, de acuerdo con información reportada en el SUI. | |
| Número de meses del periodo de compra. |
PARÁGRAFO 3. La capacidad total de tanques estacionarios atendidos por el distribuidor i, en el periodo t, se calculará de la siguiente forma.
Donde,
| Capacidad total de tanques estacionarios atendidos por el distribuidor i, en el periodo í, medida en kilogramos, de acuerdo con la información reportada al SUI. | |
| Capacidad de cada uno de los tanques estacionarios atendidos por el distribuidor i, galones, de acuerdo con la información publicada en el SUI. | |
| Número de tanques estacionarios atendidos por el distribuidor i, con una capacidad CV, de acuerdo con la información reportada al SUI. | |
| Factor de conversión kilogramos por galón. | |
| Número de meses del periodo de compra. |
PARÁGRAFO 4. Para aquellos distribuidores que solo realicen ventas por redes de tubería el cálculo se realizará a partir de la capacidad en tanques reportado al SUI de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 3 del presente artículo.
PARÁGRAFO 5. En el caso de entrar nuevos distribuidores al mercado, la CREG calculará su capacidad de compra por lo que resta del periodo de compra a partir de la información reportada al SUI.”
De acuerdo con lo dispuesto en esta norma, se estableció el concepto de “capacidad disponible de compra”, el cual corresponde a la cantidad total de GLP, medida en kilogramos, que puede comprar un distribuidor en el mercado mayorista, durante lo que resta del periodo de compra. Así mismo, este “período de compra” ha sido definido como el periodo de 6 meses que inicia un primero (1) de julio de cada año y terminará el treinta y uno (31) de diciembre del mismo año o aquel que inicia un primero (1) de enero de cada año y termina el treinta (30) del mismo año”.
En relación con lo anterior, el artículo 9 de la Resolución CREG 063 de 2016 estableció que:
“Artículo 9. Determinación y publicación de información. Atendiendo lo dispuesto en el artículo anterior, la CREG determinará y publicará, por lo menos con un (1) mes de anterioridad al inicio del periodo de compra, la capacidad de compra de cada distribuidor, con información reportada al SUI, hasta el día 10 del mes correspondiente. (...)”
En relación con este cálculo y la necesidad de contar con la información del Sistema Único de Información - SUI a efectos de determinar la capacidad de compra a que hace referencia la Resolución CREG 063 de 2016, se debe tener en cuenta que la Ley 689 de 2001 en su artículo 14 adicionó un artículo a la Ley 142 de 1994 el cual dispuso lo siguiente:
"Artículo nuevo. Del sistema único de información. Corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en desarrollo de sus funciones de inspección y vigilancia, establecer, administrar, mantener y operar un sistema de información que se surtirá de la información proveniente de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia, para que su presentación al público sea confiable, conforme a lo establecido en el artículo 53 de la Ley 142 de 1994.
El sistema de información que desarrolle la Superintendencia de Servicios Públicos será único para cada uno de los servicios públicos, actividades inherentes y actividades complementarias de que tratan las Leyes 142 y 143 de 1994, y tendrá como propósitos:
1. Evitar la duplicidad de funciones en materia de información relativa a los servicios públicos.
2. Servir de base a la Superintendencia de Servicios Públicos en el cumplimiento de sus funciones de control, inspección y vigilancia.
(...)
4. Apoyar las funciones asignadas a las Comisiones de Regulación.
8. Mantener un registro actualizado de las personas que presten servicios públicos sometidos al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos.
PARÁGRAFO 1°. Los sistemas de información que deben organizar y mantener actualizados las personas que presten servicios públicos sometidos al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Ley 142 de 1994, deben servir de base de información y ser concordantes con el Sistema Único de Información de que trata el presente artículo". (Resaltado fuera de texto)
Dentro de las medidas regulatorias adoptadas por parte de esta Comisión se encuentra lo dispuesto inicialmente en el literal b del artículo 31 de la Resolución CREG 045 de 2008 y posteriormente en el artículo 3 de la Resolución CREG 177 de 2011, en relación con la información recopilada dentro del esquema centralizado de cambio y mantenimiento de cilindros y la razonabilidad de que dicha información, dado el avance del cambio de esquema, hiciera parte del Sistema Único de Información - SUI - de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios atendido lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 689 de 2001. En este sentido, el artículo 3 de la Resolución CREG 177 dispuso lo siguiente:
“Artículo 3. El numeral 8 del Artículo 6 de la Resolución CREG 023 de 2008, modificado por el artículo 4 de la Resolución CREG 165 de 2008, el cual establece las Obligaciones Generales del Distribuidor, quedará así:
“8. Los Distribuidores deben llevar un registro pormenorizado de los cilindros marcados que van introduciendo al parque en las siguientes condiciones:
a. Mientras dure el Período de Transición y el Período de Cierre a través del sistema de información SICMA que debe llevar la Interventoría del esquema centralizado.
b. Una vez finalice el Periodo de Transición y el Periodo de Cierre, el SICMA deberá mantenerse como parte del SUI de acuerdo con los mecanismos que para el efecto expida la SSPD en virtud de lo establecido en el artículo 14 de la Ley 689 de 2001. El objetivo de esta información es facilitar la labor de seguimiento y control de las inversiones de cada Distribuidor y velar para que los cilindros que entran marcados al parque cumplan con el Reglamento Técnico del Ministerio de Minas y Energía.
c. Corresponde a la Interventoría del esquema centralizado crear el SICMA adecuando el sistema de información existente para que se realice adecuadamente el registro de los cilindros marcados y realizar la entrega total y en funcionamiento de éste al SUI una vez finalice el período de cierre.” (Resaltado fuera de texto)
Teniendo en cuenta lo anterior, mediante Resolución SSPD 20141300040755 de 2014 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se establecieron los plazos y formatos para el reporte de tal información al SUI, se utilizará dicha información para ejercer un control de los cilindros marcados que cada agente ha introducido al mercado para atender sus usuarios. Lo anterior, atendiendo la información de cilindros marcados de cada agente que debe reportar al SUI de conformidad de las resoluciones CREG 045 de 2008 y CREG 177 de 2011.
En este sentido, la información oficial correspondiente a los cilindros marcados de los distribuidores, Sistema de Información de Cilindros Marcados (SICMA) a partir de la información entregada por la interventoría AIC, proyectos, hasta el año 2012, la reportada por los distribuidores de GLP ante la Superintendencia, desde el año 2012 hasta la fecha, mediante la Resolución SSPD No. 20141300040755, así como la información de los tanques estacionarios atendidos por dichos agentes, se encuentra consignada en el Sistema Único de Información - SUI de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Atendiendo esta disposición, la Comisión de Regulación de Energía y Gas mediante comunicación con radicado CREG S-2016-001811 de abril de 2016 solicitó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la información del Sistema de Información de Cilindros Marcados (SICMA) a partir de la información entregada por la interventoría AIC, proyectos, hasta el año 2012, y la reportada por los distribuidores de GLP ante la Superintendencia, desde el año 2012 hasta la fecha, mediante la Resolución SSPD No. 20141300040755, en la cual se implementa lo dispuesto en el literal b del artículo 31 de la Resolución CREG 045 de 2008 (información del SICMA y del SICUN)(2). Esta información fue remitida por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y reposa en esta Entidad con el número de radicado CREG E-2016-005769 de 18 de mayo de 2016.
La Comisión al contar con la información oficial, pertinente, necesaria y útil procedió a llevar a cabo el cálculo para la definición de la capacidad de compra a que hace referencia el artículo 8 de la Resolución CREG 063 de 2016, mediante las resoluciones CREG 075 y 089 de 2016. Los cálculos y la información que se tuvo en cuenta para la publicación de esta capacidad se encuentran consignados en los Anexos que hace parte de dichas resoluciones.
Esta capacidad es aplicable a los distribuidores que, se encuentren reportando información en el SUI y/o se encuentren en el Registro Único de Prestadores de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que, directamente o representados por un comercializador mayorista, compran GLP, así como a comercializadores mayoristas que venden GLP a distribuidores, así como aquellos agentes que realizan la actividad de distribución de GLP en los términos de la Resolución CREG 023 de 2008 o aquella que la modifique, derogue o sustituya y tiene efectos dentro de las actividades de comercialización mayorista y distribución de GLP, atendiendo lo dispuesto en la Resolución CREG 063 de 2016.
En la Resolución CREG 075 de 2016 se estableció en su artículo 1 lo siguiente:
“Artículo 1o. Capacidad de Compra: La siguiente corresponde a la Capacidad de Compra para cada uno de los códigos SUI de las empresas:
| Código SUI | Agente | Capacidad de compra CCi t |
| 6026 | MONTAGAS S.A. E.S.P. | 20.397.633 |
Dicha capacidad ha sido calculada atendiendo el procedimiento establecido en el artículo 8 de la Resolución CREG 063 de 2016 con información del Sistema Único de Información - sui con corte al 10 de mayo de 2016. El cálculo para cada empresa se detalla en el Anexo que hace parte de la presente resolución.”
II. RECURSO DE REPOSICIÓN
1. La admisibilidad del recurso
Mediante escrito radicado en esta Comisión con número E-2016-007229 de 27 de junio de 2016, el representante legal de la empresa Montagas S.A. E.S.P. interpuso recurso de reposición contra la Resolución CREG 075 de 2016, para lo cual realiza las siguientes solicitudes:
“PETICIONES PRINCIPALES
PRIMERA: Revocar la Resolución CRE 075 de 2016, proferida el 25 de mayo del 2016, por el Ministro de Minas y Energía y el Director Ejecutivo de la CREG, mediante la cual en su artículo 1, se define la capacidad de compra de la sociedad MONTAGAS S.A. E.S.P. y Energas S.A. E.S.P. conforme al procedimiento establecido en los artículos 8 y 9 de la Resolución CREG 063 de 2016.
SEGUNDA: Establecer en su lugar, que la capacidad de compra de MONTAGAS S.A. E.S.P. sean 24.727.013 kilogramos teniendo en cuenta que el cálculo de la fórmula establecida en el artículo 8 se realizó con un factor de equivalencias de 0.3697.
TECERA: Adicionalmente debe sumársele a la capacidad de compra de MONTAGAS S.A. E.S.P. (capacidad de compra señalada en la petición anterior segunda petición) la capacidad de compra señalada para la empresa Energas S.A. E.S.P. por habérsele realizado la compra de la marca de cilindros a esta empresa.
PETICIONES SUBSIDIARIAS
PRIMERA: Tomar en cuenta las observaciones realizadas al fe: factor de equivalencia establecido en la Resolución CREG 063/ 2016 y que se explica más a fondo en el presente recurso.
SEGUNDA: Recalcular la capacidad de compra de MONTAGAS S.A. ESP con la información del SUI actualizada, incluyéndose los tanques estacionarios adquiridos en el año 2016 conforme a lo señalado en el presente documento y probado en las facturas adjuntas, La CREG en su condición de regulador, está en su deber de coordinar previamente con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la frecuencia de este tipo de reportes para cumplir con la normatividad establecida, misma que debe ser mensual, con el fin de no perjudicar a las empresas prestadoras del servicio público ni a los usuarios que debe proteger el estado.
TERCERO: Ajustar el Fe: factor de equivalencia de envasado y tanques estacionarios para las zonas de Nariño, Caquetá y Putumayo al 0,3697 de acuerdo a:
a. La realidad del mercado, población, su comportamiento de consumo, idiosincrasia, usos, costumbres, accesibilidad y los programas de subsidios al CLP implementados en los 3 de los 4 departamentos en los cuales tiene cobertura MONTAGAS distribuidor minorista ENERGAS.
b. El programa de sustitución de Leña y carbón por cilindros de CLP que se encuentra en desarrollo
c. La baja penetración de redes de gas natural o propanoductos para los departamentos de influencia de MONTAGAS
d. La mayor frecuencia de llenado de nuestros tanques estacionarlos y su esquema de distribución residencial, comercial y agroindustrial en las modalidades de remisión (pago posterior medición de consumo) y bajo demanda. ”
La Resolución CREG 075 de 2016 fue notificada a Montagas mediante notificación personal 1-2016-003129 de 20 de junio de 2016 atendiendo lo dispuesto en el artículo 67 (3) de la Ley 1437 de 2011.
Una vez establecida la fecha de notificación y verificada la fecha de interposición del recurso, se establece que el recurso de reposición fue interpuesto en tiempo, toda vez que el plazo máximo vencía el día 27 de junio del 2016.
En virtud de lo anterior y una vez verificado el cumplimiento de los requisitos a los que hace referencia el artículo 77 (4) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la CREG a realizar un análisis y pronunciarse en relación con los argumentos en que se sustenta la impugnación.
2. Fundamentos del recurso
Los argumentos del recurso de reposición interpuesto por Montagas hacen referencia a lo siguiente:
“PRIMER HECHO
RESOLUCIÓN CREG 221 de 2015 PARA CONSULTA Y POSTERIOR EXPEDICIÓN RESOLUCIÓN CREG 063 /2016 LA CUAL DEFINE LA CAPACIDAD DE COMPRA EN LA RESOLUCIÓN CREG 075/2016
(...)
ARGUMENTO: LA CREG NO TOMÓ EN CUENTA NUESTRAS OBSERVACIONES A LA RESOLUCIÓN CREG 221/ 2015 EN CONSULTA
La empresa MONTAGAS S A. ESP., dentro de la oportunidad legal otorgada para presentar comentarios a la resolución 221 del 2015, se hizo parte del proceso manifestando a través de escrito radicado en la CREG el 04 de febrero del 2016, entre otros aspectos: '...que el artículo 8 de la mencionada resolución capacidad de compra' limita a las empresas a comprar el equivalente en kilogramos representados en cilindros y tanques estacionarios cargados al SUI, porque no se considera la rotación de los mismos, únicamente asimilan un único cargue al mes y/o se tiene en cuenta que en tanques estacionarios se realizan tres a cinco cargues al mes, sobre todo porque es importante mantener el 40% del tanque lleno por tema de presiones, adicionalmente es importante manifestar que como empresa tenemos un esquema de remisiones el cual a nivel nacional es atípico, es único en nuestra región y con el cual podemos vender más de la capacidad instalada en el tanque estacionario destinado a prestar el servicio, igualmente sucede con la línea cilindros toda vez que en la mayoría de los casos la capacidad del cilindro no es suficiente para una familia por lo tanto se realiza una rotación mayor por cada cilindro; es evidente en el sector que se está hablando y refiriéndose por la especificidad en el artículo al denominado factor de equivalencia que es la rotación del activo durante un periodo de tiempo ante lo cual se recomienda tener en cuenta la situación manifestada. Para los efectos nos permitimos adjuntar los comentarios realizados por MONTAGAS S.A.E.S.P.
Con el fin de ampliar lo señalado, agradecemos tener en cuenta que:
1. Respecto de los tanques estacionarios trabajamos sobre la capacidad del tanque para mejorar la rotación del mismo, ya que no sobredimensionamos la capacidad por cada cliente, si no que en el transcurso del mes se realizan en promedio de 3 a 5 cargues del respectivo tanque estacionario. Para lograr esto se invirtieron en autotanques con los cuales se tiene un itinerario de visita a cada cliente.
2. Respecto a la rotación de cilindros vemos que no se tuvo en cuenta que en Nariño las familias utilizan el cilindro de gas no solo para la preparación de alimentos, sino también para el calentamiento del agua que utilizan en su aseo personal por razón de las bajas temperaturas en la mayor parte de esta región, ya que el subsidio hace que les resulte mucho más económico el uso del GLP que el uso de electricidad (duchas o calentadores eléctricos).
3. Así mismo porque a diferencia del resto del país en Nariño los usuarios residenciales de estratos 3, 4 y 5, así como los usuarios comerciales e industriales utilizan el GLP para sus procesos ya que el gas natural además que no está masificado en esta región tiene un sobrecosto por el ineficiente transporte terrestre ya que Nariño no cuenta con gasoducto
En atención a lo expuesto, la resolución CREG 075 de 2016 afecta negativamente la capacidad de compra de Montagas SA ESP debido a la incoherencia entre el Fe: factor de equivalencia del 0,3 contenido en el artículo 8o de la Res. CREG 063 de 2016 y Fe: factor de equivalencia real basado en la realidad de ventas reportadas al SUI en cada municipio en donde presta su servicio MONTAGAS SA ESP.
Se adjunta al presente documento enviado a la CREG con los comentarios realizados a la resolución 221, pruebas que reposan en el presente expediente en folios 371 a 374.
SEGUNDO HECHO
ENERGAS SA ESP es DISTRIBUIDOR MINORISTA DE MONTAGAS ESP Montagas SA ESP en su carácter de comercializador mayorista, atiende a Energas S.A ESP quien distribuye la marca de cilindros de Montagas SA ESP, se anexa certificación de esta empresa al respecto.
ARGUMENTO: La CREG adicionalmente obvió que Montagas SA ESP en su carácter de comercializador mayorista, atiende al distribuidor minoristas, Energas SA ESP quien distribuye la marca de cilindros de Montagas SA ESP, conforme se corrobora en el respectivo RUPS de las dos empresas. ENERGAS SA ESP actualmente no ostenta la figura de COMERCIALIZADOR MAYORISTA y ha cedido su marca de cilindros a MONTAGAS S.A. ESP, quien se encuentra en proceso de hacer la respectiva inscripción sobre la propiedad de esta marca de cilindros en el SUI.
Para los efectos se anexa al presente recurso certificación expedida por ENERGAS S A.S.E.P. donde consta que MONTAGAS SAE.S.P. es el comercializador mayorista, folios 388 a 390.
TERCER HECHO
APLICACIÓN A LO DISPUESTO EN ARTÍCULO 8 "Capacidad de Compras" de la RESOLUCIÓN CREG 063 de 2016 DEFINIDO EN LA RESOLUCION CREG 075 DE 2016 EN EL ANEXO CAPACIDAD DE COMPRA IDENTIFICADO CON CODIGO SUI 6026
MONTAGAS SA ESP, elevó a la Superintendencia de Servidos Públicos Domiciliarios petición de reversión de varios formularios, con el fin de corregir información reportada con anterioridad mediante radicado 20165290249162 del 21 de abril de 2016. De esta solicitud se recibió respuesta positiva el 04 de junio de 2016 con radicado 20162000316061.
También fue solicitada la apertura del cargue de información de tanques estacionarios de manera permanente, ya que solo pueden reportarse tanques estacionarios de manera anual, lo cual perjudica ostensiblemente el cálculo de nuestra capacidad de compra, puesto que no se reflejó de manera real nuestra capacidad de almacenamiento ya que no se tuvo en cuenta la cantidad de tanques estacionarios de propiedad de la empresa a la fecha de realizar el respectivo cálculo. Dicha petición fue radicada ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante radicado 20160615112353120 al documento 201652903978920001 correo electrónico al documento 20165290397892, a la fecha no se ha tenido respuesta sobre el mismo, perjudicándose gravemente la empresa y sus usuarios.
ARGUMENTO". La CREG no tuvo conocimiento, ni en consideración las señaladas solicitudes, lo cual afecta la información reportada al SUI y por ende el cálculo de la capacidad de compra de la empresa.
CUARTO HECHO
APLICACIÓN DE LO DISPUESTO EN ARTÍCULO 8 "Capacidad de Compras" de la RESOLUCIÓN CREG 063 /2016 DEFINIDO EN LA RESOLUCIÓN CREG 075/ 2016 NUMERAL 4 DEL ANEXO CAPACIDAD DE COMPRA IDENTIFICADO CON CODIGO SUI 6026
La aplicación del Parágrafo 3. La capacidad total de tanques estacionarios atendidos por el distribuidor i, en el periodo t, se calculará de la siguiente forma (...)
ARGUMENTOS
1. La CREG calculó erradamente el factor Cap.TEit 'Capacidad total de tanques estacionarios atendidos por el distribuidor i, en el periodo t. medida en kilogramos, de acuerdo con la información reportada al SUI', dado que tomó para la variable NTECV un menor valor del número de tanques esto es 1.276, encontrándose que al revisarlo el periodo tomado fue únicamente hasta el año 2014, omitiendo los reportes hasta el año 2015 los cuales se certifican con el pantállazo que se anexa a continuación, con lo que se desconoció el valor real de 1.586 tanques reportados al año 2015, afectando así con al menos 310 tanques el cálculo de Cap. TEi¡t.
En la realidad la Cap.TEit debió establecerse en 5.084.995 kilos y no en el valor contenido en el numeral 4 del anexo de la Res. CREG 075/ 2016 para la variable en mención que fue de 4.491.358 kilos, afectándose con ello Montagas S.A. E S P de manera negativa en 593.636 kilos que la CREG no reconoció a la empresa por error en el cálculo. (...)
2 La CREG desconoció el crecimiento en usuarios del servicio de tanques estacionarios ya que no reconoció la inversión realizada durante el periodo en mención de la formula según el Parágrafo 3. La capacidad total de tanques estacionarios atendidos por el distribuidor i, en el periodo t. se calculará de la siguiente forma.
Es así como excluyó tajantemente las nuevas inversiones realizadas durante el año 2016 y los nuevos usuarios del servicio durante el primer semestre. Adicionalmente llama la atención que el ente regulador no hubiera actuado de manera coordinada con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, si iba a atar la fórmula a la información que maneja esa entidad, donde indefectiblemente como experto, sabe que influirían factores como el cronograma y la frecuencia de actualización de la información, de tal manera que las empresas debían poder incluir las novedades referentes a tanques estacionarios, ya que la misma solamente se puede realizar de manera anual en el SUI.
QUINTO HECHO
APLICACIÓN A LO DISPUESTO EN ARTICULO 8 "Capacidad de Compras" de la RESOLUCIÓN CREG 063/2016 DEFINIDO EN LA RESOLUCIÓN CREG 075/ 2016 EN EL ARTICULO 1.
MONTAGAS SA ESP se ve seriamente afectado con lo resuelto en el artículo 1. Capacidad de Compra según los códigos SUI de las empresas, que para el caso de MONTAGAS SA ESP identificado con código SUI 6026 obtiene una Capacidad de Compra de 20.397.633 misma que difiere con nuestras cálculos en virtud de:
1. Lo resaltado en el cuarto hecho de este documento, sobre el número de tanques estacionarios tenidos en cuenta en la aplicación de la fórmula.
2. El error en el factor de equivalencia, evidenciado desde la resolución en consulta como se expresa en el primer hecho de este documento.
ARGUMENTO: La CREG no consideró las observaciones, comunicados y escritos que oportunamente presentó MONTAGAS, los cuales se anexan en documento radicado al Ministro de Minas y Energía el pasado 20 de junio de 2016 (con copia a la SSPD y a la CREG) y en donde se argumentan las razones de nuestra inconformidad por la variable del artículo 8o de la Res. CREG 063 /2016 referente al Fe: factor de equivalencia de envasado y tanques estacionarios de 0,3 puesto que este factor de equivalencia para nuestro caso, debe ser concordante con la realidad del mercado relevante que atendemos y sus condiciones particulares, situación que la CREG no tuvo en cuenta en la Res CREG 075 /2016 por las siguientes razones de peso que enumeraremos:
1. El gobierno nacional ha establecido en desarrollo del artículo 368 de la Constitución Política1; el plan de otorgamiento de subsidios al GLP distribuido en cilindros, el cual se implementó con el decreto 2195 del 2013 para los departamentos de Nariño, Putumayo, Cagueta y San Andrés por lo que es apenas natural que la CREG reconozca las particulares condiciones de las regiones donde opera nuestra empresa, con el fin de diferenciarla del resto del país. En consideración al principio constitucional de la igualdad, que señala que solo se pueden aplicar las mismas condiciones entre iguales, les reiteramos que los departamentos donde actualmente se aplica el subsidio claramente no tienen la misma rotación del resto del país, hecho que la CREG desconoció así:
a. MONTAGAS SA ESP está presente en 3 de estos 4 departamentos.
b. MONTAGAS SA ESP tiene una participación de aproximadamente el 70% de los subsidios otorgados por el gobierno nacional
c. En el año 2014 a través de MONTAGAS SA ESP se beneficiaron 1.040.931 usuarios, en el año 2015 se beneficiaron 1.865 980 usuarios y en el acumulado del presente año, a mayo del año 2016 se han beneficiado 805.124 usuarios. Situación que si se calculará el promedio mensual de cada año, se concluye que para el año 2013 fueron en promedio 130.116 beneficiarios, año 2014 fueron en promedio 155.498 beneficiarios y para el año 2015 fueron en promedio 161.005 beneficiarios, representando incrementos del 20% entre el promedio de beneficiarios del año de inicio y el 2015 y un incremento del 4% entre el promedio de beneficiarios del año 2015 y los beneficiarios en k> corrido del año 2016, (...)
d La participación de ventas en los estratos 1 y 2 beneficiarios de los subsidios corresponden a más del 80% de las ventas de la línea de cilindros de la compañía. Lo aquí señalado se soporta con la información de ventas totales de cilindros reportadas en el SUI y la cantidad de beneficiarios del programa piloto de subsidios.
e. Para la población de los departamentos de Nariño, Putumayo y Caquetá el nivel socio económico predominante es el estrato 1 y 2, que serían la mayor parte de los usuarios en peligro de desabastecimiento por la resolución CREG 075 de 2016 expedida por la CREG
(...)
9 En desarrollo de este programa, la empresa invirtió en mayores activos para poder atender la implementación del subsidio, ya que la demanda se incrementó, debido a la alta acogida y la aceptación del cilindro subsidiado por su precio asequible a los usuarios de menores recursos. Con base en lo expuesto y soportado en los anexos a este documento, se ha invertido en:
- 166.763 Cilindros: En el año 2013 se adquirieron 31 846; en el año 2014 se adquirieron 91.920 cilindros, precisamente por la entrada del programa de subsidios: en el año 2015 se compraron 42.997 cilindros de las distintas categorías. Se adjunta respuesta a derecho de petición elevado a la Superservicios referente a la cantidad de cilindros reportados en SICMA y SUI hasta el 31 de diciembre de 2015 y facturas respectivas de compra (...)
- Se adquirieron 7 Cisternas de aproximadamente 90.000 galones de capacidad, teniendo en cuenta el volumen permitido de cargue dependiendo de la fuente; las cuales son usadas para el transporte de GLP desde las fuentes de producción, se adjuntan facturas de compra.
- En el año 2015 se amplió la capacidad de almacenamiento de 246.640 galones en 13 tanques a 361.492 galones en 15 tanques distribuidos así:
- En la Planta de Pasto se cambiaron 2 tanques de almacenamiento de 21.200 galones por 3 tanques de almacenamiento de 38.284 galones.
- En la Planta de Mocoa se instaló un tanque de almacenamiento 21.200 galones, o En la Planta de Pitalito se cambió un tanque de almacenamiento de 3.000 galones por uno de 21.200 galones. Esta planta atiende a través de traslados al departamento de Caquetá beneficiario del programa de subsidio al GLP en cilindros.
2. Para la prestación del servicio público domiciliario de GLP a granel, se reiteró desde la misma respuesta a la Res. 221 de 2015 que se encontraba en consulta, que no se consideró la rotación real de los tanques estacionarios, ya que la CREG consideró un único cargue al mes a su capacidad de llenado según la NTC del 85%, así mismo desconoció que al aplicar el Fe: facto de equivalencia de envasado y tanques estacionarios de 0,3 podría comprarse GLP para llenarlo únicamente con 255 galones que equivale a la tercera parte de su capacidad mensual, es decir vuelve ineficiente el activo y la motivación de la inversión de las empresas que puedan crecer en este tipo de servicio o producto en los segmentos residencial, comercial e industrial. Es así como no se tiene en cuenta que para tanques estacionarios se realizan 3 a 5 cargues al mes, sobre todo porque es importante mantener el 40% del tanque lleno por tema de presiones y como empresa tenemos un esquema de remisiones de cobro postpago a través de medidores de consumo.
Adicionalmente sea el momento de resaltar que con la disposición recurrida la CREG nos está limitando la capacidad asignada de compra para cada tanque, limitando injustificadamente el crecimiento de la empresa y generando una pérdida del 79% en la inversión del activo, generando así una posible falla en la prestación del servicio ante el desabastecimiento del producto en la región, situación que puede ocasionar el cumplimiento de la resolución impugnada (...)
En consecuencia el factor de equivalencia determinado por la GPEG para tanques estacionario está totalmente alejado de la realidad, para soportarlo dicho se realizó una comparación cliente por cliente en cada una de las modalidades, comparando la capacidad instalada en kilos al 85% frente al promedio de ventas reportadas en SUI en el periodo Noviembre 2015 - Abril del 2016 (...)
En el primer caso en la facturación por medio de medidores a clientes residenciales se encuentra una diferencia promedio de 0. 28 entre el factor de equivalencia establecido en la resolución CREG 075 de 2016 y el real de nuestra empresa, lo que nos representa una disminución de 59.922 kilos mes en el total de producto requerido para la atención de nuestros clientes con tanques estacionarios, Esta disminución representa 3.154 usuarios residenciales que no se podrían atender.
En el segundo caso en la facturación por medio de medidores a clientes comerciales e industriales al comparar el factor de equivalencia de la empresa Vs. el de la Resolución 075, se encuentra una diferencia de (0,75) representado en 40.917 kilos mes Esta disminución representa 11 clientes comerciales e Industriales a los cuales no podríamos seguir prestando el servicio, entre los que tenemos la empresa Colacteos y reconocidos Centros Comerciales entre otros, para los efectos se adjuntan compras realizadas en el mes de mayo del 2016 de dos clientes reconocidos donde se demuestra que realizan una recarga a su tanque estacionario de 3 a 4 veces por mes, situación que se demuestra en folios a 458.
En el tercer caso en facturación a clientes comerciales e Industriales se nos presenta una diferencia de (1,05) una de las más representativas y que equivale a 481.979 kilos al mes, con lo cual afectaríamos a 804 clientes en esta modalidad entre los que estarían el Hospital Departamental de Nariño, el Hospital civil de Ipiales, el Hospital San Pedro, la Cárcel de varones, Gaseosas Córdoba, Gaseosas la Cigarra, Asaderos, empresas de productos Cárnicos, Panaderías y Crematorios entre otros clientes que se verían inmediata y directamente afectados con el desabastecimiento ante la aplicación de la Resolución CREG 075 de 2016 (...)
La siguiente tabla demuestra con una regla de tres simple que para el caso de MONTAGAS S.A. E S P. el 'Fe; factor de equivalencia' es mensualmente variable y por las particularidades mencionadas de nuestra región, está por encima del establecido a nivel nacional. En la siguiente tabla se muestra el promedio del comportamiento de las ventas de los últimos seis meses, el cual expresa las cifras calculadas de afectación (...)
De acuerdo al Fe; factor de equivalencia establecido en la resolución, este se encuentra por debajo del factor real de la demanda de este servicio público que corresponde a un Fe: factor de equivalencia de 0,3697 (...)
La Res. CREG 075 de 2016 en su artículo 1 señala una capacidad de compra de 145.227 kilogramos en el periodo cara Montagas SA ESP (Código SUI 6026) y para su comercializador minorista Enerqas SA ESP (Código SUI 14141. En atención a la cesión de marca realizada y en proceso de registro en el SUI, la capacidad de compra de Montagas SA ESP incluido su comercializador minorista sería de 3.455.544 kilogramos mensuales.
Gráfica 4. Cálculo CCit según Res CREG 063 de 2016 para Montagas SA ESP modificando el Fe factor ríe equivalencia de 0,3697 por regla de tres simple, calculados por Montagas SA ESP y con el inventario de tanques estacionarios reportados a diciembre de 2015 y Energas SA ESP como comercializador minorista de la empresa. (...)
Existe una diferencia entre la capacidad de compra establecida en la RES. CREG 075 de 2016 en su artículo 1 de 4.138.977 kilogramos en el periodo pare Montagas SA ESP (Código SUI 6026) y su comercializador minorista Energas SA ESP (Código SUI 1414). Por lo tanto, la capacidad de compra de Montagas SA ESP Incluido su comercializador sería mensual de 4.121.169 kilogramos.
Se concluye entonces que el resultado del periodo de una realidad de 24.727.013 kilogramos, solo se están otorgando en la resolución impugnada 20.397.633 kilogramos para MONTAGAS SA ESP y 190.403 kilogramos para Energas SA ESP, por las consideraciones expuestas anteriormente y conforme a cada uno de los hechos detallados, se asigna una menor cantidad en 4.121.169 kilogramos para el periodo. En atención a ello:
1. Se solicita se revise minuciosamente la información del SUI de las ventas realizadas a cada tanque estacionario reportado, actualizando el Fe; factor de equivalencia de tanques estacionarios a la realidad de la prestación del servicio público, esto es aplicándose un Fe factor de equivalencia de 0,3697
Así las cosas, se considera que la afectación es real, puesto que la empresa MONTAGAS S.A.E.S.P no podría comprar en promedio de 665.625- kilos de GLP mensuales, aplicando el Fe; factor de equivalencia de 0,3 establecido por la resolución impugnada, lo que se traduce en una afectación directa a nuestros usuarios quienes no podrían ser atendidos con el servicio público domiciliario de gas combustible GLP, consagrado en la ley 142 de 1994 y quienes hoy en día se regocijan de un servicio continuo, ininterrumpido y eficiente. Prueba de ello son las certificaciones emitidas por tres clientes que hacen constar que las entregas se hacen de manera continua y benefician a varias familias del suroccidente colombiano en folios 385 a 387.
Cabe resaltar que es deber del estado, a través de la comisión de regulación proteger el derecho constitucional de los usuarios a la prestación del servicio público esencial de GLP, por lo que la CREG contrario a la situación creada con la Resolución CREG 075 de 2016 debe propender por crear y preservar condiciones que hagan posible una adecuada prestación del servicio con parámetros de seguridad y confiabilidad en el abastecimiento de los usuarios, más aún en el caso de los usuarios subsidiados en estos departamento por estricta prescripción constitucional.
Por ello ponemos de presente que si se accediera a aplicar el Fe; factor de equivalencia calculado por Montagas SA ESP siguiendo una regla de tres simple, expuesta en la gráfica No. 1, se dispondría del producto necesario para atenderá la totalidad de los usuarios y eventualmente proyectar un leve crecimiento con el fin de cumplir los fines constitucionales del estado en los usuarios rurales. De lo contrario la CREG estaría restringiendo la libertad de empresa, que comprende el derecho constitucional de la compañía a crecer y mantenerse eficientemente en el mercado. ”
Adicionalmente, Montagas solicita se tenga como prueba copia de 140 facturas relativas a la compra de cilindros y tanques estacionarios realizadas entre los años 2012 a 2015.
3. Decreto y práctica de pruebas de oficio por parte de la CREG
Teniendo en cuenta que dentro de los argumentos expuestos por la empresa a efectos de sustentar su recurso de reposición se encontraban elementos relacionados con una posible diferencia de información del Sistema Único de Información - SUI, en relación con el número de cilindros y tanques estacionarios efectivamente reportados por Montagas a mayo de 2016, por lo que esta Comisión de acuerdo con las facultades con las que cuenta en materia probatoria, previstas en la Ley 142 de 1994, procedió a decretar de manera oficiosa la práctica de pruebas, para lo cual expidió el Auto 1-2016-003755 en el cual se solicitó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en calidad de administrador de dicha herramienta, lo siguiente:
“Artículo 1. Decretar de manera oficiosa la práctica de las siguientes pruebas a efectos de que esta Comisión pueda resolver los recursos de reposición interpuestos en contra de las resoluciones CREG 075 y 089 de 2016:
Oficiar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para que en el término de quince (15) días hábiles siguientes al recibo de la presente comunicación manifieste e informe a esta Entidad si existen diferencias, modificaciones o ajustes en la información del SUI remitida a esta Comisión con el radicado CREG E-2016- 005769 correspondiente a la información del Sistema de Información de Cilindros Marcados (SICMA) a partir de la información entregada por la interventoría AIC, proyectos, hasta el año 2012, y la reportada por los distribuidores de GLP ante la Superintendencia, desde el año 2012 hasta el 15 de mayo de 2016, con respecto a los reportes y pantallazos que se adjuntan en los recursos de reposición por parte de las empresas.
Así mismo, manifestar e informar a esta Entidad si existen diferencias, modificaciones o ajustes en la información del SUI remitida a esta Comisión con el radicado CREG E-2016-005769 correspondiente a la información del Sistema de Información de Cilindros Marcados (SICMA) a partir de la información entregada por la interventoría AIC, proyectos, hasta el año 2012, y la reportada por los distribuidores de GLP ante la Superintendencia, desde el año 2012 hasta el 15 de mayo de 2016, con respecto a los informes de cesión de marcas realizados a la Superintendencia por parte de las empresas distribuidoras de acuerdo con los soportes adjuntos en los recursos de reposición.
Para el efecto se remitirá a la Superintendencia la información del archivo Excel correspondiente al radicado CREG E-2016-005769, así como copia de los recursos de reposición interpuestos en contra de las resoluciones CREG 075 y 089 de 2016.
En caso de existir diferencias, modificaciones o ajustes en atención con los incisos anteriores, se solicita a dicha Superintendencia remitir a esta Entidad, en un archivo magnético de Excel, la información del Sistema de Información de Cilindros Marcados (SICMA) a partir de la información entregada por la interventoría AIC, proyectos, hasta el año 2012, y la reportada por los distribuidores de GLP ante la Superintendencia, desde el año 2012 hasta la fecha, mediante la Resolución SSPD No. 20141300040755, en la cual se implementa lo dispuesto en el literal b del artículo 31 de la Resolución CREG 045 de 2008 (información del SICMA y del SICUN), de acuerdo con el siguiente formato:
| Identificador de empresa (código SUI) | Código de presentación del cilindro | Cantidad de cilindros por cada código de presentación |
Así mismo, remitir la información de tanques estacionarios atendidos por cada distribuidor y su capacidad en galones correspondiente al año 2015 de acuerdo con lo reportado a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el Sistema Único de Información - SUI. ”
Posteriormente se expidió el Auto 1-2016-004099 a efectos de incluir a las empresas Gases de Popayán y Electrogas dentro de la misma solicitud hecha a la Superintendencia, como parte del decreto y práctica de pruebas hecho inicialmente para 12 empresas distribuidoras en el Auto 1-2016-003755.
Ahora, mediante el Auto 1-2016-004402 se amplió el plazo otorgado en los Autos I- 2017-003755 e 1-2017-004099 en 30 días adicionales al inicialmente previsto informando de esta situación a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Mediante oficio con radicado CREG E-2016-010390 de 23 de septiembre de 2016 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a través de la Delegada de Energía Eléctrica y Gas Combustible remitió la información solicitada por esta Comisión. En atención a lo anterior procederá esta Comisión a exponer el análisis de los resultados de la misma, así como resolver las consideraciones y argumentos expuestos por parte de Montagas en su recurso frente a la Resolución CREG 075 de 2016.
Consideraciones de la CREG
Frente a los argumentos expuestos por el recurrente en el recurso de reposición, se advierte por parte esta Comisión que los mismos tienen como objeto modificar la decisión adoptada por la CREG en la Resolución CREG 075 de 2016, a efectos de que esta Comisión lleve a cabo una nueva definición de la capacidad de compra para la empresa Montagas, atendiendo los siguientes argumentos:
1. No atender las observaciones hechas por Montagas en el proceso de consulta de la Resolución CREG 063 de 2016 (primer hecho).
2. Que la capacidad de compra de Montagas debía incorporar la definida para la empresa Energas, toda vez que esta última solo actúa como comercializador minorista (segundo hecho).
3. La empresa advierte una diferencia en la información reportada en el Sistema Único de Información - SUI, utilizada por esta Comisión para efectos de llevar a cabo la definición de la capacidad de compra, principalmente a nivel de tanques estacionarios (tercer y cuarto hecho).
4. El factor de equivalencia utilizado por la CREG desconoce la realidad operativa y de mercado, toda vez que el factor aplicable a esta empresa en su situación particular debería ser superior (quinto hecho).
A fin de resolver estos argumentos procede a resolverlos de manera específica, incluyendo el análisis de la información remitida a esta Comisión por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios como resultado del decretó y práctica de pruebas llevado a cabo por la CREG.
- Consideraciones frente al primer y quinto hecho.
Se debe advertir que esta Comisión dentro de la expedición de la Resolución CREG 063 de 2016 llevo a cabo y aplicó el procedimiento de consulta previsto, entre otros, atendiendo las normas del numeral 8, artículo 8 de la Ley 1437 de 2011, el Decreto 2696 de 2004, así como la Resolución CREG 097 de 2004, dando la oportunidad a los agentes de exponer las observaciones y comentarios que se tuvieran sobre el contenido de la propuesta regulatoria de la Resolución CREG 221 de 2015.
Ahora, el proceso de consulta implica dar la oportunidad, así como atender y dar respuesta a los comentarios, observaciones formuladas por los interesados, sin que esto implique acoger de forma obligatoria los comentarios que se realicen. Por el contrario, si los mismos no se consideran ajustados y procedentes en atención a los fines y objetos de la propuesta regulatoria, esto hará parte de la repuesta que se emita por parte de la Comisión.
Es por esto que frente a lo que manifiesta la recurrente, en respuesta al comentario 20 esta Comisión frente a lo manifestado por la empresa expuso que la medición de la capacidad de envasado considera la rotación de tanques estacionarios y de cilindros atendiendo, incluyendo el factor de equivalencia de envasado en cilindros y tanques estacionarios, aspectos que están precedidos de un análisis técnico y económico incorporado en los documentos de soporte 143 de 2015 y 030 de 2016, fundamentado en análisis econométricos y estadísticos, entre otras, atendiendo variables tales como las ventas e inversión en envasado, de las cuales hacen parte la inversión en cilindros y tanques estacionarios, la evolución de las ventas, la relación de las ventas y la inversión, así como un análisis estadístico de la información que hace parte de estas variables, incluida la reportada al Sistema Único de Información - SUI, el cual permitió definir un parámetro razonable entre la relación inversiones - ventas y compras en el mercado mayorista, ligado a la forma en que se lleva la prestación del servicio público domiciliario de GLP.
En relación con lo anterior, dentro del documento soporte 030 de 2016 se expuso por parte de esta Comisión lo siguiente en relación con la rotación de los cilindros:
“La capacidad de compra está relacionada con la capacidad de envase en cilindros y en tanques estacionarios, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 8 de la propuesta de resolución.
Respecto a la rotación de cilindros, la suma de la capacidad de envasado en cilindros se calcula en cilindros equivalentes de 40 libras y un factor de rotación de un cilindro de esta presentación al mes:
y,
Calculando la capacidad de envasado al año y reemplazando las anteriores ecuaciones , se tiene:
| corresponde al código de presentación del cilindro en el cual se quiera calcular la equivalencia de capacidad de envasado, reemplazando CPib por 40lb, se obtiene la capacidad total de envase en cilindros.” |
Así mismo, en el anexo de la Resolución CREG 063 de 2016 en relación con este mismo elemento se expuso:
“Cuando la relación se analiza para el envasado en cilindros marcados, el tamaño del cilindro determina la rotación del mismo entre el oferente (i.e., un distribuidor) y un usuario final. Un cilindro de cuarenta libras puede cambiar de manos al menos seis meses al año; uno de mayor tamaño (e.g., cien libras) puede hacerlo un poco más de tres veces si el usuario es residencial(5). Esto implica que un distribuidor no necesariamente vende todos los meses para una presentación(6) sino que las transacciones ocurren de acuerdo a la rotación (e.g., semanal, mensual, bimensual, anual). Esta es una razón adicional (particular al mercado residencial) por la cual la relación es estrictamente menor a uno.
Dado que el acervo de cilindros se encuentra particionado por presentaciones de distintas capacidades, y la rotación de cilindros determina los registros de ventas, una forma adecuada para realizar un análisis de esta relación es “estandarizarla” o establecerla en “equivalentes” a un tipo de presentación (e.g., cuarenta libras) y considerar como unidad temporal, años:
Donde MR es el promedio de meses en que un distribuidor reporta ventas. Obsérvese que este número es menor o igual a doce (12) debido a que depende de los reportes de ventas de cada tipo de cilindro.
Esta relación se analiza utilizando los reportes hechos por distribuidores y comercializadores minoristas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), a través del SUI. El ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia, exhibe un histograma de la relación anual ajustada ventas-inversión de distribuidores(7) utilizando la información disponible para el período 2008-2014(8). Como se observa, la relación tiene un mayor peso probabilístico entre 0,5 y 0,7, lo que indica que para vender un cilindro de GLP, un distribuidor debe tener al menos entre uno y dos cilindros a su disposición.”
En concordancia con lo anterior y frente al factor de equivalencia, dentro de este análisis la Comisión expuso lo siguiente:
“Nuevamente se observa que la relación econométrica y sus coeficientes son estadísticamente significativos. El coeficiente (3 1 es 0,306, lo cual indica que para vender un kilogramo adicional de GLP se requiere de 3,26 kilogramos de capacidad de envasado en tanques estacionarios. Alternativamente, por cada kilogramo de capacidad de envasado en tanques estacionarios atendidos, el distribuidor puede vender 0,306 kilogramos anualmente.
(…)
“Ahora, realizando este mismo análisis con las empresas que únicamente se encontraban activas en el 2014, se encuentra que el 71% de ellas tenían esta razón igual o menor a 0,08, es decir, disponían de al menos 12,5 kilogramos de capacidad de envasado para vender un kilogramo de GLP. El 94,1% de las empresas activas exhibían una razón inferior a 0,31. Ello, en conclusión, confirma uno de los hechos estilizados de la actividad de distribución y comercialización minorista de GLP: desde 2008 y a través de los años, las empresas han adquirido una capacidad de envasado que supera los niveles de compra de GLP en el mercado mayorista.”
En relación con lo anterior, esta Comisión expuso dentro del trámite de consulta el análisis general aplicable a la rotación de las inversiones, así al factor de equivalencia para las empresas distribuidoras, dando respuesta en debida forma a los comentarios, incluidos los de la empresa recurrente con respecto a el porque la definición de la capacidad de compra se debía realizar de acuerdo con el procedimiento y la forma definida en el artículo 8 y las fórmulas allí establecidas, atendiendo los análisis que la preceden.
De igual forma se advirtió que no existía ninguna justificación a fin de crear tratamientos diferenciados o específicos con respecto a la forma en que se debe definir la capacidad de compra, incluyendo elementos tales como la rotación de las inversiones, aspectos relacionados con subsidios y el factor de equivalencia, en la medida que dicho tratamiento se debía realizar de manera general y bajo los mismos lineamientos para todos los distribuidores.
Es por esto que no atender un comentario y dando debida respuesta al mismo como parte del proceso de consulta no puede entenderse como un elemento que afecte la validez, eficacia y la legalidad de la Resolución CREG 075 de 2016, no siendo procedentes los argumentos expuestos en los recursos denominados como “primer hecho”.
Ahora bien, se debe tener en cuenta igualmente que la empresa dentro del recurso de reposición en el aparte denominado “quinto hecho”, cuestiona de manera específica el factor de equivalencia de envasado en cilindros y tanques estacionarios, toda vez que consideran ellos, se encuentran en una situación particular y específica en relación con la rotación de sus cilindros y el llenado de sus tanques, las condiciones de mercado y la aplicación de subsidios en su área de prestación del servicio, lo cual debe generar que la determinación de la capacidad de compra para esta empresa atendiendo un factor de equivalencia sea diferente al 0,3 previsto en la Resolución CREG 063 de 2016, considerando que dicho factor para su caso debería corresponder a 0,3697.
En este punto, la Comisión encuentra que los argumentos expuestos por la empresa Montagas no llevan a modificar o revocar lo consagrado en el artículo 1 de la Resolución CREG 075 de 2016 en cuanto a la aplicación realizada por la Comisión a efectos de determinar la capacidad de compra de acuerdo con lo previsto en el artículo 8 de este acto administrativo, toda vez que no se advierte una indebida aplicación del mismo o un error en la forma de llevar a cabo dicho procedimiento por parte de esta Comisión.
Así mismo, dichos argumentos no generan o motivan por parte de esta Comisión que se realice un tratamiento diferenciado a la empresa Montagas a efectos de resolver el presente recurso de reposición, ya que no se advierte un motivo justificado, sustentado económica, técnica y jurídicamente, sino que por el contrario, el análisis expuesto por esta Comisión en los documentos soporte en relación con lo previsto en el artículo 8 de la Resolución CREG 063 de 2016, atendiendo las variables allí consignadas (e. g. inversión en envasado), permite establecer que existe un mismo criterio de equiparación y comparación entre todos los agentes, incluyendo esto para la definición del factor de equivalencia de envasado en cilindros y tanques estacionarios, por lo que allí se advierte y se refleja en la definición del artículo 8, que se debe dar un tratamiento igualitario y simétrico a los distribuidores de GLP en relación con la Resolución CREG 063 de 2016.
Es así que dentro del trámite de consulta, incluyendo la expedición de las resoluciones CREG 221 de 2015 y 063 de 2016, esta Comisión estableció atendiendo los análisis expuestos en los anexos del documento soporte de dichos actos administrativo, así como atendiendo las observaciones e inquietudes formuladas por los agentes, que los parámetros y elementos respecto de los cuales se debía definir la capacidad de compra debían partir de un mismo supuesto, relativo a que se debía dar el mismo tratamiento a los distribuidores y que dichos parámetros debían ser de orden general.
Esto, a fin de dar cumplimiento a los presupuestos y mandatos propios del principio de igualdad, materializados en materia de servicios públicos en el criterio de neutralidad del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, como lo son el de dar un trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas, así como el de dar un trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes a pesar de las diferencias, como es el caso de los agentes distribuidores para efectos de la determinación de la capacidad de compra.
Es por esto que, no se identificaron al momento de la expedición de la Resolución CREG 063 de 2016 elementos respecto de los cuales se generará o se encontrará llevar a cabo un tratamiento diferenciado para los agentes que prestan el servicio en cilindros y tanques estacionarios a efectos de establecer la forma como se debía definir la capacidad de compra, incluyendo el caso expuesto por parte de Montagas.
Ejemplo de lo anterior es lo expuesto en el documento soporte de la Resolución CREG 063 de 2016, donde en respuesta a este tipo de solicitudes esta Comisión precisó lo siguiente:
“En relación con estos comentarios se debe precisar que la propuesta regulatoria en ningún momento fomenta o incentiva la práctica de conductas o prácticas restrictivas a la competencia en los términos que allí menciona, toda vez que esta da el mismo tratamiento a todos los agentes que van a realizar compras en el mercado mayorista, sin fomentar en ningún caso un trato preferencial o específico que permita que algún agente pueda adquirir producto a fin de generar un acaparamiento el mercado. En este sentido, cualquier agente puede comprar en el mercado mayorista las cantidades de GLP que pueda distribuir y la asignación de las cantidades se hará de acuerdo con el mecanismo existente, donde para el caso del GLP con precio regulado corresponde a las OPC del reglamento de comercialización mayorista” (Resaltado fuera de texto)
Adicionalmente, se debe tener en cuenta que estos argumentos están dirigidos a cuestionar de manera general y abstracta la legalidad de la Resolución CREG 063 de 2016, en particular el artículo 8, con respecto a la forma en que se estableció y se definieron los parámetros para la definición de la capacidad de compra.
En este sentido, se advierte que el objeto de la Resolución CREG 075 de 2016 corresponde al procedimiento y la forma en que fue llevada a cabo la definición de la capacidad de compra en los términos previstos en este acto administrativo para el caso particular de la empresa Montagas, razón por la cual, se establece que estos cuestionamientos dentro del recurso de reposición en este punto no están dirigidos, ni tienen relación con el objeto del acto impugnado, no siendo este el espacio para cuestionar la legalidad de la medida de carácter general.
Es por esto que una vez analizadas las consideraciones expuestas por Montagas en el recurso de reposición en lo que se denomina “primer y quinto hecho”, dichos argumentos no son procedentes, razón por la cual no llevan a revocar o modificar la decisión adoptada por la CREG en la Resolución CREG 075 de 2016.
- Consideraciones frente al segundo, tercer y cuarto hecho
Frente a los argumentos expuestos por el recurrente en el recurso de reposición en estos puntos, se advierte por parte esta Comisión que los mismos tienen como objeto modificar la decisión adoptada por la CREG en la Resolución CREG 075 de 2016, a efectos de que esta Comisión lleve a cabo una nueva definición de la capacidad de compra para la empresa Montagas, en la medida que esta empresa advierte una diferencia en la información reportada en el Sistema Único de Información - SUI, utilizada por esta Comisión para efectos de llevar a cabo la definición de la capacidad de compra.
Frente a la información remitida a esta Comisión en atención a los autos de prueba decretados, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios informa lo siguiente(9):
En relación con la reversión de la información de tanques estacionarios, es importante señalar que debido a que no fueron registrados en su totalidad para el periodo anual 2015, es decir que la empresa cargó una cantidad diferente de tanques, se tiene que en efecto la solicitud de reversión fue presentada ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios bajo el Radicado SSPD No 20165290249162 del 21 de abril de 2016, fecha en la cual se inició el trámite interno correspondiente, finalizando en el mes de junio, por tal motivo estos tanques no se encontraban en la base de datos del SUI
En este sentido, es pertinente mencionar que después del 7 de julio de 2016 fecha en que fue certificada la información, el número de tanques registrados por el prestador pasó de 1 276 a 1,589 tanques. Así mismo es oportuno señalar que la información de tanques estacionarios siempre ha estado disponible en los reportes públicos del SUI, razón por la cual, este reporte no se incluyó en la documentación remitida por la SSPD a la Comisión.
Ahora bien en relación con el radicado 20166290397892 se revisó la base de datos de la Entidad y se encontró que la petición contenida en el radicado no hace referencia alguna al cargue de información de la empresa MONTAGAS. En el anexo 2 de esta comunicación se remite copia de dicho radicado donde se constata lo aquí señalado
Con respecto a la información de tanques estacionarios, se debe precisar en primer lugar que esta Comisión atendiendo el procedimiento establecido en el artículo 8 de la Resolución CREG 063 de 2016, llevo a cabo la definición de la capacidad de compra en la Resolución CREG 075 de 2016 con información publicada en el Sistema Único de Información - SUI con corte al 10 de mayo de 2016.
Ahora, en atención a lo expuesto por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios como resultado del decretó y práctica de pruebas llevado a cabo por la CREG, se establece la procedencia de modificar la Resolución CREG 075 de 2016 en relación con la definición de la capacidad de compra para la empresa Montagas S.A. E.S.P., en particular, con respecto al ajuste en la información de tanques estacionarios.
Con respecto a la cesión de la marca Energas a la recurrente y por lo tanto de los cilindros que estaban en cabeza de dicha empresa, se debe tener en cuenta que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en su comunicación no manifestó nada al respecto. Sin perjuicio de lo anterior, dentro del Auto de pruebas Auto 1-2016-003755 esta Comisión manifestó lo siguiente:
“Artículo 1. (....) En caso de existir diferencias, modificaciones o ajustes en atención con los incisos anteriores, se solicita a dicha Superintendencia remitir a esta Entidad, en un archivo magnético de Excel, la información del Sistema de Información de Cilindros Marcados (SICMA) a partir de la información entregada por la interventoría AIC, proyectos, hasta el año 2012, y la reportada por los distribuidores de GLP ante la Superintendencia, desde el año 2012 hasta la fecha, mediante la Resolución SSPD No. 20141300040755, en la cual se implementa lo dispuesto en el literal b del artículo 31 de la Resolución CREG 045 de 2008 (información del SICMA y del SICUN), de acuerdo con el siguiente formato:
| Identificador de empresa (código SUI) | Código de presentación del cilindro | Cantidad de cilindros por cada código de presentación |
Así mismo, remitir la información de tanques estacionarios atendidos por cada distribuidor y su capacidad en galones correspondiente al año 2015 de acuerdo con lo reportado a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el Sistema Único de Información - SUI.”
En relación con esta solicitud la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expuso:
Me permito informarle que a fin de atender la solicitud anterior y teniendo en cuenta los distintos recursos interpuestos por lo prestadores, se procede a enviar la consulta de información relacionada con los cilindros y tanques registrados en el SUI, con corte a 05 de septiembre de 2016.
Reiteramos la disposición de esta Superintendencia Delegada para atender cualquier solicitud o requerimiento adicional sobre este tema.
Una revisión de esta información permite establecer que la empresa Energas figura activa como distribuidor de GLP por lo tanto no se encuentra asociada una cesión de marca de esta empresa a la empresa Montagas como lo manifiesta el recurrente, razón por la cual dicha circunstancia no genera ninguna modificación o ajuste adicional a lo previsto en la Resolución CRE 075 de 2016.
Una vez expuestos los anteriores argumentos, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión No. 746 del 21 de noviembre de 2016, acordó expedir la presente resolución.
RESUELVE:
ARTÍCULO 1. Negar las peticiones principales y subsidiarias hechas por la empresa Montagas S.A. E.S.P. de acuerdo con las consideraciones expuestas en la presente resolución.
ARTÍCULO 2. Modificar el artículo 1 de la Resolución CREG 075 de 2016 de la siguiente forma:
La siguiente corresponde a la Capacidad de Compra para cada uno de los códigos SUI de las empresas:
| Código SUI | Agente | Capacidad de compra CCi t |
| 6026 | MONTAGAS S.A. E.S.P. | 20.554.657 |
ARTÍCULO 3. Modificar el Anexo de la Resolución CREG 075 de 2016 de la siguiente forma:
CAPACIDAD DE COMPRA
A continuación se detalla el cálculo de la capacidad de compra del artículo 1 de la presente resolución.
1. De acuerdo con el parágrafo 2 del artículo 8 de la resolución CREG 063 de 2016, se calcula la variable Cap.ii t, a continuación se muestra el conteo de cilindros por código de presentación para cada uno de los códigos SUI de las empresas.
| CódigoSUI | 10 Lb | 15 Lb | 20 Lb | 24 Lb | 30 Lb | 40 Lb | 80 Lb | 100 Lb | Totalconteo | Cap. l¡ t |
| 6026 | 504 | 503 | 6 | NR* | 332.449 | 102.902 | NR* | 17.641 | 454.005 | 45.936.724 |
NR*: No presenta registro de información en el SUI, de acuerdo con la información registrada alSUI, por AIC proyectos, desde 2008 hasta 2012.
2. De acuerdo con parágrafo 2 del artículo 8 de la resolución CREG 063 de 2016, se calcula la variable Cap.2i>t, a continuación se muestra el conteo de cilindros por código de presentación para cada uno de los códigos SUI de las empresas.
| Código SUI | 6026 |
| 4 Kg | NR* |
| 5 Kg | NR* |
| 7 Kg | 15.538 |
| 9 Kg | NR* |
| 10 Kg | NR* |
| 15 Kg | 110.283 |
| 18 Kg | 42.852 |
| 20 Kg | NR* |
| 30 Kg | NR* |
| Código SUI | 6026 |
| 33 Kg | NR* |
| 35 Kg | NR* |
| 40 Kg | NR* |
| 45 Kg | 3.088 |
| 1OO Kg | NR* |
| Total general | 171.761 |
| Cap. 2i t | 16.039.842 |
NR*'. no presenta registro de información, de acuerdo con la información registrada al SUI desdenoviembre de 2012 hasta la fecha.
3. De acuerdo con parágrafo 3 del artículo 8 de la resolución CREG 063 de 2016, se calcula la variable Cap.cilit, a continuación se muestra el conteo de cilindros por código de presentación para cada uno de los códigos SUI de las empresas.
| Código SUI | Cap. lf t | Cap. 2l t | Cap. cilit |
| 6026 | 45.936.724 | 16.039.842 | 61.976.566 |
NR*: no presenta registro de información, de acuerdo con la información registrada al SUI desdenoviembre de 2012 hasta la fecha.
4. De acuerdo con parágrafo 3 del artículo 8 de la resolución CREG 063 de 2016, se calcula la variable Cap.TEit, a continuación se muestra el conteo de cilindros por código de presentación para cada uno de los códigos SUI de las empresas.
| CódigoSUI | Capacidad total (gl)&CV*NTEcv) | Número tanques estacionariosINTECV} | Cap. TEi t |
| 6026 | 404.181 | 1.589 | 5.092.681 |
5. De acuerdo con parágrafo 1 del artículo 8 de la resolución CREG 063 de 2016, se calcula la variable CCi t, a continuación se muestra el conteo de cilindros por código de presentación para cada uno de los códigos SUI de las empresas.
| Código SUI | Cap.cilit | Cap.TEit | cc^ |
| 6026 | 61.976.566 | 5.092.681 | 20.554.657 |
NR*: no presenta registro de información al SUI.
ARTÍCULO 4. La presente resolución deberá notificarse a la empresa Montagas S.A. E.S.P. Contra lo aquí dispuesto no procede recurso alguno por haber finalizado la actuación administrativa correspondiente a la presentación de recursos previsto en la Ley.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá, D.C.
RUTTY PAOLA ORTIZ JARA
Viceministra de Energía
Delegada del Ministro de Minas y Energía
Presidente
GERMÁN CASTRO FERREIRA
Director Ejecutivo
NOTAS AL FINAL:
1. Dicho artículo se mantiene vigente toda vez que el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015 establece en materia de vigencias y derogatorias que “con el fin de dar continuidad a los planes, programas y proyectos de mediano y largo plazo, los artículos de las Leyes 812 de 2003, 1151 de 2007 y 1450 de 2011 no derogados expresamente en el inciso anterior o por otras leyes, continuarán vigentes hasta que sean derogados o modificados por norma posterior.”
2. Lo anterior, teniendo en cuenta que mediante Resolución SSPD 20141200040755 de 2014 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios implemento lo dispuesto en el literal b) del artículo 31 de la Resolución CREG 045 de 2008, donde dicha Entidad manifestó que había efectuado las adecuaciones correspondientes en el SUI, para darle continuidad al reporte de la información de Cilindros Marcados por parte de las empresas distribuidoras de la cadena de gas licuado de petróleo. Así mismo, esta Comisión mediante comunicación con radicado CREG S-2016-002119 de abril 18 de 2016 informó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la importancia de hacer pública la consulta de esta información a efectos de la aplicación definitiva de la Resolución CREG 063 de 2016 “Por la cual se establecen parámetros de conducta y la participación de los agentes dentro de las actividades de comercialización mayorista y distribución de GLP”.
3. “Ley 1437 de 2011. Artículo 67. Notificación personal. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse.
En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo. (...).”
4. “Artículo 77. Requisitos. Por regla general los recursos se interpondrán por escrito que no requiere de presentación personal si quien lo presenta ha sido reconocido en la actuación. Igualmente, podrán presentarse por medios electrónicos. Los recursos deberán reunir, además, los siguientes requisitos:
1. Interponerse dentro del plazo legal, por el interesado o su representante o apoderado debidamente constituido.
2. Sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad.
3. Solicitar y aportar las pruebas que se pretende hacer valer.
4. Indicar el nombre y la dirección del recurrente, así como la dirección electrónica si desea ser notificado por este medio. (...)”
5. Que un cilindro rota cada dos meses indica que el usuario requiere comprar GLP cada dos meses para suplir su consumo.
6. Un usuario residencial que demanda cilindros de cuarenta libras podría comprar GLP cada dos meses.
7. Los datos del SUI muestra que muchos de los distribuidores no registran sus inversiones en estos activos. En muchos casos, el nivel de subregistro es tal que la relación estimada es significativamente superior a uno.
8. Para cada año se calcula la relación ventas e inversión de cada distribuidor y se filtra para aquellos que la relación definida en esta sección se cumple. Luego, se obtiene la relación promedio para cada distribuidor con la cual se construye el histograma.
9. La información remitida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios hace parte del expediente administrativo.
