RESOLUCIÓN 73 DE 2017

(junio 20)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por Montagas S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG 042 de 2017

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las leyes 142 de 1994 y 1151 de 2007, y en desarrollo de los Decretos 1523 y 2253 de 1994 y 1260 de 2013 y,  

CONSIDERANDO QUE:

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de sus facultades regulatorias previstas entre otras en la Ley 142 de 1994 y en el artículo 62 de la Ley 1151 de 2007^[1], la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG expidió la Resolución CREG 063 de 2016 “Por la cual se establecen parámetros de conducta y la participación de los agentes dentro de las actividades de comercialización mayorista y distribución de GLP”.

En dicho acto administrativo, así como en su documento soporte D-030 de 2016 se encuentran consignadas las motivaciones, los análisis técnicos, económicos y jurídicos que sustentan la expedición de las medidas regulatorias que allí se consignan dentro de las actividades de comercialización mayorista y distribución de GLP, en relación con los parámetros de conducta y participación de los agentes de estas actividades, a fin de evitar que se presenten eventos que afecten el marco regulatorio y la forma como se debe realizar la prestación del servicio público domiciliario de GLP, reforzando la operatividad del esquema de responsabilidad de marca en cilindros, propiedad de los distribuidores, ordenado por la Ley 1151 de 2007. Lo anterior, luego de haberse surtido el proceso de consulta a que hace referencia el Decreto 2696 de 2004 y el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011.

Dentro de este acto administrativo se dispuso la existencia de una “capacidad de compra” determinada por esta Comisión de acuerdo con lo previsto en el artículo 8 de dicha norma, atendiendo la capacidad de envase en kilogramos registrado de acuerdo con la información reportada en el Sistema Único de Información – SUI. En relación con lo anterior, el artículo 8 de la Resolución CREG 063 de 2016 establece lo siguiente:

“Artículo 1. Capacidad de compras. La capacidad disponible de compra de los distribuidores que adquieran GLP en el mercado mayorista se determinará así:

donde,

	Capacidad disponible de compra del distribuidor i, para el periodo de compra t, calculada para el mes m, medida en kilogramos.
	Capacidad de compra del distribuidor i, para el periodo de compra t, medida en kilogramos.
	Cantidad de producto que recibe el distribuidor i, medida en kilogramos, durante el periodo de compra t, calculada en el mes m, a partir de los contratos de suministro, reportados al SUI, que tengan alguna entrega durante el periodo t.
	Cantidad total de producto que recibe el distribuidor i, medida en kilogramos, durante el periodo de compra t-1, calculada a partir de los contratos de suministro, reportados al SUI, que tengan alguna entrega durante el periodo t-1. Para el primer periodo de compra de entrada en vigencia la presente resolución, el valor de  será igual a cero (0).
	Mes de cálculo de la capacidad disponible de compra.
	Corresponde al periodo de compra siguiente a la fecha de cálculo del .

PARÁGRAFO 1. La capacidad de compra de cada distribuidor se calculará de acuerdo con la siguiente fórmula.

	Capacidad de compra del distribuidor i, para el periodo de compra t, medida en kilogramos, calculada por lo menos 1 mes antes del inicio del periodo de compra t.
	Factor de equivalencia de envasado en cilindros y tanques estacionarios, corresponde a: 0,3.
	Capacidad total de envase en cilindros de propiedad del distribuidor i, en el periodo t, medida en kilogramos, de acuerdo con la información reportada al SUI.
	Capacidad total de tanques estacionarios atendidos por el distribuidor i, en el periodo t, medida en kilogramos, de acuerdo con la información reportada al SUI.

PARÁGRAFO 2. La capacidad total de envase en cilindros, de propiedad del distribuidor i, en el periodo t, se calculará de la siguiente forma:

donde,

	Capacidad total de envase en cilindros de propiedad del distribuidor i, en el periodo t, medida en kilogramos, registrado en el SUI.
	Capacidad de envase en cilindros, de acuerdo con la información registrada desde el 2008 hasta octubre de 2012, por AIC proyectos, para cada marca de propiedad del distribuidor i, en el periodo t, medida en kilogramos, definido de la siguiente forma:

Donde:

	Cada uno de los diferentes códigos de presentación de envasado en cilindros, medidos en libras, de acuerdo con la información registrada desde el 2008 hasta octubre de 2012, por AIC proyectos y publicada en el SUI.
	Número de cilindros de propiedad de distribuidor i, con una capacidad de envasado CPLb, de acuerdo con información reportada en el SUI.
	Cantidad de kilogramos por libras americanas, de acuerdo con la NTC 3853.
	Número de meses del periodo de compra.
	Capacidad de envase en cilindros, de acuerdo con la información registrada al SUI desde noviembre de 2012 hasta la fecha, para cada marca de propiedad del distribuidor i en el periodo t, medida en kilogramos, definida de la siguiente forma:

Donde,

	Cada uno de los diferentes códigos de presentación de envasado en cilindros, medidos en kilogramos, de acuerdo con la información registrada al SUI desde noviembre de 2012 hasta la fecha.
	Número de cilindros de propiedad de distribuidor i, con una capacidad de envasado CPKg, de acuerdo con información reportada en el SUI.
	Número de meses del periodo de compra.

PARÁGRAFO 3. La capacidad total de tanques estacionarios atendidos por el distribuidor i, en el periodo t, se calculará de la siguiente forma.

Donde,

	Capacidad total de tanques estacionarios atendidos por el distribuidor i, en el periodo t, medida en kilogramos, de acuerdo con la información reportada al SUI.
	Capacidad de cada uno de los tanques estacionarios atendidos por el distribuidor i, galones, de acuerdo con la información publicada en el SUI.
	Número de tanques estacionarios atendidos por el distribuidor i, con una capacidad CV, de acuerdo con la información reportada al SUI.
	Factor de conversión kilogramos por galón.
	Número de meses del periodo de compra.

PARÁGRAFO 4. Para aquellos distribuidores que solo realicen ventas por redes de tubería el cálculo se realizará a partir de la capacidad en tanques reportado al SUI de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 3 del presente artículo.

PARÁGRAFO 5. En el caso de entrar nuevos distribuidores al mercado, la CREG calculará su capacidad de compra por lo que resta del periodo de compra a partir de la información reportada al SUI.”

De acuerdo con lo dispuesto en esta norma, se estableció igualmente el concepto de “capacidad disponible de compra”, el cual corresponde a la cantidad total de GLP, medida en kilogramos, que puede comprar un distribuidor en el mercado mayorista, durante lo que resta del periodo de compra. Este “período de compra” ha sido definido por la Resolución CREG 063 de 2016 como el periodo de 6 meses que inicia un primero (1) de julio de cada año y terminará el treinta y uno (31) de diciembre del mismo año o aquel que inicia un primero (1) de enero de cada año y termina el treinta (30) del mismo año”.

Así mismo, el artículo 9 de la Resolución CREG 063 de 2016 estableció que:

“Artículo 9. Determinación y publicación de la capacidad de compra. Atendiendo lo dispuesto en el artículo anterior, la CREG determinará mediante acto administrativo particular y publicará mediante circular, con anterioridad al inicio de cada periodo de compra, la capacidad de compra de cada distribuidor, con información reportada al SUI, hasta el día 10 del mes correspondiente. (…)” (Resaltado fuera de texto)

En relación con este cálculo y la necesidad de contar con la información del Sistema Único de Información – SUI a efectos de determinar la capacidad de compra a que hace referencia la Resolución CREG 063 de 2016, se debe tener en cuenta que la Ley 689 de 2001 en su artículo 14 adicionó un artículo a la Ley 142 de 1994 el cual dispuso lo siguiente:

"Artículo nuevo. Del sistema único de información. Corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en desarrollo de sus funciones de inspección y vigilancia, establecer, administrar, mantener y operar un sistema de información que se surtirá de la información proveniente de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia, para que su presentación al público sea confiable, conforme a lo establecido en el artículo 53 de la Ley 142 de 1994.

El sistema de información que desarrolle la Superintendencia de Servicios Públicos será único para cada uno de los servicios públicos, actividades inherentes y actividades complementarias de que tratan las Leyes 142 y 143 de 1994, y tendrá como propósitos:

1. Evitar la duplicidad de funciones en materia de información relativa a los servicios públicos.

2. Servir de base a la Superintendencia de Servicios Públicos en el cumplimiento de sus funciones de control, inspección y vigilancia.

(…)

4. Apoyar las funciones asignadas a las Comisiones de Regulación.

5. Servir de base a las funciones asignadas a los Ministerios y demás autoridades que tengan competencias en el sector de los servicios públicos de que tratan las Leyes 142 y 143 de 1994.

6. Facilitar el ejercicio del derecho de los usuarios de obtener información completa, precisa y oportuna, sobre todas las actividades y operaciones directas o indirectas que se realicen para la prestación de los servicios públicos, conforme a lo establecido en el artículo 9.4 de la Ley 142 de 1994.

(…)

8. Mantener un registro actualizado de las personas que presten servicios públicos sometidos al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos.

PARÁGRAFO 1o. Los sistemas de información que deben organizar y mantener actualizados las personas que presten servicios públicos sometidos al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Ley 142 de 1994, deben servir de base de información y ser concordantes con el Sistema Único de Información de que trata el presente artículo". (Resaltado fuera de texto)

En desarrollo del mandato previsto en la Ley 142 de 1994 y en el artículo 62 de la Ley 1151 de 2007, la Comisión expidió una serie de medidas regulatorias a fin de implementar un esquema de marca para la prestación del servicio público domiciliario de GLP dentro de las actividades de distribución y comercialización minorista, estableciendo responsabilidades y obligaciones para los agentes que desarrollan dichas actividades. Así mismo, mediante las resoluciones CREG 045 de 2008, 147 de 2010, 178 de 2011 y 098 de 2012, entre otras, se adoptó un esquema regulatorio a través del cual se implementaron los períodos y mecanismos regulatorios que permitieron llevar a cabo el remplazo del parque universal de cilindros por un parque de cilindros marcado propiedad de los distribuidores.

Dentro de las medidas regulatorias adoptadas por parte de esta Comisión se encuentra lo dispuesto inicialmente en el literal b del artículo 31 de la Resolución CREG 045 de 2008 y posteriormente en el artículo 3 de la Resolución CREG 177 de 2011, en relación con la información recopilada dentro del esquema centralizado de cambio y mantenimiento de cilindros y la razonabilidad de que dicha información, dado el avance del cambio de esquema, hiciera parte del Sistema Único de Información – SUI - de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios atendido lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 689 de 2001. En este sentido, el artículo 3 de la Resolución CREG 177 dispuso lo siguiente:

“Artículo 3. El numeral 8 del Artículo 6 de la Resolución CREG 023 de 2008, modificado por el artículo 4 de la Resolución CREG 165 de 2008, el cual establece las Obligaciones Generales del Distribuidor, quedará así:

“8. Los Distribuidores deben llevar un registro pormenorizado de los cilindros marcados que van introduciendo al parque en las siguientes condiciones:

a. Mientras dure el Período de Transición y el Período de Cierre a través del sistema de información SICMA que debe llevar la Interventoría del esquema centralizado.

b. Una vez finalice el Periodo de Transición y el Periodo de Cierre, el SICMA deberá mantenerse como parte del SUI de acuerdo con los mecanismos que para el efecto expida la SSPD en virtud de lo establecido en el artículo 14 de la Ley 689 de 2001. El objetivo de esta información es facilitar la labor de seguimiento y control de las inversiones de cada Distribuidor y velar para que los cilindros que entran marcados al parque cumplan con el Reglamento Técnico del Ministerio de Minas y Energía.

c. Corresponde a la Interventoría del esquema centralizado crear el SICMA adecuando el sistema de información existente para que se realice adecuadamente el registro de los cilindros marcados y realizar la entrega total y en funcionamiento de éste al SUI una vez finalice el período de cierre.” (Resaltado fuera de texto)

En concordancia con lo anterior, en relación con la obligación de los distribuidores de llevar a cabo el reporte y uso de la marca que identifica los cilindros de su propiedad, el artículo 11 del reglamento de distribución y comercialización minorista de GLP estableció lo siguiente:

“Artículo 11. OBLIGACIONES DEL DISTRIBUIDOR EN EL REPORTE Y USO DE LA MARCA QUE IDENTIFICA LOS CILINDROS DE SU PROPIEDAD. La marca con la cual los Distribuidores van a identificar los cilindros de su propiedad debe ser reportada por éstos ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al menos un mes antes de empezar a marcar los cilindros que utilizará en la prestación del servicio. La Superintendencia informará a través del SUI sobre las solicitudes de marca recibidas y en el mismo sistema permanecerán publicadas las marcas que se están utilizando junto con la identificación plena de su propietario.

El uso de la marca está sujeto a las siguientes reglas:

1. Un distribuidor podrá tener varias marcas, cumpliendo en cada caso con el reporte ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

2. Un distribuidor podrá transferir su marca reportada a otro distribuidor. Este hecho deberá ser informado a la SSPD por ambas empresas a efectos de que al segundo le sea asignada la responsabilidad de dicha marca y por tanto la de todos los cilindros que la lleven.

3. Nunca se podrá transferir la marca a más de un distribuidor.

4. Una marca no puede ser reportada por más de un distribuidor.”

Teniendo en cuenta lo anterior, mediante Resolución SSPD 20141300040755 de 2014 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se establecieron los plazos y formatos para el reporte de tal información al SUI, de la misma forma que se dispuso que dicha información se utilizará para ejercer un control de los cilindros marcados que cada agente ha introducido al mercado para atender sus usuarios. Lo anterior, atendiendo la información de cilindros marcados de cada agente que debe reportar al SUI de conformidad de las resoluciones CREG 045 de 2008 y CREG 177 de 2011.

En este sentido, la información oficial correspondiente a los cilindros marcados de los distribuidores, Sistema de Información de Cilindros Marcados (SICMA) a partir de la información entregada por la interventoría AIC, proyectos, hasta el año 2012, la reportada por los distribuidores de GLP ante la Superintendencia, desde el año 2012 hasta la fecha, mediante la Resolución SSPD No. 20141300040755, así como la información de los tanques estacionarios atendidos por dichos agentes, se encuentra consignada en el Sistema Único de Información – SUI de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entre otras atendiendo lo dispuesto en la Circular Conjunta CREG – SSPD 001 de 2004.^[2]

Teniendo en cuenta lo anterior, la definición de la capacidad de compra se debe realizar para aquellos distribuidores que realizan la prestación del servicio de GLP en cilindros y/o a granel atendiendo la regulación prevista para el efecto en la Resolución CREG 023 de 2008, la cual ha definido esta actividad de la siguiente forma:

“Distribución de GLP: Actividad que comprende las actividades de: i) Compra del GLP en el mercado mayorista con destino al usuario final, ii) flete desde los puntos de entrega directa del producto o los puntos de salida del sistema de transporte hasta las plantas de envasado, iii) envasado de cilindros marcados y iv) operación de la planta de envasado correspondiente. Comprende además las actividades de flete y entrega de producto a granel a través de tanques estacionarios instalados en el domicilio de los usuarios finales y de venta de cilindros a través de Puntos de Venta.”

Dicha calidad y la realización de esta actividad se establece por parte de esta Comisión de acuerdo con lo previsto en la regulación, así como con base en la información registrada en el Sistema Único de Información – SUI y el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos – RUPS a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios cuando se advierte la existencia de al menos uno de los siguientes eventos: i) encontrarse activo en el RUPS como distribuidor prestador del servicio en cilindros y/o a granel; ii) tener reportadas ventas de GLP en cilindros y/o tanques estacionarios a usuarios finales en el SUI; iii) contar con inversiones en cilindros y/o reportar tanques atendidos.

Mediante Auto I-2017-001586 se informó por parte de esta Comisión el inicio de una actuación administrativa particular llevada a cabo de manera oficiosa para 72 agentes distribuidores que se ajustan a alguno de los eventos expuestos en el inciso anterior a efectos de llevar a cabo el cálculo y definición de la capacidad de compra en los términos de los artículos 8 y 9 de la Resolución CREG 063 de 2016 para el segundo periodo de compra.

Atendiendo esta disposición, la Comisión de Regulación de Energía y Gas mediante comunicación con radicado CREG S-2017-000789 de 17 de febrero de 2017 solicitó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la información del Sistema de Información de Cilindros Marcados (SICMA) a partir de la información entregada por la interventoría AIC, proyectos, hasta el año 2012, y la reportada por los distribuidores de GLP ante la Superintendencia, desde el año 2012 hasta la fecha, mediante la Resolución SSPD No. 20141300040755, en la cual se implementa lo dispuesto en el literal b del artículo 31 de la Resolución CREG 045 de 2008 (información del SICMA y del SICUN)^[3]. De igual forma, se solicitó remitir la información de tanques estacionarios atendidos por cada distribuidor y su capacidad en galones correspondiente al año 2016 de acuerdo con lo reportado a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el Sistema Único de Información – SUI con base lo dispuesto en la Circular SSPD – CREG 001 de 2004. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios atendió este requerimiento mediante las comunicaciones E-2017-002725 de 22 de marzo de 2017 y E-2017-003703 de 18 de abril de 2017.

La Comisión al contar con la información oficial, pertinente, necesaria y útil procedió a llevar a cabo el cálculo para la definición de la capacidad de compra a que hace referencia el artículo 8 de la Resolución CREG 063 de 2016, mediante la Resolución CREG 042 de 2017, aplicable para el segundo período de compra. Los cálculos y la información que se tuvo en cuenta para la publicación de esta capacidad se encuentran consignados en los Anexos que hace parte de dicha resolución.

En la Resolución CREG 042 de 2017 se estableció en su artículo 1o lo siguiente:

“Artículo 1. Capacidad de Compra: La siguiente corresponde a la Capacidad de Compra en los términos de los artículos 8 y 9 de la Resolución CREG 063 de 2016 para cada uno de los siguientes distribuidores de GLP identificados de acuerdo con el reporte de información en el Sistema único de Información –SUI, así como el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos (RUPS), aplicable para el segundo período de compra:

Código SUI	Agente	Capacidad de compra
6026	MONTAGAS S.A. E.S.P.	22.215.652

Dicha capacidad ha sido calculada atendiendo el procedimiento establecido en el artículo 8 de la Resolución CREG 063 de 2016 con información del Sistema Único de Información – SUI con corte al 13 de marzo de 2017. El cálculo para cada empresa se detalla en el Anexo que hace parte de la presente resolución.”

II. RECURSO DE REPOSICIÓN

1. La admisibilidad del recurso

Mediante escrito radicado en esta Comisión a través de comunicación de 9 de junio de 2017 con radicado número E-2017-005701, el representante legal de la empresa Montagas S.A. E.S.P. interpuso recurso de reposición contra la Resolución CREG 042 de 2017, para lo cual realiza las siguientes solicitudes:

“PETICIONES PRINCIPALES

PRIMERA: Modificar la Resolución No. 042 de 2017 del 24 de abril de 2017, Emanada de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, suscrita por el Ministro de Minas y Energía y el Director Ejecutivo de la CREG, mediante la cual se define la capacidad de compra de la sociedad MONTAGAS S.A. E.S.P.

SEGUNDA: Como consecuencia de la modificación solicitada se aumente la máxima capacidad de compra asignada a Montagas S.A E.S.P., con fundamento den los siguientes criterios:

- La cesión de marca y cilindros de Energas S.A a Montagas S.A E.S.P, representada en las siguientes cifras:

v 876 de 100 libras v 4154 de 30 libras Para un total de 5030 cilindros

- El cambio de capacidad de cilindros de 15 a 20 libras que significa 500 cilindros más de capacidad.

- La inversión realizada en tanques estacionarios a lo largo de las vigencias fiscales 2015, 2016 y 2017, y no solamente la que se reporta en el mes de enero de cada año.

- Mantener el factor de ajuste del 13%, para evitar un impacto negativo en el mercado de distribución de GLP, especial en el Departamento de Nariño y demás regiones que atiende Montagas S.A E.S.P.

- Fijar el factor de equivalencia o rotación en el 0,427, según los estudios econométricos realizados por la propia CREG en el documento 143.

TERCERA: con fundamento en los anteriores criterios asignar como mínimo VEINTICINCO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS kilogramos (25.156.200) semestre, como máxima capacidad de compra a Montagas S.A E.S.P.”

La Resolución CREG 042 de 2017 fue notificada a Montagas mediante Aviso 055 de 2017, con fecha de notificación del 5 de junio de 2016 atendiendo lo dispuesto en el artículo 69^[4] de la Ley 1437 de 2011. El soporte donde se verifica la fecha de notificación se adjunta en la siguiente imagen:

FUENTE: 4-72^[5].

Una vez establecida la fecha de notificación y verificada la fecha de interposición del recurso, así como teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, el cual establece que dicha notificación por aviso se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino, se establece que el recurso de reposición fue interpuesto en el plazo legal previsto para ello, toda vez que el plazo máximo vencía el día 13 de junio de 2017.

En virtud de lo anterior y una vez verificado el cumplimiento de los requisitos a los que hace referencia el artículo 77^[6] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la CREG a realizar un análisis y pronunciarse en relación con los argumentos en que se sustenta la impugnación.

2. Fundamentos del recurso

Los argumentos del recurso de reposición interpuesto por Montagas hacen referencia a lo siguiente:

“EN RELACIÓN CON EL SISTEMA UNICO DE INFORMACION - SUI COMO INSUMO PARA DEFINIR LA MÁXIMA CAPACIDAD DE COMPRA.

De la cesión de marca

La máxima capacidad de compra asignada a Montagas S.A E.S.P, en et acto administrativo que se recurre, no contempla la cesión de marca realizada por la empresa Energas S.A E.S.P en favor de Montagas S.A E.S.P.

En efecto se aporta al presente recurso la certificación emanada de la Superintendencia de Servicios Públicos, en la cual se puede verificar la cesión de manca referida, con la consecuente trasferencia de cilindros:

- 876 de 100 libras

- 4154 de 30 libras

Para un total de 5030 cilindros

Tal información puede verificarse en los siguientes link: (…)

El reporte generado en la plataforma SUI de cilindros generados por empresa, mediante la ruta GLP/Técnico-operativo/Reporte de Información de los Datos Migrados del SICMA, muestra que la empresa Montagas SA ESP, contiene las cantidades de cilindros clasificados por presentación y por marcas "ENERGAS Y MONTAGAS". (…)

La Superintendencia de Servicios Públicos, mediante oficio GD-F-007V10 de 23 de mayo de 2017, ratifica la información antes referida indicando que la cesión de marca de ENERGAS S.A a Montagas S.A quedo efectivamente realizada conforme se puede verificar en el SUI, en los siguientes links:

httD://reDortes.sui.Qov.co/fabricaReDortes/frameSet.isp?idereDorte=Qlp tec 060 httD://reportes.sui.Qov.co/fabricaReportes/frameSet.iSP?idreporte=qlp tec 061

Cambio de capacidad de cilindros de 15 a 20 libras

La Resolución CREG 042 de 24 de abril de 2017, asignó la máxima capacidad de compra a Montagas S.A E.S.P. con información errada en lo que se refiere en la capacidad de los cilindros, pues corrió las fórmulas matemáticas aplicables bajo en el entendido que los CILINDROS que utiliza Montagas S.A E.S.P para la venta es de 15 libras cuando en realidad corresponde a 20 libras.

Dicho de otra manera la CREG, definió la máxima capacidad de compra con base en unos cilindros de menor capacidad a la que realmente tienen.

La circunstancia anotada implica que la capacidad asignada para 500 cilindros es más baja de lo que verdaderamente corresponde, impactando en negativo la asignación de máxima capacidad de compra, por lo cual es necesario que la CREG realice el ajuste correspondiente.

La Superintendencia de Servidos Públicos, mediante comunicación radicada bajo el No. 20172300355051 de 27 de abril de 2017, sobre el particular señaló:

"En este sentido, es oportuno informarle que la dirección técnica de gestión de gas combustible mediante radicado SSPD No. 20172300268261 de 11 de abril de 2017, procedió a notificarle que se verifico en el sistema de información de cilindros marcados (SICMA) MIGRADO por ACI Proyectos S.A la infamación allegada por la empresa Montagas S.A. E.S.P y evidenció que quinientos (500) cilindros con capacidad de 10 libras que se encuentran almacenados en la base de datos SICMA MIGRADO, inconsistencias en razón a que su capacidad es de 20 libras, por to tanto, mediante memorandos 20172300017813 y 20172300019903 de 3 y 10 de marzo de 2017, se solicitó a la oficina de informática rectificar la información en el SUI, solicitud que a la fecha de la presente comunicación ya se encuentra ejecutada. "Negrillas fuera de texto.

Información respecto de los tanques estacionarios

El informe de tanques estacionarios que se hace al sistema único de Información SUI es anual, a diferencia de lo que ocurre con los cilindros que es mensual, lo anterior deriva, en que así la empresa realice inversión la compra de tanque estacionarios en el trascurso del año, está no se ve reflejada en la asignación de la máxima capacidad de compra, por cuanto el SUI solo permite subir información de tanques estacionarios al inicio de cada año (hasta el 25 de enero), por una sola vez en la vigencia fiscal.

Tal circunstancia fue puesta en conocimiento de la Superintendencia de Servicios Públicos en oficio de 31 de enero de 2017, en el cual se indicó:

"La SSPD, permite subir la información de tanques estacionarios de manera anual de acuerdo a la circular conjunta CREG SSPD 001 de 2004.

Consecuencia: al ser anual NO toma en cuenta el total de tanques en ejecución durante el año corriente la capacidad de compra se calculó con base en 1589 tanques estacionarios reportados en enero de 2016, al cierre del año 2016 Montagas S.A E.S.P, instalé v prestó servicio con 2023. Las resoluciones conjuntas 002 y 004 no han definido dicho ajuste al reporte para que pase de anual a mensual". Negrillas y subrayado fuera de texto.

LA RESOLUCIÓN CREG 042 DE 2017, VULNERA EL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO, EN CUANTO NO CONTEMPLÓ, NI EVALUO EL FACTOR DE AJUSTE DEL 13% ADOPTADO MEDIANTE RESOLUCIÓN 227 DE 2016 EXPEDIDA POR LA CREG, COMO MEDIDA TRANSITORIA PARA EVITAR UN IMPACTO NEGATIVO EN LOS MERCADOS DE DISTRIBUCIÓN.

En efecto, mediante Resolución 227 de 2016 emanada de la CREG, se estableció un factor de ajuste del 13%, como una medida transitoria para evitar un impacto negativo en los mercados de distribución; el cual estaría vigente durante el primer semestre de 2017, en aquella oportunidad la Comisión sustentó su decisión exponiendo entre otros argumentos los siguientes:

"Igualmente, se encuentra pertinente incorporar en esta misma disposición, una medida transitoria a efectos de llevar a cabo una gradualidad en aplicación de la capacidad de compra a fin de que no se genere un posible efecto negativo en algunos mercados de distribución, teniendo en cuenta la participación de los agentes y las conductas que estos desarrollan en dicha actividad, sin que se afecte el cumplimiento de los fines y objetivos previstos en la resolución CREG 063 de 2016. "

La resolución 042 del 24 de abril de 2017, que se recurre guardo silencio en cuanto a mantener el 13% como factor de ajuste al definir la máxima capacidad de compra (CMC), como una medida transitoria para evitar un efecto negativo en los mercados de distribución. Es decir, en la actualidad, fenecido el primer semestre de 2017, tal disposición provisional desapareció del mundo jurídico causando un impacto nocivo a la comercializadora de GLP que represento; al disminuir la máxima capacidad de compra, por ende las ventas y el consecuente desabastecimiento del mercado.

El mutismo de la CREG, en relación con este tópico, tipifica la causal de anulación de los actos administrativos denominada falsa motivación, pues constituía deber del órgano de regulación evaluar desde los punto de vista técnico, económico, jurídico y social, el impacto de la aplicación del 13 %, como factor de ajuste a la máxima capacidad de compra a efecto de mantenerlo o desmontarlo, como quiera que se omitió por parte de la CREG realizar dicho análisis en los órdenes indicados, el acto recurrido deviene en nulo.

La CREG, no puede arbitrariamente y sin fundamento alguno desmontar el factor de ajuste al que se ha venido batiendo referencia sin explicación alguna, porque ello vulnera el debido proceso administrativo y el derecho de defensa de Montagas S.A E.S.P. La empresa que represento ha quedado inerme y desprotegida frente a la "vía de hecho" en la que ha incurrido de manera ostensible el señor Ministro de Minas y energía y el Director ejecutivo de la entidad reguladora de energía y gas, al omitir hacer un pronunciamiento y evaluación de impacto respecto de la continuidad o no de la medida transitoria, pues insistimos, se desconoce las razones que tuvieron en cuenta los funcionarios para desmontar sin ningún tipo de consideración la disposición inicialmente adoptada como un mecanismo de implementación gradual de la Resolución CREG 063 de 2016. (…)

No tiene en cuenta la comisión que para el Departamento de Nariño, tal medida transitoria que contempló el factor de ajuste, es un imperativo mantenerla, para no desabastecer el mercado e impactar al consumidor final.

Nótese dijo líneas atrás, se imponía efectuar un estudio sobre la pertinencia de mantener o desmontarla medida transitoria, pero resulta evidente que un solo semestre de aplicación del factor de ajuste a la capacidad de compra, es un período de tiempo demasiado corto para evaluar con acierto que grado de afectación tiene una disposición administrativa de tal naturaleza en el mercado de distribución desde los puntos de vista económico y social, hasta tanto, lo prudente era conservarla y no provocar de hecho su eliminación.

En lo que respecta a Montagas abolir el factor de ajuste significa, en ventas y desabastecimiento del mercado las siguientes cifras:

Frente a la venta proyectada de la empresa para el segundo semestre del año 2017, el déficit sería de 516.230 kilos mensuales, lo que semestralmente equivale 3.097.081 kilos además, comparadas dichas cifras con el promedio de ventas mensuales ejecutado en el año 2016, se presenta un faltante de 440.453 kilos mensuales, ósea 2.642.721 kilos semestre. (…)

Desde la perspectiva anterior, la resolución recurrida se torna caprichosa y arbitraria, por consiguiente, nula, la Comisión no podía abstraerse de la obligación de realizar el examen que se reclama o cuando menos ofrecer una explicación de porqué el factor de ajuste no se mantiene para el segundo semestre de 2017.

VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA POR LA RESOLUCIÓN CREG 042 DE 2017

En la misma lógica que se viene desarrollando en este recurso, se encuentra que el principio de confianza legítima se atropella de manera flagrante por parte de la CREG, al no haber renovado el 13% como factor de ajuste o medida transitoria a fin de evitar perjuicios en el mercado de distribución al tiempo que con datos errados en lo que a cilindros y tanques estacionarios se refiere, limitó la capacidad de compra.

Pues bien, resulta necesario en el planteamiento de este recurso recurrir al desarrollo y alcance que la jurisprudencia le ha dado en ese tipo de asuntos al principio de confianza legítima.

La jurisprudencia expedida tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, referente los Principios de confianza legítima, se ha mantenido en que la administración no puede realizar cambios de manera abrupta frente a determinadas situaciones, máxime si el Estado a través de sus actuaciones u omisiones afianzó la consolidación de expectativas frente a los particulares. (…)

Notara el señor Director ejecutivo de la CREG, la prolifica y enfática jurisprudencia acerca de la protección al principio de confianza legítima.

En aquellos eventos donde el administrado a depositado su confianza en las actuaciones de la administración no le es dable alterar dichas condiciones de manera súbita. Así, este principio exige a las autoridades ser coherente en las actuaciones, respetar los compromisos a los que se ha obligado y garantizar una cierta estabilidad y durabilidad de las situaciones creadas con su autorización en forma previa a las modificaciones que propone.

La confianza legítima se fundamenta en los principios de buena fe, seguridad jurídica y el respeto al acto propio y adquiere una identidad autónoma en virtud de las especiales reglas que rigen la relación estado particulares, es un derecho constitucional implícito en el artículo 83 de la constitución según el cual "las actuaciones de los particulares y las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe” (…)

La justicia demanda de la administración unos criterios de ponderación, proporcionalidad y razonabilidad en la adopción de las medidas regulatorias, las que en el presente caso no han sido observados o respetados por la CREG, en cuanto decidió desmontar por así decirlo el 13% como medida transitoria de factor de ajuste al definir la capacidad máxima de compra, sin evaluar el impacto de esta medida. Con mayor razón, emerge arbitraria la conducta de la CREG, si se tiene en cuenta que el factor de ajuste ten solo tuvo una vida jurídica durante los primeros seis (6) meses del año, al cabo de los cuales la CREG, no ha definido si la medida adoptada ameritaba prorrogarse o no, lo cual en nuestro sentir vulnera el principio anotado, pues desestabiliza la operación de la empresa y el mercado. (…)”

LA RESOLUCIÓN CREG 042 DE 2017 VULNERA EL PRINCIPIO DE JUSTICIA DISTRIBUTIVA

En consonancia con el anterior principio Montagas S.A. E.S.P, entiende soslayado el principio de justicia distributiva entendido desde la posición Aristotélica como la imposibilidad de tratar como iguales a quienes son desiguales. Para el análisis de este acápite traemos a colación, el ensayo el profesor Gerardo Duran Álvarez, Doctor en Derecho, profesor de la Universidad Nacional en su ensayo "Justicia, Derecho e Igualdad"

(…)

La noción de justicia distributiva aplicada al caso concreto

Montagas SAE.S.P. estima que el principio de justicia distributiva en la noción anteriormente expuesta, - tratar como iguales a quienes son desiguales- se trasgrede con las resoluciones CREG 063 de 2016 y 042 de 2017, por cuanto dichos actos administrativos no consultan la realidad del mercado regional en el Departamento de Nariño en lo que a la demanda de GLP se refiere, equiparándonos al contexto nacional, cuando es claramente diferenciable el comportamiento del mercado en uno y otro ámbito de la geografía nacional, a título de ejemplo, una será la demanda de gas propano en la Capital de la República y otra muy diferente en la zona sur del país.

Una realidad que la CREG se empaña en desconocer, en cuanto no tiene en cuenta que la demanda de gas propano para venta en nuestra reglón es superior a la media nacional, en razón a la baja penetración de otro tipo de combustibles tales como el gas natural, la ausencia de redes, el plan piloto de subsidios que inicio en el año 2013 mediante Decreto 2195 y un poliducto que nos conecte para el suministro de combustible con el resto del país.

Igualmente desconoce que los subsidios al consumo otorgados directamente al usuario final y la compensación al transporte de combustibles líquidos y gas propano, otorgado por la ley de fronteras, desde las plantas de abastecimiento (Yumbo) hasta las plantas de envasado (Pasto), se traduce en una baja en el precio del producto para el consumidor final, tornándolo más atractivo y por ende con mayor demanda, lo que para nuestra empresa significa un mayor factor de rotación en lo que ha llenado de cilindros y tanques estacionarios se refiere. Irónicamente la CREG, con la expedición del acto administrativo que se recurre, castiga al usuario y a Montagas S.A E.S.P., quien vende a mayor volumen y frecuencia que otras empresas del país, por las especiales condiciones a las que se ha hecho referencia.

Para afianzar este punto, es necesario hacer referencia al documento elaborado por la Unidad de Planeación Minero Energética UPME, publicado en abril de 2017, que al abordar este punto en particular indicó:

"Respecto de la distribución nacional de los cilindros se observa que los departamentos de Antioquia, Valle del Cauca y Bogotá (asumiendo que es un departamento), tradicionalmente son los que más utilizan cilindros para su consumo. Sin embargo, en los últimos dos años con el impulso que el gobierno nacional ha dado a la venta de GLP (mediante la venta subsidiada a usuarios de menores ingresos) en Nariño particularmente se ha incrementada la circulación de cilindros, cambiando un poco las estadísticas que tradicionalmente han estado concentradas en el centro del país'

El análisis no soportado del factor de equivalencia por parte de la CREG en el documento 143 e implementado en la resolución 042 de 2017

(….) para Montagas S.A E.S.P. dicho documento base y la resolución recurrida contemplan errores de interpretación y análisis en los cálculos econométricos, dado que la CREG asumió que el factor de equivalencia o rotación es del 0,31 en contravía del propio estudio que arrojo que el mismo en el país para el periodo del análisis del documento 143 refiere el cuadro 4 'Estimación relación ventas y capacidad de envasado en cilindros y tanques estacionarios atendidos' en la página 163, el cual corresponde al punto 3.2.4 'Análisis estadístico' donde arroja como resultado el factor 0,427.

Para mayor ilustración conviene recordar que el concepto de factor de equivalencia o rotación es definido 'Como el factor que determina la capacidad de compra de acuerdo a la capacidad de envasado en cilindros y tanques estacionarios atendidos por un distribuidor'.

Según el documento 143 el factor de equivalencia se toma en el 0,31 por el análisis económico de los resultados estadísticos, según los cuales el 94,1% de las empresas activas en la muestra tomada hasta el 2014 exhibían una razón inferior al 0,31%, sin embargo, la CREG decidió nivelar a dicho factor al 100% de las empresas desconociendo las particularidades del mercado en cada región.

Dichas particularidades exponen diferentes comportamientos de los agentes, no solamente por el periodo del estudio realizado (2008 - 2014), que comparado con el periodo vigente los mercados han cambiado.

La CREG, a fin de no causar daño debía hacer una regulación ajustada a la realidad vigente del mercado, como se explica el documento UPME "CADENA DE GAS LICUADO DE PETROLEO EN COLOMBIA" publicado en abril de 2017 en el capítulo 2.4 "demanda". La CREG cuando menos debió respetar su real factor de equivalencia, que el estudio estadístico-arrojo que era del 0,427.

Ahora bien, el análisis que soporta el documento CREG 143 solo llega hasta el año 2014, lo cual desconoce abruptamente las condiciones actuales del mercado pues a partir del año 2015 empezó a plenitud el plan de subsidios al GLP ordenado por el gobierno nacional desde el año 2013, lo cual estimuló la demanda y alteró el comportamiento del mercado hacia un ascenso.

En otras palabras el estudio resulta ser precario de cara a las actuales circunstancias en que se desarrolla el mercado de GLP, en los departamentos beneficiarios del subsidio especialmente Nariño y Putumayo.

O sea, el referente utilizado por la CREG, no aplica para el caso de nuestra región, de allí que afirmemos que existen errores en el análisis e interpretación de los datos.

La falta de una regulación particular en lo que a este tópico se refiere, en cuanto a Montagas S.A E.S.P hace parte del porcentaje de empresas que tienen un mayor factor de equivalencia o rotación, vulnera los principios de confianza legítima, justicia distributiva y debido proceso administrativo.

El mercado que durante 55 años Montagas S.A E.S.P., ha conquistado con esfuerzo, dedicación y respeto a la normatividad, no puede verse amenazado con la decisión de la CREG que definió la máxima capacidad de compra para el segundo semestre de 2017 en forma precaria y muy por debajo del comportamiento de ventas histórico y la demanda real del producto en nuestra región.

Así pues, la resolución 042 de 2017, viola los principio de justicia distributiva e igualdad contemplados en el artículos 13 de la constitución nacional, pues si bien es cierto la CREG cuenta con la facultad de regulación y control, ello no puede convertirse en una afectación social, deprimiendo la capacidad del mercado, generando desabastecimiento de un combustible básico de la canasta familiar y lógicamente el deterioro patrimonial de la empresa en cuanto sus ventas se disminuyó dejándola en un estado vegetativo de postración económica, pues los actos administrativos le impiden crecer y desarrollarse.

La Resolución CREG 042 de 2017, transgrede normas de superior jerarquía tales como el Decreto 1073 de 2015 y 2251 de 2015 en su capítulo séptimo:

(…)

El acto administrativo recurrido igualmente contraviene el cuerpo normativo antes trascrito, en el siguiente entendido:

Con el fin de gestionar la priorización de asignación de GLP en periodos de escases, el Ministerio de Minas declara, el inicio de un periodo de desabastecimiento programado, y el Departamento de Nariño se encuentra inmerso en dicho proceso desde el mes de diciembre de 2016.

El país tiene un déficit de 7000 toneladas de GLP mensuales, según se ha podido determinar a partir de la declaración de producción de las empresas generadoras del combustible, lo cual se va a ver reflejado en la próxima oferta pública de compra, (OPC), lo anterior significa que la oferta va a disminuir y la demanda se va a mantener.

Así las cosas, surge con mayor necesidad, realizar un racionamiento programado, no traducido en una mengua del producto, sino en la posibilidad de acceder al GLP conforme a las verdaderas necesidades del mercado.

Nótese, como el Decreto 1073 de 2015 y el 2251 del mismo año, priorizan a los pequeños usuarios residenciales en materia de servicios públicos domiciliarlos, pero el acto administrativo recurrido riñe con la norma superior, por cuanto lo que provoca es desabastecer y afectar al consumidor final justamente representado por personas de mayor vulnerabilidad.

(…)

Las empresas generadoras declararon su producción en el mes de marzo de 2017, Indicado que Colombia vende 600 mil toneladas año, pero la producción mensual es de 43mil toneladas generando un déficit de 7mll toneladas mensuales. Se aduce por parte de! Gobierno Nacional que los precios que actualmente se manejan para la venta de GLP, no satisfacen los costos de producción, en ese orden se prevé un desabastecimiento del combustible, por lo que para garantizar la demanda nacional, la CREG debe desarrollar mecanismos que permitan la formación de precios eficientes de este energético y se ha propuesto como fórmula, establecer precio paridad importación, el efecto de tal medida se ve traducido en que el usuario debe pagar costos más altos, desestimulando la demanda y equiparando la oferta, en orden a frenar por esta vía el desabastecimiento.

En síntesis, el déficit se ve equilibrado por los costos, pero lo que no tiene en cuenta el órgano regulador es que dicho ejercicio está diseñado para proteger exclusivamente al productor más no al resto de actores que Intervienen en la cadena del mercado energético de GLP, en especial al distribuidor, comercializador y al usuario final.

Para las comercializadoras la circunstancia anotada representa un claro atentado a los principio de seguridad jurídica y confianza legítima ampliamente estudiados líneas atrás, por el cambio intempestivo de las condiciones de operación y por la ausencia de un periodo de adaptación.

En el mismo orden como las productoras nacionales buscan un ajuste del precio hacia arriba, es apenas lógico que el usuario final al ver impactado su bolsillo busque otras alternativas para suplir el consumo energético afectando de esta forma también a la empresa prestadora de servicios públicos. En este punto recalcamos nuevamente que en Nariño no existen sustitutos de combustible energético de GLP con gran penetración en el mercado u otro de bajo costo, por lo que para las familias Nariñenses tal política pública resulta ser nefasta.

El panorama es aún más oscuro, si se tiene en cuenta que dentro del plan de continuidad previsto en la norma se permitió a la iniciativa privada consorciarse a fin de importar GLP en orden a abastecer el mercado que la producción nacional no esté en condiciones de resolver, pero concomitante con ello se ha expedido una regulación contradictoria según la cual el GLP que llegue vía importación también se hallara limitado por la máxima capacidad de compra definido por la CREG, por lo cual no se cumple con la finalidad social que persigue el plan de continuidad que es garantizar el abastecimiento del mercado.

Desde el escenario anterior se encuentra que los actos administrativos riñen con el plan nacional de desarrollo y con el Decreto antes trascrito, presentándose una antinomia jurídica en cuanto la regulación termina en contravía del fin teleológico de la norma, para el caso de Nariño lo que se está logrando es justamente el efecto contrario, es decir desabastecer el mercado.

Según los datos que arroja el SUI, la demanda de GLP es de aproximadamente 18.500 toneladas día y 50.000 toneladas al mes, lo que evidencia que la demanda está en aumento pero la oferta es menor, sin embargo lo que hace la regulación es restringir un mercado en crecimiento, asignando la máxima capacidad de compra (CMC) muy por debajo de la realidad del mercado.

LA EVENTUAL RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA CREG A TÍTULO DE DAÑO ESPECIAL SI MANTIENE LA RESOLUCIÓN 042 DE 24 DE ABRL DE 2017 SIN LOS AJUSTES PERTINENTES.

(…) por ello traemos a colación dos sentencias de referencia de la máxima corporación de lo Contencioso Administrativo, en las cuales se condena a entidades públicas bajo el régimen objetivo de responsabilidad denominado de daño especial, en el cual, si bien se considera que el acto administrativo es legítimo, sí el mismo tiene capacidad de causar daño a un particular por rompimiento del Principio de igualdad frente a las cargas públicas, hay lugar a indemnización a favor de los administrados (…)

La Resolución CREG 042 de 24 de abril de 2017, tipifica la causal de anulación de actos administrativos denominada falsa motivación, Vulnerando el postulado libre competencia

El concepto de libre competencia en la esfera constitucional ha sido desarrollado por la jurisprudencia en el siguiente orden: Sentencia C- 228 de 2010, Magistrado Ponente: Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA la alta corporación manifestó: (…)

La consideración anterior se refiere, al cuestionario que sobre el particular ordena realizar la Superintendencia de Industria y Comercio en desarrollo de la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 2897 de 2010, para evaluar la incidencia de las medidas de la libre competencia de los mercados, algunas de las cuales nos permitimos trascribir por su pertinencia para el caso concreto:

Ocurre señor Director que tales interrogantes no fueron analizados ni resueltos de fondo por el órgano regulador a su cargo, se limitó la CREG a dar respuesta negativa, sin exponer ningún tipo de justificación o razón para tal efecto violando et debido proceso administrativo, confianza legítima la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 2897 de 2010. (…)

No se trataba de responder en negativo, sin ninguna fórmula de juicio el cuestionario elaborado por la Superintendencia de Industria y comercio, se reitera que era preciso un análisis para cada uno de los interrogantes formulados por el órgano de vigilancia y control

En el presente caso, brilla por su ausencia el cumplimiento legal de las referidas normas y el análisis o respuestas fundadas frente al cuestionario referido, lo que sin duda vicia de nulidad el acto por ausencia adecuada de motivación.”

- Decreto y práctica de pruebas de oficio por parte de la CREG

Teniendo en cuenta que dentro de los argumentos expuestos por la empresa a efectos de sustentar su recurso de reposición se encontraban elementos relacionados con una posible diferencia de información del Sistema Único de Información – SUI, en relación con la cesión de marca de la empresa Energas, previo a la fecha de corte de la información del SUI remitida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliaras a efectos de definir la capacidad de compra, esta Comisión de acuerdo con las facultades con las que cuenta en materia probatoria, previstas en la Ley 142 de 1994, procedió a decretar de manera oficiosa la práctica de pruebas, para lo cual expidió el Auto I-2017-002683 en el cual se solicitó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en calidad de administrador de dicha herramienta, lo siguiente:

“Artículo 1. Decretar de manera oficiosa la práctica de las siguientes pruebas a efectos de que esta Comisión pueda resolver los recursos de reposición interpuestos en contra de las resoluciones CREG 042 de 2017:

Oficiar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para que en el término de hasta (8) días calendario siguientes al recibo de la presente comunicación manifieste e informe a esta Entidad si existen diferencias, modificaciones o ajustes en la información del SUI remitida a esta Comisión con los radicados CREG E-2017-002725 y E-2017-003703 correspondiente a la información del Sistema de Información de Cilindros Marcados (SICMA) a partir de la información entregada por la interventoría AIC, proyectos, hasta el año 2012, y la reportada por los distribuidores de GLP ante la Superintendencia, desde el año 2012 hasta el 13 de marzo de 2017, con respecto a los reportes y pantallazos que se adjuntan en los recursos de reposición por parte de las empresas.

Así mismo, manifestar e informar a esta Entidad si existen diferencias, modificaciones o ajustes en la información del SUI remitida a esta Comisión con el radicado CREG E-2017-002725 y E-2017-003703 correspondiente a la información del Sistema de Información de Cilindros Marcados (SICMA) a partir de la información entregada por la interventoría AIC, proyectos, hasta el año 2012, y la reportada por los distribuidores de GLP ante la Superintendencia, desde el año 2012 hasta el 13 de marzo de 2017, con respecto a los informes de cesión de marcas realizados a la Superintendencia por parte de las empresas distribuidoras de acuerdo con los soportes adjuntos en los recursos de reposición.

Para el efecto se remitirá a la Superintendencia la información del archivo Excel correspondiente a los radicados CREG E-2017-002725 y E-2017-003703, así como copia de los recursos de reposición interpuestos en contra de la resolución CREG 042 de 2017.

En caso de existir diferencias, modificaciones o ajustes en atención con los incisos anteriores, se solicita a dicha Superintendencia remitir a esta Entidad, en un archivo magnético de Excel, la información del Sistema de Información de Cilindros Marcados (SICMA) a partir de la información entregada por la interventoría AIC, proyectos, hasta el año 2012, y la reportada por los distribuidores de GLP ante la Superintendencia, desde el año 2012 hasta la fecha, mediante la Resolución SSPD No. 20141300040755, en la cual se implementa lo dispuesto en el literal b del artículo 31 de la Resolución CREG 045 de 2008 (información del SICMA y del SICUN), de acuerdo con el siguiente formato:

Identificador de empresa (código SUI)

Código de presentación del cilindro

Cantidad de cilindros por cada código de presentación

Así mismo, remitir la información de tanques estacionarios atendidos por cada distribuidor y su capacidad en galones correspondiente al año 2015 de acuerdo con lo reportado a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el Sistema Único de Información - SUI.”

Posteriormente se expidió el Auto I-2017-002899 a efectos de incluir a la empresa Montagas dentro de la misma solicitud hecha a la Superintendencia, como parte del decreto y práctica de pruebas hecho inicialmente para 4 empresas distribuidoras en el Auto I-2017-002683.

Mediante oficios con radicado CREG E-2017-005975 y E-2017-005981 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a través de la Delegada de Energía Eléctrica y Gas Combustible remitió la información solicitada por esta Comisión. En atención a lo anterior procederá esta Comisión a exponer el análisis de los resultados de la misma, así como resolver las consideraciones y argumentos expuestos por parte de Montagas en su recurso frente a la Resolución CREG 042 de 2017.

Consideraciones de la CREG

Frente a los argumentos expuestos por el recurrente en el recurso de reposición, se advierte por parte esta Comisión que los mismos tienen como objeto modificar la decisión adoptada por la CREG en la Resolución CREG 042 de 2017, a efectos de que esta Comisión lleve a cabo una nueva definición de la capacidad de compra para la empresa Montagas, atendiendo los siguientes argumentos:

1. Deferencias en la información del SUI en relación con la cesión de la marca Energas

2. La existencia de diferencias de información en el SUI con relación con la incorporación de cilindros de 15 a 20 libras

3. La información que debería considerarse en el reporte de tanques estacionarios dentro del SUI

4. La vulneración del debido proceso administrativo, en la medida que la resolución impugnada no contempló, ni evaluó el factor de ajuste del 13% adoptado mediante resolución 227 de 2016

5. La resolución impugnada viola el principio de confianza legítima

6. La resolución impugnada viola el principio de justicia distributiva

7. El análisis no soportado del factor de equivalencia por parte de la CREG en el documento 143 e implementado en la resolución 042 de 2017

8. La Resolución CREG 042 de 2017, transgrede normas de superior jerarquía tales como el Decreto 1073 de 2015 y 2251 de 2015

9. La eventual responsabilidad patrimonial de la CREG a título de daño especial si mantiene la resolución 042 de 24 de abril de 2017 sin los ajustes pertinentes

10. La Resolución CREG 042 de 24 de abril de 2017, tipifica la causal de anulación de actos administrativos denominada falsa motivación, vulnerando el postulado de la libre competencia

- Análisis de los argumentos del recurso de reposición

Frente a los argumentos de los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10

En relación con estos numerales se debe precisar que el objeto la Resolución CREG 042 de 2017 corresponde al procedimiento y la forma en que fue llevada a cabo la definición de la capacidad de compra en los términos previstos en la Resolución CREG 063 de 2016 y las fórmulas allí previstas, con base en la información reportada en el Sistema Único de Información – SUI y remitida a esta Comisión por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para el caso particular de la empresa Montagas.

Los numerales anteriormente mencionados desconocen el objeto y alcance del acto administrativo, toda vez que dichos argumentos están dirigidos a cuestionar la legalidad, así como elementos generales y abstractos previstos en la Resolución CREG 063 de 2016, entre otros, el artículo 8 con respecto a la forma en que se estableció y se definieron los parámetros generales para la definición de la capacidad de compra, por lo que de entrada, estos numerales no están dirigidos, ni tienen relación con el objeto del acto impugnado, no siendo este el espacio para cuestionar la legalidad de la medida de carácter general.

Sin perjuicio de lo anterior, se debe precisar que la medida incorporada en el artículo 1 de la Resolución CREG 227 de 2016 tenía un carácter transitorio para el primer período de compra, donde dicha norma es explícita en darle esta característica, a efectos de llevar a cabo una gradualidad en la aplicación de la capacidad de compra con el fin de que no se llegara a generar un posible efecto negativo en algunos mercados de distribución, teniendo en cuenta la participación de los agentes y las conductas que estos desarrollan dentro de dicha actividad. Esto, sin que se llegara a afectar el cumplimiento de los fines y objetivos previstos en la Resolución CREG 063 de 2016.

En este sentido, al hacer explícito que dicha medida tenía un carácter transitorio, se consideró que el primer período de compra, junto con el período de implementación de la medida expedida desde el mes de mayo de 2016, los cuales consideran un rango de1 3 meses, correspondían a un período razonable en los que los agentes debían ajustarse a la aplicación de dicha medida, lo cual incorporaba la posibilidad de poder llevar a cabo los reportes al SUI, así como ajustar su realidad operativa y de mercado de acuerdo con los usuarios que se pretendían atender.

De la misma forma, la expedición de la Resolución CREG 042 de 2017 obedece a la aplicación de parámetros generales definidos previamente al momento de la expedición de la Resolución CREG 063 de 2016, por lo que no se observa la existencia de un cambio súbito o modificación a las reglas establecidas para la definición de una capacidad de compra; más aún cuando la aplicación de dicha medida transitoria estableció claramente que su aplicación se realizaría para el primer período de compra.

Ahora, con respecto al “principio de justicia distributiva”, esta Comisión ha sido reiterativa en exponer que dicho argumento cuestiona de manera general los parámetros contenidos en la Resolución CREG 063 de 2013 y no son propios del objeto del acto en cuestión. De igual forma, esta Comisión expuso dentro del trámite de consulta el análisis general aplicable a la rotación de las inversiones, así al factor de equivalencia para las empresas distribuidoras, dando respuesta en debida forma a los comentarios, incluidos los de la empresa recurrente con respecto a el porque la definición de la capacidad de compra se debía realizar de acuerdo con el procedimiento y la forma definida en el artículo 8 y las formulas allí establecidas, atendiendo los análisis que la preceden.

Así mismo, se advirtió que no existía ninguna justificación a fin de crear tratamientos diferenciados o específicos con respecto a la forma en que se debe definir la capacidad de compra, incluyendo elementos tales como la rotación de las inversiones, aspectos relacionados con subsidios y el factor de equivalencia, en la medida que dicho tratamiento se debía realizar de manera general y bajo los mismos lineamientos para todos los distribuidores.

Los elementos que han sido expuestos por Montagas dentro del período de consulta, la definición del primer período de compra, así como en este resolución, no generan o motivan por parte de esta Comisión que se realice un tratamiento diferenciado a esta empresa a efectos de resolver el presente recurso de reposición, ya que no se advierte un motivo justificado, sustentado económica, técnica y jurídicamente, sino que por el contrario, el análisis expuesto por esta Comisión en los documentos soporte en relación con lo previsto en el artículo 8 de la Resolución CREG 063 de 2016, atendiendo las variables allí consignadas (e. g. inversión en envasado), permiten establecer que existe un mismo criterio de equiparación y comparación entre todos los agentes, incluyendo esto para la definición del factor de equivalencia de envasado en cilindros y tanques estacionarios, por lo que allí se advierte y se refleja en la definición del artículo 8, que se debe dar un tratamiento igualitario y simétrico a los distribuidores de GLP en relación con la Resolución CREG 063 de 2016.

Esto, a fin de dar cumplimiento a los presupuestos y mandatos propios del principio de igualdad, materializados en materia de servicios públicos en el criterio de neutralidad del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, como lo son el de dar un trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas, así como el de dar un trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes a pesar de las diferencias, como es el caso de los agentes distribuidores inversionistas para efectos de la determinación de la capacidad de compra.

Es por esto que, no se identificaron al momento de la expedición de la Resolución CREG 063 de 2016 elementos respecto de los cuales se generara o se encontrará llevar a cabo un tratamiento diferenciado para los agentes que prestan el servicio en cilindros y tanques estacionarios a efectos de establecer la forma como se debía definir la capacidad de compra, incluyendo el caso expuesto por parte de Montagas.

Así mismo, Montagas se refiere a la existencia de un análisis incompleto del factor de equivalencia que está sustentado en otro acto administrativo, en este caso la Resolución CREG 063 de 2016, a efectos de cuestionar la Resolución CREG 042 de 2017. La aplicación de un factor de 0.42 corresponde a una conclusión propia, descontextualizada y no ajustada por parte de la recurrente que desconoce el análisis hecho por esta Comisión en los documentos de soporte de las resoluciones CREG 221 de 2015 y 063 de 2016, por lo cual se debe exponer lo siguiente:

En el documento soporte D-030 de 2016 se precisó lo siguiente:

“La capacidad máxima de compra está relacionada con la capacidad de envase en cilindros y en tanques estacionarios, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 8 de la propuesta de resolución.

Respecto a la rotación de cilindros, la suma de la capacidad de envasado en cilindros se calcula en cilindros equivalentes de 40 libras y un factor de rotación de un cilindro de esta presentación al mes:

   y   

Calculando la capacidad de envasado al año y reemplazando las anteriores ecuaciones, se tiene:

corresponde al código de presentación del cilindro en el cual se quiera calcular la equivalencia de capacidad de envasado, reemplazando  por 40lb, se obtiene la capacidad total de envase en cilindros.”

Complementando esta respuesta en el documento soporte 036 de 2016, el análisis económico descrito en el documento CREG D-143-15 que acompaña la Resolución CREG 221 de 2015, del cual se desprende la respuesta anterior, se realizó partiendo de la relación natural que existe entre las ventas y la inversión en envasado para la provisión del servicio de GLP en cilindros y tanques estacionarios. La capacidad de envasado que tiene un distribuidor es una decisión óptima que toma respecto a sus condiciones de mercado, incluida la rotación. En la sección 3.2.3 del documento en mención se muestra la capacidad total del acervo de envasado, medida en kilogramos, tiene un equivalente en el número total de cilindros, ya sea en distintas presentaciones o en una misma (i.e., cuarenta libras), como es el caso de la siguiente ecuación que se encuentra en dicha sección:

donde  es el número promedio de meses en que un distribuidor reporta ventas y es una medida de la rotación de los mismos. El stock equivalente de cilindros se determina tomando la capacidad de todos los cilindros que reportó el distribuidor para cada presentación y la normaliza a un tipo de cilindros, i.e.,

donde  es el número de cilindros de la presentación  (e.g., 20 lbs, 40lbs, 100lbs). El denominador de la relación mencionada contiene los aspectos que deben tenerse en cuenta para el análisis, como la rotación y los tipos de envases demandados.

La relación entre ventas e inversión, y su equivalente mencionado, están asociados a las preguntas que se plantean en la sección 3.2.4 del documento CREG D-143-15, las cuales fundamentan el análisis y determinación de la capacidad de compra: ¿Cuántos cilindros debe poseer un distribuidor para vender un cilindro adicional de GLP? ¿Cuánta capacidad de envasado en cilindros/tanques estacionarios debe un distribuidor tener para vender un kilogramo adicional de GLP?

Para dar respuesta a esas preguntas, el documento presenta varios análisis estadísticos, entre los cuales se destaca aquel que estima la ecuación

donde  es la cantidad de kilogramos de GLP vendidos anualmente y  es la capacidad de envasado;  representa variables diferenciadoras entre distribuidores (e.g., número de municipios atendidos, número de plantas de envasado). El valor estimado de  es 0.42, consignado en el cuadro 4, el cual se interpreta como la elasticidad de las ventas ante cambios en el acervo de envasado.

Ahora, esta estimación sirve para inferir la capacidad de envasado que en promedio necesita un distribuidor del mercado. Esta medida se le denomina en el documento en discusión, capacidad necesaria de envasado – Cap.Nec,

y cuyo análisis se consigna en la sección 3.3 del documento CREG D-143-15. De la comparación de esta medida de capacidad respecto a la capacidad de envasado (observada) utilizada en el análisis econométrico, se obtiene que la mínima capacidad de envasado que requiere la mayoría de los distribuidores es 0,3, nuevamente, análisis consignado en la sección mencionada.

De los análisis económicos y estadísticos descritos en el documento CREG D-143-15 se puede desprender la relación entre la capacidad de compra de cada empresa y la capacidad de envasado de cada distribuidor, la cual es resultado de decisiones de inversión y que están sujetas a las características de los mercados que sirven GLP. De igual manera, de esos mismos análisis se puede establecer la relación entre la capacidad de envasado y la capacidad de compra, la cual está sujeta a las condiciones de mercado.

El Anexo 1 del mencionado documento transcribe el análisis económico y estadístico consignado en el documento CREG D-143-15, y que aquí se presenta de manera resumida y esquemática.

Es por esto que, el análisis expuesto por esta Comisión en los documentos soporte en relación con lo previsto en el artículo 8 de la Resolución CREG 063 de 2016, atendiendo las variables allí consignadas (e. g. inversión en envasado), permite establecer que existe un mismo criterio de equiparación y comparación entre todos los agentes, incluyendo esto para la definición del factor de equivalencia de envasado en cilindros y tanques estacionarios, por lo que allí se advierte y se refleja en la definición del artículo 8, que se debe dar un tratamiento igualitario y simétrico a los distribuidores de GLP en relación con la Resolución CREG 063 de 2016 a efectos de la aplicación del factor de 0,3. En este sentido, la apreciación de 0,42 hecha por la recurrente pone en un contexto no valido el ejercicio de la Comisión para advertir la existencia de un error o la carencia de un análisis por parte de la CREG, lo cual no corresponde a la realidad.

Ahora, en el argumento expuesto en este numeral se expone una omisión en el actuar de la Comisión en relación con el posible desabastecimiento de GLP que pueda generar la expedición de la Resolución CREG 042 de 2017, lo cual iría en contravía de lo dispuesto en los Decretos 1073 de 2015 y 2251 de 2015.

En relación con esta afirmación se debe advertir que la misma abiertamente contraria a la realidad y la misma busca justificar la expedición de la decisión de carácter regulatorio en beneficio de un agente en específico como es el caso de la protección del mercado atendido por la recurrente.

Se debe precisar que los objetivos y fines de la capacidad de compra están expuestos en la Resolución CREG 063 de 2016 en el marco de la Ley 142 de 1994 y la misma no contrarían los lineamientos en materia de política y abastecimiento de GLP expedidos por el Ministerio de Minas y Energía.

En este sentido, dentro de los análisis expuestos a la Comisión a efectos de aprobar la Resolución CREG 042 de 2017, esta Comisión advierte un análisis de impacto el cual abarca la continuidad en la prestación eficiente del servicio de acuerdo con lo previsto en la Ley 142 de 1994, teniendo en cuenta que el marco de las actividades de distribución y comercialización minorista de GLP se sustentan en el marco de la libre competencia, atendiendo un esquema de libertad vigilada previsto en la Resolución CREG 001 de 2009, el cual comprende la posibilidad de que cualquier agente puede prestar el servicio en el país y que los usuarios cuentan con libertad de escoger a su prestador del servicio; concluyendo que existe una desafiabilidad de los mercados, incluyendo aquellos que son atendidos por la recurrente.

Dicho análisis de impacto, se sustenta en una evaluación de desafiabilidad de mercados, el cual parte de la información de ventas de distribuidores minoristas reportada al SUI durante el año 2016 y la información de capacidad de compra vigente para el segundo periodo de compra. En este sentido, se prorratea la capacidad de compra por distribuidor y por departamento a fin de obtener una capacidad de compra departamental estimada. Para el caso del departamento de Nariño se obtienen los siguientes valores:

Kilogramos/semestre
Capacidad de compra	21.764.803
Producto contratado	22.329.249
Ventas	24.715.511

Fuente: SUI – SSPD

Ateniendo estas cifras, se observa una diferencia entre la capacidad de compra y las ventas de 2.950.708 kilogramos al semestre, razón por la cual la Comisión analiza si el departamento de Nariño es un mercado desafiable.

Para el desarrollo de este análisis es importante conocer las empresas que reportan ventas en este mercado, de acuerdo con la información del SUI hay nueve empresas que reportan ventas en Nariño, de las cuales tres tienen una capacidad de compra total superior a sus ventas totales lo cual indica que, bajo un mercado en competencia, estas empresas cuentan con la inversión suficiente para cubrir los 2,9 millones de kilogramos/semestre de diferencia entre las ventas y la capacidad de compra. La tabla a continuación muestra la situación anteriormente descrita.

Empresa	Ventas Nariño	Capacidad de compra Nariño	Ventas totales por empresa	Capacidad de compra total por empresa
ENERGAS S.A. E.S.P.	1.660.158	-	1.663.485	-
VILLA GAS S.A. E.S.P.	63	80	904.901	1.153.253
UNIGAS COLOMBIA S.A. E.S.P.	25.172	38.018	12.822.395	19.366.504
SUPERGAS DE NARIÑO S.A. E.S.P.	3.726.174	2.995.604	3.726.174	2.995.604
MONTAGAS S.A. E.S.P.	18.198.694	17.847.726	22.846.662	22.406.055
RIVERGAS S.A.S ESP	11.093	1.570	1.428.795	202.213
GAS PAC S.A.S. ESP.	971	916	333.880	314.978

Como se puede observar en la tabla anterior, las diferencias entre la capacidad de compra y las ventas totales de las empresas Villa Gas, Unigas Colombia y Chilco suman un total de 8.239.426 kilogramos/semestre. Lo anterior considerando que las empresas en mención cuentan con presencia en el departamento de Nariño, razón por la cual, este se considera a este como un mercado desafiable.

En este sentido, existen otros prestadores con capacidad de compra que pueden llevar a cabo la prestación del servicio y pueden llevar a cabo la desafiabilidad de mercados de otros agentes, incluyendo el caso de la recurrente o por la ausencia de otro prestador. Dicho ejercicio es igualmente aplicable a los demás departamentos del país, incluyendo en el caso de Huila, Caquetá, Cauca y Putumayo, donde se advierte que la capacidad de compra es superior al nivel de oferta de producto con la que pueden contar los distribuidores como se presenta a continuación:

Gráfica 1 – Análisis CREG – Información SUI SSPD y declaraciones de producción

De acuerdo con lo expuesto esta Comisión no existe una omisión como la advertida por la recurrente y la misma parte de suposiciones que no consideran los análisis expuestos por la Comisión. En este sentido, la regulación y las decisiones adoptadas por esta Comisión no se hacen atendiendo fines, beneficios o buscando la protección de un agente en particular, sino las mismas se ajustan a los fines y objetivos en el marco de la Ley 142 de 1994 como lo son el garantizar la continuidad y prestación del servicio de manera eficiente.

Así mismo, se debe recordar al recurrente que de acuerdo con lo previsto en la regulación, la Resolución CREG 023 de 2008, por la cual se establece el reglamento de distribución y comercialización minorista de GLP, establece dentro de las obligaciones de los distribuidores está:

“(…) Artículo 6. OBLIGACIONES GENERALES DEL DISTRIBUIDOR. Las empresas que realicen la actividad de Distribución del Servicio Público Domiciliario de GLP están obligadas a: (…)

2. Abastecer de manera confiable su mercado, por lo tanto debe ubicar las fuentes de suministro de producto y los medios adecuados para su transporte. En el evento en que el distribuidor suspenda o restrinja el suministro del servicio, tanto el usuario como el comercializador minorista podrán dar por resuelto el contrato de prestación del servicio ó el contrato de suministro de GLP envasado, según sea el caso, sin perjuicio de las disposiciones establecidas en los mismos y de las sanciones que le imponga la autoridad de control y vigilancia, si a ello hubiere lugar. (…)” (Resaltado fuera de texto)

Así mismo, se debe diferenciar que los mandatos asignados a esta Comisión están asociados a la continuidad en la prestación eficiente del servicio en el marco de la Ley 142 de 1994, toda vez que el abastecimiento de GLP corresponde a una función asignada al Ministerio de Minas y Energía.

Ahora, en relación con el numeral relativo a la presunta afectación a la libre competencia se debe tener en cuenta que estos cuestionamientos están asociados a la medida relativa a la capacidad de compra la cual corresponde con la expedición de la Resolución CREG 063 de 2016, los cuales fueron analizados y expuestos por parte de esta Comisión dentro del proceso de consulta de dicho acto administrativo y fueron consignados en dicha resolución, así como en el documento soporte 030 de 2016 ateniendo el mecanismo de la abogacía de la competencia.

En relación con esto, se debe tener en cuenta que en dicho documento esta Comisión analizó extensamente los argumentos relacionados con una posible afectación a la libre competencia, así como el cumplimiento de lo establecido en el artículo 4 del Decreto 2897 de 2010, reglamentario de la Ley 1340 de 2009^[7], así como la atención de los comentarios y recomendaciones que sobre este proyecto regulatorio realizó la Superintendencia de Industria y Comercio.

Tal como se expone en la resolución objeto de impugnación, el cuestionario que allí se expone se hace a efectos de precisar que dicho acto administrativo corresponde a la definición de situaciones administrativas particulares y concretas como parte de la aplicación de los artículos 8 y 9 de la Resolución CREG 063 de 2016. La restricción a la competencia obedece a la media contenida en la Resolución CREG 063 de 2016 relativa a la capacidad de compra, la cual surtió el trámite de abogacía de la competencia correspondiente en los términos de la Ley 1340 de 2009 y sus decretos reglamentarios, por lo que los actos particulares corresponden a una aplicación de dicha medida general en una situación particular y concreta.

Finalmente, la referencia la existencia de un presunto daño especial en el presente caso corresponde a un juicio propio del recurrente el cual no corresponde al objeto del acto administrativo impugnado.

Es por todo lo anteriormente expuesto que, los argumentos de los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 no son procedentes, toda vez que en su mayoría, no guardan relación con el objeto del acto administrativo impugnado, de la misma forma que no son de recibo, ni llevan a modificar o revocar lo consagrado en el artículo 1 de la Resolución CREG 042 de 2017 en cuanto a la aplicación realizada por la Comisión a efectos de determinar la capacidad de compra de acuerdo con lo previsto en el artículo 8 de este acto administrativo, en la medida que no se advierte una indebida aplicación del mismo o un error en la forma de llevar a cabo dicho procedimiento por parte de esta Comisión.

Frente a los argumentos de los numerales 1, 2 y 3 en relación con el SUI

En relación con los argumentos de Montagas con respecto a la información del SUI, se debe tener en cuenta que el numeral 2 la recurrente advierte que esta Comisión llevó a cabo la definición de la capacidad de compra con información de 500 cilindros 15 libras cuando en realidad estos correspondían a cilindros de 20 libras citando una comunicación de la Superintendencia de Servicios Públicos en la que señala:

"En este sentido, es oportuno informarle que la dirección técnica de gestión de gas combustible mediante radicado SSPD No. 20172300268261 de 11 de abril de 2017, procedió a notificarle que se verifico en el sistema de información de cilindros marcados (SICMA) MIGRADO por ACI Proyectos S.A la información allegada por la empresa Montagas S.A. E.S.P y evidencio que quinientos (500) cilindros con capacidad de 10 libras que se encuentran almacenados en la base de datos SICMA MIGRADO, inconsistencias en razón a que su capacidad es de 20 libras, por lo tanto, mediante memorandos 20172300017813 y 20172300019903 de 3 y 10 de marzo de 2017, se solicitó a la oficina de informática rectificar la información en el SUI, solicitud que a la fecha de la presente comunicación ya se encuentra ejecutada.”

En relación con lo anterior, esta Comisión establece que la definición de la capacidad de compra tuvo en cuenta un total de 503 cilindros de 15 libras y 506 de 20 libras de acuerdo con la información del SUI remitida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En este sentido el argumento de Montagas se entendería referido a que dicho cálculo se debió haber realizado con un total de 1006 cilindros de 20 libras.

Sobre el particular, la Superintendencia en respuesta al Auto de pruebas y en comunicación E-2017-005981 advierte que dicho cambio ya se encontraba incorporado en la información remitida a la CREG para efectos de la definición de la capacidad de compra, donde en el caso de Montagas dicho ajuste correspondía a que los 500 cilindros que se manifiestan correspondían a 20 libras y no a 10 como se tenía anteriormente. En relación con esto expone la Superintendencia:

2. Cambio de capacidad de cilindros de 15 a 20 libras

Mediante Oficio Radicado SSPD No. 20175290061532 de 3 de febrero del 2017, la empresa MONTAGAS S.A. E.S.P., solicitó actualizar la capacidad de cilindros de 10 Libras en el Reporte de Información de los Datos Migrados del SICMA, teniendo en cuenta que la información migrada por la empresa ACI proyectos, reportó para la empresa MONTAGAS S.A. E.S.P., 500 cilindros de capacidad de 10 Libras, los cuales presentaban una referencia errónea, debido a que los NIF que reposaban en el Sistema Único de Información – SUI, correspondían a cilindros de referencia de 20 Libras o de acuerdo a su conversión de 9 Kilos.

La Dirección Técnica de Gestión de Gas Combustible mediante Radicado SSPD No. 20172300086591, informó a la empresa que para continuar con la verificación de la solicitud y dar celeridad en la definición de una pronta solución, remitiera que en un término no mayor a un (1) día luego del recibido de la comunicación, las facturas y certificados de conformidad de los 500 cilindros de 20 Libras que fueron entregados por el fabricante CINSA en la fecha de compra.

La dirección Técnica de Gas Combustible procedió a verificar en el Sistema de Información de Cilindros Marcados (SICMA) migrado por ACI Proyectos S.A., la información allegada por la empresa MONTAGAS S.A. E.S.P., y evidencio que quinientos (500) cilindros con capacidad de 10 Libras que se encuentran almacendados en la base de datos SICMA MIGRADO, presentan inconsistencias en razón a que en realidad su capacidad es de 20 Libras, por lo tanto, mediante memorandos SSPD No. 20172300017813 y 201723000199903 del 3 y 10 de marzo de 2017, se solicitó a la oficina de informática rectificar la información en el SUI.

Así las cosas, la Dirección Técnica de Gestión de Gas Combustible mediante Radicado CREG E-2017-003703 de 18 de abril de 2017, informó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG lo siguiente:

"(...) Para la empresa MONTAGAS S.A. E.S.P. ID - 6026 quinientos (500) cilindros con capacidad de 10 Lb almacenados en el base de datos SICMA, se ajustaron por capacidad de 20 Lb (...)"

La Información que reposa en las bases de datos del SUI luego de realizar el ajuste es la siguiente:

ANTES

RAZÓN SOCIAL	PRESENTACIÓN	TOTAL
Montagas S.A. E.S.P.	40 LIBRAS	102902
Montagas S.A. E.S.P.	15 LIBRAS	503
Montagas S.A. E.S.P.	20 LIBRAS	6
Montagas S.A. E.S.P.	10 LIBRAS	504
Montagas S.A. E.S.P.	30 LIBRAS	332449
Montagas S.A. E.S.P.	100 LIBRAS	17641

DESPUÉS

RAZÓN SOCIAL	PRESENTACIÓN	TOTAL
Montagas S.A. E.S.P.	40 LIBRAS	102902
Montagas S.A. E.S.P.	15 LIBRAS	503
Montagas S.A. E.S.P.	20 LIBRAS	506
Montagas S.A. E.S.P.	10 LIBRAS	0
Montagas S.A. E.S.P.	30 LIBRAS	332449
Montagas S.A. E.S.P.	100 LIBRAS	17641

Fuente: Sistema Único de Información - SUI

Por último, es oportuno aclarar que la empresa MONTAGAS S.A. E.S.P., solicitó a la Dirección Técnica de Gestión de Gas Combustible actualizar la capacidad de 500 cilindros de 10 Libras y no cilindros de capacidad de 15 Libras como lo solicita en el Recurso interpuesto ante la Resolución CREG 042 de 2017.  

En relación con lo expuesto se advierte que lo manifestado por Montagas carece de fundamento y por el contrario se busca generar confusión en relación con la información, la cual, por el contrario, fue ajustada por la Superintendencia y tenida en cuenta por esta Comisión para efectos de la definición de la capacidad de compra. En este sentido no es de recibo lo expuesto por la recurrente en este numeral.

Ahora, en cuanto a los tanques estacionarios la Comisión advierte que el argumento de la empresa cuestiona la forma como se realiza el reporte de la información en el SUI ateniendo la circular expedida por el efecto, razón por la cual, dicho argumento no tiene relación con el objeto del acto administrativo impugnado.

En este sentido Montagas no cuestiona la información que fue tenida en cuenta para la definición de la capacidad de compra y el procedimiento llevado a cabo por la Comisión sino la forma como se tiene previsto el reporte de dicha información lo cual hace parte de las circulares conjuntas expedidas por la CREG y la SPPD. Por lo anterior, dicha consideración no conlleva a modificar lo dispuesto en el acto administrativo impugnado.

Finalmente, en relación con la cesión de la marca Energas y en repuesta al Auto de pruebas decretado por esta Comisión la Superintendencia expone lo siguiente:

1. De la cesión de marca

Se realiza revisión en el Sistema Único de Información - SUI, y la empresa ENERGAS S.A. E.S.P., realizó la cesión de la marca "ENERGAS" a la empresa: MONTAGAS S.A. E.S.P., el día 7 de febrero del 2017, mediante el Formulario Cesión de Marcas. A su vez, la empresa: MONTAGAS S.A. E.S.P., mediante el Formulario Recibo - Cesión de Marcas, registro en el SUI la aceptación de la marca el día 7 de febrero del 2017, con Radicado No. 201702072017940984.

Recibo - Cesión de Marcas_1414_6026-ENERGAS

Así las cosas, la cesión de la marca "ENERGAS" fue realizada a la empresa MONTAGAS S.A.  E.S.P., antes de la fecha de corte de entrega de la información a la CREG para el cálculo de la capacidad de compra con los números de Radicados CREG E-2017-002725 de 23 de marzo de 2017 y E-2017-003703 de 18 de abril de 2017, dado que el corte del envió de la información fue el 14 de marzo de 2017.

Ahora bien, en las bases de datos del SUI reposa para la sociedad MONTAGAS S.A E.S.P., la marca "ENERGAS" con un total de 5.044 Cilindros en las siguientes cantidades y presentaciones:

ID	CAPACIDAD LIBRAS	CANTIDAD ACILINDROS
6026	100	881
6026	30	4163
TOTAL		5.044

Fuente: Sistema Único de Información - SUI

De la anterior información y de lo expuesto por la Superintendencia de Servicios Públicos se establece lo siguiente:

1. La Superintendencia advierte que existe una cesión de la marca Energas a Montagas en el Sistema Único de Información - SUI la cual fue realizada y validada previamente a la fecha de consulta de la información remitida a esta Comisión y con la cual se llevó a cabo la definición de la capacidad de compra, por lo que dicha marca se encuentra asociada a esta última.

2. Adicionalmente con la información del Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos – RUPS de acuerdo con lo informado por la Superintendencia, la empresa Energas S.A. E.S.P. no figura activa como empresa distribuidora de GLP, sino únicamente como comercializador minorista, razón por la cual no corresponde a un distribuidor al cual le deba ser definida capacidad de compra en los términos de la Resolución CREG 063 de 2016.

Estos eventos deben ser considerados por esta Comisión a efectos de resolver el recurso interpuesto por Montagas S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG 042 de 2017.

Una vez expuestos los anteriores argumentos, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión No. 784 del 20 de junio de 2017, acordó expedir la presente resolución.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1. Negar las peticiones principales de los numerales 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 hechas por la empresa Montagas S.A. E.S.P. en su recurso de reposición de acuerdo con las consideraciones expuestas en la presente resolución.

ARTÍCULO 2. Modificar el artículo 1 de la Resolución CREG 042 de 2017 de la siguiente forma:

La siguiente corresponde a la Capacidad de Compra en los términos de los artículos 8 y 9 de la Resolución CREG 063 de 2016 para cada uno de los siguientes distribuidores de GLP identificados de acuerdo con el reporte de información en el Sistema único de Información –SUI, así como el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos (RUPS), aplicable para el segundo período de compra:

Código SUI	Agente	Capacidad de compra
6026	MONTAGAS S.A. E.S.P.	22.406.055

ARTÍCULO 3. Modificar el Anexo de la Resolución CREG 042 de 2017 de la siguiente forma:

CAPACIDAD DE COMPRA

A continuación se detalla el cálculo de la capacidad de compra del artículo 1 de la presente resolución.

1. De acuerdo con el parágrafo 2 del artículo 8 de la resolución CREG 063 de 2016, se calcula la variable , a continuación se muestra el conteo de cilindros por código de presentación para cada uno de los códigos SUI de las empresas.

Código SUI	10 Lb	15 Lb	20 Lb	24 Lb	30 Lb	40 Lb	80 Lb	100 Lb	Total conteo
6026	NR*	503	506	NR*	336.612	102.902	NR*	18.522	459.045	46.564.440

NR*: No presenta registro de información en el SUI, de acuerdo con la información registrada al SUI, por ACI proyectos, desde 2008 hasta 2012.

2. De acuerdo con parágrafo 2 del artículo 8 de la resolución CREG 063 de 2016, se calcula la variable , a continuación se muestra el conteo de cilindros por código de presentación para cada uno de los códigos SUI de las empresas.

Código SUI	6026
4 Kg	NR*
5 Kg	NR*
7 Kg	15.635
9 Kg	NR*
10 Kg	NR*
15 Kg	123.529
18 Kg	68.065
20 Kg	NR*
30 Kg	NR*
33 Kg	NR*
35 Kg	NR*
40 Kg	NR*
45 Kg	4.583
Total general	211.812
	20.362.710

NR*: no presenta registro de información, de acuerdo con la información registrada al SUI desde noviembre de 2012 hasta la fecha.

3. De acuerdo con parágrafo 3 del artículo 8 de la resolución CREG 063 de 2016, se calcula la variable , a continuación se muestra el conteo de cilindros por código de presentación para cada uno de los códigos SUI de las empresas.

Código SUI
6026	46.564.440	20.362.710	66.927.150

NR*: no presenta registro de información, de acuerdo con la información registrada al SUI desde noviembre de 2012 hasta la fecha.

4. De acuerdo con parágrafo 3 del artículo 8 de la resolución CREG 063 de 2016, se calcula la variable , a continuación se muestra el conteo de cilindros por código de presentación para cada uno de los códigos SUI de las empresas.

Código SUI	Capacidad total (gl)	Número tanques estacionarios
6026	499.575	2056	6.294.645

NR*: no presenta registro de información al SUI.

5. De acuerdo con parágrafo 1 del artículo 8 de la resolución CREG 063 de 2016, se calcula la variable , a continuación se muestra el conteo de cilindros por código de presentación para cada uno de los códigos SUI de las empresas.

Código SUI
6026	66.927.150	6.294.645	22.406.055

NR*: no presenta registro de información al SUI.

ARTÍCULO 4. Revocar parcialmente la Resolución CREG 042 de 2017 y su anexo por lo que no debe ser definida capacidad de compra para la empresa Energas S.A. E.S.P., toda vez que dicha empresa figura únicamente como comercializador minorista de GLP.

ARTÍCULO 5. La presente resolución deberá notificarse a la empresa Montagas S.A. E.S.P. Contra lo aquí dispuesto no procede recurso alguno por haber finalizado la actuación administrativa correspondiente a la presentación de recursos previsto en la Ley.

 NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D.C.

RUTTY PAOLA ORTIZ JARA

Delegada del Ministro de Minas y Energía Viceministra de Energía

Presidente

GERMÁN CASTRO FERREIRA

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Dicho artículo se mantiene vigente toda vez que el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015 establece en materia de vigencias y derogatorias que “con el fin de dar continuidad a los planes, programas y proyectos de mediano y largo plazo, los artículos de las Leyes 812 de 2003, 1151 de 2007 y 1450 de 2011 no derogados expresamente en el inciso anterior o por otras leyes, continuarán vigentes hasta que sean derogados o modificados por norma posterior.”

2. La Circular 001 de 2004 conjunta entre la CREG y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el aparte “instrucciones” establece lo siguiente:

“1. Los transportadores, comercializadores mayoristas y distribuidores de la cadena del gas licuado de petróleo deben enviar la información de activos de acuerdo con los formatos establecidos en la presente circular.

2. Periodicidad del reporte de la información: La Información de los diferentes formatos se reportará anualmente.

3. Plazos para el reporte: Los plazos para reportar los formatos serán los siguientes:

a. Información del año 2003 se debe reportar a más tardar el 15 de septiembre de 2004.

b. La información del 2004 en adelante se debe reportar a más tardar el 25 de enero del siguiente año.”

3. Lo anterior, teniendo en cuenta que mediante Resolución SSPD 20141200040755 de 2014 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios implementó lo dispuesto en el literal b) del artículo 31 de la Resolución CREG 045 de 2008, donde dicha Entidad manifestó que había efectuado las adecuaciones correspondientes en el SUI, para darle continuidad al reporte de la información de Cilindros Marcados por parte de las empresas distribuidoras de la cadena de gas licuado de petróleo. Así mismo, esta Comisión mediante comunicación con radicado CREG S-2016-002119 de abril 18 de 2016 informó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la importancia de hacer pública la consulta de esta información a efectos de la aplicación definitiva de la Resolución CREG 063 de 2016 “Por la cual se establecen parámetros de conducta y la participación de los agentes dentro de las actividades de comercialización mayorista y distribución de GLP”.

4. “Ley 1437 de 2011. Artículo 69. Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo. El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino.”

5. http://svc2.sipost.co/trazawebsip2/default.aspx?Buscar=RN600454351CO

6. “Artículo 77. Requisitos. Por regla general los recursos se interpondrán por escrito que no requiere de presentación personal si quien lo presenta ha sido reconocido en la actuación. Igualmente, podrán presentarse por medios electrónicos. Los recursos deberán reunir, además, los siguientes requisitos:

1. Interponerse dentro del plazo legal, por el interesado o su representante o apoderado debidamente constituido.

2. Sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad.

3. Solicitar y aportar las pruebas que se pretende hacer valer.

4. Indicar el nombre y la dirección del recurrente, así como la dirección electrónica si desea ser notificado por este medio. (…)”

7. Se debe precisar que estas disposiciones se encuentran recogidas actualmente en los numerales 2.2.30.1 y siguientes del Decreto 1078 de 2015.