RESOLUCIÓN 091 DE 2019

(agosto 2019)

Diario Oficial No. 51.047 de 16 de agosto 2019

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

Por la cual se ordena hacer público el proyecto de resolución “Por la cual se define la garantía de puesta en operación comercial que deben entregar los vendedores que participan en el mecanismo definido en la Resolución MME 40590 de 2019.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524, 2253 de 1994 y 1260 de 2013

CONSIDERANDO QUE:

Conforme a lo dispuesto por el artículo 8o del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y el artículo 33 de la Resolución CREG 039 de 2017, la Comisión debe hacer público en su página web todos los proyectos de resolución de carácter general que pretenda adoptar.

Mediante la Resolución 40590 de 2019, del 9 de julio de 2019, el Ministerio de Minas y Energía definió el mecanismo para promover la contratación de largo plazo.

La Resolución 40591 de 2019 del Ministerio de Minas y Energía ordenó la convocatoria para la subasta de contratación de largo plazo de energía eléctrica y señaló que la UPME implementará el proceso de adjudicación de esta subasta a más tardar el 31 de octubre de 2019.

Para la publicación del pliego de bases y condiciones de la subasta de que trata la resolución antes mencionada, la UPME estableció parámetros a tener en cuenta para la definición de la garantía de puesta en operación, las cuales se consideraron en el proyecto de resolución que se somete a consulta.

La Resolución CREG 039 de 2017, artículo 33, señala que la CREG podrá consultar con una antelación menor a diez (10) días hábiles y expedir la regulación con una antelación inferior a treinta (30) días hábiles.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión 936 del 9 de agosto de 2019, acordó hacer público el proyecto de resolución “Por la cual se define la garantía que deben entregar los vendedores que participan en el mecanismo definido en la Resolución MME 40590 de 2019”.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. OBJETO. Por la cual se ordena hacer público el proyecto de resolución “Por la cual se define la garantía de puesta en operación comercial que deben entregar los vendedores que participan en el mecanismo definido en la Resolución MME 40590 de 2019”.

ARTÍCULO 2o. Presentación de comentarios, observaciones y sugerencias. Se invita a los usuarios, a los agentes, a las autoridades locales, municipales y departamentales, a las entidades y a los demás interesados para que, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la publicación de la presente resolución, remitan sus observaciones o sugerencias sobre las propuestas contenidas en el proyecto de resolución adjunto.

Las observaciones y sugerencias sobre el proyecto deberán dirigirse al director ejecutivo de la Comisión, a la dirección: calle 116 No. 7-15, interior 2, oficina 901 en Bogotá, D. C., o al correo electrónico creg@creg.gov.co.

ARTÍCULO 3o. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y no deroga ni modifica disposiciones vigentes por tratarse de un acto de trámite.

Publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C., a 9 de agosto de 2019.

El Presidente,

María Fernanda Suárez Londoño,

Ministra de Minas y Energía.

El Director Ejecutivo,

Christian Jaramillo Herrera.

PROYECTO DE RESOLUCIÓN.

por la cual se define la garantía de puesta en operación comercial que deben entregar los vendedores que participan en el mecanismo definido en la Resolución MME 40590 de 2019.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

en ejercicio de las atribuciones legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y los Decretos 1524 y 2253 de 1994 y 1260 de 2013, así como las resoluciones del Ministerio de Minas y Energía 40590 y 40591 de 2019.

CONSIDERANDO QUE:

El artículo 365 de la Constitución Política establece que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de este asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Así mismo el artículo 370 asigna al Presidente de la República la función de señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios.

De conformidad con la Ley 142 de 1994, artículo 3o numeral 3, la regulación de los servicios públicos es una forma de intervención del Estado en la economía. La función de regulación está orientada no solo a corregir fallas del mercado, sino a desarrollar los fines esenciales de los servicios públicos.

Ateniendo lo dispuesto en el artículo 2o de la Ley 142 de 1994 dentro de los fines que persigue la intervención del Estado en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se encuentran: la prestación eficiente, continua e ininterrumpida, la libre competencia y la no utilización abusiva de la posición dominante.

Según la Ley 143 de 1994, artículo 4o, el Estado, en relación con el servicio de electricidad, tendrá como objetivos en el cumplimiento de sus funciones, los de abastecer la demanda de electricidad de la comunidad bajo criterios económicos y de viabilidad financiera, asegurando su cubrimiento en un marco de uso racional y eficiente de los diferentes recursos energéticos del país; asegurar una operación eficiente, segura y confiable en las actividades del sector; y mantener los niveles de calidad y seguridad establecidos.

La Ley 143 de 1994, artículo 20, definió como objetivo fundamental de la regulación en el sector eléctrico, asegurar una adecuada prestación del servicio mediante el aprovechamiento eficiente de los diferentes recursos energéticos, en beneficio del usuario en términos de calidad, oportunidad y costo del servicio.

La Ley 142 de 1994 en su artículo 74.1 establece que es función de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, regular el ejercicio de las actividades del sector de energía para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia, adoptar medidas para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. Además, la Comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado.

En el Decreto 0570 de 2018 se definen lineamientos de política pública para la contratación a largo plazo de proyectos de generación de energía eléctrica.

El Ministerio de Minas y Energía, MME, expidió la Resolución 40590 de 2019 del 9 de julio de 2019, la cual tiene por objeto la de “Definir las reglas generales para la implementación de un mecanismo que promueva la contratación de largo plazo de energía eléctrica de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.3.8.7.1 del Decreto 1073 de 2015, adicionado por el Decreto 0570 de 2018”. En esta resolución, en sus artículos 5 y 36, el Ministerio de Minas y Energía estableció responsabilidades a cargo de la CREG relacionados con la garantía de puesta en operación comercial.

El Ministerio de Minas y Energía, MME, expidió la Resolución 40591 de 2019 del 9 de julio de 2019, con la cual se ordena la convocatoria para la subasta de contratación de largo plazo de energía eléctrica.

En cumplimiento de los mandatos señalados mediante la Resolución 40590 de 2019, esta resolución define la garantía asociada a la puesta en operación comercial para los vendedores que resulten adjudicados del mecanismo de contratación de largo plazo definido por el Ministerio de Minas y Energía.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN. Mediante la presente resolución se define la garantía asociada a la puesta en operación comercial que deben entregar los agentes vendedores que resulten adjudicados en el mecanismo definido en la Resolución 40590 de 2019 del Ministerio de Minas y Energía.

ARTÍCULO 2o. DEFINICIONES. Para efectos de esta resolución se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

Fecha de entrada en operación comercial: es la fecha a partir de la cual un proyecto de generación se considera listo para el servicio, cumpliendo con toda la regulación vigente de la CREG.

Fecha de puesta en operación comercial inicial, FPO inicial: La fecha de puesta en operación comercial inicial corresponde a la validada por la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME, en el Sobre No 1 Generadores a que hace referencia los pliegos de condiciones del mecanismo definido en la Resolución 40590 de 2019 del Ministerio de Minas y Energía.

Fecha de puesta en operación comercial última, FPO última: La fecha de operación comercial última es igual a la fecha que ocurra primero entre la FPO inicial más dos (2) años o el 31 de diciembre de 2023.

Mecanismo de largo plazo: mecanismo para la contratación de largo plazo definido en la Resolución 40590 de 2019 expedida por el Ministerio de Minas y Energía.

Planta: Unidad de generación de un vendedor o generador, resultado de la ejecución del proyecto asociado al contrato de energía adjudicado mediante el mecanismo de largo plazo.

Porcentaje Mínimo de Capacidad de la Planta, PMCP: Relación en porcentaje de la capacidad de potencia certificada por el agente al Centro Nacional de Despacho, CND, frente a la capacidad de potencia con la que la planta fue inscrita en el proceso de subasta administrado por la UPME. Para efectos de esta resolución este porcentaje mínimo debe ser del 95%.

ARTÍCULO 3o. PRINCIPIOS Y OTORGAMIENTO DE LAS GARANTÍAS. Las garantías reguladas en la presente resolución deberán cumplir con los siguientes criterios:

1. Cuando se trate de garantías otorgadas por una entidad financiera domiciliada en Colombia, se deberá acreditar una calificación de riesgo crediticio de la deuda de largo plazo de grado de inversión, por parte de una Agencia Calificadora de Riesgos vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia.

2. Cuando se trate de garantías otorgadas por una entidad financiera del exterior, esta deberá estar incluida en el listado de entidades financieras del exterior contenido en el Anexo No. 1 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 de 2003 del Banco de la República o en las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan y acreditar una calificación de deuda de largo plazo de Standard & Poor's Corporation o de Moody's Investor's Services Inc. o de Fitch Ratings, de al menos grado de inversión.

3. La entidad financiera otorgante deberá pagar al primer requerimiento del beneficiario.

4. La entidad financiera otorgante deberá pagar dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la fecha en que se realice el primer requerimiento siempre que se trate de una entidad financiera domiciliada en Colombia, o dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la fecha en que se realice el primer requerimiento, siempre que se trate de una entidad financiera del exterior.

5. El valor pagado por la entidad financiera otorgante deberá ser igual al valor total de la cobertura conforme con lo indicado en la presente resolución. Por tanto, el valor pagado debe ser neto, libre de cualquier tipo de deducción, depósito, comisión, encaje, impuesto, tasa, contribución, afectación o retención por parte de la entidad financiera otorgante y/o de las autoridades cambiarias, tributarias o de cualquier otra índole que pueda afectar el valor del desembolso de la garantía.

6. Que la entidad financiera otorgante de la garantía renuncie a requerimientos judiciales, extrajudiciales o de cualquier otro tipo, para el pago de la obligación garantizada, tanto en Colombia como en el exterior.

7. Cuando se trate de garantías expedidas por entidades financieras domiciliadas en Colombia, el valor de la garantía constituida deberá estar calculado en moneda nacional o en dólares de los Estados Unidos de América y ser exigible de acuerdo con la ley colombiana.

8. Cuando se trate de garantías expedidas por entidades financieras del exterior, el valor de la garantía constituida deberá estar calculado en dólares de los Estados Unidos de América, y ser exigible de acuerdo con las Normas RRUU 600 de la Cámara de Comercio Internacional -CCI- (ICC Uniform Customs and Practice for Documentary Credits UCP 600) o aquellas normas que las modifiquen, adicionan o sustituyan y con las Normas del Estado de Nueva York de los Estados Unidos de América. Cualquier disputa que pueda surgir en relación con la garantía entre el beneficiario y el otorgante, será resuelta definitivamente bajo las reglas de Conciliación y Arbitraje de la CCI, por uno o más árbitros designados, de acuerdo con las mencionadas reglas. En todo caso, uno de los árbitros será de nacionalidad colombiana.

PARÁGRAFO 1o. Para efectos de demostrar el cumplimiento de los criterios 1 y 2 del presente artículo, los agentes deberán acreditar al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, ASIC, al momento de presentación, ajuste o reposición de las garantías, que la entidad financiera otorgante satisface los requerimientos indicados en estos criterios. Para las garantías con vigencia superior a un (1) año, la calificación de riesgo deberá ser actualizada anualmente, a partir de su presentación, por los agentes que estén obligados a presentar las respectivas garantías.

PARÁGRAFO 2o. El agente deberá informar al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, ASIC, cualquier modificación en la calificación de que tratan los numerales 1 y 2 del presente artículo, así como también toda circunstancia que afecte o pueda llegar a afectar en cualquier forma la garantía o la efectividad de la misma. Dicha información deberá ser comunicada a más tardar quince (15) días hábiles después de ocurrido el hecho.

ARTÍCULO 4o. GARANTÍAS ADMISIBLES. Los agentes deberán garantizar el cumplimiento de las obligaciones señaladas en esta resolución mediante uno o varios de los siguientes instrumentos:

1. Instrumentos admisibles para garantías nacionales:

1.1. Garantía bancaria: Instrumento mediante el cual una institución financiera debidamente autorizada por la Superintendencia Financiera, garantiza de forma incondicional e irrevocable el pago de las obligaciones indicadas en la presente resolución. La Garantía será pagadera a la vista y contra el primer requerimiento escrito en el cual XM S.A. E.S.P., en calidad de ASIC, informe que el agente no ha dado cumplimiento a las obligaciones objeto de la garantía. La forma y perfeccionamiento de esta garantía se regirá por las normas del Código de Comercio que regulan la materia y por las demás disposiciones aplicables.

1.2. Aval bancario: instrumento mediante el cual una institución financiera debidamente autorizada por la Superintendencia Financiera, interviene como avalista respecto de un título valor, para garantizar el pago de las obligaciones indicadas en la presente resolución. La forma y perfeccionamiento de esta garantía se regirá por las normas del Código de Comercio que regulan la materia y por las demás disposiciones aplicables.

1.3. Carta de Crédito Stand By: crédito documental e irrevocable, mediante el cual una institución financiera debidamente autorizada por la Superintendencia Financiera, se compromete directamente o por intermedio de un banco corresponsal, al pago de las obligaciones indicadas en la presente resolución, contra la previa presentación de la Carta de Crédito Stand By. La forma y perfeccionamiento de esta se regirán por las normas del Código de Comercio que regulan la materia y por las demás disposiciones aplicables.

2. Instrumentos admisibles para garantías internacionales:

Carta de Crédito Stand By: crédito documental e irrevocable mediante el cual una institución financiera se compromete directamente o por intermedio de un banco corresponsal, al pago de las obligaciones indicadas en la presente resolución, contra la previa presentación de la Carta de Crédito Stand By.

ARTÍCULO 5o. ENTREGA DE LA GARANTÍA. Los vendedores que resulten adjudicados con contratos de largo plazo deben entregar la garantía de que trata esta resolución al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, ASIC. Al momento de la firma del contrato, esta garantía debe haber sido previamente aprobada por el ASIC.

Los agentes generadores y las personas jurídicas interesadas deberán prever que el ASIC tendrá un plazo de cinco (5) días hábiles posteriores al recibo de las garantías en su domicilio principal, para determinar si estas cumplen con los parámetros establecidos en esta resolución.

Cuando se trate de garantías expedidas en dólares de los Estados Unidos de América, el valor de la garantía constituida deberá estar calculada a la Tasa Representativa del Mercado vigente el lunes de la semana anterior a la fecha de adjudicación del mecanismo.

ARTÍCULO 6o. OBLIGACIONES A GARANTIZAR. Los vendedores que resulten adjudicados con contratos de largo plazo deberán garantizar, mediante los instrumentos previstos en el artículo 4o, la entrada en operación comercial de la planta asociada a las ofertas que hayan sido asignadas como resultado de la adjudicación del mecanismo previsto en la Resolución 0590 <sic, 40590> de 2019 del Ministerio de Minas y Energía, acorde con la normativa vigente, a más tardar en la FPO última, con al menos el PMCP.

Esta obligación se entenderá cumplida cuando el Centro Nacional de Despacho, CND, certifique al Ministerio de Minas y Energía, al ASIC, a la UPME y a la CREG que la planta entró en operación comercial.

ARTÍCULO 7o. VERIFICACIÓN DE LA ENTRADA EN OPERACIÓN. El CND será la entidad encargada de verificar en la FPO inicial de cada planta, y en adelante cada seis (6) meses hasta la FPO última, la entrada en operación comercial de la planta.

Mientras la planta no haya entrado en operación, el CND deberá enviar al ASIC una constancia de dicha situación y, cuando entre en operación, la respectiva certificación donde se indique la relación en porcentaje de la capacidad certificada por el agente al CND, frente a la capacidad con la que la planta fue inscrita en el proceso de subasta administrado por la UPME.

ARTÍCULO 8o. EVENTOS DE INCUMPLIMIENTO. Constituyen eventos de incumplimiento los siguientes:

1. No poner en operación comercial la planta antes de la FPO última.

Si en la FPO última la planta tiene una capacidad inferior al PMCP.

2. La omisión del vendedor o agente generador en acreditar ante el ASIC el ajuste o reposición de las garantías.

PARÁGRAFO. Será el ASIC, con base en la constancia emitida por el CND, o con base en la evidencia del incumplimiento del numeral 3, quien deberá determinar el incumplimiento.

ARTÍCULO 9o. PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DE LAS GARANTÍAS. En caso de constituirse alguno de los incumplimientos de las obligaciones a que se refiere esta resolución, el ASIC, en calidad de administrador de las garantías y antes del vencimiento de la vigencia de las garantías, procederá a hacer efectivas las mismas enviando el aviso de incumplimiento al garante respectivo.

ARTÍCULO 10. VALOR DE LA COBERTURA. La garantía de que trata esta resolución se otorgará por un valor total, equivalente en pesos colombianos, igual al 10% del total de la energía adjudicada para un año, para cada hora, en los contratos resultantes del mecanismo establecido en las resoluciones del Ministerio de Minas y Energía 40590 y 40591 de 2019, multiplicada por el precio horario de cada contrato actualizado de acuerdo a lo establecido en el artículo 9o de la resolución del Ministerio de Minas y Energía 40590.

El valor de la cobertura se incrementará, con base en las constancias emitidas por el CND de que trata el artículo 7, de acuerdo con las siguientes condiciones:

Si en la FPO inicial se determina que la planta no ha entrado en operación comercial o no ha cumplido con el PMCP, se incrementará a 20%.

1. Si pasados seis (6) meses de la FPO inicial no se ha certificado la entrada en operación comercial o no ha cumplido con el PMCP, se incrementará a 30%.

2. Si pasados doce (12) meses de la FPO inicial no se ha certificado la entrada en operación comercial o no ha cumplido con el PMCP, se incrementará a 40%.

3. Si pasados dieciocho (18) meses de la FPO inicial no se ha certificado la entrada en operación comercial o no ha cumplido con el PMCP, se incrementará a 50%.

ARTÍCULO 11. VIGENCIA DE LAS GARANTÍAS. La vigencia de las garantías será hasta tres (3) meses después de la fecha más tardía de la FPO inicial y la fecha en la cual la planta cumple el PMCP, la cual no puede ser mayor a la FPO última.

También se aceptarán garantías con una vigencia mínima de doce (12) meses. En este caso, quince (15) días hábiles antes del vencimiento de la garantía, el agente vendedor deberá entregar una nueva que cumpla con las exigencias establecidas en esta resolución.

ARTÍCULO 12. MANEJO Y DISPOSICIÓN DE LAS SUMAS DE DINERO RESULTANTES DE LA EJECUCIÓN DE LAS GARANTÍAS. Ocurrido un evento de incumplimiento, las sumas de dinero que el ASIC reciba como resultado de la ejecución de las garantías y los rendimientos generados por la administración de este dinero, si los hubiere, serán asignados, hasta agotarlos, en la facturación de las transacciones en el mercado de energía mayorista a expedir en los meses calendario siguientes al mes de la ejecución y pago de la garantía, a cada uno de los comercializadores del SIN a prorrata de su demanda comercial, como un menor costo de restricciones que debe ser trasladado a los usuarios finales.

ARTÍCULO 13. AJUSTE Y REPOSICIÓN DE GARANTÍAS. Cuando la calidad crediticia de la entidad otorgante de la garantía disminuya por debajo de la calificación límite establecida en el artículo 3o las garantías disminuyan su valor por debajo de los montos exigidos, o el valor de la cobertura deba ser ajustado conforme a lo previsto en la presente resolución, el vendedor o el agente generador deberán proceder a efectuar el ajuste o reposición respectivos, en un plazo no mayor a quince (15) días hábiles, contados a partir de la ocurrencia del hecho que da lugar al ajuste y/o reposición.

El ASIC mensualmente ajustará las garantías otorgadas por cada vendedor o agente generador conforme a las variaciones en la tasa de cambio y en el índice del IPP de Colombia publicado por el DANE, con base en la mejor información disponible. Para ello, el ASIC calculará y publicará el décimo día calendario, o el día hábil siguiente, un ajuste mensual, el cual, de ser requerido, deberá presentarse por parte de los vendedores o agentes generadores a más tardar dentro de los cinco días hábiles siguientes a su publicación.

ARTÍCULO 14. VIGENCIA. Esta resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y deroga las normas que le sean contrarias, en especial la Resolución CREG 011 de 2019 y sus modificaciones.

Publíquese y cúmplase.

Firma del Proyecto

El Presidente,

María Fernanda Suárez Londoño,

Ministra de Minas y Energía.

El Director Ejecutivo,

Christian Jaramillo Herrera.