CONCEPTO 1744 de 2004

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGIA Y GAS

<NOTA: concepto bajado de la página de intenet de la CREG>

Solicitante: XXXXX
Fecha:
Radicación: CREG – E – 2004 – 002825
Tema: Leyes 142 y 143 de 1994.
RESPUESTA: S – 2004 – 001744

PROBLEMA: El interesado presenta numerosos interrogantes sobre variados aspectos normativos de las Leyes 142 y 143 de 1994.-

Bogotá, D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Su consulta sobre normas de las leyes 142 y 143 de 1994.
Radicación E-2004-002825

Respetado Señor:

Atentamente damos respuesta a la comunicación anunciada, mediante la cual consulta sobre los siguientes puntos:

1. Pregunta: "El Artículo 16 de la Ley 142 de 1994, dispone: '(...)', salvo por orden de una Comisión de regulación, -pregunto- es de conocimiento de la CREG, cuáles personas jurídicas operan como productores marginales tal como lo señala el artículo en comento?. -Afirmativa la respuesta, cuál es la reglamentación y/o resolución que autorizó la CREG para autorizar dicha operación?. O independiente de dicha autorización existe una reglamentación especial sobre el tema".

Respuesta:

La norma citada, dispone:

"ARTICULO 16.- Aplicación de la ley a los productores de servicios marginales, independiente o para uso particular. Los productores de servicios marginales o para uso particular se someterán a los artículos 25 y 26 de esta ley. Y estarán sujetos también a las demás normas pertinentes de esta ley, todos los actos o contratos que celebren para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas según la ley, o en cualquier manera que pueda reducir las condiciones de competencia. Las personas jurídicas a las que se refiere este artículo, no estarán obligadas a organizarse como empresas de servicios públicos, salvo por orden de una comisión de regulación. En todo caso se sobreentiende que los productores de servicios marginales, independientes o para uso particular de energía eléctrica están sujetos a lo dispuesto en el artículo 45 de la ley 99 de 1993". (subrayamos).

Entendemos que esta norma establece varias reglas, a saber:

a) Que los productores de servicios marginales, independiente o para uso particular, deben cumplir lo dispuesto en los artículos 25 y 26 de la ley 142 de 1994;

b) Que los actos y contratos que celebren estas mismas personas para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, deben cumplir las disposiciones pertinentes a las que están sometidos los demás prestadores de dicho bien o servicio;

c) Que estas mismas personas no están obligadas a convertirse en empresas de servicios públicos, salvo que la respectiva Comisión así lo ordene.

d) Que cuando la producción de servicios marginales, independientes o para uso particular sea de energía eléctrica, estas personas están sujetas a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993.

Entendemos que el aparte al que se refiere su consulta constituye una salvedad a la regla general de que los productores de servicios marginales, independientes o para uso particular no están obligados a organizarse como empresas de servicios públicos, según la cual, sí estarán obligados a hacerlo cuando la respectiva Comisión así lo ordene.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas no ha expedido norma alguna que ordene a un productor de servicios marginales, independientes o para uso particular a organizarse como empresa de servicios públicos.

La ley 142 de 1994, artículo 15.2, expresamente autorizó a los prestadores de servicios marginales, independientes o para uso particular, para prestar los respectivos servicios públicos domiciliarios. Para que puedan operar como tales no requieren autorización por parte de la CREG.

En todo caso, la norma trascrita es clara en cuanto a que, con independencia de que no se organicen como empresa de servicios públicos domiciliarios, deben cumplir la ley 142 de 1994 en lo relacionado con los actos y contratos que celebran para la prestación del respectivo servicio público domiciliario o la actividad complementaria.

Esto último significa, por ejemplo, que si un productor de gas que no es empresa de servicios públicos, lo comercializa para la prestación de este servicio público domiciliario, debe cumplir la Ley y las normas expedidas por la CREG para regular la actividad de comercialización de gas. Esta regulación no prevé excepciones, y por tanto aplica para cualquier persona que realice esta actividad, bien se trate de una empresa de servicios públicos o de cualquier otro prestador, como el productor marginal o independiente.

Lo mismo sucede con el servicio público domiciliario de energía eléctrica. Toda persona que preste este servicio, o que realice cualquiera de sus actividades complementarias, está sometida al cumplimiento de la ley y de las disposiciones expedidas por la CREG para regular estas materias, independientemente de que sea empresa de servicios públicos o que se trate de otro prestador.

En relación con este último servicio debe tenerse en cuenta que la ley 142 de 1994, artículo 74.1, literal b, atribuyó a la CREG la función de expedir "regulaciones específicas para la autogeneración y cogeneración de electricidad", lo cual hizo a través de la resoluciones 084 de 1996, mediante la cual se expidieron normas sobre autogeneración; 085 de 1996, modificada por las resoluciones 107 de 1998 y 039 de 2001, sobre cogeneración de electricidad; y 086 de 1996, modificada por la resolución 039 de 2001, sobre generación con planta menores.

Cualquier productor de servicios marginales, independiente o para uso particular que genere energía eléctrica bajo cualquiera de estas últimas modalidades está sujeto al cumplimiento de las mencionadas normas.

Revisado nuestro archivo encontramos que en el sector de gas natural, las siguientes personas jurídicas, si bien no son empresas de servicios públicos, han realizado la actividad de comercialización de gas: ECOPETROL, MERCANTILE OIL GAS, y TEXAS PETROLEUM COMPANY.

No tenemos información en nuestro archivo de las personas que estén prestando el servicio de energía eléctrica como productores de servicios marginales, independientes o para uso particular.


2. En la pregunta b) de su cuestionario cita los artículos 334 de la Constitución Política; 61, literal f) de la Ley 81 de 1998<sic, 1988>; y 14.10, y 14.11 de la Ley 142 de 1994; manifiesta que "uno de los elementos que incide en el costo de los servicios públicos domiciliarios que cancelen los usuarios es la parte laboral" y que las empresas "no tienen implementada por ley, una norma que establezca topes a sus costos laborales", y pregunta:

"...la CREG puede imponer no aprobar legalmente la tarifa tope nacional para los servicios de energía y gas, a su vez ello es obligatorio acogerla por parte de dichas E.S.P., caso precio de la gasolina, en donde previamente el Ministerio de Minas ha evaluado el margen de comercialización de los operadores privados (comercializadores del producto)? Cual fuere la respuesta, qué norma legal lo dispone?".

Respuesta:

En primer lugar, le informamos que el literal f) del artículo 61 de la Ley 81 de 1998<sic, 1988>, citado en su consulta, fue derogado expresamente por el artículo 186 de la ley 142 de 1994, por tanto se trata de una norma inexistente jurídicamente.

En cuanto se refiere a los regímenes de tarifas que pueden regir la prestación de los servicios públicos domiciliarios, la ley 142 de 1994 establece:

"ARTICULO 73.- Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales:

(...)

73.11.- Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88; y señalar cuándo hay suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea libre".

"ARTICULO 88.- Regulación y libertad de tarifas. Al fijar sus tarifas, las empresas de servicios públicos se someterán al régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad, de acuerdo a las siguientes reglas:

88.1.- Las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión para fijar sus tarifas, salvo en los casos excepcionales que se enumeran adelante. De acuerdo con los estudios de costos, la comisión reguladora podrá establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas; igualmente, podrá definir las metodologías para determinación de tarifas si conviene en aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada.

88.2.- Las empresas tendrán libertad para fijar tarifas cuando no tengan una posición dominante en su mercado, según análisis que hará la comisión respectiva, con base en los criterios y definiciones de esta ley.

88.3.- Las empresas tendrán libertad para fijar tarifas, cuando exista competencia entre proveedores. Corresponde a las comisiones de regulación, periódicamente, determinar cuándo se dan estas condiciones, con base en los criterios y definiciones de esta ley".

Según estas normas, la CREG tiene la facultad de establecer para los servicios de energía y de gas combustible, cualquiera de tres regímenes tarifarios: régimen de libertad, libertad regulada o libertad vigilada, según las características propias del servicio y las condiciones del mercado en las que se presta el mismo.

Debe tenerse en cuenta que cada uno de estos servicios comprende varias etapas, para cada una de las cuales la CREG ha establecido un régimen específico.

En el caso del gas combustible distribuido por redes físicas, comprende: i) La comercialización por parte de los productores-comercializadores, quienes lo venden principalmente a las empresas prestadoras del servicio, y directamente a grandes consumidores o usuarios no regulados. Para los casos en que se ha determinado que no existe competencia entre proveedores la CREG tiene establecido un precio máximo; y un régimen de libertad para los casos en que exista competencia entre proveedores. ii) El transporte a través de los gasoductos que integran los sistemas de transporte del país, el cual está sometido a un régimen de cargos máximos regulados por la CREG. iii) La distribución, a través de los sistemas de distribución, actividad sometida a un régimen de cargos máximos regulados por la CREG. iv) La comercialización, sometida a un régimen de cargos máximo regulados por la CREG.

El servicio público domiciliario de energía eléctrica comprende: i) La generación, cuyo precio es determinado por el libre juego de la oferta y la demanda, según las reglas establecidas para el funcionamiento del mercado mayorista, tal como está previsto en la Ley 143 de 1994, artículos 31 y 42. ii) La transmisión, esto es, el transporte de energía a través del Sistema de Transmisión Nacional, el cual está sometido a un régimen de cargos regulados por la CREG. iii) La distribución, esto es, el transporte de energía a través de los sistemas de transmisión regional y distribución local, actividad sometida a un régimen de cargos regulados por la CREG. iv) La comercialización, sometida a un régimen de cargos máximos regulados por la CREG. v) Otros costos del mercado (restricciones, cargos por los servicios que presta el Centro Nacional de Despacho, y las contribuciones que deben pagar las empresas a la CREG y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios) regulado por la CREG.

Finalmente, la prestación de los servicios de gas combustible por redes físicas y de energía eléctrica a los usuarios está sometida al régimen de libertad regulada, según la regulación vigente. Por tanto, los prestadores de estos servicios que atienden a los usuarios finales deben establecer las tarifas que les cobrarán aplicando las fórmulas tarifarias y las metodologías establecidas por la CREG.

En síntesis, según estas fórmulas y metodologías, las empresas deben determinar su costo de prestación del servicio sumando los costos en que incurren en cada una de las mencionadas actividades del servicio, aplicando los criterios contenidos en las respectivas metodologías.

En el caso de usuarios que reúnan las condiciones establecidas por la regulación para ser clasificados como grandes consumidores o usuarios no regulados, pueden decidir negociar libremente el precio con la empresa que les ofrezca las mejores condiciones.

Los costos laborales, a los que se refiere su pregunta, hacen parte de los costos de administración, operación y mantenimiento en los que incurre una empresa. En el caso de las actividades y servicios sometidos al régimen de libertad regulada, la CREG solamente reconoce los costos económicamente eficientes, los cuales son determinados a partir de metodologías que permiten establecer fronteras de eficiencia, como la de Análisis Envolvente de Datos (DEA), o a partir de porcentajes eficientes sobre la inversión reconocida.

En ningún caso la CREG ha reconocido a una empresa en particular costos laborales sin aplicar criterios de eficiencia.

3. Pregunta: "Cómo participaría la CREG en lo dispuesto en el Art. 13 de la Ley 812 de 2003?. Negativa la respuesta, por qué?, a su vez, la CREG reglamentó el artículo 92 de la Ley 143 de 1994? Afirmativa la respuesta, a través de cual resolución?. Y a su vez, ella está vigente?. Negativa la respuesta, por qué?.

Respuesta:

El citado artículo 13 de la Ley 812 de 2003 prevé la facultad de constituir Fondos de Capitalización Social como mecanismos de recuperación, estabilización y capitalización de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios.

Por su parte, el artículo 92 de la Ley 143 de 1994 dispuso:

"Artículo 92.- El Ministerio de Minas y Energía participará del Sistema Nacional de Cofinanciación en la ejecución de los planes y proyectos que se relacionan directamente con la electrificación de las entidades territoriales y hará parte integrante de la Junta Directiva del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural -DRI-.

Parágrafo. Las entidades del sector eléctrico participarán en forma directa en la ejecución de los proyectos relacionados con la electrificación de las entidades territoriales".

La CREG es una entidad pública y, por tanto, solamente puede ejercer las funciones que le hayan sido asignadas expresamente por la ley.

Las leyes citadas no le atribuyen a la CREG función alguna en relación con los mencionados Fondos, ni con el Sistema Nacional de Cofinanciación. Por otro lado, la CREG tampoco tiene a su cargo la ejecución de proyectos relacionados con la electrificación de las entidades territoriales.

4. Pregunta: "Al reglamentarse por los municipios los artículos 73 hasta el 87 de la Ley 388 de 1997, por el cual se expide el estatuto de plusvalía estableciendo así a favor de las E.S.P. un efecto económico por las obras de infraestructura en los servicios públicos domiciliarios que realicen, -pregunto-, la CREG reglamentaría dicha cuantificación que correspondería a la plusvalía que generaría dichas obras?. Cual fuere la respuesta, qué norma legal lo dispone?. Elevo este interrogante basado en que dichas E.S.P. no requerirían de las tarifas ni derechos de conexión que cobran a los usuarios para recuperar la inversión que efectúen para la expansión de los servicios públicos domiciliarios derivado del Estatuto de Plusvalía?. Apreciación que aplicará para el servicio de gas domiciliario?.

Respuesta:

Según la "Noción" definida en el artículo 73 de la ley 388 de 1997, "....las acciones urbanísticas que regulan la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano incrementando su aprovechamiento, generan beneficios que dan derecho a las entidades públicas a participar en las plusvalías resultantes de dichas acciones".
Entendemos según esta norma que el beneficiario de la plusvalía es el municipio o distrito que adelanta las respectivas acciones urbanísticas.

Las normas en comento no atribuyen a la CREG función alguna en relación con la "cuantificación" o liquidación de este gravamen. Expresamente establece el artículo 81 ibídem, que corresponde al alcalde municipal o distrital liquidar "...el efecto plusvalía causado en relación con cada uno de los inmuebles objeto de la misma... de conformidad con lo autorizado por el concejo municipal o distrital".

Son hechos generadores de plusvalía, los definidos en el artículo 74 de la citada Ley: "La incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano"; "el establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo"; y "la autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez". Entre estos hechos generadores no se incluye la expansión de la infraestructura de servicios públicos domiciliarios.

Según entendemos de lo establecido en el artículo 83 ibídem, están obligados a pagar la plusvalía, "el propietario o poseedor del inmueble respecto del cual se haya declarado un efecto de plusvalía".

Esta misma ley prevé expresamente, en su artículo 84, numeral 5, que los obligados pueden pagar la plusvalía a la administración municipal o distrital, previo acuerdo con ella, "mediante la ejecución de obras de servicios públicos domiciliarios". En este caso, según dispone la norma, debe existir entre la persona obligada al pago de la plusvalía y la administración municipal "acuerdo acerca de los términos de ejecución y equivalencia de las obras proyectadas".

En adición, el artículo 85 ibídem estableció que los alcaldes municipales o distritales pueden destinar los recursos provenientes de la participación en la plusvalía, entre otros fines a la "construcción o mejoramiento de infraestructuras viales, de servicios públicos domiciliarios, áreas de recreación y equipamientos sociales para la adecuación de asentamientos urbanos en condiciones de desarrollo incompleto o inadecuado".

Entendemos, según lo anterior, que lo que hacen estas últimas normas citadas es autorizar que se pague a la administración municipal o distrital la participación en plusvalía mediante la ejecución de obras de servicios públicos domiciliarios, o que la administración municipal o distrital pueda destinar los recursos provenientes de dicho gravamen, a la construcción o mejoramiento de servicios públicos domiciliarios.

No encontramos que esta ley disponga que por efecto de los beneficios que reciben las administraciones municipales o distritales por participación en la plusvalía, no se "requerirían de las tarifas ni derechos de conexión que cobran a los usuarios para recuperar la inversión que efectúen para la expansión de los servicios públicos domiciliarios" como se afirma en su comunicación.

Consideramos que el hecho de que las administraciones municipales acepten el pago de la participación en plusvalía mediante la ejecución de obras de servicios públicos domiciliarios, o destinen a la ejecución de estas obras los recursos que recaudan por tal concepto, no implica que obligatoriamente deban donar dichas a los usuarios del servicio o a las empresas, o que no puedan cobrar tarifas a los usuarios para recuperar el valor de las mencionadas inversiones.

El artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, dispone:

"87.9.- Cuando las entidades públicas aporten bienes o derechos a las empresas de servicios públicos, podrán hacerlo con la condición de que su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios de los estratos que pueden recibir subsidios, de acuerdo con la ley. Pero en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figurarán el valor de éste y, como un menor valor del bien o derecho respectivo, el monto del subsidio implícito en la prohibición de obtener los rendimientos que normalmente habría producido".

Esta norma permite a las administraciones municipales aportar bienes a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios con la condición de que su valor no se incluya en las tarifas aplicables a los usuarios de estratos 1, 2 y 3. Sin embargo, esa es una decisión que le corresponde tomar autónomamente a la respectiva entidad titular de los respectivos bienes.

Por otro lado, el artículo 97 de la ley 142 de 1994, dispone:

"ARTICULO 97.- Masificación del uso de los servicios públicos domiciliarios. Con el propósito de incentivar la masificación de estos servicios las empresas prestatarias de los mismos otorgarán plazos para amortizar los cargos de la conexión domiciliaria, incluyendo la acometida y el medidor, los cuales serán obligatorios para los estratos 1, 2 y 3.

En todo caso, los costos de conexión domiciliaria, acometida y medidor de los estratos 1, 2 y 3 podrán ser cubiertos por el municipio, el departamento o la nación a través de aportes presupuestales para financiar los subsidios otorgados a los residentes de estos estratos que se beneficien con el servicio y, de existir un saldo a favor de la persona prestadora del servicio, se aplicarán los plazos establecidos en el inciso anterior, los cuales, para los estratos 1, 2 y 3, por ningún motivo serán inferiores a tres (3) años, salvo por renuncia expresa del usuario". (subrayamos).

Según esta norma, los municipios pueden aportar recursos en sus presupuestos para subsidiar la conexión domiciliaria, la acometida y el medidor a los usuarios de estratos 1, 2 y 3. Pero, como se entiende, esa es una decisión autónoma que le corresponde adoptar a la respectiva administración municipal.

5. Pregunta: "La CREG ha reglamentado los artículos 14.12 y 14.13 de la Ley 142 de 1994? Afirmativa la respuesta, a través de cuál resolución?. Negativa ella, por qué?. A su vez es de aplicabilidad legal el Decreto 2153 de 1992, expedido en su momento por el Ministerio de Desarrollo para el caso de la posición dominante? Y ello sería complementar los dispuesto en el artículo 133 de la Ley 142 de 1994? Y la Legislación Colombiana permite la operación de E.S.P. con posición dominante? Cual fuere la respuesta, cuál norma legal lo establece?".

Respuesta:

Los artículos 14.12 y 14.13 de la Ley 142 de 1994 contienen las definiciones sobre "Plan de expansión de costo mínimo" y "Posición Dominante". Esta ley no le otorga facultades a la CREG para reglamentar tales definiciones.

Hasta donde tenemos conocimiento, el Decreto 2153 de 1992 en cuanto se refiere a las normas sobre prácticas contrarias a la libre competencia están vigentes y aplican para todos los sectores de la economía, incluido el de los servicios públicos domiciliarios.

La legislación colombiana no prohíbe la posición dominante, sino el abuso de la misma. La Constitución Política, artículo 333, dispuso que "...el Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional". (Subrayamos).

6. Pregunta: "Por qué y para qué la CREG establecerá que la comercialización del gas de Cusiana que abastece el Centro del país, tendrá precio libre a partir del 2005? A su vez, ello significaría incremento de las tarifas del gas domiciliario?, quiénes son los productores de gas natural aludidos por el artículo 59 de la Ley 812 de 2003?.

Respuesta:

La Resolución 023 de 2000, expedida por la CREG estableció:

"ARTÍCULO 3o. Precio Máximo Regulado del gas natural. Los Precios Máximos Regulados en dólares por millón de BTU, para el Gas Natural colocado en los Puntos de Entrada a los Sistemas de Transporte, serán los siguientes:

1) Para el Gas Natural Libre producido en los campos de la Guajira, de que trata la Resolución 039 de 1975 expedida por la Comisión de Precios del Petróleo y del Gas Natural del Ministerio de Minas y Petróleos, se aplicará como Precio Máximo Regulado, el fijado en dicha Resolución que esté vigente.

2) Para el Gas Natural Libre del campo de Opón se mantiene el Precio Máximo Regulado del que trata la Resolución 061 de 1983 del Ministerio de Minas y Energía, que esté vigente.

3) A partir de la vigencia de la presente Resolución se establece como Precio Máximo Regulado para el Gas Natural Asociado producido en Cusiana y Cupiagua, en condiciones de ser inyectado en los Puntos de Entrada al Sistema Nacional de Transporte, los siguientes valores:

a) El valor fijado por la Resolución 061 de 1983 del Ministerio de Minas y Energía, que esté vigente, si la capacidad de las instalaciones para el tratamiento del gas asociado que permita inyectarlo al Sistema Nacional de Transporte, es inferior a 110 MPCD.

b) US$1.10/MBTU, si la capacidad de las instalaciones para el tratamiento del gas asociado que permita inyectarlo al Sistema Nacional de Transporte, es superior a 110 MPCD e inferior a 180 MPCD.

c) Un precio sin sujeción a tope máximo, si la capacidad de las instalaciones para el tratamiento del gas asociado que permita inyectarlo al Sistema Nacional de Transporte, es superior a 180 MPCD.

PARÁGRAFO 1o. Para la producción de campos diferentes a los establecidos en el presente Artículo, existentes o futuros, los precios se determinarán libremente, sin sujeción a topes máximos, bajo el régimen de libertad vigilada que consagra la Ley 142 de 1994.

Parágrafo 2o. Las decisiones adoptadas en el presente Artículo se aplicarán hasta el 9 de septiembre del año 2005. Cumplida esta fecha, el precio del gas no estará sujeto a tope alguno. Lo anterior, sin perjuicio de que se ejerzan las competencias que la Ley asigna a la CREG, relacionadas con lo dispuesto en los Artículos 88.2 y 88.3 de la Ley 142 de 1994". (Subrayamos).

Esta norma sobre liberación de precios del gas a partir del 10 de septiembre de 2005, fue adoptada inicialmente mediante la Resolución 029 del 5 de septiembre de 1995, en ejercicio, entre otras, de la función prevista en el artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994, que establece que corresponde a la CREG adoptar las medidas necesarias para buscar la liberación gradual del mercado de gas combustible hacia la libre competencia.

A nuestro juicio, dicha norma partió del supuesto de que un término de diez años, que se cumple el 10 de septiembre de 2005, el mercado mayorista de gas natural se habrá desarrollado; que existirán varios proveedores de dicho producto de tal manera que se pueda regir bajo condiciones de libre competencia, y que, por tanto, el precio sea el resultado del libre juego de la oferta y la demanda.

Bajo estas condiciones, se esperaría que como resultado de la libre competencia se pueda obtener un precio más eficiente en términos económicos y que se puedan trasladar tales beneficios a los usuarios.

En todo caso, como está previsto en esta última norma trascrita, corresponde a la Comisión, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 88.2 y 88.3 de la Ley 142 de 1994, determinar si existe competencia entre proveedores para que la tarifa pueda ser determinada libremente.

7. Pregunta: "Cuáles municipios al año 2004 en la República de Colombia operan como área exclusiva para el servicio de energía eléctrica y gas domiciliario? tal como lo dispone el artículo 40 de la Ley 142 de 1994? A su vez, cuál es la autoridad competente para solicitar dicha área exclusiva ante la CREG y si se encuentra resolución vigente expedida por la CREG que aborde el tema de las áreas exclusivas en servicios públicos domiciliarios de energía y gas?".

Respuesta:

La CREG, mediante la Resolución 057 de 1996, artículos 125 y siguientes, reguló las áreas de servicios exclusivo de distribución de gas natural.

Para la prestación de este servicio se han conformado varias áreas de servicio exclusivo, las cuales están definidas en las resoluciones CREG-015 de 1995 modificada por las resoluciones CREG-022 de 1995 y CREG-118 de 1996, y CREG 081 de 1995, modificada por la Resolución CREG-097 de 1997. En estas resoluciones están relacionados los municipios que conforman cada una de las mencionadas áreas.

Las mencionadas resoluciones las puede consultar y obtener copia en nuestra página en internet: www.creg.gov.co

Según lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley 142 de 1994, corresponde al Ministerio de Minas y Energía conformar las áreas de servicio exclusivo que otorgará en concesión. Una vez conformada la respectiva área, corresponde a la CREG verificar que sea indispensable para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos, tal como lo estableció el parágrafo 1 del artículo 40 de esta misma ley.

Para la prestación del servicio de energía eléctrica no se han conformado áreas de servicios exclusivo.

8. Pregunta: "Las clínicas de salud, cual fuere su naturaleza jurídica tal como lo dispone el artículo 89.7 de la ley 142 de 1994, están excluidas del pago de la contribución de solidaridad en el servicio de gas domiciliario, tal como sucede con el servicio de energía eléctrica?. Negativa tal apreciación por qué?.

Respuesta:

La ley 142 de 1994 aplica, entre otros, para los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y de gas combustible.

La norma citada en su consulta dispone:

"89.7.- Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta ley, los hospitales, clínicas, puestos y centros de salud, y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro, no seguirán pagando sobre el valor de sus consumos el factor o factores de que trata este artículo (...)".

Como se observa, la norma no hace distinciones entre los mencionados servicios. En todo caso, consideramos que corresponde al Ministerio de Minas y Energía, en su calidad de administrador del Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos, pronunciarse en cada caso concreto sobre la aplicación de la mencionada norma.

9. Pregunta: "Cuál es la eventualidad técnica y/o legal para que un usuario sea cogenerador de energía eléctrica, y a su vez la CREG ha reglamentado dicha situación".

Respuesta:

Usuario y Cogenerador son dos categorías jurídicas distintas.

Según el artículo 14.33 de la Ley 142 de 1994, Usuario es la "persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio. A este último usuario se denomina también consumidor".

El régimen de la cogeneración de electricidad está establecido en la Resolución CREG 085 de 1996, modificada por las resoluciones 107 de 1998 y 039 de 2001.
Según lo definido en el artículo 1o., de esta Resolución, Cogenerador es la "persona natural o jurídica que produce energía utilizando un proceso de Cogeneración, y que puede o no, ser el propietario del sistema de cogeneración". Y se define la Cogeneración, como el "proceso de producción combinada de energía eléctrica y energía térmica, que hace parte integrante de una actividad productiva, destinadas ambas al consumo propio o de terceros y destinadas a procesos industriales o comerciales".

10. Pregunta: "Al disponer el artículo 87.4 de la ley 142 de 1994, '(...)', -pregunto- las E.S.P. que incluyen en la factura del servicio de energía eléctrica el item "Pérdidas", ello se asimila a la recuperación de los costos de dicha E.S.P. por la prestación del servicio?. A su vez, son sinónimos los términos comercialización y distribución, incluidos por las E.S.P. en la factura del servicio de energía eléctrica?. Afirmativa la respuesta, uno de los dos es el que se debe incluir en dicha factura? Negativa la respuesta, cuál es el significado legal y/o técnico de cada una de ellas?, y qué norma lo dispone?".

Respuesta:

La norma citada, establece:

"87.4.- Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios".

La norma es clara en cuanto a que las fórmulas de tarifas deben garantizar la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la reposición y el mantenimiento.

Mediante la Resolución CREG-031 de 1997, la CREG estableció la fórmula general mediante la cual las empresas prestadoras del servicio de energía eléctrica deben calcular el costo de prestación del servicio. Este costo está definido en forma unitaria ($/kWh), y está asociado con los costos que enfrenta la empresa que atiende al usuario final, esto es, cuánto le cuesta a dicha empresa vender un kilovatio hora de energía a un usuario.

Según la citada Resolución, el Costo Unitario de Prestación del Servicio (CU) se calcula de acuerdo a la siguiente expresión:

CU = (G + T) / (1-PR) + D + C + O

donde:

CU Costo unitario de prestación del servicio para los usuarios

G Costos de compra de energía. Corresponde al costo de la generación de energía; con este valor se remuneran los costos de las plantas hidráulicas y térmicas que producen la electricidad que consumen los usuarios. Se determina de acuerdo con la metodología establecida en la Resolución CREG-031 de 1997, teniendo en cuenta los costos de compra de energía de las empresas en el Mercado Mayorista, ya sea a través de transacciones en la Bolsa de Energía o mediante contratos de largo plazo. Esto por cuanto las empresas distribuidoras-comercializadoras, prestadoras del servicio no producen la energía que suministran a sus usuarios y por tanto deben comprarla en el Mercado Mayorista. La Resolución CREG-020 de 1996, dispone que las empresas prestadoras del servicio deben adquirir la energía que requieran para atender a los Usuarios Regulados, mediante convocatorias en la cuales asignen los contratos a los agentes que le ofrezcan el menor precio.

T Costo de Transmisión, o de uso del Sistema de Transmisión Nacional. Corresponde al valor del transporte o transmisión nacional de la energía, y remunera los costos de las líneas de transmisión, los transformadores y las subestaciones necesarias para llevar la energía desde las plantas de generación hasta las redes regionales de transmisión. Se determina de acuerdo con los Cargos por Uso del Sistema de Transmisión Nacional definidos por la CREG.

D Costo de distribución, o de uso de los Sistemas de Transmisión Regional y/o Distribución Local. Corresponde al valor de la distribución de la electricidad, y remunera los costos de las redes de transporte urbanas y rurales que llevan la energía desde las subestaciones del sistema de transmisión nacional hasta usuario final. Se determina de acuerdo con unos Cargos Máximos (Cargos por Uso del Sistema de Transmisión Regional y/o Distribución Local) definidos por la CREG para cada empresa distribuidora.

C Costo de comercialización. Con este valor se cubren los costos de lectura de la medida, de facturación, recaudo asociados con la atención de los usuarios regulados y los costos de gestión de compras de energía y costos de transferencia de los recursos financieros a todos los demás agentes en la cadena de producción. Se determinan de acuerdo con un Cargo Máximo (Costo Base de Comercialización) definido por la CREG para cada empresa comercializadora.

O Los Costos Adicionales del Mercado Mayorista. Corresponden al valor de las restricciones; las contribuciones que por mandato legal deben pagar los agentes a la CREG y a la SSPD; los costos asignados a los comercializadores por restricciones y servicios complementarios; y la remuneración del Centro Nacional de Despacho, los Centros Regionales de Despacho y del Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales.

PR Valor que representa la fracción (o porcentaje expresado en forma de fracción) del costo de prestación del servicio en la fórmula por kWh facturado, asociado a la energía que por razones técnicas o no técnicas se pierde en el Sistema de Transmisión Nacional, imputable sólo a las compras y al transporte por el STN. Esta variable se refiere a los niveles eficientes de las pérdidas de energía producidas principalmente por la transformación requerida para transportar la energía de los niveles de voltaje del STN a los niveles inferiores de los Sistemas Regional y Local, y no a pérdidas patrimoniales de las empresas.

Como puede observar, la distribución y la comercialización son dos actividades distintas.

La Resolución CREG-015 de 1999 estableció que las empresas prestadoras de los servicios de energía eléctrica y de gas combustible por redes físicas deben incluir en la factura, el costo de prestación del servicio con el cual determinaron la tarifa que le están aplicando al usuario, discriminando cada uno de sus componentes.

11. Pregunta: "Al disponer el artículo 93 de la ley 142 de 1994, '(...)', -pregunto- es de conocimiento de la CREG la razón social de la E.S.P. que cumple lo señalado por el artículo en comento?. Afirmativa la respuesta, cuál es?".

Respuesta:

La norma citada dispone:

"ARTICULO 93.- Costos de compras al por mayor para empresas distribuidoras con posición dominante. Al elaborar las fórmulas de tarifas a las empresas que tengan posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad sea la distribución de bienes distintos proporcionados por terceros, el costo que se asigne a la compra al por mayor de tales bienes o servicios deberá ser el que resulte de la invitación pública a la que se refiere el artículo 35, y en ningún caso un estimativo de él".

Para el caso del servicio de energía eléctrica, como acabamos de explicar, la Resolución CREG-031 de 1997 contiene la metodología que permite establecer los costos de la compra de energía, teniendo en cuenta los precios a los cuales compran la energía a través de los mecanismos que señalamos, y aplicando criterios de eficiencia

En cuanto se refiere al gas combustible por redes físicas, la Resolución CREG-011 de 2003 estableció las fórmulas tarifarias generales para los usuarios de este servicio. Específicamente, el artículo 35 contiene la fórmula para calcular el componente correspondiente a las compras de gas, teniendo en cuenta el precio al cual compran el gas las empresas que atienden a los usuarios, y aplicando criterios de eficiencia.

Como explicamos en las respuestas anteriores, todas las empresas prestadoras de los servicios de energía eléctrica y de gas combustible por redes físicas deben determinar las tarifas que cobrarán a sus usuarios, aplicando las fórmulas tarifarias establecidas por la CREG.

En los anteriores términos esperamos haber absuelto sus inquietudes. Los conceptos aquí emitidos tienen el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Atentamente,

SANDRA STELLA FONSECA ARENAS
Directora Ejecutiva