RESOLUCION 78 DE 2011

(junio 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

<NOTA DE VIGENCIA: Resolución derogada por el artículo 7 de la Resolución 177 de 2013>

Por la cual se resuelve el Recurso de Reposición interpuesto por Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG 106 de 2010.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994.

CONSIDERANDO QUE:

I. ANTECEDENTES.

Mediante la Resolución CREG 106 del 1o de julio de 2010, la Comisión de Regulación de Energía y Gas aprobó la base de activos y los parámetros necesarios para determinar la remuneración de Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. – ISA.

El 14 de julio de 2010, mediante comunicación radicada en la CREG con el número E-2010-006185, Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. presentó recusación contra los comisionados de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, suspendiendo la competencia de la Comisión para continuar con el trámite de notificación de la Resolución CREG 106 de 2010.

De la recusación presentada, se dio traslado a la Presidencia de la República, mediante la comunicación S-2010-004235, para que se surtiera el trámite correspondiente.

El Ministerio de Minas y Energía, mediante resolución 182130 del 9 de noviembre de 2010, notificada a la CREG el 30 de noviembre de 2010, rechazó de plano la recusación presentada por Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P.

El Director Ejecutivo de la CREG, mediante auto del 15 de diciembre de 2010, reanudó el trámite de notificación de la Resolución CREG 106 de 2010, el cual había sido suspendido mediante Auto del 25 de agosto de 2010.

El 22 de diciembre de 2010, mediante comunicación con radicado CREG E-2010-012033, Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. interpuso recurso de reposición contra la Resolución 106 de 2010.

II. CONSIDERACIONES DE LA CREG.

Teniendo en cuenta que el recurso de reposición se compone de dos partes: la primera de ellas dedicada a las razones por las cuales considera el actor que se debe revocar la Resolución CREG 106 de 2010 y, la segunda, relativa a las pretensiones subsidiarias, en las que solicita se modifique la mencionada Resolución, con el fin de que se incluya la Subestación Betania dentro de la base de activos de la empresa, se consideren ciertas cuentas en la determinación de los gastos de Administración, Operación y Mantenimiento (AOM), se remunere una unidad de reserva y se modifique el valor del costo anual por concepto de servidumbres; esta Comisión procederá a resolver dicho recurso bajo el mismo esquema.

Así, en la parte inicial de esta Resolución, se plasman las consideraciones de la CREG, respecto de los argumentos expuestos por el recurrente sobre la revocatoria de la mencionada Resolución y a continuación se presentarán las respectivas consideraciones a las pretensiones subsidiarias expuestas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del escrito de reposición, para finalmente resolver de fondo el recurso presentado.

Hecha la anterior claridad, es preciso entonces entrar a examinar los argumentos que expone el apoderado de ISA en su escrito de reposición, para sustentar su pretensión principal de revocar la Resolución en cuestión.

PRIMERA PARTE

A. En relación con la supuesta incompetencia de la Comisión para dictar la Resolución 106 de 2010 y la ilegalidad de la misma por violar la garantía de imparcialidad consagrada en el artículo 30 del Código Contencioso Administrativo.

Sostiene el apoderado en el numeral 2.1 de su recurso de reposición, que la Comisión de Regulación de Energía y Gas no tenía competencia para expedir la Resolución 106 de 2010, toda vez que la recusación formulada por ISA el 14 de julio de 2010 en contra de los expertos comisionados, suspendía de facto la facultad que estos tenían para dictar dicho acto e inclusive notificarlo.

De la misma forma, en el numeral 2.2 del referido escrito, argumenta el recurrente que al violar los comisionados la garantía de imparcialidad de que habla el artículo 30 del Código Contencioso Administrativo y haber dictado la Resolución 106 de 2010, sin haberse declarado impedidos y sin tener competencia para ello, se vició la legalidad de la misma, por lo cual, a juicio del apoderado, hay razón suficiente para revocar dicho Acto.

De la sustentación hecha en el respectivo escrito de reposición, en relación con estos dos argumentos, es claro para esta Comisión que el apoderado busca por un lado cuestionar la competencia de la CREG para expedir el acto administrativo objeto de este recurso y por otro atacar la actuación de los comisionados, que participaron en el proceso de decisión, que concluyó con la expedición de la Resolución CREG 106 de 2010.

Falta de competencia de la CREG

Respecto al primero de los aspectos mencionados, que se refiere a la falta de competencia de la CREG para dictar la Resolución 106 de 2010, es necesario precisar que el recurrente fundamenta su argumentación en que la recusación interpuesta por ISA, el 14 de julio de 2010, suspendía de manera inmediata la facultad que tenían los expertos comisionados para decidir sobre la base de los activos presentados por Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. lo cual impedía que se continuara con el proceso o la actuación administrativa que adelantaba la CREG, con el fin de aprobar la base de activos necesarios para determinar la remuneración de Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. en el Sistema de Transmisión Nacional.

Tal afirmación, la hace el recurrente en consideración a lo dispuesto por el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil⁽¹⁾, que establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 154. SUSPENSION DEL PROCESO POR IMPEDIMENTO O RECUSACION. El proceso se suspenderá desde que el funcionario se declare impedido o se reciba en la secretaría el escrito de la recusación, hasta cuando hayan sido resueltos, sin que por ello se afecte la validez de los actos surgidos con anterioridad.” (Subraya fuera de texto)

Aunque es claro para esta Comisión, que uno de los efectos de la recusación es la suspensión del proceso o de la actuación administrativa que se esté adelantando por parte del funcionario acusado, en el caso que nos ocupa es evidente que la recusación formulada por ISA se presentó con posterioridad a que esta Comisión aprobara la base de activos de Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., mediante la Resolución CREG 106 de 2010.

Al respecto, es necesario manifestar que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en pleno ejercicio de sus facultades legales, se reunió el 1o de julio de 2010 para llevar cabo la sesión No. 458. En dicha sesión se decidió sobre la base de activos y los parámetros necesarios para determinar la remuneración de ISA en el Sistema de Transmisión Nacional y por unanimidad se aprobó la Resolución CREG 106 de 2010, la cual contenía las consideraciones y decisiones del caso. Para esa fecha, la recusación contra los miembros de la CREG no había sido presentada por parte de ISA y tal recusación solo se presentó hasta el 14 de julio de 2010; es decir 13 días después de que esta Comisión en la sesión No. 458, legítimamente celebrada, decidiera sobre la base de activos presentada por la mencionada empresa, de conformidad con la metodología de remuneración correspondiente.

Teniendo en cuenta lo anterior, es preciso afirmar que para la fecha en que esta Comisión tomó la decisión respecto a la base de activos y la forma de remuneración de ISA en el Sistema de Transmisión Nacional, no existía recusación alguna que suspendiera las facultades de los comisionados para proferir la decisión plasmada en la Resolución CREG 106 de 2010 o la actuación administrativa que se adelantaba.

Por lo tanto, no es de recibo el argumento esgrimido por el recurrente, según el cual la Comisión había perdido su competencia para decidir sobre la base de activos y los parámetros necesarios para determinar la remuneración de ISA, por el efecto de la recusación presentada por dicha empresa, pues tal como se logra evidenciar por el simple cotejo de fechas, la recusación contra los comisionados de la CREG se presentó con posterioridad a que la decisión contenida en la Resolución 106 de 2010 fuera tomada y aprobada por unanimidad al interior de la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

Debe concluirse entonces, que para la fecha en la cual se aprobó y expidió la Resolución CREG 106 de 2010, esta Comisión gozaba de competencia plena para proferir dicho acto, toda vez que sobre los comisionados que la integran no existía ningún impedimento o recusación que suspendiera o limitara sus facultades, por lo cual actuaron en pleno ejercicio de las atribuciones legales, conferidas a la CREG por expreso mandato legal.

Ahora bien, en cuanto a la suspensión del proceso o de la actuación administrativa que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 154 citado arriba, debía darse desde el momento en que se presentara la recusación, debe decirse que esta Comisión en cumplimento de tal mandato legal, suspendió la actuación administrativa que se adelantaba, en el trámite que se encontraba en ese preciso momento, que era justamente el de la notificación de la Resolución CREG 106 de 2010.

Así se evidencia del respectivo Auto del 25 de agosto de 2010, que esta Comisión emitió, suspendiendo el trámite de notificación de la Resolución CREG 106 de 2010, desde el 14 de julio de 2010, fecha en la cual se recibió el escrito de recusación en esta Comisión.

Debe recordarse en este punto que la recusación fue presentada por ISA 13 días después de que esta Comisión se hubiera reunido para decidir sobre el caso de ISA y aprobar la Resolución CREG 106 de 2010, lo cual supone que si la decisión ya estaba tomada y aprobada solo queda pendiente por ejecutar el trámite de notificación de la misma.

Si bien, con anterioridad al auto que suspendió el trámite de notificación, se había expedido por parte de esta Comisión una comunicación invitando a ISA a que se notificara de la referida resolución, es claro que mediante el auto en cuestión, la CREG dejó sin efecto tal invitación y suspendió el proceso desde el momento mismo de la recusación, impidiendo así que se adelantara el trámite de la notificación, hasta que se resolviera la respectiva recusación.

Del anterior análisis, se tiene entonces que:

La Comisión de Regulación de Energía y Gas era competente para dictar la Resolución CREG 106 del 2010, porque a la fecha en que se decidió sobre la base de activos de Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P y la forma de remuneración en el STN, no existía recusación alguna sobre los expertos comisionados que suspendiera de alguna manera las facultades o competencias conferidas por la Ley a la CREG.

En consecuencia, en la sesión No. 458 del 1o de julio de 2010, esta Comisión en pleno uso de sus facultades legales decidió y aprobó por unanimidad la Resolución 106 de 2010.

Una vez intentada la recusación por parte de ISA, en contra de los expertos comisionados, esta Comisión mediante Auto debidamente ejecutoriado, suspendió desde el 14 de julio de 2010, el proceso de notificación de la referida Resolución y en el mismo, ordenó dejar sin efecto cualquier actuación que se hubiere adelantado con posterioridad a la fecha en que se presentó la recusación.

De acuerdo con lo anterior, puede concluirse entonces que esta Comisión, cumplió a cabalidad con el procedimiento establecido en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual los argumentos del recurrente encaminados a atacar el acto administrativo con fundamento en una ausencia de competencia por parte de esta Comisión o una falla en la aplicación del artículo 154 antes referido, no encuentran ningún asidero jurídico, a juicio de esta Comisión.

Habiendo superando este primer punto, respecto al cuestionamiento sobre la competencia de la Comisión para expedir la Resolución 106 de 2010, es pertinente ahora revisar los argumentos en los que se fundamenta el recurrente, para alegar la violación por parte de los expertos comisionados del principio de imparcialidad, consagrado en el artículo 30 del Código Contencioso Administrativo.

Violación por parte de los expertos comisionados del principio de imparcialidad.

Sostiene el apoderado de ISA, que los expertos comisionados estaban en el deber de declararse impedidos, pues antes de decidir y aprobar la Resolución CREG 106 de 2010, habían expresado conceptos sobre materias que fueron objeto de lo resuelto en la mencionada Resolución.

Con fundamento en tal apreciación el recurrente sostiene que la Resolución CREG 106 de 2010 está viciada de ilegalidad porque fue emitida por personas que estaban impedidas para ello y con el fin de sustentar su afirmación, cita el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil⁽²⁾, que establece lo siguiente:

“Art. 150. Son causales de recusación las siguientes:

(…)

12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo.” (…)

Al respecto hay que aclarar que si bien el impedimento y la recusación constituyen dos mecanismos diferentes que le permiten al juez, o al funcionario que ejerce funciones jurisdiccionales, cumplir con los requisitos de aptitud subjetiva que garanticen su imparcialidad en la decisión final, las causales de impedimento y recusación son las mismas independientemente que el impedimento surja motu proprio y la recusación por motivación de un tercero.

Hecha la anterior aclaración, debe decirse que a partir de lo establecido por el artículo 150 del C.P.C. trascrito arriba, el recurrente se esmera infructuosamente en su escrito por atacar la actuación de los comisionados y tratar de demostrar que los conceptos emitidos por la CREG, con anterioridad a la expedición de la Resolución CREG 106 de 2010, se constituyeron en prejuzgamientos que contaminaron la decisión que se plasmó en la mencionada Resolución y que tiene que ver entre otras cosas con la exclusión de la Subestación Betania de la base de activos de la empresa Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., razón por la cual debían a juicio del recurrente declarase impedidos los expertos comisionados.

Al respecto señala el recurrente lo siguiente:

“En ese orden de actuación, lo conceptos S-2008-001074 de abril de 2008 y S-2009-005315 de 9 de diciembre de 2009, constituyen un pre-juicio, un preconcepto, que incide directa e inmediatamente en la imparcialidad que deben tener los comisionados y el director ejecutivo en la actuación posterior a los conceptos que tiene por contenido decidir la aprobación de la base de activos y parámetros para determinar la remuneración.”

Se refiere el actor a los conceptos emitidos con destino a la Empresa de Energía de Bogotá y a la Superintendencia de Servicio Públicos Domiciliarios respectivamente, los cuales vale la pena analizar brevemente para determinar el contexto en el cual se produjeron y así poder determinar si efectivamente se constituyen como un prejuzgamiento, tal como lo interpreta el actor en su recurso de reposición.

En relación con el primero de estos conceptos, dirigido a la Empresa de Energía de Bogotá mediante el radicado de salida S-2008-001074 del 1 de abril de 2008, debe decirse que esta Comisión se limitó únicamente a fijar el alcance de una norma regulatoria específica y no emitió un concepto sobre una infracción particular de la empresa Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., tal como lo quiere hacer ver el recurrente en su escrito.

El proceder de la CREG fue tan claro en ese caso, que así se manifestó en el mencionado concepto, cuando en relación con la situación particular de ISA planteada por el peticionario, esta Comisión manifestó lo siguiente:

“Nos permitimos manifestarle que legalmente no le corresponde a la Comisión de Regulación de Energía y Gas determinar si una empresa de servicios públicos ha violado una norma jurídica que debe cumplir.

En cuanto al alcance de la norma citada en su consulta, nos permitimos reiterar el criterio expuesto por esta Comisión, en comunicación S-2006-002451, del 4 de octubre de 2006, dirigida al Gerente General de Transelca:(…)”

Es preciso señalar entonces que en el concepto analizado, esta Comisión solo se refiere al alcance de una norma regulatoria y que le concernía especialmente a los Transmisores Nacionales, razón por la cual no es de extrañar que en el texto del concepto se haga mención a ISA, más aun cuando la consulta se refería a dicha empresa.

Sin embargo, el hecho de que en el referido concepto se haya hecho mención a la empresa Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., no significa necesariamente que se haya formulado un juicio de valor o un pronunciamiento prejuicioso respecto a la violación o no de una normatividad vigente, por parte de dicha empresa.

Los argumentos del recurrente, encaminados a demostrar que el concepto bajo análisis se convierte en un prejuzgamiento por la particularidad y especificidad con que fue dado, refiriéndose exclusivamente a Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., se caen de su peso si se mira el contexto en el cual efectivamente fue dado dicho concepto y el sentido del mismo, que no fue otro que el de referirse al alcance de una norma regulatoria.

De todas formas, así se llegare en un muy remoto caso a aceptar que en el concepto dirigido a la Empresa de Energía de Bogotá, se emitió un pronunciamiento particular y específico que podía haberse constituido en un prejuzgamiento, basta recordarle al actor que para la fecha en que dicho concepto se profirió, no se adelantaba por parte de esta Comisión ninguna actuación administrativa en la cual fuera parte ISA, razón por la cual no existía el deber de declararse impedido, pues la causal contenida en el artículo 150 del C.P.C antes descrito, es clara al condicionar la conducta recusable a que los conceptos sean emitidos por fuera de un proceso o actuación judicial en curso.

“12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo.” (…)

Es decir, para que una actuación sea recusable o su actor tenga el deber de declarase impedido, se necesita que en primer lugar exista un proceso o actuación judicial, que en este caso sería una actuación administrativa, y que estando dicha actuación en curso, se expresen por parte de la persona que ejerce funciones de juez o jurisdiccionales, conceptos o consejos fuera de ella, relacionados directamente con el objeto de la referida actuación o proceso.

Cuando se emitió el concepto dirigido a la Empresa de Energía de Bogotá, no existía ninguna actuación administrativa en la que fuera parte ISA o que se relacionara con el asunto conceptuado, por lo tanto los comisionados no están enmarcados dentro de dicha causal y pensar que debían declarase impedidos por un concepto que se emitió con 2 años de antelación cuando aún no existía una actuación judicial o administrativa respecto del tema objeto de estudio, es una circunstancia que a juicio de esta Comisión, se sale de la causal 12 del Artículo 150 del Código de Procedimiento Civil.

Pero además, no se configura la causal establecida en el numeral 12 del artículo 150 del C.P.C por la potísima razón de que el Comité de Expertos emitió los conceptos S-2008-001074, y S-2009-005315, en ejercicio de la función que le asigna la ley y no por fuera de una actuación como ya se mencionó. A este respecto es necesario distinguir entre un acto reprochable cual es “dar consejo o concepto fuera de actuación” y el cumplimiento de una función asignada por la Ley como lo es “absolver consultas sobre las materias de su competencia”.

Por las razones expuestas, es que se debe concluir que los conceptos emitidos por el Comité de Expertos no constituyen un prejuzgamiento que obligara a los miembros de la Comisión a declararse impedidos antes de proferir la Resolución CREG 106 de 2010, como lo señala el recurrente en su escrito.

Una situación similar a la ya analizada, se presenta con el concepto remitido a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, bajo el radicado CREG S–2009-005315 del 9 de diciembre de 2009, sin embargo, es preciso anotar que dicho concepto se rindió en el marco de un proceso sancionatorio que adelantaba en su momento la Superintendencia y no la CREG.

En virtud de los principios de coordinación institucional y colaboración que rigen la gestión pública y en ejercicio de las funciones legales que tiene esta Comisión reguladora, como es la de absolver consultas sobre materias de su competencia, esta Comisión absolvió una consulta que realizó la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En consecuencia, debe decirse que dicho concepto se formuló como respuesta a la consulta realizada por la Superintendencia de Servicios Públicos y que se refería en especial a la forma en que ISA podía incrementar su participación en la actividad de transmisión.

En dicha oportunidad, esta Comisión se refirió al alcance de las normas que regulaban la participación de ISA en la actividad de transmisión, sin emitir juicios de valor respecto a la compra o adquisición de determinados activos y mucho menos refiriéndose a si se había violado o no una norma regulatoria.

Lo anterior es tan claro, que en dicho concepto se inició diciendo lo siguiente:

“En relación con el alcance de las normas que regulan la participación de ISA en la actividad de transmisión, esta entidad se ha pronunciado en distintas oportunidades, principalmente, las siguientes (…).”

Y aunque se hace un recuento de los conceptos emitidos al respecto, se finaliza diciendo lo siguiente:

“En conclusión, de acuerdo con el literal b) del artículo 10 de la Resolución CREG-022 de 2001, modificado por el artículo 8 de la Resolución CREG-001 de 2006, ISA solamente puede incrementar su participación en la actividad de Transmisión cuando sea elegida beneficiaria en los procesos de selección regulados en dicha Resolución, ó mediante la adquisición de activos de transmisión de otras empresas que resulten elegidas en los procesos de selección, con respecto a las cuales tenga una relación de control.”

Como puede observarse, el pronunciamiento que se emitió en dicha oportunidad, se dio en calidad de ente regulador y se limitó a determinar el alcance de las normas que regulan la participación de ISA en la actividad de transmisión, más no respecto a si ISA violó o no alguna norma regulatoria, podía o no adquirir ciertos activos o inclusive si tenía derecho a que se le remuneraran.

Se tiene entonces que las materias sobre las cuales se conceptuó en la respuesta dada a la Superintendencia de Servicios Públicos, en nada tienen que ver con aquellas objeto de la Resolución CREG 106 de 2010, por lo cual debe concluirse en este caso que los comisionados tampoco se encontraban dentro de la causal de recusación de que habla el recurrente en su escrito, puesto que no emitieron conceptos sobre materias objeto del proceso o actuaciones que se adelantaban y por tal razón no tenían el deber de declararse impedidos.

De todo lo anterior, se tiene entonces que la Comisión de Regulación de Energía y Gas era competente para proferir la Resolución CREG 106 de 2010, toda vez que al momento de la expedición de dicho acto, las facultades y competencias de esta Comisión no se encontraban suspendidas por efecto de ninguna recusación, tal como lo afirma el recurrente y, además de lo anterior, ninguna de las actuaciones de los expertos comisionados, que se dieron con anterioridad a la expedición de dicho acto, se enmarcan dentro de la causal tipificada en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, porque los conceptos que se emitieron en su oportunidad no versaban sobre materias que eran objeto de la Resolución CREG 106 de 2010 y cuando estos se profirieron por parte de la CREG, la actuación administrativa que culminó con la expedición de la Resolución ya referida, no se encontraba ni siquiera en curso.

Adicional a todo lo anterior, no debe perderse de vista que el objeto de la Resolución CREG 106 de 2010 era el de aprobar la base de activos presentado por Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., y no el de determinar si ISA estaba violando o no una norma regulatoria, es por tal razón que los pronunciamientos emitidos por la CREG antes de la expedición de dicho acto, en nada tenían que ver con la materia objeto de estudio en la Resolución CREG 106 de 2010.

Por lo tanto, al no estar la actuación de los expertos comisionados enmarcada dentro de la causal establecida por el artículo 150 del C.P.C., debe concluirse que no tenían el deber de declarar algún impedimento, por lo cual a juicio de esta Comisión, en el caso que nos ocupa, nunca se violó el principio de imparcialidad de que habla el artículo 30 del Código Contencioso Administrativo.

Para concluir, debe decirse que alegar la ilegalidad de la Resolución CREG 106 de 2010 con fundamento en tales argumentos, no constituye a juicio de esta Comisión una razón suficiente para proceder a la revocatoria de dicho acto, pues claramente se logra desvirtuar cada uno de los cargos acusados por el recurrente.

B. En relación con la desviación de poder de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, la falsa motivación y ausencia de motivación de la Resolución CREG 106 de 2010.

Insiste el recurrente en atacar la actuación de los expertos comisionados y el acto administrativo en cuestión, con argumentos que esta Comisión procederá a desestimar con fundamento en las siguientes consideraciones:

Sostiene el recurrente en su escrito, que la CREG al expedir la Resolución 106 del 1o de julio de 2010 actuó con desviación de poder cuando los expertos comisionados irrespetaron el principio de legalidad al que debe ceñir su actuación, por no haberse declarado impedidos y no suspender el proceso como consecuencia de la recusación intentada por ISA.

De acuerdo con lo expresado en el literal del numeral de la presente Resolución, en primer lugar, debe reiterarse que esta Comisión acató el procedimiento establecido por la Ley para el trámite de la Recusación y suspendió el proceso que se estaba adelantando en la etapa que éste se encontraba, tal como lo exige el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil ya analizado.

En segundo lugar, es preciso mencionar que de acuerdo con las consideraciones anteriormente hechas, esta Comisión considera que los expertos comisionados no tenían que declararse impedidos, puesto que sus actuaciones no se encuentran enmarcadas dentro de la causal de recusación señalada por el recurrente en su escrito, según se logró demostrar arriba.

Por lo anterior, no considera esta Comisión que se haya actuado con desviación de poder si ninguna de las causales, que alude el apoderado en su escrito para que se configure tal conducta, se presentaron en el caso que nos ocupa y por el contrario se evidencia que la CREG actuó con plena sujeción a la Ley.

Ello se evidencia más claramente si se tiene en cuenta que la desviación de poder consiste en que determinada atribución de que está investida una autoridad, se ejerce no para obtener el fin que la ley persigue y quiere, sino otro distinto⁽³⁾.

Tal concepto, manejado por el Consejo de Estado en abundante jurisprudencia, ha sido igualmente reiterado por otras Cortes entre ellas la honorable Corte Constitucional, quien en sentencia C-456 de 1998 manifestó en relación con la naturaleza de la desviación de poder lo siguiente:

“DESVIACION DE PODER-Naturaleza

El vicio de la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia.” (Subraya fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior y las consideraciones hechas, es claro entonces que ni la CREG ni los expertos comisionados actuaron con desviación de poder puesto que no se cumplen los supuestos que permitan sustentar tal apreciación, en consecuencia procederá esta Comisión a desestimar el argumento presentado en relación con la actuación de la CREG.

Falsa Motivación.

Respecto a la ausencia de motivación y la falsa motivación de la Resolución CREG 106 de 2010, alegada por Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., es necesario mencionar que aunque resulta extraño para esta Comisión que se aleguen dos situaciones que al parecer son excluyentes, se considera procedente entrar a definir cada una de ellas, para poder concluir si efectivamente se presenta alguna de esas circunstancias en la Resolución cuyo estudio nos ocupa.

En relación con la falsa motivación de los actos administrativos, la jurisprudencia del Consejo de Estado⁽⁴⁾, ha sido reiterativa en afirmar que esta se presenta cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo, se revela inexistente, o cuando existiendo unos hechos, estos han sido calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, generándose lo que se conoce como el error de hecho o el error de derecho según sea el caso.

En el caso bajo estudio, la situación que originó la Resolución CREG 106 de 2010 no se ha tornado en ningún momento inexistente, pues la solicitud hecha en su momento por la empresa Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., para la aprobación por parte de la Comisión de la base de activos que representa actualmente ante el LAC la empresa, fue clara, expresa y adicionalmente se realizó en cumplimento de una normatividad regulatoria.

Así, se expresó en las consideraciones de la Resolución CREG 106 de 2010 y en el documento soporte adjunto a la misma, en consecuencia, no puede hablarse de falsa motivación con fundamento en que los hechos que dieron origen a la expedición de la mencionada Resolución hayan desaparecido, pues los hechos descritos en los considerados de dicho acto no son contrarios a la realidad y en consecuencia son verdaderos.

Es pertinente evaluar entonces, si los hechos que sirvieron de fundamento del acto administrativo fueron calificados erradamente desde un punto de vista jurídico por parte de esta Comisión, para lo cual es preciso referirnos a las consideraciones expresadas en la parte motiva de la Resolución CREG 106 de 2010, pues es allí donde deben encontrarse los hechos que sirvieron de fundamento para la expedición de dicho Acto.

De acuerdo con lo anterior, los hechos que sirvieron de fundamento a la Resolución CREG 106 de 2010 son los siguientes:

- “Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., mediante comunicación con radicado CREG E-2009-003785, sometió a aprobación de la Comisión la base de activos que representa actualmente ante el LAC.

- Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. reportó a la CREG la base de activos eléctricos del STN que se encuentran en operación clasificados según el listado de unidades constructivas que aparece en el Capítulo 3 del Anexo General de la Resolución CREG 011 de 2009, así como los activos de enlaces internacionales de Nivel de Tensión 4 que son remunerados mediante cargos por uso.

- El día 24 de mayo de 2010 se consultaron las cifras del Plan Único de Cuentas del Sistema Único de Información administrado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y se obtuvieron las correspondientes a Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., para los años 2001 a 2007. En la misma fecha se consultó el Sistema de Costos y Gastos del SUI, para la actividad de transmisión y se obtuvieron los datos correspondientes a Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. para los años 2006 y 2007

- Al interior de la Comisión se analizó la información presentada por Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. conjuntamente con la información adicional de los activos del STN operados por la misma, que se encontraba a disposición de la CREG.

- De acuerdo con lo establecido en la Resolución CREG 022 de 2001, modificada por las resoluciones CREG 085 de 2002, 001 de 2006 y 008 de 2006, Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. no puede incrementar su participación en la actividad de Transmisión mediante la adquisición de activos del STN que no sean construidos como resultado de las convocatorias reguladas por la Resolución CREG 022 de 2001. (subraya fuera de texto)

- Como resultado del análisis de la información y de las respuestas presentadas a la Comisión por Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., se realizaron los ajustes pertinentes a la base de activos reportada, así como a la información adicional, según se relaciona, con su respectivo sustento, en el documento soporte de la presente Resolución.”

Se resalta el hecho que se refiere al incremento de la participación en la actividad de transmisión, porque es sobre esta circunstancia en particular que el recurrente alega que existió una errada interpretación por parte de esta Comisión, que la llevó a desestimar de la base de activos presentada, los activos de la Subestación Betania.

Así, después de realizar un análisis sobre la evolución de las disposiciones que regulan el aumento de la participación de los Transmisores Nacionales, en la actividad de transmisión, el apoderado de ISA concluye que la CREG debió interpretar el literal b) del artículo 10 de la Resolución CREG 022 de 2001, de la misma forma en que se interpretó en el Concepto MME-CREG 0649 de 1999, y concluir que la adquisición de la Subestación Betania por parte de Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., no estaba enmarcada dentro de las prohibiciones establecidas por el literal b) del artículo 10 de la Resolución CREG 022 de 2001 y en consecuencia proceder a su reconocimiento toda vez que no representaba un incremento de ISA en la actividad de transmisión.

Sustenta su argumento en dos razones a saber: la primera de ellas, referente a que las prohibiciones establecidas por dicha norma no le impedían a ISA adquirir la Subestación Betania y, la segunda, relacionada con el hecho de que la CREG no tenía una metodología que permitiera establecer objetivamente bajo qué condiciones se podía predicar que existía o no un aumento en la actividad de transmisión, por parte de ISA al adquirir dicho activo.

Como la CREG no podía establecer si efectivamente se había dado un incremento en la actividad de transmisión como consecuencia de la adquisición de la Subestación Betania, argumenta el apoderado de ISA que no se podía excluir dicha Subestación de la base de activos presentada por la empresa.

En relación con la primera de las razones expuestas, debe decirse que en efecto, las restricciones al crecimiento de los Transmisores Nacionales en la actividad de transmisión de energía, fueron introducidas a la regulación vigente, por la Resolución CREG 004 de 1999.

A partir de ese momento, las prohibiciones que se establecieron en dicha resolución fueron retomadas por las Resoluciones CREG 022 de 2001, 001 de 2006 y 008 de 2006, sin que se dieran grandes modificaciones al respecto.

El literal b) del artículo 10 de la Resolución 022 de 2001, que retoma la regulación introducida por la Resolución CREG 004 de 1999, y que fue modificado y aclarado por las Resoluciones CREG 001 de 2006 y 008 de 2006, establece lo siguiente:

“b) A partir de la vigencia de la presente Resolución Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. y las empresas con quienes tenga una relación de control, solamente podrán incrementar su participación en la actividad de Transmisión cuando sean elegidas beneficiarias en los procesos de selección a los que hace referencia la presente Resolución. En ningún caso podrán adquirir participación societaria o accionaria, ni incrementar la que tuvieren en empresas de Transmisión Nacional existentes o futuras, salvo en aquellas con respecto a las cuales tengan una relación de control. (Subraya fuera de texto)

Tampoco podrán adquirir activos de transmisión de otras empresas que resulten elegidas en los procesos de selección a los cuales hace referencia la presente Resolución excepto los activos de transmisión de aquellas empresas con respecto a las cuales tengan una relación de control”.

Como puede observarse del texto transcrito, en el primer inciso de la referida norma se establece claramente, una prohibición general que en sentido positivo, se expresa de la siguiente forma: “Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. y las empresas con quienes tenga una relación de control, solamente podrán incrementar su participación en la actividad de Transmisión cuando sean elegidas beneficiarias en los procesos de selección a los que hace referencia la presente Resolución”.

Es esta la prohibición que el recurrente no toma en cuenta dentro de su análisis y centra su discusión en aquellas disposiciones prohibitivas, que en sentido negativo se encuentran contenidas en la parte final del primer inciso y en el segundo párrafo del literal transcrito, las cuales se refieren de manera especial a la participación societaria y los activos de otras empresas.

(…) “En ningún caso podrán adquirir participación societaria o accionaria, ni incrementar la que tuvieren en empresas de Transmisión Nacional existentes o futuras, salvo en aquellas con respecto a las cuales tengan una relación de control.

Tampoco podrán adquirir activos de transmisión de otras empresas que resulten elegidas en los procesos de selección a los cuales hace referencia la presente Resolución”(…) (Subrayas fuera de texto)

La CREG valoró la base de activos presentada por la empresa a partir de lo establecido en la primera parte de dicha norma. Con fundamento en el alcance regulatorio que se le ha dado a dicha disposición fue que esta Comisión concluyó que ISA no podía incrementar su participación en la actividad de transmisión mediante la adquisición de activos del STN, que no fueran construidos como resultado de las convocatorias reguladas por la Resolución CREG 022 de 2001, pues es claro que Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. solamente podía incrementar su participación en la actividad de transmisión cuando resultara elegida beneficiaria en los procesos de selección a los que hace referencia esa Resolución.

El alcance regulatorio fijado para esa norma, ha sido reiterado en varias oportunidades por esta Comisión, tal como se puede evidenciar de los concepto emitidos a Transelca, la Empresa de Energía de Bogotá y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y es en consideración al análisis hecho sobre la misma, que se decide excluir de la base de activos de la empresa, la Subestación Betania, pues evidentemente se trata de un activo que representa una mayor participación para ISA en la actividad de transmisión y éste no fue adquirido como resultado de una convocatoria, por lo cual mal haría esta Comisión en legitimar una actuación irregular de la empresa y remunerar tal activo.

A juicio de esta Comisión, la interpretación dada a los hechos que sirvieron de fundamento para la Resolución CREG 106 de 2010 fue realizada de manera acertada y está en concordancia con lo que establece la regulación vigente, por lo cual se desestimará el argumento de la falsa motivación expresado por el recurrente, con fundamento en el anterior razonamiento, pues a ojos de esta Comisión, el que hace una interpretación errada de la norma y de los hechos que sirvieron de fundamento a la Resolución CREG 106 de 2010 es el apoderado de la empresa y no la Comisión.

En cuanto a la falta de una metodología que le permita a la CREG establecer objetivamente bajo qué condiciones se puede predicar un aumento en la actividad de transmisión, debe decirse que siendo imperativa la prohibición establecida en el artículo 10 de la Resolución CREG 022 de 2001, no se requiere metodología alguna para ello, pues es absolutamente claro que ISA sólo podrá incrementar su participación en la actividad de transmisión, cuando sea elegida beneficiaria en las convocatorias especializadas o adquiera activos de transmisión de otras empresas que resulten elegidas en los procesos de selección ya mencionados si, y solamente si, son empresas con las que ISA tenga una relación de control.

En ese orden de ideas no es necesaria una metodología pues las formas en que se incrementa la participación de un transmisor en dicha actividad están claramente definidas por la regulación.

Superados los argumentos respecto a la falsa motivación de la Resolución CREG 106 de 2010, es preciso referirnos a la ausencia de motivación que alega el recurrente.

Ausencia de Motivación.

Sostiene el recurrente que en el resuelve de la Resolución CREG 106 de 2010 no se hace una exclusión expresa del activo postulado por ISA, y representado en la Subestación Betania, por lo tanto, “al no existir una mención expresa en el resuelve que precise la voluntad administrativa de no tener en cuenta la Subestación Betania en la base de activos, la exclusión se produce de manera tácita, cuando se compara la lista de activos postulados por ISA, con los relacionados en el anexo de la Resolución 106 de 2010 que contiene la base de activos.”

Con fundamento en lo anterior, concluye su argumentación de la siguiente forma:

“… la socarrona no consideración de la Subestación Betania no queda manifiesta de manera expresa ni en el resuelve ni en las consideraciones. No hay ninguna consideración que de manera precisa motive la decisión de no incluir la Subestación Betania en la base de activos.” (subraya fuera de texto)

Aunque es realmente reprochable que el apoderado de una empresa, tan emblemática e importante como lo es Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., descalifique mediante términos caricatos la gestión que esta Comisión ha realizado a la hora de proferir sus conceptos y decisiones, procedemos, a pesar de lo anterior y en cumplimento de nuestro deber legal, a exponer de manera respetuosa las consideraciones del caso, frente a la alegada falta o ausencia de motivación de la Resolución CREG 106 de 2010.

Para esta Comisión, cuyo concepto coincide plenamente con aquel desarrollado por la jurisprudencia administrativa, es claro que la motivación de un acto administrativo ha de entenderse como la expresión de los motivos y la precisión de los fundamentos de derecho que respaldan la voluntad de la Administración al expedirlo⁽⁵⁾.

En el caso de la Resolución CREG 106 de 2010 es evidente que la expresión de los motivos y la precisión de los fundamentos normativos que respaldan la voluntad de la Comisión al expedir dicho acto, están plenamente contemplados no solo en el texto de la resolución sino en el documento soporte que la acompaña, razón por la cual no puede pensarse que en el caso que nos ocupa se está cometiendo una falta relacionada con la ausencia de motivación de dicho acto.

Ahora bien, en relación con la exclusión de la Subestación Betania, que según el recurrente se hace de manera tácita y sin motivación alguna por parte de la CREG, es preciso mencionar que basta observar los considerandos finales de la Resolución en mención para concluir que efectivamente en dicho acto, se encuentran plasmadas no solo las razones que llevaron a la CREG a producir dicha decisión sino el fundamento normativo de la misma.

- De acuerdo con lo establecido en la Resolución CREG 022 de 2001, modificada por las resoluciones CREG 085 de 2002, 001 de 2006 y 008 de 2006, Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. no puede incrementar su participación en la actividad de Transmisión mediante la adquisición de activos del STN que no sean construidos como resultado de las convocatorias reguladas por la Resolución CREG 022 de 2001.

- Como resultado del análisis de la información y de las respuestas presentadas a la Comisión por Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., se realizaron los ajustes pertinentes a la base de activos reportada, así como a la información adicional, según se relaciona, con su respectivo sustento, en el documento soporte de la presente Resolución.”

Debe decirse que la exclusión de la Subestación Betania, se da como resultado del ajuste que realiza la CREG a la base de activos reportada por la empresa.

Tal ajuste se realiza con fundamento en lo establecido por las Resolución CREG 022 de 2001, modificada por las resoluciones CREG 085 de 2002, 001 de 2006 y 008 de 2006, que establecen las restricciones para ISA ya analizadas, en consecuencia no puede argumentar el recurrente que en la Resolución CREG 106 de 2010, no existen fundamentos normativos y fácticos que soporten la decisión que esta Comisión tomó en relación con la base de activos presentada por la empresa Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., pues eso sería contrario a la realidad.

En sentencia del 9 de junio de 2009, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, determinó lo siguiente:

“Para no incurrir en la “falta de motivación”, la administración está obligada a expresar los motivos que fundamentan sus decisiones, y a establecer correspondencia entre los hechos y las consideraciones jurídicas contenidas en su acto administrativo.

Esta causal de nulidad está referida, fundamentalmente, al soporte fáctico de un acto administrativo, y no al jurídico, aspecto este último que guarda relación con los fenómenos de no aplicación de normas, indebida aplicación o interpretación errónea.”

En el caso concreto, esta Comisión considera que no hay ausencia de motivación, pues en la Resolución recurrida se encuentran plasmadas las razones que llevaron a la Comisión a proferir el acto, y se hizo un suficiente y adecuado análisis de los elementos fácticos tenidos en cuenta, como quiera que se señaló no solo en el texto del acto sino en el documento soporte que la acompaña.

C. En relación con la derogatoria tácita de la prohibición a ISA de incrementar su participación en la Actividad de Transmisión del STN y la intangibilidad de la situación de ISA por sujetarse a la comprensión de la regulación al momento de la compra de la subestación Betania.

Respecto a la derogatoria tácita, sostiene el actor que la prohibición a ISA contenida en la Resolución CREG 022 de 2001 y que se refiere a la imposibilidad de incrementar su participación en la actividad de Transmisión del STN, salvo que se hiciere por medio de las convocatorias que reglamenta dicha Resolución, fue derogada cuando se expidieron por parte de esta Comisión las Resoluciones CREG 147 de 2001, CREG 012 de 2002 y CREG 004 de 2003, pues en cada una de ellas se autoriza a Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. para incrementar sus activos en el Sistema de Transmisión Nacional y en consecuencia se remuneran los mismos sin que necesariamente hubiera sido beneficiario de alguna convocatoria.

Así, cuando la CREG expidió las Resoluciones 147 de 2001 y 012 de 2002, que le autorizó a ISA, según el apoderado, la construcción y remuneración de la variante La línea Guatapé a la Línea San Carlos- Ancón Sur 230 kV y se le permitió, mediante la Resolución CREG 004 de 2003 que las líneas de interconexión con el Ecuador fueran clasificadas como activos de STN, operó la derogatoria tácita de la prohibición establecida y las restricciones al crecimiento de su participación en dicha actividad.

Al respecto, considera esta Comisión que la figura de la derogatoria tácita, tal como la describe el recurrente, no operó en el caso que nos ocupa, toda vez que la resoluciones citadas surgieron como respuesta a situaciones particulares, excepcionales a la regla general y obedecieron a intereses superiores y específicos tal como se puede observar de las consideraciones que en cada caso motivaron la expedición de dichos actos.

Así, en la Resolución CREG 147 de 2001 se avoca la grave situación de seguridad que se vivía en el país en los siguientes términos:

“Que durante el año 2000 y en lo que va corrido del año 2001, se han producido repetidos atentados contra la infraestructura de transmisión eléctrica, que han derribado torres y puesto fuera de servicio diversos circuitos del Sistema Interconectado Nacional;

Que la puesta fuera de servicio de circuitos del STN produce debilitamiento y fraccionamiento del Sistema de Transmisión Nacional, poniendo en riesgo la prestación continua e ininterrumpida del servicio eléctrico y la confiabilidad del suministro de energía;

Que el fraccionamiento del Sistema Interconectado Nacional incrementa el riesgo de racionamientos de energía, y provoca efectos negativos sobre el costo de prestación del servicio, en la medida en que impide que la operación del sistema se haga mediante la utilización de los recursos disponibles en forma económica y conveniente para el país, como lo ordena el Artículo 33 de la Ley 143 de 1994, y reduce la competencia en el Mercado de Energía Mayorista;”

Y con fundamento en lo anterior y en las solicitudes hechas por ISA y por varias instancias del sector es que se aprueba de manera excepcional la construcción y remuneración de tales activos a favor de la empresa Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P.:

“Que mediante comunicación radicada en la CREG con el No. 10154 del 14 de noviembre de 2001, el Centro Nacional de Despacho envió a la CREG los resultados económicos de la simulación de diferentes escenarios energéticos y de disponibilidad de la red que conforma el Sistema de Transmisión Nacional, teniendo en cuenta la existencia y la ausencia del proyecto mencionado anteriormente;

Que la Comisión después de analizar la información enviada por el CND e ISA, ha concluido que la puesta en operación de los activos eléctricos, asociados a la alternativa propuesta por dicha empresa, es viable desde el punto de vista técnico y económico, considerando la remuneración de dicho proyecto según la metodología establecida en la Resolución CREG-022 de 2001 para proyectos existentes, y los beneficios del mismo para la operación del sistema en los términos definidos por las Leyes 142 y 143 de 1994;

Que dadas las condiciones de transitoriedad y oportunidad asociadas a la entrada en operación de las unidades constructivas que se han mencionado, y teniendo en cuenta una remuneración de estos activos con base en costos eficientes de unidades constructivas, no resulta apropiado incluir dichos proyectos en el Plan de Expansión de Referencia y realizar el procedimiento de convocatoria previsto en el Artículo 4o. de la Resolución CREG-022 de 2001;”

Una situación similar se dio en el caso de la Resolución 004 de 2003, en la cual se avoca el cumplimiento de acuerdos supranacionales para permitirle a ISA que las líneas de Interconexión con el Ecuador fueran clasificadas como activos del STN.

En esa oportunidad las consideraciones del mencionado acto se refirieron específicamente al acuerdo logrado entre los Ministros de Ecuador, Perú y Colombia, en los siguientes términos:

Que los Ministros de Energía y Minas de Colombia, Ecuador y Perú, en presencia del Director de Electricidad del Ministerio de Energía y Minas de Venezuela decidieron en el Acuerdo suscrito en Cartagena de Indias, el 21 de septiembre de 2001, delegar en los organismos reguladores de los países participantes las labores técnicas para la armonización y desarrollo de los marcos regulatorios para las Interconexiones Internacionales y los intercambios subregionales de electricidad.

Que dicho Acuerdo fue ratificado en el Acuerdo complementario al de Interconexión Regional de los Sistemas Eléctricos y el Intercambio Internacional de Energía Eléctrica, de abril 19 de 2002, en la ciudad de Quito por los Ministros de Energía de Colombia, Ecuador y Perú.

Que en cumplimiento de esta política, los delegados de los organismos reguladores prepararon el documento titulado “Propuesta de Armonización de Marcos Normativos”, de noviembre de 2001. Dicho informe es la propuesta conjunta de armonización normativa y regulatoria elaborada por el equipo de trabajo, conformado por representantes de la Comisión de Regulación de Energía y Gas de Colombia (CREG), el Consejo Nacional de Electricidad del Ecuador (CONELEC), el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía del Perú (OSINERG), y la Fundación para el Desarrollo del Servicio Eléctrico de Venezuela (FUNDELEC).

Que mediante Circular 032 de 2002, el Comité de Expertos de la CREG informó, que dentro de los Acuerdos Interministeriales para la armonización de marcos normativos de los países de la Comunidad Andina, relacionados con las Interconexiones Internacionales, los representantes de los entes reguladores han propuesto un sistema de intercambios internacionales de electricidad, que hacen parte de los principios pactados en estos Acuerdos, para ser adoptado como Decisión de la Comunidad Andina. Así mismo recordó la regulación vigente al respecto, en relación con la firma de contratos, y en especial el parágrafo 2º del Artículo 5 de la Resolución CREG-057 de 1998;

De acuerdo con lo anterior, es claro para esta Comisión que las Resoluciones mencionadas por el recurrente no derogan la Resolución CREG 022 de 2001, no solo porque no existe una derogatoria expresa contenidas en tales actos que así lo disponga, sino porque tampoco se dan los presupuestos de una derogatoria tácita en tanto que tales Resoluciones no se refieren al tema del incremento en la actividad de transmisión de ISA en el STN y por consiguiente no entra en disputa o contradicción con lo establecido en la Resolución CREG 022 de 2001.

Simplemente se refieren a otros temas que se regulan por vía de tales Resoluciones.

En conclusión, al comparar el contenido de la Resolución CREG 022 de 2001, con sus respectivas adiciones y modificaciones, con las Resoluciones CREG 147 de 2001, CREG 012 de 2002 y CREG 004 de 2003 citadas por el recurrente, no encuentra esta Comisión que las disposiciones contenidas en estas últimas resulten contradictorias y/o opuestas a la primera, pues es evidente que se refieren a circunstancias diferentes y regulan aspectos distintos, fundamentados principalmente en situaciones particulares y específicas originados en circunstancias claramente excepcionales.

Por lo anterior, no puede ser de recibo el argumento del apoderado de ISA respecto a que en relación con la Resolución CREG 022 de 2001, operó la derogatoria tácita con fundamento en que esta Comisión de manera excepcional y en atención a circunstancias particulares, le reconoció a ISA determinados activos que hoy en día hacen parte del STN.

Por lo anterior se desestimará el argumento en cuestión.

Intangibilidad de la actuación de ISA.

En cuanto a la intangibilidad de la actuación de ISA, argumenta el recurrente que la compra de la Subestación Betania tiene el carácter de intangible, porque dicho negocio jurídico se realizó conforme a lo dispuesto por el artículo 169 de la Ley 142 de 1994 y según el entendimiento dado al concepto MME-CREG 0649, proferido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas en el mes de abril de 1999.

De acuerdo con lo anterior, sostiene el recurrente que la actuación de ISA estaba amparada en la Ley y en la regulación vigente y, por consiguiente, la compra realizada tiene el carácter de intangible por lo cual debe reconocerse dicho activo dentro de la base de activos presentada por la empresa para su remuneración.

El artículo 169 de la Ley 142 de 1994 establece:

“Artículo 169. Deberes especiales por la propiedad de ciertos bienes. Las empresas que sean propietarias de líneas, subestaciones y equipos señalados como elementos de la red nacional de interconexión, los usarán con sujeción al reglamento de operación y a los acuerdos adoptados por el Consejo Nacional de Operación, en lo de su competencia, pero podrán adoptar, según convenga, los mecanismos de venta que permitan transferir estos bienes a la Empresa Nacional de Interconexión.” (…)

Si bien el artículo citado establece que las empresas propietarias de activos de la red nacional de interconexión, pueden adoptar mecanismos de venta que permitan transferir dichos bienes a la empresa nacional de interconexión, la interpretación de tal norma, a juicio de esta Comisión, no puede llevarse hasta el extremo absoluto de desconocer las limitaciones que la misma regulación le ha impuesto a ISA para incrementar su participación en la actividad de transmisión.

Las limitaciones impuestas son consecuentes con las facultades legales que tiene la CREG para regular la participación de los agentes en una actividad. En particular, el literal a del numeral 74.1 de la Ley 142 de 1994 establece:

a. Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado.

Para la CREG era claro, al momento de la expedición de las resoluciones CREG 051 de 1998 y 004 de 1999, que se requería establecer normas que permitieran la competencia y así contar con varios transmisores nacionales con capacidad suficiente para participar en los mecanismos de libre concurrencia, desarrollados en los actos mencionados.

Debe decirse, además, que las limitaciones que la regulación le ha impuesto a ISA para incrementar su participación en la actividad de transmisión, no son medidas nuevas y las mismas fueron introducidas al marco regulatorio nacional desde el año 1999, mediante la Resolución CREG 004, que posteriormente fue retomada por la Resolución CREG 022 de 2001, modificada por la Resolución CREG 001 de 2006 y corregida a su vez por la Resolución CREG 008 del mismo año. Lo anterior deja ver claramente que la regulación entorno a las limitaciones para incrementar la participación de ISA en la actividad de transmisión, ha estado siempre armonizada con los preceptos de la Ley 142 de 1994 y se ha mantenido en el tiempo.

Las restricciones se encontraban vigentes al momento de la compra de la Subestación Betania, y continúan vigentes hoy en día, salvo pequeñas modificaciones que no cambian el sentido y el espíritu de lo pretendido en las normas regulatorias que introdujeron dichas limitantes.

Por otra parte, el literal b) del artículo 1 de la Resolución CREG 022 de 2001, tal como se modificó en la Resolución CREG 008 de 2006, establece lo siguiente:

“b) A partir de la vigencia de la presente Resolución Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. y las empresas con quienes tenga una relación de control, solamente podrán incrementar su participación en la actividad de Transmisión cuando sean elegidas beneficiarias en los procesos de selección a los que hace referencia la presente Resolución. En ningún caso podrán adquirir participación societaria o accionaria, ni incrementar la que tuvieren en empresas de Transmisión Nacional existentes o futuras, salvo en aquellas con respecto a las cuales tengan una relación de control. (Subraya fuera de texto)

Tampoco podrán adquirir activos de transmisión de otras empresas que resulten elegidas en los procesos de selección a los cuales hace referencia la presente Resolución excepto los activos de transmisión de aquellas empresas con respecto a las cuales tengan una relación de control”.

Se tiene aquí una limitación expresa para ISA que debe ser tenida en cuenta por dicha empresa en todo momento, puesto que es parte de la normatividad que regula su actividad dentro del sector energético y, aunque el artículo 169 de la Ley 142 de 1994 le permite a las empresas propietarias de activos de la red nacional de interconexión venderle tales bienes a la Empresa Nacional de Interconexión, no significa esto que necesariamente Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. tenga que adquirirlos o pueda comprar dichos activos, sin observar primero las limitaciones que para cada caso le ha impuesto la regulación.

Pretender argumentar que ISA compró la Subestación Betania porque el artículo 169 de la Ley 142 de 1994 le permite a las empresas adoptar mecanismos de venta que permitan transferir bienes a la Empresa Nacional de Interconexión, es una premisa equivocada que no puede ser de recibo por parte de esta Comisión, puesto que el hecho que las empresas tengan una facultad de transferirle activos de la red nacional de interconexión a ISA, no significa necesariamente que ISA pueda o tenga que adquirirlas, pues tal hecho no es una consecuencia natural de la facultad que tienen las empresas en virtud del citado artículo de la ley.

Por consiguiente, debe concluirse que la facultad otorgada en el artículo 169 de la Ley 142 de 1994 a las empresas del sector energético no significa que se pueda desestimar la regulación vigente, en especial aquella a la que se encuentra sometida ISA por la actividad que desempeña dentro del sector energético.

Por lo tanto no puede ser aceptado que el apoderado de Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. manifieste que la adquisición de la Subestación Betania se hizo conforme a la Ley, basándose únicamente en una interpretación absoluta y equivocada del artículo 169 de la Ley 142 de 1994, según la cual se pasa por alto una limitación regulatoria, que se encontraba vigente al momento de la adquisición de la Subestación Betania, para argumentar finalmente que fue con fundamento en dicha norma que se adquirió la mencionada Subestación.

Debe reiterarse entonces que argumentar que ISA compró la Subestación Betania, porque la Ley le permite a las empresas vender sus activos a la empresa de Transmisión Nacional, es una premisa equivocada desde el punto de vista interpretativo, más aun cuando la doctrina y la jurisprudencia han sido enfáticas al señalar que no existen derechos ni potestades absolutas y que las mismas encuentran sus límites donde inician los derechos y potestades de los otros o donde las normas los imponen.

No se puede tolerar que se utilice una garantía legal como lo es la consagrada en el artículo 169 de la Ley 142 de 1994, para desconocer las limitaciones que la regulación le ha impuesto a ISA, en relación con el incremento de su participación en la actividad de transmisión.

Por lo anterior, se desestimará el argumento relacionado con la supuesta intangibilidad de la actuación de ISA, no solo porque a juicio de esta Comisión, no es cierto que la adquisición de la Subestación Betania estaba amparada en la Ley o en la regulación, sino porque el concepto emitido por la Comisión y al cual se refiere el recurrente en su argumentación, se profirió en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, lo cual no compromete la responsabilidad de la Comisión de Regulación de Energía y Gas en dicha compra.

D. En relación con la excepción de inconstitucionalidad respecto a la restricción de compra de activos para ISA y la inoponibilidad del literal b) del artículo 1o de la Resolución CREG 008 de 2006.

Respecto a la excepción de inconstitucionalidad que presenta el recurrente en relación con la restricción de compra de activos para ISA, debe decirse que el recurrente argumenta circunstancias sobre las cuales no se puede referir esta Comisión, por no ser el control constitucional un tema de su competencia.

En consecuencia, mediante el ejercicio de la acción respectiva, le correspondería a la Corte Constitucional, pronunciarse sobre dicha excepción, toda vez que de acuerdo con la Ley y la propia Constitución Nacional, es esa Corporación la máxima guarda de la Carta Política y la única facultada para su interpretación.

En cuanto a la inoponibilidad del literal b) del artículo 1o de la Resolución CREG 008 de 2006 a ISA, debe decirse que dicha resolución es un acto diferente del aquí recurrido y por tal razón no es posible para esta Comisión referirse a actos administrativos distintos a aquellos que han sido impugnados, razón por la cual deberá el actor hacer uso de las acciones de ley correspondientes para cada caso.

E. En cuanto a los cargos típicos de nulidad.

Bajo este acápite, el apoderado de la empresa Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. realiza un análisis más detallado de las supuestas causales de nulidad que a juicio del actor vician la legalidad de la Resolución CREG 106 de 2010 y sostiene que ésta se da porque se aplicó, en contra de la Constitución, el literal b) del artículo 1o de la Resolución CREG 008 de 2006, modificatoria de la Resolución CREG 022 de 2001.

“Igualmente la actuación es inválida porque aplicó en contra de la Constitución el literal b) del artículo 1 de la Resolución CREG 008 de 2006, que restringe, conforme a la interpretación que le confiere la CREG en los conceptos S-2008-001074 de abril de 2008 y S-2009-005315 de 9 de diciembre de 2009, derechos constitucionalmente amparados como son los de libertad de empresa, de contratación, de adquisición y enajenación de bienes, no restringidos por el legislador.”

En consideración a que esta Comisión ya analizó detalladamente cada uno de los argumentos expuestos por el apoderado y realizó las consideraciones del caso respecto a cada uno de ellos, no se considera conveniente ahondar sobre el análisis hecho, por el recurrente en este aparte, pues el mismo se refiere en gran medida a un análisis sobre la inconstitucionalidad de determinadas normas regulatorias, que no le corresponde realizar a esta Entidad.

Por tal razón, esta Comisión reitera las consideraciones hechas respecto de cada uno de los argumentos expuestos y resolverá de acuerdo con lo allí expresado.

Habiendo realizado las consideración del caso respecto a los cargos y argumentos expuestos por el recurrente y habiendo desestimado cada uno de ellos por las razones antes expuestas, procederá entonces esta Comisión a no acceder a la revocatoria de la Resolución CREG 106 de 2010 solicitada, por considerar que no son procedentes los argumentos y cargos acusados.

SEGUNDA PARTE

A continuación se presentan los argumentos y consideraciones de esta Comisión en relación con las pretensiones subsidiarias. Se aclara que aunque el recurrente incluye el tema relacionado con la primera pretensión subsidiaria dentro de la “Primera parte” del recurso, para efectos de la respuesta, se considera conveniente incluirlo dentro de esta segunda parte.

A. Primera pretensión subsidiaria

Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. solicita como primera pretensión subsidiaria lo siguiente:

 “1) Se modifique la Resolución 106 en el sentido de incluir en la base de activos aprobada a Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., las Unidades Constructivas del Sistema de Transmisión Nacional representadas en la Subestación Betania 230 kV.”

Sin embargo, aunque el recurrente lo anuncia así en el acápite de pretensiones y solicitudes del respectivo recurso, no desarrolla posteriormente ningún argumento específico encaminado a sustentar dicha pretensión.

Teniendo en cuenta que en la primera parte del recurso se expusieron algunos argumentos encaminados a que se incluyera en la base de activos aprobada a Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. la Subestación Betania, esta Comisión reitera las consideraciones allí expuestas y por consiguiente no se extiende en nuevas consideraciones, toda vez que no hay argumentos adicionales.

En todo caso, el apoderado de la empresa, formula en su escrito una pretensión subsidiaria a la primera subsidiaria y es respecto a lo allí manifestado que esta Comisión entra a pronunciarse.

Para sustentar la pretensión subsidiaria a la primera subsidiaria manifiesta:

“ISA sin declinar la impugnación al desconocimiento de la Subestación Betania pedida en la pretensión subsidiaria primera, con el propósito específico de que la CREG se pronuncie sobre la condición de operación del activo, formula como pretensión que se reconozca el activo representado en la Subestación Betania en tanto que la operación no la realiza ISA, de tal manera que no puede existir incremento en la participación en la actividad de transmisión.”

En su argumentación el recurrente menciona la delegación de la administración, operación y mantenimiento a EMGESA aludiendo la Resolución CREG 080 de 1999. Sin embargo, no es clara la referencia a la citada resolución, dado que el responsable de la administración, operación y mantenimiento es el Transmisor Nacional que representa tales activos ante el Liquidador y Administrador de Cuentas del STN (LAC), sin importar si el transmisor ejecuta estas actividades directamente o través de terceros.

Lo que sí es claro y evidente es que en las liquidaciones periódicas que realiza el LAC, el valor correspondiente a la remuneración de los activos de la subestación Betania, tanto la parte correspondiente a la inversión como la parte relacionada con su administración, operación y mantenimiento, se está entregando a Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. desde el mes de enero de 2008, fecha mencionada en el recurso.

A pesar de lo anterior el recurrente afirma que “ISA no ha aumentado su participación en la actividad de transmisión” dado que “ISA jamás ha operado Betania”. Al respecto se debe reiterar que la regulación no establece que los agentes tengan que operar directamente sus activos, pero sí que la responsabilidad de esos activos en el Sistema Interconectado Nacional (SIN) y las repercusiones ante los usuarios está en cabeza de quien representa los activos ante el LAC; sin depender de si son de su propiedad o no, o si para la operación ha encargado a un tercero.

Tratar de imaginarlo de otra manera, es decir que el tercero es quien está ejecutando la actividad de transmisión y no Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., como se propone en el recurso, obligaría, de acuerdo con la regulación vigente, a que ese tercero fuera un Transmisor Nacional y debiera ser quien represente los activos ante el LAC.

Con base en lo anterior se considera que, sin importar quién hace la operación de los activos, dado que la responsabilidad y representación de ellos están en cabeza de ISA, es esta empresa la que incrementa su participación en la actividad de transmisión, por lo que no se acepta la pretensión subsidiaria a la primera subsidiaria.

B. Porcentaje de AOM de Referencia y valor de AOM gastado 2001-2007

Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. solicita en la segunda pretensión subsidiaria:

“2) Se modifique la Resolución 106 para que sean reconocidas, como parte de las cuentas consideradas para la determinación de los valores de A (dministración) O (peración) M (antenimiento) gastado y AOM de referencia, las cuentas que se justifican en este escrito y que hacen parte de los costos y gastos necesarios para la prestación del servicio de transmisión nacional.”

Antes de analizar los argumentos del recurrente se considera necesario precisar que, de acuerdo con lo establecido en el numeral 2.1 del anexo general de la Resolución CREG 011 de 2009, para la remuneración de los gastos de administración, operación y mantenimiento (AOM) se calcula un AOM de referencia, variable AOM_j,ref, que a su vez se utiliza para determinar el porcentaje de AOM de referencia, PAOM_j,ref.

Se procede ahora a analizar cada uno de los argumentos del recurrente referentes a la segunda pretensión subsidiaria.

1. Valores no reconocidos de algunas cuentas que estaban consideradas en la Circular CREG 085 de 2008 y Resolución CREG 011 de 2009.

El numeral 2.1.2 del anexo general de la Resolución CREG 011 de 2009, establece que “En el caso específico de ISA se incluirán las transferencias que ISA realiza a la UPME, en cumplimiento de los establecido en el Artículo 14 de la Ley 143 de 1994.”

Una vez revisada la información entregada en la solicitud inicial por el Transmisor Nacional (TN) se encontró que las transferencias a la UPME, fueron reportadas en la cuenta 540301, para los años 2001 y 2002, y en la cuenta 753590, para los años 2003 a 2007.

Dado que la cuenta 540301 no hace parte del plan único contable (PUC) definido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios vigente hasta 2005, ni en el que entró a regir a partir de 2006, en la revisión de los valores de AOM gastado no se consideraron los reportados en esta cuenta. Sin embargo, teniendo en cuenta lo señalado en la Resolución CREG 011 de 2009, se propone incluir los valores de las trasferencias a la UPME, de los años 2001 y 2002, reportados por ISA en la cuenta 540301. Estos valores son: $2.153.256.989 (pesos de 2001) y $2.669.187.639 (pesos de 2002), los cuales se considerarán dentro de los valores utilizados para el cálculo del AOM gastado del TN.

Por otra parte, el valor de $883.479.271 (pesos de 2001) reportado para el año 2001 en la cuenta “757090 Otros contratos” y el valor de $93.776.354 (pesos de 2004) reportado para el año 2004 en la cuenta “510147 Salario Integral” no fueron tenidos en cuenta en el cálculo del AOM gastado utilizado para la aprobación de la Resolución 106 de 2010. Por esta razón se propone incluirlos en el cálculo del AOM gastado para el TN.

2. Valores de cuentas no consideradas en la Circular CREG 085 de 2008 y Resolución CREG 011 de 2009.

Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. solicita reconocer 30 cuentas adicionales a las consideradas en la Circular CREG 085 de 2008 y Resolución CREG 011 de 2009 y cuyo detalle adjuntó en el Anexo 1 del recurso de reposición (folio 207 a 218).

La metodología de remuneración vigente contenida en la Resolución CREG 011 de 2009, referente a la información a tener en cuenta para el reconocimiento de gastos de AOM, establece en el numeral 2.1.2 del Anexo General lo siguiente:

“Para lo anterior los TN utilizarán como referencia el listado de cuentas de la Circular 085 de 2008, incluyendo las cuentas 511163, Contratos de Aprendizaje, 512024, Gravámenes a los movimientos financieros, 512025, Impuesto de Timbre y 752090, Otras Amortizaciones, en la parte que corresponde a AOM de la actividad de Transmisión.

Con base en dicha información se obtiene un valor anual del AOM gastado como la relación entre i) la suma de los valores de las cuentas consideradas como AOM de cada año del periodo 2001-2007 expresados en pesos de diciembre de 2008 y ii) el número de años del periodo considerado (7).”

Por lo anterior, es claro que en la metodología de remuneración de la actividad de transmisión quedaron explícitas la forma de calcular las variables que sirven para determinar el valor de la variable “AOM de referencia”, así como las cuentas a considerar en el cálculo de la variable “AOM gastado” y, por lo tanto, de acuerdo con la metodología vigente, sólo se deben considerar dichas cuentas para su cálculo, por lo que no se acepta la solicitud de ISA de considerar otras cuentas diferentes a las señaladas en la metodología vigente

Por otra parte, dentro de la argumentación presentada por ISA se afirma:

“No es razonable que una misma erogación, requerida para la prestación del servicio, y que durante los años 2001-2005 fue clasificada conforme al plan contable vigente en dichos años, haga parte del AOM remunerado y a partir del año 2006, reclasificado para dar cumplimiento a la Superintendencia, quede por fuera del AOM remunerado.”

Sin embargo, dado que no se especifican las cuentas a las que hace alusión no es posible hacer análisis al respecto.

C. Transformador de reserva en la Subestación San Carlos

Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. solicita en la tercera pretensión subsidiaria:

“3) Se modifique la Resolución 106 a fin de remunerar la unidad de reserva de transformación 500/230 kV, 150 MVA, que existe en la Subestación San Carlos, según lo indicado en este escrito.”

En el texto del recurso de reposición contra la Resolución CREG 106 de 2010, en referencia a los transformadores de reserva reportados para las subestaciones del STN de ISA, se encuentra la siguiente afirmación:

“Respecto a la información anterior, atentamente aclaramos que la unidad de reserva 500/230 kV, 150 MVA, reportada por ISA en la Subestación Primavera 500 kV (PRIM500), realmente no se encontraba ubicada en dicha subestación sino que se encontraba y sigue ubicada en la subestación San Carlos 500 kV (SCAR500).”

Dado que durante el proceso de revisión de activos, ISA había ratificado que el autotransformador reportado en la subestación Primavera no hacía parte de los activos de convocatoria, la Comisión, mediante la comunicación S-2011-000306, le solicitó a ISA información sobre los transformadores de reserva instalados en las subestaciones del STN operadas por ISA.

Con base en la respuesta entregada, radicada en la CREG con el número E-2011-001430, se verifica que ISA se equivocó al reportar el autotransformador en la subestación Primavera dado que en realidad está ubicado en la subestación San Carlos, adicional a la unidad de reserva ya reconocida en esta subestación. Con base en lo anterior se propone incluir en la base de activos un autotransformador adicional en la subestación San Carlos, unidad constructiva ATR02.

D. En relación con las servidumbres de la línea Variante

Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. solicita en la cuarta pretensión subsidiaria:

“4) Se modifique el valor del costo anual equivalente de servidumbres – CAES, en el sentido de excluir el valor correspondiente al pago asociado con la Variante de línea Guatapé a la Línea San Carlos – Ancón Sur 230 kV.”

En el recurso presentado, ISA informa que dentro de los valores reportados como pagos de servidumbres se incluyeron los correspondientes a la Variante de línea Guatapé a la Línea San Carlos – Ancón Sur, los cuales ya están incluidos dentro de la remuneración particular para esta variante establecida en la Resolución CREG 147 de 2001, modificada por la Resolución CREG 012 de 2002.

Revisada la información entregada por ISA en su solicitud inicial se encuentra que hay dos pagos de servidumbre, por la suma de $452.447.363 (pesos de 2002) correspondientes a la variante entre la subestación Guatapé y la línea San Carlos – Ancón Sur, por lo que se procederá a atender la solicitud incluida en el recurso para modificar el valor reconocido por este concepto, excluyendo los pagos mencionados.

III. MODIFICACIÓN DE LOS VALORES APROBADOS.

Teniendo en cuenta las consideraciones hechas en la segunda parte de este documento, se propone modificar los valores aprobados en la Resolución CREG 106 de 2010, con base en los siguientes cambios:

- Modificación del AOM de referencia con base en lo expuesto en el numeral del literal.

- Inclusión de un autotransformador de reserva adicional ubicado en la subestación San Carlos

- Ajuste del valor de lo reconocido por pagos de servidumbres.

Aplicada la metodología contenida en la Resolución CREG 011 de 2009 se calcularon para los activos representados por Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., las siguientes variables principales:

Costo Anual	Pesos de diciembre de 2008
Costo Anual Equivalente del Activo Eléctrico (CAEAj)	484.544.112.312
Valor de los gastos de AOM (VAOMj)	126.736.005.790
Costo Anual Equivalente de Terrenos (CAETj)	568.834.145
Costo Anual Equivalente de Servidumbres (CAESj)	8.945.270.899
Otros Ingresos (OIj)	1.560.415.482
Valor anual de AOM	Pesos de diciembre de 2008	Porcentaje
Gastado (AOMGj,01-07)	130.231.620.442	3,18%
Remunerado (AOMRj, 08)	123.240.391.138	3,01%

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión 488 del 14 de junio de 2011, aprobó modificar la remuneración de Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. en el Sistema de Transmisión Nacional, aprobada en la Resolución CREG 106 de 2010.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1. No acceder a la pretensión principal de revocar la Resolución CREG 106 del 1 de julio de 2010, por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto.

ARTÍCULO 2. No acceder a la primera pretensión subsidiaria por las razones expuestas en la parte motiva de la presente Resolución.

ARTÍCULO 3. No acceder a la pretensión alternativa o subsidiaria a la primera pretensión subsidiaria, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente Resolución.

ARTÍCULO 4. Modificar el artículo 1 de la Resolución CREG 106 de 2010, el cual quedará así:

“Artículo 1. Ingreso Anual. El Ingreso Anual (IAT_j) por los activos representados por Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. en el Sistema de Transmisión Nacional, calculado en la forma establecida en la Resolución CREG 011 de 2009, es el siguiente:

Ingreso Anual	Pesos de diciembre de 2008
Ingreso Anual del Transmisor (IATj)	643.461.013.279

ARTÍCULO 5. Modificar el artículo 2 de la Resolución CREG 106 de 2010, el cual quedará así:

“Artículo 2. Porcentaje de AOM de referencia. El Porcentaje de AOM de referencia (PAOM_j,ref) para Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., calculado en la forma establecida en la Resolución CREG 011 de 2009, es igual a:

Porcentaje de AOM	(%)
De referencia (PAOMj,ref)	3,09 %

PARÁGRAFO. Antes de iniciar la aplicación de esta resolución, Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. deberá actualizar el porcentaje de AOM de acuerdo con lo previsto en la Resolución CREG 050 de 2010, teniendo en cuenta la información de AOM correspondiente a los años 2009 y 2010.”

ARTÍCULO 6. Adicionar a la base de activos de Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., aprobada en el artículo 3 de la Resolución CREG 106 de 2010, una unidad constructiva ATR02 ubicada en la subestación San Carlos.

La base de activos del anexo de la Resolución CREG 106, en el listado de UC del numeral 1 Subestaciones, se adiciona con la UC mencionada, así:

No.	Subestación	UC	PU
504	San Carlos	ATR02	1,00000

ARTÍCULO 7. Modificar el artículo 4 de la Resolución CREG 106 de 2010, el cual quedará así:

“Artículo 4. Costo de Reposición de los Activos Eléctricos. El costo de reposición de los activos eléctricos (CRE_j) remunerados mediante cargos por uso a Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., calculado con la base de activos a la que hace referencia el artículo 3 de la presente Resolución y de acuerdo con lo señalado en la Resolución CREG 011 de 2009 es:

Costo de Reposición	Pesos de diciembre de 2008
Costo de reposición de activos eléctricos (CREj)	4.097.279.393.713

La base de activos y los valores aquí aprobados resultan de las variables y de la información que se identifican en la parte motiva de este acto y de las contenidas en el documento soporte.”

ARTÍCULO 8. Notificar personalmente al representante legal de Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. el contenido de esta resolución, y hacerle saber que, contra el presente acto, no procede recurso alguno por agotamiento de la vía gubernativa.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D.C. a los

TOMÁS GONZÁLEZ ESTRADA
Viceministro de Minas y Energía
Delegado del Ministro de Minas y Energía
Presidente

JAVIER AUGUSTO DÍAZ VELASCO
Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. Aplicable a este caso por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.

2. Aplicable a este caso por expresa remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.

3. Consejo de Estado. Sección Segunda. MP Clara Forero de Castro Exp. 10022 del 20 de marzo de 1997.

4. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del 9 de octubre de 2003 expediente 16718. M.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar.

5. CONSEJO DE ESTADO. Sección Cuarta, catorce (14) de junio de mil novecientos noventa y seis (1996). M.P. Dra. Consuelo Sarria Olcos. Exp. No. 7629.