CONCEPTO 5315 DE 2009

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C.,

Ref.  Su solicitud de adquisición de activos del STN por parte de ISA.

Radicados CREG E-2009-008509 y E-2009-010384.

Respetada doctora XXXXXX:

De manera atenta damos respuesta a la comunicación anunciada, mediante la cual solicitó concepto “previa discusión de los mismos, en sesión previa y formal prevista en sus estatutos”, sobre lo siguiente:

¿INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A E.S.P., puede incrementar su participación en la actividad de transmisión, mediante la adquisición de activos del STN que no fueron construidos como resultado de las convocatorias a que hace referencia la Resolución CREG 022 de 2001 modificada por la Resolución CREG 008 de 2006?

Respuesta:

En primer lugar, según lo establecido en el artículo 73.24 de la ley 142 de 1994 es función de esta Comisión: “absolver consultas sobre las materias de su competencia”.

Según el Artículo 2 del Decreto 1894 de 1999, por la cual se establece la estructura interna de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, es función de su Comité de Expertos:

“Absolver las consultas y atender las peticiones que se presenten ante la Comisión, cuando legalmente no se requiera expedir, derogar, modificar o aclarar una resolución, caso en el cual las respectivas comunicaciones serán suscritas por el Director Ejecutivo. Para el efecto, el Comité de Expertos Comisionados decidirá en forma unánime el procedimiento y el número de votos favorables o visto bueno de sus miembros requeridos para la aprobación de las respuestas”. (Destacamos).

Y la resolución 002 de 2003, por la cual se establece el Reglamento Interno aplicable a las peticiones, quejas y reclamos que se presenten ante la Comisión de Regulación de Energía y Gas, dispone en su artículo 7 que, en el caso de las peticiones escritas, las respuestas serán aprobadas mediante el visto bueno de dos Expertos Comisionados, distintos del Director Ejecutivo, salvo que por cualquier situación administrativa solamente se encuentren cuatro (4) Expertos Comisionados, o un número inferior, caso en el cual solamente se requiere el visto bueno de un Comisionado, distinto del Director Ejecutivo.

En relación con el alcance de las normas que regulan la participación de ISA en la actividad de transmisión, esta entidad se ha pronunciado en distintas oportunidades, principalmente, en las siguientes.

a) Mediante la comunicación MME – CREG 0649 del 23 de abril de 1999, citado en su solicitud, esta entidad absolvió la siguiente consulta de ISA:

El inciso b del Artículo 10 de la Resolución CERG 004 de 1999, establece que a partir de la vigencia de dicha Resolución, ISA no podrá adquirir participación societaria o accionaria, ni incrementar la que tuviere en empresas de Transmisión Nacional existentes o futuras. Así como tampoco, adquirir activos de transmisión de otras empresas que resultaren beneficiarias en los procesos de selección a los cuales hace referencia la mencionada Resolución.

De acuerdo con lo anterior, atentamente les solicitamos confirmarnos si ISA le está permitido adquirir activos de transmisión de empresas que estén integradas verticalmente.

En esa oportunidad, después de transcribir el literal b) del artículo 10 de la Resolución CREG-004 de 1999, la Comisión expuso:

La limitación en particular señalada en la Resolución para ISA se encuentra en dos vías fundamentalmente:

a. De un lado, impide que ISA aumente su participación accionaria en otras empresas de Transmisión Nacional.

b. No puede comprar activos de otras empresas de Transmisión Nacional que resultaren beneficiarias de los procesos de selección a los que hace referencia la Resolución 004 de 1999.

A lo anterior debe anotarse además, que solamente pueden participar en los procesos de selección a los que hace referencia la Resolución 004 de 1999, aquellas empresas que tengan como objeto exclusivo dentro del sector eléctrico, la actividad de Transmisión Nacional.

Teniendo en cuenta que las empresas verticalmente integradas se encuentran imposibilitadas para participar en los procesos de selección, ISA, no tendría obstáculo regulatorio para adquirir la propiedad de los activos del STN que poseen estas empresas”. (Destacamos).

Analizadas la pregunta y la respuesta, trascritas, encontramos dos aspectos que se deben destacar:

i) Tanto la pregunta como la respuesta omitieron incluir en el análisis todas las limitaciones que contiene el literal citado b) del artículo 10 de la Resolución CREG-004 de 1999, y

ii) La conclusión de que ISA no tendría obstáculo regulatorio para adquirir la propiedad de los activos del STN que poseen las empresas integradas, se fundamenta simplemente en el supuesto de que dichas empresas se encuentran imposibilitadas para participar en los procesos de selección.

En relación con el primero de estos aspectos, debe tenerse en cuenta que el citado artículo 10 de la Resolución CREG-004 de 1999, dispuso:

A partir de la vigencia de la presente Resolución Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., solamente podrá incrementar su participación en la actividad de Transmisión cuando sea seleccionada en los procesos de selección a los que hace referencia la presente Resolución. En ningún caso podrá adquirir participación societaria o accionaria, ni incrementar la que tuviere en empresas de Transmisión Nacional existentes o futuras. Así como tampoco, adquirir activos de transmisión de otras empresas que resulten seleccionadas en los procesos de selección a los cuales hace referencia la presente Resolución.

Claramente, esta norma contiene las siguientes limitaciones aplicables a ISA para el incremento de su participación en la actividad de Transmisión:

1. Solamente podrá incrementar su participación en la actividad de Transmisión cuando sea seleccionada en los procesos de selección a los que hace referencia dicha Resolución.

2. En ningún caso podrá adquirir participación societaria o accionaria en empresas de Transmisión Nacional existentes o futuras.

3. En ningún caso podrá incrementar la participación societaria o accionaria que tuviere en empresas de Transmisión Nacional existentes o futuras.

4. Tampoco podrá adquirir activos de transmisión de otras empresas que resulten seleccionadas en los procesos de selección a los cuales hace referencia la presente Resolución.

Como se observa, esta norma impone límites tanto a la participación directa en la actividad de Transmisión (numerales 1 y 4), como a la participación en el capital de empresas dedicadas a dicha actividad (numerales 2 y 3).

En la pregunta y la respuesta trascritas, solamente se tuvieron en cuenta los límites que señalamos en los numerales 2, 3 y 4. Se omitió considerar el primer y más importante límite, relativo a la participación directa en la actividad de Transmisión, consistente en que solamente podrá incrementar su participación en dicha actividad cuando sea seleccionada en los procesos de selección regulados en dicha Resolución.

Según este último límite, se concluye que si la compra de activos del STN de empresas integradas verticalmente incrementa la participación en la actividad de Transmisión, ISA no puede adquirir tales activos.

Obviamente, el hecho de que en dicho concepto no se haya tenido en cuenta la citada limitación de que ISA solamente podrá incrementar su participación en la actividad de Transmisión cuando sea seleccionada en los procesos de selección regulados en dicha Resolución, en manera alguna significa que dicho límite haya quedado sin vigencia.

Como se puede observar, esa omisión es determinante tanto para la pregunta formulada como para la respuesta, porque inequívocamente incide en la conclusión. Por esta razón, entendemos que como tanto la pregunta como la respuesta, citadas, omitieron el análisis de aspectos de la norma determinantes para la conclusión, dicha respuesta es errada.

En cuanto al segundo aspecto señalado, esto es, el supuesto en el que se fundamentó la respuesta, consistente en que las empresas integradas verticalmente se encuentran imposibilitadas para participar en los procesos de selección, perdió su validez a partir de la sentencia del dos (2) de mayo de 2007, mediante la cual el Consejo de Estado declaró nulo el ordinal a) del artículo 10 de la Resolución CREG 051 de 1998 “en tanto se interprete que la restricción prevista para participar en los procesos de selección allí regulados se extiende a las empresas constituidas con anterioridad a la vigencia de la ley 143 de 1994”⁽¹⁾.

De acuerdo con esta decisión del Consejo de Estado, las empresas integradas verticalmente ya no tienen limitación para participar en los procesos de selección regulados mediante la resolución CREG-004 de 1999, sustituida por la Resolución CREG-022 de 2001.

Luego, la conclusión expresada en el citado concepto MME – CREG 0649 de 1999, fundada en el supuesto de que dichas empresas no podían participar en tales procesos, actualmente carece de sustento jurídico.

b) Con posterioridad a la citada sentencia del Consejo de Estado, la Comisión, mediante comunicación S-2008-001074, del 1 de abril de 2008, se pronunció sobre las limitaciones previstas en el literal b) del artículo 10 de la Resolución. En dicha oportunidad, reiteró el alcance de la primera limitación a la participación directa en la actividad de Transmisión, prevista en dicha norma, expresado en la comunicación S-2006-002451, del 4 de octubre de 2006, en este sentido:

Según afirma en su consulta, en el caso planteado, el Transmisor Nacional no ha previsto la adquisición de participación societaria ni de adquisición de activos, sino la representación de los mismos, razón por la cual no se estaría frente a las hipótesis sobre los límites aplicables para estos dos tipos de adquisiciones.

Sin embargo, dado que, según las razones antes expuestas, la representación de los activos de transmisión por parte de un Transmisor Nacional implica la operación de los mismos, podría tratarse de un incremento en la participación que tiene en la actividad de transmisión, por estas razones:

La actividad de transmisión fue definida, inicialmente, mediante la resolución CREG-001 de 1994, y reiterada en la resolución CREG-055 del mismo año, así:

“Transmisión. Es la actividad consistente en el transporte de energía por líneas de transmisión, y la operación, mantenimiento y expansión de sistemas de transmisión, ya sean nacional o regionales”. (Destacamos).

Posteriormente, mediante la Resolución CREG-024 de 1995, quedó definida así:

Transmisión. Es la actividad consistente en el transporte de energía por sistemas de transmisión y la operación, mantenimiento y expansión de sistemas de transmisión, ya sean nacionales o regionales. (Destacamos).

Posteriormente, la Resolución CREG-022 de 2001 mandó que para efectos de aplicar las normas de dicha resolución, se deben tener en cuenta, entre otras, estas definiciones:

“Sistema de Transmisión Nacional (STN). Es el sistema interconectado de transmisión de energía eléctrica compuesto por el conjunto de líneas, con sus correspondientes módulos de conexión, que operan a tensiones iguales o superiores a 220 kV”.

“Transmisor Nacional (TN). Persona jurídica que opera y transporta energía eléctrica en el Sistema de Transmisión Nacional o que ha constituido una empresa cuyo objeto es el desarrollo de dichas actividades”. (Destacamos).

De acuerdo con las normas anteriores es claro que la actividad de Transmisión Nacional, que es la que realiza el Transmisor Nacional, incluye la operación y transporte de energía eléctrica en el Sistema de Transmisión Nacional, independientemente de la propiedad de los activos.

Por lo anterior, concluimos que cuando un Transmisor Nacional asume la operación de activos de propiedad de terceros está incrementado su participación en la actividad de transmisión, razón por la cual se le aplican los límites establecidos en el literal b) del artículo 10 de la Resolución CREG-022 de 2001, modificado por la resolución CREG-001 de 2006, que se refieren a los incrementos de participación en la actividad de transmisión. (Destacamos).

A partir de estas consideraciones, concluyó la Comisión, en el citado concepto de abril de 2008:

Entendemos que, con mayor razón, cuando ISA adquiere la propiedad y asume la operación de cualquier activo de transmisión instalado en el STN estaría incrementando su participación en la actividad de transmisión, lo cual está prohibido por el citado literal b) del artículo 10 de la Resolución CREG-022 de 2001, salvo que se trate de la adquisición de activos de transmisión de otras empresas que resulten elegidas en los procesos de selección, con respecto a las cuales tenga una relación de control, como está previsto en el segundo inciso del citado literal b). (Destacamos).

Posteriormente, mediante comunicación S-2008-002263, dirigida a ISA, expusimos:

En lo que se refiere al fondo de la materia insistimos en el respeto por su opinión, lo cual no obsta para ratificarnos en la nuestra, ahora con mayor convicción, pues encontramos que los cuestionamientos al concepto de la CREG se edifican a partir de la circunstancia de que el inciso 2, literal b) del artículo 10 de la Resolución CREG-022 de 2001, sólo prohíbe a ISA la adquisición de activos de transmisión de otras empresas que resulten elegidas en los procesos de selección, cuando lo cierto es que tal concepto no se fundamentó en esa prohibición, sino en la prevista en el inciso 1 de la misma norma que impide a ISA y a sus controladas incrementar su participación en la actividad de transmisión⁽²⁾, lo cual ocurre cuando se adquiere la propiedad y se asume la operación de cualquier activo de transmisión instalado en el STN, sin que para ello sea menester cuantificar ese incremento, pues la norma no lo califica. (Destacamos).

Como se expresó en estas comunicaciones de 2008, claramente cuanto ISA adquiere la propiedad o la operación de activos del STN, está incrementando su participación en la actividad de Transmisión.

Y según el citado literal b) del artículo 10 de la Resolución CREG-022 de 2001, solamente puede incrementar su participación en la actividad de Transmisión cuando sea elegida beneficiaria en los procesos de selección regulados en dicha Resolución, salvo la modificación introducida en dicho literal por la Resolución CREG-001 de 2006, esto es, que se trate de la adquisición de activos de transmisión de otras empresas que resulten elegidas en los procesos de selección, con respecto a las cuales tenga una relación de control.

En adición, nótese que el citado literal b) del artículo 10 de la Resolución CREG-022 de 2001, establece que ISA y las empresas con las que tiene relación de control “solamente podrán incrementar su participación en la actividad de Transmisión cuando sean elegidas beneficiarias en los procesos de selección a los que hace referencia la presente Resolución”. (Destacamos).

En estricto sentido, cuando ISA es elegida beneficiaria en estos procesos de selección, adquiere activos del STN, lo que refuerza las conclusiones expuestas en los citados conceptos de 2008, en el sentido de que cuando ISA adquiere activos del STN está incrementando la participación en la actividad de Transmisión.

En conclusión, de acuerdo con el literal b) del artículo 10 de la Resolución CREG-022 de 2001, modificado por el artículo 8 de la Resolución CREG-001 de 2006, ISA solamente puede incrementar su participación en la actividad de Transmisión cuando sea elegida beneficiaria en los procesos de selección regulados en dicha Resolución, ó mediante la adquisición de activos de transmisión de otras empresas que resulten elegidas en los procesos de selección, con respecto a las cuales tenga una relación de control.

Por tanto, ISA no puede incrementar su participación en la actividad de Transmisión mediante la adquisición de activos del STN que no fueron construidos como resultado de las convocatorias reguladas por la Resolución CREG 022 de 2001.

Este concepto se emite de conformidad con los Artículos 73.24 de la Ley 142 de 1994 y 25 del CCA.

Atentamente,

HERNÁN MOLINA VALENCIA

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio, expediente 1100-10-326-000-1998-05354-01 (16.527), Demandante: Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P

2. Salvo que el incremento provenga de un proceso de selección de los regulados por la misma resolución.