RESOLUCIÓN 501 053 DE 2022

(julio 1)

Diario Oficial No. 52.212 de 8 de noviembre de 2022

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

Por la cual se decide un recurso de reposición contra la Resolución CREG 501-033 de 2022 por la que se decide la actuación administrativa iniciada por la presunta existencia de discrepancias en valores reportados por ISAGEN S.A E.S.P., planta MIEL I. Expediente número 2021-0037

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS,

en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por las leyes 142 y 143 de 1994, y los Decretos 1524 de 1994 y 1260 de 2013 y,

CONSIDERANDO QUE:

Con la Resolución CREG 501 033 de 2022 se decidió la actuación administrativa del expediente 2021-0037, confirmando la existencia de la discrepancia encontrada por el auditor en los valores reportados por la empresa ISAGEN S.A. E.S.P. para la planta Miel I, respecto del parámetro serie histórica de caudales medios mensuales de los ríos del SIN correspondiente a la serie Guarinó, que compromete la ENFICC que respalda las OEF del período 2022-2023, y declarando que para la Planta Miel I de ISAGEN S.A. E.S.P. la ENFICC que puede respaldar Obligaciones de Energía Firme para el periodo 2022-2023 es la ENFICC Base de 2.326.232 kWh-día.

La Resolución CREG 501 033 del 5 de abril de 2022 fue notificada a ISAGEN S.A. E.S.P. mediante correo electrónico del 18 de mayo de 2022.

Estando dentro del término, ISAGEN S.A. E.S.P., a través de apoderada mediante escrito radicado en la CREG E-2022-005831 del 25 de mayo de 2022, interpone recurso de reposición y en subsidio apelación contra el acto administrativo en mención.

Dentro del recurso presentado se encuentran argumentos técnicos y jurídicos como razones de inconformidad.

I. ARGUMENTOS DEL RECURSO Y RAZONES DE INCONFORMIDAD

La Empresa ISAGEN S.A. E.S.P., a través de apoderada, sustenta el recurso aduciendo las razones técnicas y jurídicas que se exponen a continuación.

1. Argumentos Técnicos

Manifiesta la recurrente su inconformidad con la decisión tomada por parte de la CREG mediante Resolución 501-033 de 2022 con relación a los aspectos técnicos principalmente con los siguientes argumentos:

- NO ES CIERTO que el Acuerdo CNO 1372 de 2020 hubiese implicado cambios en los caudales originalmente declarados por ISAGEN para la serie Guarinó en el periodo comprendido entre noviembre de 2010 a diciembre de 2017 (Circular CREG 027 de 2019), de hecho la ausencia de variación fue confirmada por XM mediante el cálculo de energía firme que la misma CREG le solicitó realizar a efectos de determinar si las discrepancias identificadas por el auditor tenían efecto sobre la energía firme de la planta Miel I.

- Pues bien, como ha sido explicado, para el período noviembre de 2010 a diciembre de 2017, la serie Guarinó se obtiene a partir de registros directos en Sitio de Desvío; sin embargo, el auditor encontró que este procedimiento no estaba indicado en las actas donde fue presentada la metodología de la serie al SH&PH y por tal razón no podía considerarlo para la evaluación de esta. Es preciso y relevante a este caso aclarar que, ISAGEN hizo referencia a estos registros en las reuniones del SH&PH, sin embargo, esta metodología no quedó explícita en las actas, sin que esto signifique que tal metodología no existía, pues en efecto, ISAGEN dispone de los registros en Sitio de Desvío que soportan la serie Guarinó declarada y dicha información fue remitida oportunamente al auditor antes de la entrega de su informe final.

- Identificado lo anterior, fue así como ISAGEN presentó esta situación en las reuniones 421, 422 y 423 del SURER del 19, 23 y 24 de noviembre del 2020, con el fin de que todo el detalle de la metodología que aplica para cada período de la Serie Guarinó quedará de forma expresa, sin que esto representara ajustes a la fórmula aplicada a efectos de calcular los caudales declarados en 2019 para la serie Guarinó.

- El Acuerdo CNO 1372 no implicó cambios en los caudales originalmente declarados por ISAGEN para la serie Guarinó, en el periodo comprendido entre noviembre de 2010 a diciembre de 2017, los ajustes que se evidencian en el anexo del acuerdo para los meses de febrero y marzo de 2016 obedecieron a redondeo de cifras sin que esto genere modificación en los caudales originalmente declarados, es decir, que para el cálculo de la ENFICC realizado por XM en cumplimiento de lo ordenado por la CREG, fueron usados los caudales originalmente declarados en dicho periodo, contenidos en la Circular CREG 027 de 2019, lo que confirma aún más la inexistencia de modificaciones en la metodología y los resultados, contrario a lo que afirma la CREG.

- ISAGEN se permite aclarar a la CREG que, en la audiencia del 4 de octubre ISAGEN se comprometió a entregar información relacionada con el soporte de la Serie Guarinó en el período enero 2007 a octubre de 2010 y no información soporte para la aplicación de la metodología de tanques en el período 2010-2017 de dicha serie ya que en dicho periodo no se aplicó la metodología de tanques y los datos provienen de registros directos en el Sitio de Desvío.

Finalmente, con el recurso de reposición, la recurrente aporta un informe técnico de la sociedad IEB – Ingeniería especializada para que hiciera una verificación para la serie Guarinó para el periodo noviembre 2010 a diciembre 2017, frente al cual la Comisión lo analizó, y en el numeral siguiente se realizará la correspondiente valoración.

2. Argumentos Jurídicos

Frente a los argumentos sobre inconformidades jurídicas, la recurrente argumentó lo siguiente:

- Pérdida de competencia de la CREG para expedir la Resolución 501-033 de 2022.

- Exceso de Formalidad manifiesta y necesaria primacía del derecho sustancial. Vulneración del principio de seguridad jurídica.

- Falsa motivación y trasgresión del principio de legalidad por inexistencia de discrepancia en los valores reportados por ISAGEN para la serie Guarinó.

II. ANÁLISIS DE LA CREG

Sobre el recurso de reposición, la CREG realizó el siguiente análisis:

1. Argumentos Técnicos

Encontró la CREG que los argumentos presentados por la recurrente se pueden sintetizar en la oportunidad de la información con la que se realiza una auditoría.

Se recuerda que la finalidad de las auditorías es emitir un dictamen con la información aportada en un momento del tiempo. La información extemporánea no puede ser tenida en cuenta, por cuanto desnaturaliza la finalidad de la auditoría.

Así las cosas, se analizan los argumentos presentados por la recurrente como razones de inconformidad desde el punto de vista técnico.

En primer lugar, se pone en contexto de los antecedentes la Resolución 501-033 de 2022.

En febrero de 2019, se adelantó una subasta del cargo por confiabilidad para asignar Obligaciones de Energía Firme [OEF] para el período 2022-2023.

La citada subasta fue convocada mediante la Resolución CREG 104 de 2018, cuyo cronograma fue modificado por la Resolución CREG 142 de 2018. En dicho cronograma se identificó que las plantas que iban a participar en la asignación de OEF debían adelantar la declaración de parámetros hasta el 25 de enero de 2019. Posteriormente, el 28 de febrero de 2019 se llevó a cabo la asignación del período 2022-2023.

Teniendo en cuenta las reglas previstas en la Resolución CREG 071 de 2006, la Comisión, mediante la Resolución CREG 030 de 2019, ordenó la contratación de una auditoría “sobre los parámetros declarados por las plantas existentes que resultaron con asignaciones de OEF en la subasta 2022-2023 y las plantas que tengan asignaciones previas para este período y que se encuentren en operación, de acuerdo con lo definido en el Anexo 6 de la Resolución CREG 071 de 2006”.

En cumplimiento de lo anterior, el Centro Nacional de Despacho, CND, realizó la contratación de la firma HMV Ingenieros Ltda. para adelantar la auditoría de los parámetros declarados para plantas hidráulicas.

El auditor, para llevar a cabo la auditoría, debe aplicar los procedimientos definidos en el Anexo 6 de la Resolución CREG 071 de 2006.

Teniendo en cuenta lo anterior, se identifica que, para desarrollar la auditoría, el proceso lo debe adelantar el auditor considerando las reglas vigentes a la fecha de declaración de los parámetros. En particular, para el parámetro Serie de caudales, se debe considerar las resoluciones CREG, así como los acuerdos y actas del CNO vigentes al 25 de enero de 2019.

El resultado de la auditoría de HMV Ingenieros para las series Miel I, Guarinó y Manso, que son parte de los aportes de la planta Miel I, fue la existencia de discrepancia.

Teniendo en cuanta lo anterior, la CREG adelantó el procedimiento administrativo para corroborar o no la discrepancia. Al respecto, la CREG identificó en el procedimiento que el agente no desvirtuó la discrepancia identificada por el auditor para el período 2010-2017 en la serie Guarinó.

Los análisis y conclusión del procedimiento administrativo se encuentran en la Resolución CREG 501 033 del 5 de abril de 2022 “Por la cual se decide la actuación administrativa iniciada por la presunta existencia de discrepancias en valores reportados por ISAGEN S.A. E.S.P. Planta Miel I. Expediente No. 2021-0037”.

Con los anteriores antecedentes, se analizan los argumentos de la recurrente.

- NO ES CIERTO que el Acuerdo CNO 1372 de 2020 hubiese implicado cambios en los caudales originalmente declarados por ISAGEN para la serie Guarinó en el periodo comprendido entre noviembre de 2010 a diciembre de 2017 (Circular CREG 027 de 2019), de hecho la ausencia de variación fue confirmada por XM mediante el cálculo de energía firme que la misma CREG le solicitó realizar a efectos de determinar si las discrepancias identificadas por el auditor tenían efecto sobre la energía firme de la planta Miel I.

En la Resolución CREG 501 033 de 2022 no se hace la afirmación que señala la empresa. Lo que se señala en el acto administrativo recurrido es que el Acuerdo CNO 1372 no se podía tener en cuenta, porque es de una fecha posterior a la declaración de las series y al informe de auditoría. Eso es así, porque el Acuerdo CNO 1372 es del 27 de noviembre de 2020, y la declaración de parámetros, que incluye la serie Guarinó, fue del 25 de enero de 2019. Por eso solamente se consideró de manera referencial.

- Pues bien, como ha sido explicado, para el período noviembre de 2010 a diciembre de 2017, la serie Guarinó se obtiene a partir de registros directos en Sitio de Desvío; sin embargo, el auditor encontró que este procedimiento no estaba indicado en las actas donde fue presentada la metodología de la serie al SH&PH y por tal razón no podía considerarlo para la evaluación de esta. Es preciso y relevante a este caso aclarar que, ISAGEN hizo referencia a estos registros en las reuniones del SH&PH, sin embargo, esta metodología no quedó explícita en las actas, sin que esto signifique que tal metodología no existía, pues en efecto, ISAGEN dispone de los registros en Sitio de Desvío que soportan la serie Guarinó declarada y dicha información fue remitida oportunamente al auditor antes de la entrega de su informe final.

- Identificado lo anterior, fue así como ISAGEN presentó esta situación en las reuniones 421, 422 y 423 del SURER del 19, 23 y 24 de noviembre del 2020, con el fin de que todo el detalle de la metodología que aplica para cada período de la Serie Guarinó quedará de forma expresa, sin que esto representará ajustes a la fórmula aplicada a efectos de calcular los caudales declarados en 2019 para la serie Guarinó.

De acuerdo con el informe del auditor (3281-15-QS-RP-044-1_Serie_Caudales- Guarino.pdf) en las actas del CNO vigentes para la época de la declaración de los parámetros, se identifica que la metodología para la serie Guarinó es a partir del modelo de tanques, y no identifica que sea a partir de registros directos en Sitio de Desvío. Caso que, según reconoce ISAGEN S.A. E.S.P., no estaba explícito, situación que aclaró a partir de las reuniones del SURER de noviembre de 2020, fecha esta que es posterior a la declaración de parámetros, 25 de enero de 2019.

- El Acuerdo CNO 1372 no implicó cambios en los caudales originalmente declarados por ISAGEN para la serie Guarinó, en el periodo comprendido entre noviembre de 2010 a diciembre de 2017, los ajustes que se evidencian en el anexo del acuerdo para los meses de febrero y marzo de 2016 obedecieron a redondeo de cifras sin que esto genere modificación en los caudales originalmente declarados, es decir, que para el cálculo de la ENFICC realizado por XM en cumplimiento de lo ordenado por la CREG, fueron usados los caudales originalmente declarados en dicho periodo, contenidos en la Circular CREG 027 de 2019, lo que confirma aún más la inexistencia de modificaciones en la metodología y los resultados, contrario a lo que afirma la CREG.

Se reitera que el Acuerdo CNO 1372 de noviembre de 2020 es posterior a la declaración de parámetros que fueron en enero de 2019. Por esa razón, no se puede considerar.

Finalmente, con relación al informe técnico aportado elaborado por la firma sociedad IEB – Ingeniería especializada, para ISAGEN S.A. E.S.P. “Verificación del parámetro serie histórica de caudales medios mensuales de los ríos del SIN Guarinó Miel I, periodo noviembre 2010 – diciembre 2017”, señala en el numeral 4.1 como documentación del CNO “Mediante correo electrónico del 24 de mayo de 2022 (Anexo 1) se recibió por parte del CNO actas 421, 422 y 423 del 19, 23 y 24 de noviembre de 2020 y 448 del 22 de noviembre de 2021 (fe de erratas al acta 422 de 2020) en las cuales ISAGEN ratificó la metodología de cálculo de la Serie Guarinó para el período Nov 2010 - Dic 2017. Adicionalmente ISAGEN compartió otra información que se relaciona más adelante.

La Comisión encontró que, teniendo en cuenta que el anterior informe técnico toma como información de referencia actas de noviembre de 2020 y noviembre de 2021, que son fechas posteriores a la declaración de parámetros que se adelantó en enero de 2019, es decir, documentos que no fueron objeto de revisión por parte del auditor HMV Ingenieros, dado que no se contaba con ellos en la fecha de declaración de los parámetros, si no que surgieron inclusive después de la auditoría, no puede ser tenido en cuenta dentro de esta decisión.

2. Argumentos Jurídicos

En primer lugar, se recuerda a la recurrente que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, no tiene un superior jerárquico, motivo por el cual, y conforme a lo dispuesto en el artículo 74 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPCA, el recurso de apelación es improcedente.

Así mismo, se recuerda a la recurrente que no se puede tomar de forma aislada el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, toda vez que la procedencia o no de dicho recurso deviene del artículo 74 del CPACA. Así las cosas, no se puede llamar a equívocos que permitan concluir que, como el acto administrativo lo firmó el Viceministro de Energía como Delegado del Ministro de Minas y Energía, hace apelable el acto ante el Ministro de Minas que hace parte de la CREG, toda vez que dicha delegación no convierte a los actos de la CREG puedan ser revisados por un superior jerárquico inexistente.

Aclarado lo anterior, se entra a analizar uno a uno las razones de la inconformidad de naturaleza jurídica.

- Pérdida de competencia de la CREG para expedir la Resolución 503-003 de 2022.

Al respecto no se acepta tal afirmación.

Si bien es cierto que el artículo 111 de la Ley 142 de 1994 estableció un término para decidir de cinco (5) meses, dicho artículo no dispone que se trate de un término preclusivo y, por tanto, la administración no pierde competencia para decidir.

Al respecto el Honorable Consejo de Estado en jurisprudencia de 2012 ha señalado lo siguiente:

“(...) los términos procesales que tiene el Estado para proferir las decisiones correspondientes son términos de tipo perentorio, pero no necesariamente preclusivos. Es decir que, así esté vencido un plazo, la decisión correspondiente resulta válida y eficaz, salvo que el legislador expresamente haya consagrado otra disposición como cuando estipula la preclusión del término en el sentido de indicar que la Administración pierde competencia para decidir y que, en su lugar, surja el acto ficto o presunto favorable al administrado. El vencimiento de los plazos meramente perentorios puede implicar la responsabilidad personal del agente que se ha demorado en tomar la decisión, pero no afecta la validez de la decisión misma. Ese tipo de plazos son los más comunes en el derecho procesal, como, por ejemplo, el plazo para dictar la sentencia que instituye tanto el C.C.A. como el C.P.C. Así esté vencido el plazo, la sentencia es válida y eficaz, sin perjuicio de que pueda existir en un momento dado responsabilidad personal del funcionario judicial si el vencimiento del plazo ocurrió injustificadamente. En general, las normas de competencia temporal, esto es, por razón del tiempo, que es el tema que subyace en un plazo legal para producir una decisión, deben interpretarse a favor de la competencia misma. Así, solo cuando está expresamente previsto otro efecto, el vencimiento del plazo no comporta siempre y necesariamente un caso de silencio administrativo positivo y mucho menos de nulidad de los actos administrativos”⁽¹⁾.

Así las cosas, no se acepta la tesis de la recurrente y se confirma la competencia de la CREG para expedir la Resolución 501-003 de 2022.

- Exceso de Formalidad manifiesta y necesaria primacía del derecho sustancial. Vulneración del principio de seguridad jurídica.

Si bien es cierto que constitucionalmente el derecho sustancial prima sobre el procesal, se equivoca la parte recurrente al afirmar que en la Resolución CREG 501-003 de 2022 se ha privilegiado lo procesal frente a lo sustancial, existiendo un exceso de formalidad manifiesta.

Teniendo en cuenta que no se trata de un simple formalismo, como lo pretende a hacer ver la recurrente en el recurso, y como se ha explicado en este acto administrativo, al realizar la auditoría, el auditor debe tener en cuenta las normas existentes en su momento, en particular se debe considerar para el parámetro series de caudales las resoluciones de la CREG, así como los acuerdos y actas del CNO vigentes al 25 de enero de 2019, fecha esta en la que se realizó la declaración de parámetros y, como bien lo reconoce la apoderada de ISAGEN S.A. E.S.P., la metodología para la serie Guarinó se aplicó, para una parte del periodo auditado, sin haberse sustentado dentro de un tiempo oportuno ante el CNO, y antes de la etapa de declaración de parámetros en la subasta del año 2019. Por tanto, no se identifica de manera oportuna que la metodología sea a partir de registros directos en Sitio de Desvío. Caso que, según reconoce ISAGEN S.A. E.S.P., no estaba explícito, sino que aclaró a partir de las reuniones del SURER de noviembre de 2020. Fecha que es posterior a la declaración de parámetros, 25 de enero de 2019.

En este sentido, no se trata de un simple formalismo, si no de una información extemporánea a la auditoría realizada. Por tanto, no se acepta el argumento de la recurrente.

Falsa motivación y trasgresión del principio de legalidad por inexistencia de discrepancia en los valores reportados por ISAGEN para la serie Guarinó.

En primer término, la Resolución CREG 501 033 de 2022, se motiva en la Constitución Política, la Ley 143 de 1994, Resolución CREG 071 de 2006, aunado al informe del auditor HMV Ingenieros con relación a la unidad de generación Hidroeléctrica Miel I. Por tanto, existe una clara y certera motivación.

Manifiesta la recurrente, en la sustentación del recurso:

Lo que se presentó, fue la indisponibilidad de una fórmula expresa en actas del SURER para el momento de la realización de la auditoría, situación que, no obstante fue subsanada ante el auditor, el cual, sin embargo, por lo reglado del procedimiento no pudo, o no le era dable incorporarla en ese momento a su informe final

En este sentido, se reconoce que para la fecha de la auditoría no estaba disponible la fórmula expresa en actas del SURER, situación que obligó a la empresa a subsanar tal falta de información. Por tanto, lo que se encontró en el desarrollo de la actuación administrativa es que, con la información disponible al momento de la realización de auditoría, la información estaba incompleta, situación que arrojó el resultado de la auditoría, donde se concluyó la existencia de la discrepancia para la planta Miel I respecto del parámetro Serie histórica de caudales medios mensuales de los ríos del SIN correspondiente a la serie Guarinó que compromete la ENFICC que respalda las OEF del período 2022-2023.

La motivación del acto administrativo puede no ser favorable para la recurrente, pero esto no significa que el acto administrativo adolezca de una carencia de motivación o que la misma sea falsa.

Ahora bien, con relación a la afirmación de que se está vulnerando la seguridad jurídica porque, según la recurrente, se está contrariando lo decidido en las resoluciones 501-002, 501-003 y 5001-004, en donde se declara que no se confirmó existencia de discrepancia para las plantas San Carlos, Jaguas y Amoya respectivamente, plantas también de ISAGEN S.A. E.S.P., debe señalarse que no se trata de situaciones iguales a la decidida en la Resolución 501-033 de 2022, toda vez que la información que no se pudo auditar, enero 1980 – febrero 1987 para Jaguas, y enero 1991- agosto 1991 y julio 1996 – diciembre 1996 para San Carlos, se pudo contrastar con la auditoría adelantada por SEDIC en el año 2009.

En este sentido, no se acepta el argumento y, en consecuencia, se reitera que el acto administrativo recurrido cuenta con una motivación certera, amplia y suficiente. Además, con lo decidido no se transgredió la seguridad jurídica.

Con base en todo lo anteriormente desarrollado y expresado, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su Sesión número 1180 del 1 de julio de 2022, acordó expedir la presente Resolución;

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. No conceder el recurso de reposición y, en consecuencia, confirmar en su integridad la Resolución CREG 501 033 de 2022.

ARTÍCULO 2o. Ordenar a XM S.A. E.S.P., en su función de Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, ASIC, ajustar las Obligaciones de Energía Firme del Periodo 2022-2023 para la Planta Miel I de ISAGEN S.A. E.S.P. en 2.326.232 kWh-día.

ARTÍCULO 3o. La presente Resolución deberá notificarse personalmente al señor Camilo Marulanda López en su calidad de representante legal de la empresa ISAGEN S.A. E.S.P. o quien hagas sus veces, advirtiéndole que contra las disposiciones contenidas en esta resolución no procede ningún recurso, toda vez que la Resolución CREG 501-033 de 2022 queda ejecutoriada.

ARTÍCULO 5o. Comunicar la presente resolución a XM S.A. E.S.P.

Notifíquese, publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C., a 1 de julio de 2022.

El Presidente,

Miguel Lotero Robledo,

Viceministro de Energía, delegado del Ministro de Minas y Energía.

El Director Ejecutivo,

Jorge Alberto Valencia Marín.

NOTAS AL FINAL:

1. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del doce (12) de abril de dos mil doce (2012). Radicación número: 25000-23-27-000-2006-01364-01(17497)