CONCEPTO 4303 DE 2019

(julio 30)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Consulta sobre constitución de empresa comercializadora de energía eléctrica.

Radicado CREG E-2019-004303

Respetado señor XXXXX:

Hemos recibido su comunicación en la cual nos plantea las siguientes inquietudes relacionadas con constitución de una empresa comercializadora de energía eléctica:

(…) me permito dirigirme a ustedes para efectuar las siguientes consultas, referentes a la comercialización de energía eléctrica, entre empresas privadas:

1. Qué requisitos legales se deben cumplir para constituir una empresa privada de comercialización de energía eléctrica?

2. Para la constitución de la sociedad, debe ser un S.A. E.S.P., es decir se debe constituir también como E.S.P.?

3. Una vez constituida la sociedad comercial, qué requisitos adicionales debe cumplir y ante qué entidades?

4. Una vez constituida, qué obligaciones mensuales, bimensuales, semestrales o anuales debe cumplir la empresa ante la CREG?

5. Qué normatividad de la CREG se debe aplicar a la empresa a constituir?

6. Se debe sacar algún permiso especial para se comercializadora de energía?

Para su conocimiento, le informamos que las funciones asignadas a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, permiten absolver, de manera general, consultas sobre las materias de su competencia asociadas con la regulación expedida, pero no le permiten emitir conceptos sobre la aplicación de la regulación o legislación en casos específicos, ni tampoco sobre interpretaciones particulares o situaciones que se presenten entre empresas o entre estas y los usuarios durante la prestación del servicio.

En este contexto pasamos a hacer referencia en forma general sobre los principales aspectos que se deben cumplir para desarrollar la actividad de comercialización en Colombia.

I. ASPECTOS GENERALES

Mediante la Ley 142 de 1994 el Congreso de la República adoptó el régimen de los servicios públicos domiciliarios, entre los cuales se incluye el servicio de energía eléctrica.

El artículo 14, numeral 25, de la Ley 142 de 1994 define el servicio público domiciliario de energía eléctrica como el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición. También expresa que se aplicará dicha ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión.

Por su parte la Ley 143 de 1994 contiene disposiciones específicas para las actividades propias de la prestación del servicio de energía eléctrica.

En este contexto legal, se entiende que la actividad de comercialización consiste en la compra y venta de energía eléctrica en el mercado mayorista, bien sea en forma exclusiva o combinada con otras actividades del sector eléctrico, cualquiera de ellas sea la actividad principal. Todos los comercializadores que atiendan usuarios finales conectados al Sistema Interconectado Nacional están obligados a realizar las transacciones de compra de la energía que requieran en el Mercado Mayorista de Electricidad^[1].

Los prestadores del servicio de energía o de sus actividades complementarias están sometidos a lo establecido en las dos leyes ya mencionadas y a la regulación emitida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

II. PRESTADORES DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

La Ley 142 de 1994 garantiza el derecho de todas las personas de organizar empresas que presten servicios públicos domiciliarios dentro de los límites de la Constitución y la Ley^[2].

El artículo 15 de la Ley 142 de 1994 señala quiénes pueden prestar los servicios públicos domiciliarios: i) las empresas de servicios públicos; ii) las personas que produzcan para ellas mismas o como complemento de su actividad los bienes y servicios propios de las empresas de servicios públicos; iii) los municipios cuando deban asumir en forma directa los servicios públicos; iv) las entidades descentralizadas de orden territorial o nacional y v) organizaciones especialmente autorizadas para prestar el servicio en municipios menores.

Es decir que para realizar alguna de las actividades de prestación del servicio de energía eléctrica el prestador debe constituirse en alguna de las formas antes indicadas.

Las empresas de servicios públicos

Los artículos 17 y siguientes de la Ley 142 de 1994 señalan el régimen jurídico de las empresas de servicios públicos. En resumen, las principales condiciones que deben cumplir estas empresas son:

1. Constituirse como una sociedad por acciones.

2. Tener como objeto la prestación de los servicios públicos de que trata la mencionada ley.

3. El nombre debe estar seguido por la sigla E.S.P.

4. La duración debe ser indefinida.

5. Los socios pueden acordar libremente el aporte de capital, es decir no hay exigencia de capital mínimo para constituir una empresa de servicios públicos.

6. Los aportes de capital pueden ser de inversionistas nacionales o extranjeros.

Concesiones, Permisos y Licencias

Como se había señalado, el régimen de funcionamiento de las empresas de servicios públicos domiciliarios previsto en el artículo 22 de la ley 142 de 1994 desarrolla el principio de libertad de empresa, comúnmente conocido como libertad de entrada previsto en el artículo 10^[3] de la misma ley, esto es, que las empresas debidamente constituidas y organizadas no requieren título habilitante por parte de ninguna autoridad administrativa para el desarrollo de su objeto social. Con ello se busca que en el régimen de competencia de los servicios públicos domiciliarios no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado.

Permisos Municipales

El artículo 26 de la Ley 142 de 1994 establece lo siguiente:

Permisos municipales. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.

Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.

Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.

Como se observa, en cada municipio las empresas deberán acogerse a las disposiciones locales para efectos de la construcción de las redes para la prestación del servicio.

III. REGISTRO Y SUMINISTRO DE INFORMACIÓN A LA CREG Y SSPD

Registro en la Comisión de Regulación de Energía y Gas

El artículo 11.8 de la Ley 142 de 1994 establece que las empresas de servicios públicos deben informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación. Para el efecto, mediante la Resolución CREG 056 de 1994 la CREG estableció que todas las empresas que vayan a realizar cualquier actividad comprendida dentro del servicio público de energía eléctrica, deben dar noticia del inicio de sus actividades a la CREG. Para dicho efecto la resolución establece la información que el agente debe remitir a la Comisión.

Registro ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Igualmente, el artículo 11.8 de la Ley 142 de 1994 se establece que las empresas de servicios públicos deben informar el inicio de sus actividades a la respectiva Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, SSPD.

Suministro de Información

Conforme a lo establecido en la Ley 689 de 2001 todas las empresas prestadoras del servicio de energía tienen la obligación de hacer los reportes de información periódica a que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios o la Comisión de Regulación de Energía y Gas exijan. Así mismo según lo señala la Ley 142 de 1994 las empresas están obligadas a remitir cualquier otra información que les sea solicitada por estas entidades o por cualquier autoridad pública que la exija en cumplimiento de sus funciones.

IV. PARTICIPACIÓN EN EL MERCADO DE ENERGÍA Y REGLAMENTO DE COMERCIALIZACIÓN

Las leyes 142 y 143 de 1994 establecen que el funcionamiento del mercado de energía se realizará conforme a lo establecido en el Reglamento de Operación que corresponde adoptar a la CREG.

Las principales reglas del funcionamiento del Mercado Mayorista de Energía fueron adoptadas mediante la Resolución CREG 024 de 1995 y las que la modifican. En términos generales en ella se establece cómo funciona el mercado, qué agentes participan en dicho mercado, las transacciones que se realizan en él y las condiciones básicas para la participación. Estas disposiciones hacen parte del Reglamento de Operación a cuyo cumplimiento están sometidos prestadores del servicio de energía por expresa disposición de las leyes 142 y 143 de 1994.

Adicionalmente, mediante Resolución 156 de 2011 la CREG expidió el Reglamento de Comercialización del servicio público de energía eléctrica. Este reglamento contiene los requisitos para desarrollar la actividad de comercialización, las obligaciones de los comercializadores, reglas sobre la participación de los comercializadores en el mercado mayorista de energía y reglas sobre la interacción de estos agentes con otros comercializadores y con los distribuidores.

V. SEPARACIÓN DE ACTIVIDADES

Teniendo en cuenta las características de cada una de las actividades o negocios, el lineamiento general del marco regulatorio se fundamenta en la creación e implementación de reglas que permitan y promuevan la libre competencia en los negocios de generación y comercialización de electricidad. Las actividades de transmisión y distribución se tratan y regulan considerando su condición de monopolios naturales, buscando en todo caso condiciones de competencia donde esta sea posible.

La ley y la regulación prevén la separación de actividades fijando reglas diferenciales que se resumen a continuación:

- Las Empresas de Servicios Públicos (ESP) constituidas con anterioridad a la vigencia de las mencionadas Leyes, pueden continuar desarrollando simultáneamente más de una actividad, manejando en todo caso contabilidades separadas por tipo de negocio.

- Las Empresas de Servicios Públicos (ESP) constituidas con posterioridad a la vigencia de las Leyes, puede desarrollar simultáneamente actividades consideradas complementarias: generación-comercialización o distribución-comercialización. Se establecen como excluyentes las siguientes actividades: generación-transmisión, generación-distribución, transmisión-distribución y transmisión-comercialización.

- La empresa Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., constituida con anterioridad a la vigencia de las Leyes, pero escindida por mandato legal, con posterioridad a esa fecha, sólo puede ejercer la actividad de transmisión.

En adición a las reglas descritas, la CREG en desarrollo de sus funciones, ha reglamentado los límites permisibles para la integración vertical y horizontal entre negocios, tanto para las empresas nuevas como para las existentes.

En el caso de la comercialización de energía ninguna empresa podrá tener más del veinticinco por ciento (25%) de la actividad de comercialización. El límite se calcula como el cociente entre las ventas de electricidad de la empresa a usuarios finales en el sistema interconectado nacional y las ventas totales de energía a usuarios finales en el sistema interconectado nacional^[4].

Las leyes y resoluciones mencionadas pueden consultarse en nuestra página de internet, www.creg.gov.co.

El presente concepto se emite en los términos y con el alcance previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015 que sustituye el título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

CHRISTIAN JARAMILLO HERRERA

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Resolución CREG 053 de 1994

2. Artículo 10 de la Ley 142 de 1994.

3. Cfr. Constitución Política artículos 333 y 367.

4. Resolución CREG 128 de 1998 modificada por la Resolución 024 de 2009