CONCEPTO 2920 DE 2013

(abril)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Su comunicación del 4 de abril de 2013

Radicado CREG E-2013-002920

Respetado XXXXX:

Hemos recibido la comunicación del asunto, en la cual formula una serie de inquietudes relacionadas con la actividad de distribución de energía eléctrica.

En atención a su comunicación, sea lo primero aclarar que las respuestas a sus inquietudes se formulan en consideración de los artículos 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 73.24 de la Ley 142 de 1994.

Por tal razón, es importante precisar que en desarrollo de la función consultiva, la CREG no resuelve casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y, en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse o entenderse en forma genérica, de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

La Ley 142 de 1994 atribuyó funciones a las diferentes comisiones de regulación, dándole a la CREG, además de las funciones genéricas de toda comisión de regulación, atribuciones de manera específica para la regulación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible. En adición a lo anterior, la Ley 143 de 1994 le asignó cierto tipo de funciones a la CREG, en especial en lo concerniente al servicio público domiciliario de energía eléctrica.

De conformidad con las anteriores precisiones, procedemos a dar respuesta a sus inquietudes.

Pregunta: “1. En el transcurrir del siglo pasado en todos los municipios del Departamento de Cundinamarca, fue construido sus redes eléctricas con recursos de la Nación, los Departamentos y aportes que realizaban los Municipios, según lo establecido en la Resolución CREG 097 de 2008, se estableció que los propietarios de los activos tienen derecho a recibir remuneración por el uso que un Operador de Red haga de sus activos, siempre y cuando dichos activos no hayan sido financiados con recursos públicos no capitalizados. ¿A qué se refiere que la construcción de la Red haya sido financiada con recursos públicos no capitalizados?. ¿Qué son los recursos públicos no capitalizados? ¿Si la construcción de redes STR y/o STL de la forma como se enuncio anteriormente se llevan a cabo a través de recursos públicos no capitalizados?”

Respuesta: La Ley la 142 en el artículo 87, numeral 9, modificado por el artículo 143 de la Ley 1450 de 2011 determina lo siguiente:

“Las Entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.

Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos”. (Subrayado fuera de texto)

Del texto anterior se observa lo siguiente:

- Las entidades públicas tienen la facultad de aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios.

- El valor de los aportes no se incluye en el cálculo de las tarifas que se cobran a los usuarios.

- El valor del aporte debe reflejarse en el presupuesto de la entidad que lo autorice.

- Las comisiones de regulación deben establecer mecanismos para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.

- La aplicación de la norma no procede cuando se realice enajenación o capitalización de los bienes o derechos aportados.

De acuerdo con lo anterior, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG expidió la Resolución CREG 097 de 2008, mediante la cual aprobó los principios generales y la metodología para el establecimiento de los cargos por uso de los sistemas de transmisión regional, STR y distribución local, SDL.

Dentro de los criterios generales que se tienen en cuenta en la aplicación de la metodología para el cálculo de los cargos por uso de los STR o SDL, el literal m del artículo 2 determina:

“ (…)

m) Un Operador de Red será remunerado mediante cargos por uso por la totalidad de los activos de uso que opera y mantiene en desarrollo de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, independientemente de que sea o no propietario de los mismos y sin perjuicio de la remuneración que deberá pagar al propietario por su inversión, con excepción de los bienes o derechos que no deban incluirse en el cálculo de las tarifas en los términos del artículo 87 numeral 87.9 de la Ley 142 de 1994, en la forma en que quedó modificado por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007.”

De acuerdo con lo anterior, un operador de red al momento de solicitar la aprobación de los cargos por uso de distribución debe indicar el porcentaje de inversión en los bienes o derechos de ésta y de la entidad pública aportante, información que la CREG tiene en cuenta para calcular el cargo y la recuperación de los costos de inversión y gastos de administración, operación y mantenimiento para la actividad de distribución de energía eléctrica. Se entiende que el porcentaje reportado por la empresa como recursos públicos, corresponde al monto aportado por la entidad pública en la infraestructura destinada a la prestación del servicio público domiciliario.

Ahora bien, en pronunciamiento jurisprudencial, la Corte Constitucional⁽¹⁾ se ha referido a la exequibilidad del numeral 87.9 de la Ley 142, modificado por el artículo 143 de la Ley 1450 de 2011, así:

“Desglosada la norma, puede apreciarse que el supuesto de hecho regulado por ella no es aquel en el cual media un proceso de “enajenación” de bienes o derechos de la entidad pública, cuya propiedad se transfiere a la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios que los recibe. Dicho supuesto fáctico regulado tampoco es el de la “capitalización”, es decir, no se trata de aportes de capital que generen un correlativo derecho a favor de la entidad pública aportante, representado en acciones de la empresa de servicios públicos domiciliarios receptora. A lo anterior se refiere el inciso final de la norma cuando afirma: “Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización respecto de dichos bienes o derechos.” (Negrillas fuera del original)

Así pues, se trata de bienes o derechos que se entregan a las empresas de servicios públicos domiciliarios, que deben ser utilizados, mantenidos y conservados por la empresa receptora, para luego ser devueltos. A lo anterior se refiere la siguiente expresión: “Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.” (Negrillas fuera del original)

De lo anterior entendemos que cuando la norma indica que “(…) Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos”, en términos de la H. Corte Constitucional se refiere a que los aportes públicos no corresponden a aportes de capital que generen un correlativo derecho a favor de la entidad pública aportante.

Entiende esta comisión que la previsión dispuesta por el legislador sobre la cual versa la presente consulta tiene concordancia con la naturaleza jurídica exigida por la Ley 142 de 1994, en el artículo 17, cuando establece que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata dicha ley.

Preguntas: “2. Ante qué Autoridad Administrativa, un Municipio debe acudir para aclarar y establecer con que activos de transmisión de energía cuenta? ¿Si las empresas prestadoras del servicio de energía dentro de un Municipio, cuentan con los convenios ó contratos en donde se les haya transferido los activos con que cuenta esta entidad territorial para la prestación de este servicio de energía y si estos documentos son públicos?”

Respuesta: La destinación de los recursos públicos por parte de las entidades territoriales hace parte de las gestiones administrativas en calidad de ordenador del gasto, por el cual se da cumplimiento a los principios estatales de la descentralización administrativa que rige el sistema de gobierno constitucional.

Por lo anterior, entendemos que cada entidad territorial administra sus recursos y la destinación de los mismos y cuenta con un adecuado seguimiento de los mismos, por lo que le corresponde a cada autoridad territorial conocer los activos de que es propietaria, cuyos soportes que garantizan la trazabilidad de los recursos son públicos.

Respecto al inventario de activos de transmisión, la CREG conforme lo establece la Resolución CREG 011 de 2009, aprueba a cada Transmisor Nacional una base de activos de transmisión que opera y representa sin observar quién ostenta la propiedad de los mismos.

Pregunta: “3. Si las Resoluciones CREG 070 e 1998 y la Resolución No. CREG 97 de 2008 se encuentran vigentes actualmente ó en caso negativo que norma la sustituye?”

Respuesta: En relación con la vigencia de la Resolución CREG 070 de 1998, le informamos que ha sido modificada y complementada en varios de los temas que desarrolla el reglamento de distribución de energía eléctrica, como se indica a continuación, sin perjuicio de la existencia de derogatorias tácitas en otras resoluciones expedidas por la CREG:

- Modificada por la Resolución 156 de 2011, publicada en el Diario Oficial No. 48.294 de 26 de diciembre de 2011, "Por la cual se establece el Reglamento de Comercialización del servicio público de energía eléctrica, como parte del Reglamento de Operación".

- Modificada por la Resolución 16 de 2007, publicada en el Diario oficial No. 46.583 de 27 de marzo de 2007, "Por la cual se modifica parcialmente la Resolución CREG 024 de 2005 que establece las normas de calidad de la potencia eléctrica aplicables a la Distribución de Energía Eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional".

- Modificada por la Resolución 24 de 2005, publicada en el Diario Oficial No. 45.904 de 10 de mayo de 2005, "Por la cual se modifican las normas de calidad de la potencia eléctrica aplicables a los servicios de distribución de energía eléctrica".

- Modificada por la Resolución CREG-101 de 2001, publicada en el Diario Oficial No. 44.520, de 15 de agosto de 2001, "por medio de la cual se aclaran las normas técnicas aplicables al Alumbrado Público establecidas en el capítulo 8 del Anexo General de la Resolución CREG-070 de 1998".

- Modificada por la Resolución CREG-96 de 2000, publicada en el Diario Oficial No. 44.263, del 19 de diciembre de 2000" Por la cual se dictan normas relacionadas con el Período de Transición de que trata el Reglamento de distribución de Energía Eléctrica y se complementan algunas disposiciones de esas resoluciones".

- Modificada por la Resolución CREG - 089 de 1999, "Por la cual se dictan normas relacionadas con el Período de Transición de que trata el Reglamento de distribución de Energía Eléctrica (Resolución CREG-070 de 1998 y 025 de 1999), y se complementan algunas disposiciones de esas resoluciones", publicada en el Diario Oficial No. 43.835, del 30 de diciembre de 1999.

- Modificada por la Resolución CREG - 025 de 1999, " Por la cual se establecen los Indicadores de Calidad DES y FES para el año 1 del Período de Transición de que trata el Reglamento de Distribución de Energía Eléctrica (Resolución CREG-070 de 1998), y se modifican algunas normas de esa misma resolución."

- Resolución CREG 132 de 1998, "Por la cual se modifica el plazo para la presentación de los planes de reestructuración exigidos a varias empresas del sector eléctrico y el plazo para la evaluación de dichos planes por parte de la CREG en su artículo 3 establece que modifica la presente Resolución "... en cuanto a los plazos previstos para la presentación y evaluación de los planes de reestructuración de las empresas a que se refiere esta resolución".

- Modificada por la Resolución CREG 117 de 1998, "Por la cual se modifica el numeral 5.5.1 y se aclara el numeral 4.4.2.3 de la resolución CREG-070 de 1998.

Igualmente, la Resolución CREG 097 de 2008 ha sido modificada como se indica, sin perjuicio de las derogatorias tácitas existentes en otras resoluciones expedidas por la entidad:

- Modificada por la Resolución CREG 94 de 2012, "por la cual se establecen el reglamento para el reporte de eventos y el procedimiento para el cálculo de la Energía No Suministrada, y se precisan otras disposiciones relacionadas con la calidad del servicio en los Sistemas de Transmisión Regional", publicada en el Diario Oficial No. 48.586 de 17 de octubre de 2012

- Modificada por la Resolución CREG 166 de 2010, publicada en el Diario Oficial No. 47.922 de 13 de diciembre de 2010, "Por la cual se complementan las disposiciones sobre calidad del servicio en el Sistema de Distribución Local adoptadas mediante la Resolución CREG 097 de 2008"

- Modificada por la Resolución CREG 67 de 2010, publicada en el Diario Oficial No. 47.721 de 26 de mayo de 2010, "Por la cual se aclaran y corrigen algunas disposiciones de las Resoluciones CREG 097 de 2008 y 098 de 2009, relacionadas con la calidad del servicio en el SDL"

- Modificada por la Resolución CREG 43 de 2010, publicada en el Diario Oficial No. 47.655 de 18 de marzo de 2010, "Por la cual se aclaran disposiciones de la Resolución CREG 097 de 2008 relacionadas con la regulación de calidad del servicio en los Sistemas de Distribución Local y se adoptan disposiciones complementarias a dicha resolución"

- Modificada por la Resolución CREG 157 de 2009, publicada en el Diario Oficial No. 47.567 de 18 de diciembre de 2009, "Por la cual se complementa la Resolución CREG 097 de 2008"

- Modificada por la Resolución CREG 98 de 2009, publicada en el Diario Oficial No. 47.489 de 1 de octubre de 2009, "Por la cual se aclara el procedimiento de cálculo del componente EPU utilizado para el cálculo de los Indices Trimestrales Agrupados de la Discontinuidad- ITAD, se definen las fechas de reporte de información de las cuales trata el numeral 10.3.1 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008 y se establecen otras disposiciones"

- Modificada por la Resolución CREG 42 de 2009, publicada en el Diario Oficial No. 47.336 de 30 de abril de 2009, "Por la cual se modifica un término establecido en el Capítulo 11 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008"

- Modificada por la Resolución CREG 178 de 2008, publicada en el Diario Oficial No. 47.252 de 3 de febrero de 2009, "Por la cual se adiciona la Resolución CREG 097 de 2008"

- Modificada por la Resolución CREG 166 de 2008, publicada en el Diario Oficial No. 47.214 de 26 de diciembre de 2008, "Por la cual se corrige un error en la Resolución CREG 097 de 2008"

- Modificada por la Resolución CREG 135 de 2008, publicada en el Diario Oficial No. 47.165 de 6 de noviembre de 2008, "Por la cual se prorroga un plazo establecido en la Resolución CREG 097 de 2008"

- Modificada por la Resolución CREG 133 de 2008, publicada en el Diario Oficial No. 47.160 de 1 de noviembre de 2008, "Por la cual se aclaran y corrigen algunas disposiciones de la Resolución CREG 097 de 2008"

En los términos anteriores y de conformidad con el alcance establecido en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos por atendida su consulta.

Cordialmente,

GERMÁN CASTRO FERREIRA

Director Ejecutivo

NOTA AL FINAL:

1. Sentencia C-739 del 23 de julio de 2008, Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA