RESOLUCION 136 DE 2011

(septiembre 16)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Por la cual se resuelve el Recurso de Reposición interpuesto por la Compañía Energética de Occidente S.A.S E.S.P., contra la Resolución CREG 028 de 2011.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994.

CONSIDERANDO QUE:

I. ANTECEDENTES.

Mediante la Resolución CREG 097 de 2008, la Comisión aprobó los principios generales y la metodología para el establecimiento de los Cargos por Uso de los Sistemas de Transmisión Regional (STR) y de Distribución Local (SDL).

En el numeral 11.2 del capítulo 11 del anexo general de la Resolución CREG 097 de 2008 se estableció la metodología de evaluación de la calidad del servicio en el Sistema de Distribución Local.

Mediante la Resolución CREG 028 de 2011, la Comisión aprobó los Índices de Referencia de la Discontinuidad de la Compañía Energética de Occidente S.A.S E.S.P.

Mediante radicado CREG E-2011-004690 de fecha 12 de mayo de 2011, la Compañía Energética de Occidente S.A.S E.S.P., interpuso un recurso de reposición contra la Resolución CREG 028 de 2011, con las siguientes solicitudes:

“I. PRETENSIÓNES

PRINCIPALES

Primera.- Que se REVOQUE la resolución CREG 028 de 2011, por la cual se establecen los índices de referencia de la Discontinuidad de la Compañía Energética de Occidente S.A.S E.S.P.

Segunda.- Como consecuencia de la revocatoria, se conceda un plazo de dos (2) años contados a partir del primero (1) de Agosto de 2010, para implementar la infraestructura necesaria para medir la calidad del servicio.

SUBSIDIARIAS

Primera.- Que se REVOQUE la resolución CREG 028 de 2011, por la cual se establecen los índices de referencia de la Discontinuidad de la Compañía Energética de Occidente S.A.S E.S.P.

Segunda.- Como consecuencia de la revocatoria, se calcule nuevamente el IRAD con base en la información reportada hasta el momento por CEO.

Adicional a lo anterior, el representante legal de la empresa, solicita se decrete y practique la siguiente prueba:

“V. PRUEBAS:

Solicito respetuosamente al despacho se sirva decretar y practicar las siguientes pruebas:

A: Dictamen Pericial Técnico.

De acuerdo con lo establecido por los artículos 233, s.s. y concordantes del Código de Procedimiento Civil, con las modificaciones introducidas por la Ley 794 de 2003, respetuosamente solicito se designe un perito, persona natural o jurídica, ingeniero eléctrico o empresa dedicada a la asesoría en el campo de la ingeniería eléctrica, con el fin de que rinda pericia conforme con el siguiente cuestionario:

1. Determinar si el STR y el SDL en los que el CEO funge como OR, cuenta actualmente con la infraestructura adecuada y suficiente para efectuar las mediciones de la calidad del servicio de conformidad con lo establecido en la regulación que rige la materia.

2. Determinar si el Plan de inversiones que se presenta por CEO a la CREG adjunto al presente recurso, prevé las inversiones necesarias para adecuar el STR y SDL en los que CEO funge como OR, con la infraestructura necesaria para efectuar las mediciones de la calidad del servicio de conformidad con lo establecido en la regulación que rige la materia.

Determinar de acuerdo con el Plan de inversiones que se presenta por CEO a la CREG adjunto al presente recurso, en que lapso de tiempo entraría en operación la infraestructura necesaria para efectuar las mediciones de la calidad del servicio de los STR y SDL en los que CEO funge como OR, de conformidad con lo establecido en la regulación que rige la materia.”

Mediante auto del 30 de junio de 2011, esta Comisión de Regulación negó la prueba solicitada por considerarla inconducente e impertinente, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de dicho acto y aunque tal decisión que fue recurrida oportunamente por la Compañía Energética de Occidente S.A.S E.S.P., mediante la comunicación CREG E-2011-006576 del 7 de julio de 2011, la decisión tomada inicialmente fue confirmada mediante el auto del 12 de agosto de 2011.

Una vez resulta la solicitud de declaratoria de pruebas realizada por la empresa, pasa esta Comisión a exponer sus consideraciones sobre los argumentos de hecho y de derecho, que presento la Compañía Energética de Occidente S.A.S E.S.P en su recurso, para sustentar cada una de sus pretensiones.

Las respectivas consideraciones se exponen a continuación:

II. CONSIDERACIONES DE LA CREG.

En cuanto a la prueba solicitada.

Es claro para esta Comisión, que la prueba solicitada por el recurrente estaba encaminada a probar el precario estado en el que se encontraba la infraestructura de CEDELCA S.A. E.S.P. en el momento en que esta fue recibida por la Compañía Energética de Occidente S.A.S E.S.P. y los esfuerzos que ha tenido que hacer esta última empresa para fortalecerla y modernizarla.

Teniendo en cuenta que el objeto de la prueba solicitada se refiere a un hecho que en nada tiene que ver con la decisión recurrida, puesto que los Índices de Referencia de la Discontinuidad que aprobó la CREG mediante la Resolución CREG 028 de 2011 no se calcularon en función del estado de la infraestructura de las empresas, sino en virtud de la información que se había reportado por los mismos operadores de red en las fuentes de información oficial como el Sistema Único de información de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -SUI.

Resulta claro para esta Comisión que la prueba en cuestión es evidentemente inconducente e impertinente, pues pretende probar un hecho que no tiene relación con el análisis que la Comisión realizó para calcular el IRAD de la empresa y mucho menos con la decisión que se tomó mediante la Resolución CREG 028 de 2011.

Con fundamento en lo anterior y el análisis jurídico que se realizó por parte de esta Comisión en torno a la prueba solicitada, el cual se encuentra ampliamente consignados en autos del 30 de junio y del 12 de agosto de 2011, que reposan en el expediente de la presente actuación, la Comisión de Regulación de Energía y Gas reitera lo allí decido respecto a la improcedencia de la prueba solicitada.

Con relación a los argumentos de hecho presentados.

Bajo el acápite de “argumentos de hecho”, la Compañía Energética del Occidente S.A.S E.S.P., manifiesta en su escrito de reposición, que la Empresa Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P. no había implementado una infraestructura para medir la calidad del servicio que le permitiera acomodarse a los parámetros de la CREG y aplicar el esquema de Incentivos y compensaciones por calidad del servicio establecido en la regulación vigente.

Como sustento de lo anterior, analiza el contenido del documento CONPES 3492 y expone la situación financiera, jurídica y económica por la que atravesó la empresa Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P. antes de que su operación fuera encargada a la Compañía Energética de Occidente S.A.S. E.S.P.

Finalmente concluye afirmando que como consecuencia de esa situación y de la ausencia de información respecto a las gestiones adelantadas por CEDELCA en relación al esquema de Incentivos y compensaciones por calidad del servicio, la Compañía Energética de Occidente S.A.S. E.S.P., tuvo que implementar un programa para mejorar la infraestructura existente de tal forma que permitiera cumplir con los requisitos dispuestos en el artículo 11.2 de la Resolución CREG 097 de 2008.

“De conformidad con lo dispuesto en el documento CONPES 3492 de CEDELCA, el cual estableció un Plan de Acción para salvamento de la Empresa que incluía la vinculación de un gestor especializado para la prestación del servicio de distribución y comercialización de energía eléctrica, se suscribió un contrato de gestión el día 28 de junio de 2010 entre CEO y CEDELCA, cuyo objeto consistió en que el gestor por su cuenta y riesgo asumía la gestión administrativa, operativa, técnica y comercial, la inversión, la ampliación de coberturas, rehabilitación y mantenimiento correctivo de la infraestructura entre otros.

El 01 de agosto de 2010, CEO inicio operaciones, de acuerdo a lo establecido en el Contrato de gestión.

Es de anotar que CEO ante la expedición de la Resolución CREG 028 de 2011, requirió en dos oportunidades a la empresa CEDELCA para que se le suministrara información acerca de la implementación del esquema de incentivos y compensaciones.

(…)

No obstante lo anterior la información requerida no ha sido suministrado por CEDELCA.

Siendo así las cosas, CEO desarrollo un programa para la implementación de una infraestructura que permitiera cumplir con los requisitos dispuestos en el artículo 11.2 de la resolución CREG 097 de 2008, que hace referencia a los elementos que conforman el sistema de información y de esta manera acceder al esquema de incentivos.”

Analizado lo planteado, debe concluir esta Comisión que a pesar de que el representante legal de la Compañía Energética de Occidente presenta una situación que desde el punto de vista financiero y económico, ha sido difícil para la empresa Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P. y para la misma Compañía Energética de Occidente S.A.S. E.S.P., no logra demostrar que tales circunstancias le haya impedido a las citadas empresas observar lo establecido por la regulación vigente, en especial lo relacionado con el esquema de calidad del servicio, adoptado en la resolución CREG 097 de 2008 y tomar las medidas necesarias para su implementación.

Es claro para esta Comisión, que las circunstancias por las cuales atravesó la empresa Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P. y la Compañía Energética de Occidente S.A.S. E.S.P., descritas por el recurrente, no son justificación suficiente para solicitar que se modifiquen los plazos o las condiciones establecidas por la regulación para implementar el esquema de calidad del servicio y mucho menos la inobservancia de tal situación por parte de esta Comisión, se constituye en un error que se enmarque dentro de una causal válida para revocar la Resolución CREG 028 de 2011, pues es claro que tanto Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P., como la Compañía Energética de Occidente S.A.S. E.S.P., sabían de antemano de la aplicación de tal esquema, tanto así que respondieron a las solicitudes de complemento y aclaración de la información reportada en el SUI realizada por la CREG, mediante las circulares 123 de 2008 y 047 de 2009 a las cuales el Operador de Red dio respuesta mediante comunicaciones con radicados CREG E-2009-001373, E-2010-002450 y E-2010-002451.

Con relación a la solicitud de la revocatoria, debe decirse que las circunstancias alegadas tampoco son suficientes ni se constituyen en una causal de aquellas contempladas por la Ley para revocar los actos administrativos, en consecuencia se pasara a analizar los argumentos de derecho esgrimidos por el recurrente para decidir si existe o no fundamento legal para acceder a lo solicitado.

Con relación a los argumentos de derecho presentados.

Afirma el recurrente en su escrito, que la Resolución CREG 028 de 2011, esta viciada por un error de hecho, toda vez que al expedir la referida resolución, la CREG “omitió el estudio de la situación financiera y económica de CEDELCA así como las condiciones en que la misma entregó la infraestructura a CEO, situación que de haber sido tenida en cuenta, hubiera cambiado el sentido de la decisión, toda vez que, cuando se suscribió el contrato de gestión, esto es el 28 de junio de 2010 y por ende en la fecha de inicio de operaciones es decir, el 1 de agosto de 2010, no se contaba con los requerimientos básicos de infraestructura y los sistemas de gestión requeridos regulatoriamente para la medición del servicio.”

Con fundamento en lo anterior, sostiene el recurrente a lo largo de su escrito de reposición, que la Resolución CREG 028 de 2011 se encuentra viciada tanto en su causa como en su objeto y por tal razón no se adecua a los requisitos de validez de los actos administrativos.

“Siendo así las cosas, podemos afirmar que la Resolución 028 de 2011, no se adecua a los requisitos de validez toda vez, que tanto su causa como su objeto están viciados por un error de hecho.”

En consecuencia, pasa esta Comisión a analizar el error de hecho alegado y las causas y objeto del acto administrativo recurrido para establecer si efectivamente se encuentra viciado, o si por el contrario no existe merito en los argumentos del recurrente, para acceder a lo pretendido en este caso.

El error de hecho.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia colombiana, han coincidido en afirmar que el error de hecho es una modalidad de la falsa motivación de los actos administrativos⁽¹⁾.  

Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 9 de octubre de 2003 sostuvo lo siguiente:

"La falsa motivación se presenta cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo, se revela inexistente, o cuando existiendo unos hechos, éstos han sido calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, generándose en la primera hipótesis, el error de hecho, y en la segunda, el error de derecho, como modalidades diferentes de la falsa motivación"⁽²⁾ (Subraya fuera de texto)

Siendo claro que el error de hecho, se presenta cuando la situación que sirve de fundamento al acto administrativo, se revela inexistente, es preciso que en el caso bajo estudio, se examine cuáles fueron los motivos y las situaciones de hecho que sirvieron de fundamento para la expedición de la Resolución CREG 028 de 2011 y si en el caso concreto tales fundamentos desaparecieron, o no correspondían a la realidad, cuando se profirió el respectivo acto.

Es decir, si la Resolución CREG 028 de 2011 adolece de una falsa motivación por un error de hecho.

Con el fin de determinar los motivos y situaciones de hecho que sirvieron de fundamento para la expedición de la Resolución CREG 028 de 2011, es preciso remitirse a la parte motiva de dicho acto, donde claramente se hace referencia a que fue en virtud de la metodología de evaluación de la calidad del servicio de distribución de energía, aprobada mediante la Resolución CREG 097 de 2008, que esta Comisión calculó y aprobó los Índices de Referencia de la Discontinuidad para el SDL operado por la Compañía Energética de Occidente S.A.S. E.S.P.

La metodología de evaluación de la calidad en el Sistema de Distribución Local, adoptada mediante la Resolución CREG 097 de 2008, establece un esquema de incentivos y compensaciones que se aplica a los Operadores de Red según el desempeño trimestral que tengan de la calidad media brindada.

Ese desempeño, se evalúa a partir de la comparación entre el Índice de Referencia Agrupado de la Discontinuidad (IRAD) y el Índice Trimestral Agrupado de la Discontinuidad (ITAD), de los cuales la CREG, calcula y aprueba previamente el (IRAD), mediante una Resolución particular.

Para dicho cálculo, en el numeral 11.2.3 de la Resolución CREG 097 de 2008, se establece claramente que la Comisión de Regulación de Energía y Gas deberá calcular el IRAD, a partir de la información histórica de interrupciones y demás datos consignados por los Operadores de Red en el Sistema Único de Información (SUI), para los años 2006 y 2007.

En consecuencia, debe decirse que para la correcta aplicación de la metodología de evaluación de la calidad y en especial para el esquema de incentivos y compensaciones allí establecido, es fundamental que se tengan previamente aprobados por parte de la CREG los respectivos Índices de Referencia de la Discontinuidad para cada Operador de Red.

Hecho el anterior análisis, puede concluirse entonces que los motivos y circunstancias de hecho que fundamentaron la expedición de la Resolución CREG 028 de 2011 son estrictamente regulatorios pues obedecen a una necesidad de la regulación, que requiere de tales índices, para poder aplicar la metodología de evaluación y el esquema de incentivos y compensaciones establecido por el regulador.

Queda plenamente establecido, que las situaciones de hecho que originaron la expedición de la Resolución CREG 028 de 2011, son estrictamente regulatorias y siendo esto así es preciso observar si tales circunstancias y/o motivos aún persisten o son contrarios a la realidad, para determinar si efectivamente se incurrió en un error de hecho.

Teniendo en cuenta que la Resolución CREG 097 de 2008 aún se encuentra vigente y que es en virtud de lo allí establecido que se expidió la Resolución CREG 028 de 2011, debe concluirse que los fundamentos de hecho que sirvieron para la expedición de dicho acto en ningún momento se han tornado inexistente y los mismos corresponden plenamente con el objeto de la decisión.

Por lo anterior debe concluir esta Comisión que no existe error de hecho sobre la causa o motivos que sirvieron de fundamento para la expedición de la Resolución CREG 028 de 2011 y por consiguiente no encuentra merito jurídico a la argumentación presentada por el recurrente.

Sin embargo, vale la pena analizar algunas de las apreciaciones que hace el recurrente en su alegato, pues llama la atención de esta Comisión que el actor afirme que si la CREG hubiera tenido en cuenta la situación financiera y económica de CEDELCA, así como las condiciones en que dicha empresa entregó la infraestructura a CEO, la decisión adoptada en la Resolución CREG 028 de 2011 hubiera sido diferente.

“Siendo así las cosas resulta evidente que la Administración incurrió en un error de hecho sobre la causa o los motivos por falta de motivación del Acto Administrativo, ya que la CREG al expedir la Resolución CREG 028 de 2011, omitió el estudio de la situación financiera y económica de CEDELCA así como las condiciones en que la misma entregó la infraestructura a CEO, situación que de haber sido tenida en cuenta, hubiera cambiado el sentido de la decisión, toda vez que cuando se suscribió el contrato de gestión, esto es el 28 de junio de 2010 y por ende en la fecha de inicio de operaciones es decir, el 1 de agosto de 2010, no se contaba con los requerimientos básicos de infraestructura y los sistemas de gestión requeridos regulatoriamente para la medición del servicio”.

En primer lugar, debe precisarse que la decisión que esta Comisión adopto mediante la Resolución CREG 028 de 2011, fue la de aprobar los Índices de Referencia de la Discontinuidad para el SDL, operado por la Compañía Energética de Occidente S.A.S. E.S.P.

Evidentemente, la aprobación de esos índices estuvo precedida por el cálculo que realizó la CREG, según el procedimiento establecido tanto en el capítulo 11 del anexo técnico de la Resolución CREG 097 de 2008 como en la Resolución CREG 166 de 2010, situación que se enuncia dentro de los considerandos de la respectiva Resolución.

En tales disposiciones, claramente se indica que la Comisión de Regulación de Energía y Gas debía calcular el IRAD, a partir de la información histórica de interrupciones y demás datos consignados por los Operadores de Red en el Sistema Único de Información (SUI), para los años 2006 y 2007 y en el caso en que la información reportada en esas bases de datos, no permitiera calcular alguno de los índices de referencia de la discontinuidad por grupo de calidad, IRGn,q,p,k, la CREG establecería esos índices con las siguientes reglas:

“a) En el caso en que no existe información histórica que permita calcular en ningún grupo de calidad el IRG de un mismo trimestre y nivel de tensión, en uno de los dos años de referencia; pero que en los demás trimestres del mismo grupo de calidad, nivel de tensión y año el IRG sí pudo ser calculado con la información histórica, el IRG faltante será igual al promedio de los IRG calculados en los demás trimestres del respectivo grupo calidad, nivel de tensión y año.

b) En el caso en que en ninguno de los dos años de referencia, haya sido posible establecer algún IRG de un grupo de calidad, trimestre y nivel de tensión, pero existe al menos el IRG de uno o más trimestres de ese grupo de calidad, nivel de tensión y año, cada IRG faltante será igual al promedio de los IRG de los demás trimestres que fueron establecidos con la información del respectivo grupo calidad, nivel de tensión y año.

Si sólo es posible establecer los IRG de uno de los dos años, estos mismos índices serán asignados al otro año de referencia.

c) En el caso en que para ningún trimestre, de ninguno de los dos años de referencia, existe información histórica que permita calcular los IRG de un grupo de calidad y nivel de tensión, estos IRG faltantes en cada trimestre serán iguales al promedio de los IRG establecidos para los demás grupos de calidad, pero del mismo nivel de tensión, trimestre y año.

d) En el caso en que para un nivel de tensión no existe información histórica que permita calcular los IRG de ningún grupo de calidad, para ninguno de los trimestres, de los dos años de referencia; los IRG de ese nivel de tensión serán iguales a los IRG del otro nivel de tensión, según el respectivo grupo de calidad, trimestre y año.

Parágrafo 1. La aplicación de cada regla debe realizarse en orden cronológico, iniciando por el primer trimestre del año 2006 y terminando en el cuarto trimestre del 2007. Su aplicación debe realizarse para todos los grupos antes de aplicar la siguiente regla. La aplicación de la regla a) es prioritaria sobre la regla b), ésta sobre la regla c) y ésta sobre la regla d)”⁽³⁾.

Como puede observarse, el procedimiento para calcular los índices de referencia de la discontinuidad, es absolutamente claro y reglado respecto al hecho que dicho cálculo se realiza con base en una información reportada por los mismos Operadores de Red en el SUI y según unas reglas preestablecidas.

Lo anterior, evidencia que el estado de la infraestructura de las empresas o la situación financiera o económica de cada una de ellas, no es un factor que se tiene en cuenta o se pueda tener en cuenta por la CREG para calcular dichos índices, pues el procedimiento establecido para ese cálculo claramente no lo contempla ni lo permite.

Teniendo en cuenta que los Índices de Referencia de la Discontinuidad que se aprobaron para la Compañía Energética de Occidente S.A.S. E.S.P., se calcularon con base en una información reportada en el SUI para los años 2006 y 2007, no entiende esta Comisión como la situación financiera y el estado de la infraestructura de CEDELCA que se presenta hoy en día por el recurrente, puedan cambiar la decisión que se adoptó mediante la Resolución CREG 028 de 2011, es decir puedan cambiar el cálculo realizado por la CREG.

Por lo anterior, es absolutamente claro para esta Comisión que la situación financiera y el estado de la infraestructura de CEDELCA que posteriormente recibió la Compañía Energética de Occidente S.A.S. E.S.P., son circunstancias de hecho que en nada tiene que ver con el cálculo de los índices de referencia que realizó esta Comisión y mucho menos con la decisión que se adoptó mediante la Resolución que se recurre, pues tal como ya se expuso, el cálculo de los índices de referencia se realizó con base en una información que en nada tiene que ver con el estado financiero de la empresa o el grado de deterioro de la infraestructura.

En conclusión, debe decirse que las circunstancias de hecho que dieron origen a la expedición de la Resolución CREG 028 de 2011, no corresponden a la situación financiera y económica de las empresas CEDELCA y CEO, como lo pretende hacer ver el recurrente en su escrito, sino que las circunstancias que dieron origen a esa Resolución obedecen a las normas regulatorias vigentes tal como se demostró arriba.

En ese orden de ideas, debe precisarse que la CREG no incurrió en ningún momento en un error de hecho durante la expedición de la Resolución CREG 028 de 2011, pues las circunstancias que dieron origen a dicho acto administrativo en ningún momento se tornaron inexistentes o fueron contrarias a la realidad.

En el mismo sentido, no considera esta Comisión que el análisis de la situación planteada por el recurrente, hubiera cambiado la decisión que se adoptó mediante la Resolución CREG 028 de 2011, pues tal como se manifestó, lo aprobado en dicho Acto obedece a un cálculo que se realizó con fundamento en una información previamente reportada y determinada en los procedimientos regulatorios establecidos para ello.

Por todo lo expuesto, esta Comisión no encuentra merito en los alegatos expresado por el recurrente, respecto al error de hecho sobre la causa del acto administrativo recurrido.

En consecuencia pasa esta Comisión a examinar los vicios que supuestamente recaen sobre el objeto de la Resolución CREG 028 de 2011, a los cuales el recurrente se refiere en su escrito como “errores de hecho sobre el objeto de dicho acto”.

Vicios sobre el objeto de la Resolución CREG 028 de 2011.

A pesar de que el recurrente afirma en su escrito, que la Resolución CREG 028 de 2011 adolece de un error de hecho en su objeto porque la CREG calculo el IRAD de la Compañía Energética de Occidente S.A.S E.S.P. con una información errónea y porque tal índice es imposible de aplicar, entiende esta Comisión que se refiere a vicios sobre el objeto del acto administrativo y en consecuencia procederá analizar cada una de las circunstancias alegadas, con el fin de determinar si la referida Resolución, efectivamente se encuentra viciada en su objeto o no.

En el respectivo recurso de reposición, el representante legal de la empresa CEO, sostiene lo siguiente:

“No obstante haberse determinado en la Resolución CREG el IRAD, este es imposible de aplicar ya que su aplicación implicaría que se causen serios y graves perjuicios de orden económico y financiero a CEO.

En ese orden de ideas, se concluye que la CREG determino el índice de referencia Agrupado de la discontinuidad IRAD, empleando una información errónea que no corresponden a la realidad y por lo tanto fijo un IRAD cuya aplicación como ya se mencionó generaría una afectación económica grave a la CEO.

Por lo anterior la Resolución CREG 028 de 2011, no es validad y por lo tanto no puede ser eficaz, toda vez que está viciada de un error de hecho en cuanto a la causa y al objeto, situación que quebranta la presunción de legalidad del Acto Administrativo.” (Subraya fuera de texto)

Información para calcular el IRAD

Afirma el recurrente que la información con base en la cual la CREG determino el IRAD era una información errónea que no correspondía a la realidad.

Al respecto es necesario precisar que el Sistema Único de Información (SUI), que administra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es el único medio que creó la Ley 689 de 2001 para transmitirle a las Comisiones de Regulación, la información proveniente de los prestadores de servicios públicos de manera confiable y veraz.

Al ser el único sistema que creo la Ley para ese fin, la información reportada allí tiene el carácter oficial lo que supone que debe tenerse por cierta y veraz, pues en todo caso son los propios Operadores de Red los que alimentan dicho sistema.

Teniendo en cuenta que la Ley 689 de 2001 le ordena a las Comisiones de Regulación consultar la información contenida en el SUI para el cumplimiento de sus funciones, es claro que la CREG debe tener en cuenta lo allí reportado sin cuestionarlo de ninguna forma pues al ser una información de carácter oficial se debe presumir cierta.

Por lo anterior, no puede ser de recibo la afirmación que hace el recurrente, según la cual la información reportada al (SUI) no corresponde a la realidad, pues en el caso de que dicha información presentare inexactitudes es responsabilidad del Operador de Red corregirlas ante el Administrador de dicho Sistema.

Hasta tanto no se hagan las modificaciones respectivas en el SUI la CREG considerara la información allí reportada como información oficial y por consiguiente veraz y bajo ese entendido la seguirá consultando para el cumplimiento de sus funciones tal como lo ordena la ley 689 de 2001.

Imposibilidad de aplicar el IRAD aprobado en la Resolución CREG 028 de 2011.

Sostiene el recurrente que el IRAD aprobado por la CREG para la Compañía Energética de Occidente S.A.S. E.S.P. es imposible de aplicar pues le ocasionaría graves perjuicios de orden económico y financiero a la empresa y en consecuencia argumenta vicios por imposibilidad en el objeto de la Resolución CREG 028 de 2011.

Al respecto, debe aclarar esta Comisión que una cosas es no darle aplicación a una decisión de la administración, por considerar que con ella se ocasiona un grave perjuicio económico y otra muy distinta es considerar que esa decisión no se puede aplicar porque pertenece al mundo de lo imposible.

Es en el segundo de los casos descritos, en donde la doctrina y la jurisprudencia han coincidido en afirmar que se presentan los vicios por imposibilidad en el objeto del Acto Administrativo.

Así lo manifiesta el doctrinante Jaime Orlando Santofimio Gamboa en su tratado de Derecho Administrativo cuando sostiene:

“a. VICIOS POR IMPOSIBILDIAD EN EL OBJETO DEL ACTO.

El objeto del Acto Administrativo debe ser posible. La Administración Pública no puede vincular unilateralmente a los sujetos pasivos de sus manifestaciones de voluntad al mundo de lo imposible. La posibilidad en el objeto del acto –indico- Gaudemet– es una regla de sentido común, que deben interpretarse -según palabras De Gasperi– cuando se exceda al marco de lo posible, esto es lo realizado por la simple fuerza humana”.⁽⁴⁾

El mismo sentido lo ha reconocido la jurisprudencia nacional cuando acepta la máxima jurídica según la cual “nadie está obligado a lo imposible” y de la misma forma lo ha entendido esta Comisión, razón por lo cual puede afirmarse que mientras el objeto del acto de la administración no se encuentre inmerso en el ámbito de la ilegalidad o en el mundo de lo imposible, no se puede hablar de vicios por la imposibilidad en el objeto de los actos administrativos.

En el caso que nos ocupa, es claro para esta Comisión que el objeto de la Resolución CREG 028 de 2011 no es ilegal y tampoco excede el marco de lo posible, por lo cual no se puede hablar de que existan vicios por la imposibilidad de su objeto.

Por el contrario, la aplicación de los índices aprobados en la Resolución CREG 028 de 2011, resulta a juicio de esta Comisión perfectamente posible, al punto que inclusive otras empresas ya han iniciado los respectivos esquemas de calidad del servicio en la distribución de energía.

Por lo anterior, considera esta Comisión que no hay sustento jurídico para afirmar que los Índices de Referencia de la Discontinuidad aprobados en la Resolución CREG 028 de 2011 son imposibles de aplicar.

En consecuencia procederá esta Comisión a desestimar los argumentos presentados en relación a los vicios de imposibilidad del objeto de la Resolución CREG 028 de 2011 que presento el recurrente.

III. CO NCLUSIÓN.

El análisis anterior ha permitido demostrar que la CREG no incurrió en ningún error de hecho que viciara la causa o el objeto de la Resolución CREG 028 de 2011. En consecuencia no existe a juicio de esta Comisión mérito alguno para revocar la Resolución CREG 028 de 2011 no solo porque los argumentos encaminados a demostrar una falsa motivación del acto administrativo en cuestión, con fundamento en un error de hecho no están llamados prosperar por las razones que se expusieron anteriormente, sino porque a través de ellos no se logra comprobar tampoco la ocurrencia de alguna de las causales que exige el Código Contencioso Administrativo para la revocatoria de los actos que profiere la administración.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Comisión de Regulación de Energía y Gas no considera que exista mérito para revocar la Resolución CREG 028 de 2011 y mucho menos conceder un plazo adicional al establecido por la norma regulatoria, tal como lo pretende el representante legal de la Compañía Energética de Occidente S.A.S. E.S.P. pues es claro que las gestiones y obligaciones que tenían las empresas para iniciar los respectivos esquemas de calidad están establecidas desde la expedición de la Resolución CREG 097 de 2008 y la falta de planeación y de gestión de algunas de las empresas en torno al tema de la calidad en el servicio de distribución no puede argumentarse como excusa para desconocer los plazos establecidos por la regulación.

En consecuencia, no se accederá a las pretensiones principales del respectivo recurso, así como tampoco se accederá a la primera pretensión subsidiaria ni a la segunda subsidiaria toda vez que en ningún momento se demostró que la CREG hubiera calculado el IRAD para la Compañía Energética de Occidente S.A.S. E.S.P. con información diferente a la oficial reportada en el SUI o bajo un procedimiento diferente al establecido por la regulación.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión No. 499 del 16 de septiembre de 2011, acordó expedir la presente Resolución;

RESUELVE:

ARTÍCULO 1. No revocar la Resolución CREG 028 de 2011, y confirmar los Índices de Referencia de la Discontinuidad aprobados a la Compañía Energética de Occidente S.A.S E.S.P., por las razones expuestas en la parte motiva de esta resolución.

ARTÍCULO 2. No acceder a la segunda pretensión principal por las razones expuestas en la parte motiva de esta Resolución.

ARTÍCULO 3. No acceder a ninguna de las pretensiones subsidiarias por las razones expuestas en la parte motiva de esta Resolución.

ARTÍCULO 4. Notificar personalmente al representante legal de la Compañía Energética de Occidente S.A.S E.S.P. el contenido de esta Resolución, y hacerle saber que contra lo dispuesto en este acto no procede recurso alguno por la vía gubernativa. Publíquese en el Diario Oficial.

NOTIFÍQUESE PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D.C. a los

JORGE ALBERTO GARCÍA CALUME

Viceministro de Minas y Energía (E )
Delegado del Ministro de Minas y Energía
Presidente

JAVIER AUGUSTO DÍAZ VELASCO
Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. Consejo de Estado, Sección primera, Sentencia del 17 de febrero de 2000, expediente 5501. CP. Dr. Manuel S. Urueta Ayola.

2. Consejo de Estado, Sección tercera, Sentencia del 9 de octubre de 2003, expediente 16718. CP. Dr. German Rodríguez Villamizar.

3. Artículo 1 Resolución CREG 166 de 2010.

4. Jaime Orlando Santofimio. “Tratado de Derecho Administrativo” 1998 pág. 384.