CONCEPTO 3314 DE 2011

(enero)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Sus comunicaciones ETTC-1195-04-2011-egr y ETTC-1575-04-2011-egr. Radicados CREG E-2011-003688 y E-2011-003820.

Respetada XXXXX:

Recibimos sus comunicaciones de la referencia, en las cuales plantea una consulta referente al artículo 1 de la Resolución CREG 183 de 2009, formula algunas preguntas y hace referencia a una decisión adoptada por la Dirección Territorial de Occidente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Para dar respuesta a sus preguntas consideramos necesario analizar primero el alcance de las normas sobre usuarios no regulados y del registro de contratos de usuarios no regulados, así como de la Resolución 183 referida.

Concepto de usuario no regulado

El concepto de usuario no regulado fue definido por la Ley 143 de 1994, artículo 11:

Usuario no regulado: persona natural o jurídica, con una demanda máxima superior a 2 Mw por instalación legalizada, cuyas compras de electricidad se realizan a precios acordados libremente. La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá revisar dicho nivel, mediante resolución motivada.

Posteriormente la CREG, mediante la Resolución CREG 131 de 1998, en ejercicio de la función señalada por la ley estableció unos nuevos límites de consumo para los usuarios no regulados y dispuso reglas sobre la prestación del servicio a estos usuarios, así:

Artículo 1 Definiciones. Para efectos de la presente resolución se adoptan las siguientes definiciones:

…

Usuario No Regulado Para todos los efectos regulatorios, es una persona natural o jurídica con una demanda máxima superior a un valor en MW o a un consumo mensual mínimo de energía en MWh, definidos por la Comisión, por instalación legalizada, a partir de la cual no utiliza redes públicas de transporte de energía eléctrica y la utiliza en un mismo predio o en predios contiguos. Sus compras de electricidad se realizan a precios acordados libremente entre el comprador y el vendedor.

Artículo 2o. Límites para contratación en el mercado competitivo. A partir de la vigencia de la presente resolución, se establecen los siguientes límites de potencia o energía mensuales para que un usuario pueda contratar el suministro de energía en el mercado competitivo:

- Hasta el 31 de diciembre de 1999 0.5 MW o 270 MWh

- A partir del 1º de enero del 2000 0.1 MW o 55 MWh

Parágrafo. Para verificar las condiciones que deben cumplir los usuarios para comercializar en el mercado competitivo, se aplicará lo establecido en el Anexo No. 1 de la presente resolución.

Artículo 3o. Equipos de medición. Es requisito indispensable para acceder al mercado competitivo, que el usuario instale un equipo de medición con capacidad para efectuar telemedida, de modo que permita determinar la energía transada hora a hora, de acuerdo con los requisitos establecidos en el Código de Medida del Código de Redes y el Reglamento de Distribución.

El Anexo No. 1 de la misma resolución “ELEGIBILIDAD PARA COMERCIALIZACIÓN EN EL MERCADO COMPETITIVO”, señala:

1. Para el suministro de energía eléctrica, los comercializadores tratarán como usuarios no regulados a aquellos cuya demanda de energía, de potencia o ambas, medida en un solo sitio individual de entrega, cumpla con el límite establecido en cada período según el artículo 2 de la presente Resolución. En cualquier momento que el usuario regulado cumpla con estos requisitos, podrá pasar al mercado no regulado incluso si implica cambio de comercializador sin que para ello deba cumplir el período mínimo de permanencia que se establece en la Resolución CREG 108 de 1997. No obstante, un usuario que cumpla con estas características mantendrá su condición de usuario regulado mientras en forma expresa no indique lo contrario, y cumpla con los requisitos de medición establecidos en el artículo 3 de la presente Resolución.

…

3. Para registrar ante el administrador del sistema de intercambios comerciales una frontera comercial correspondiente a un usuario no regulado, se deberá adjuntar una certificación, suscrita por el comercializador que presta servicio a tal usuario, de que se cumplen las condiciones establecidas en el artículo 15 de la Resolución CREG-108 de 1997 para el cambio de comercializador, con excepción del plazo de doce (12) meses para usuarios no regulados, siempre y cuando el plazo del contrato anterior haya sido pactado libremente entre las partes. …

4. El comercializador que registre una frontera comercial de un usuario no regulado, es responsable ante el mercado por sus consumos hasta tanto tal usuario tenga vigente una nueva situación contractual con otro comercializador y este último registre la frontera comercial del usuario respectivo. En consecuencia, la inexistencia de una relación contractual entre un usuario no regulado y el comercializador responsable de la respectiva frontera comercial ante el mercado mayorista, es causal de suspensión del servicio. (Hemos subrayado)

Expresamente señala el numeral 1 del Anexo de la resolución mencionada que aún si un usuario cumple con los límites de demanda o de potencia, mantendrá la condición de usuario regulado si en forma expresa no decide lo contrario. Debe entenderse entonces que si el usuario no ha pactado el precio con el comercializador que le suministra el servicio, así cumpla con los límites señalados en la regulación, sigue siendo atendido como usuario regulado.

Por otra parte, la regulación establece la obligación del usuario de contar con medición horaria que cumpla con las condiciones del Código de Medida y el comercializador, por su parte, debe registrar ante el ASIC la frontera comercial en la que se registran los consumos del usuario y es responsable de los mismos ante el mercado hasta tanto el usuario haya celebrado un nuevo contrato con otro comercializador que represente dichos consumos ante el mercado y que registre la frontera respectiva. En consecuencia con lo anterior, el artículo señala que la inexistencia de contrato entre el usuario y el comercializador es una causal de suspensión del servicio.

Se observa que la regulación no condiciona la calidad de usuario no regulado a que se registre la frontera comercial. Lo que establece es un obligación de registrar la frontera comercial del usuario no regulado para efectos de que quien lo atiende responda ante el mercado por sus consumos, responsabilidad que mantiene el comercializador hasta tanto un nuevo comercializador no registre la frontera a su nombre o quien la representa solicite la cancelación después de haber suspendido el servicio al usuario, como se verá más adelante.

Registro de contratos con usuarios no regulados

Es pertinente analizar el contenido de las disposiciones sobre registro de contratos con usuarios no regulados contenidas en la Resolución CREG 135 de 1997 y 006 de 2003 para determinar su alcance y los efectos frente al mercado y los usuarios no regulados.

La Resolución CREG 135 de 1997 “…reglamenta la obligatoriedad de registro ante el Administrador del SIC, de información relacionada con todos los contratos de compra - venta de energía celebrados entre comercializadores y usuarios no regulados, definiéndose así mismo la información que debe estar disponible para el público sobre contratos de largo plazo.”

En los considerandos de la resolución se encuentra que ésta tenía por objeto suministrar información sobre las transacciones de energía como mecanismo para introducir competencia al mercado:

Que durante los últimos tres (3) años se han venido negociando libremente grandes bloques de energía eléctrica mediante contratos suscritos entre generadores, entre éstos y los comercializadores, entre comercializadores y entre éstos y los usuarios no-regulados, lo cual señala que la información referente al mercado de contratos es relevante en términos de competencia, pese a que todavía requiera de una mayor estandarización de estas transacciones para hacerlas plenamente útil para los agentes;

El artículo 1 de la Resolución señala la obligación de informar sobre los contratos:

ARTICULO 1o. REGISTRO DE INFORMACION RELACIONADA CON LOS CONTRATOS DE ENERGÍA - USUARIOS NO REGULADOS. Todos los comercializadores que tengan suscritos contratos de energía a largo plazo con usuarios no-regulados, deberán registrar ante el Administrador del SIC, la información concerniente a los términos en los cuales se celebró el contrato y que se describen en el Artículo 2o de la presente Resolución.

…

PARAGRAFO 1o. En todo caso la liquidación de estas transacciones es responsabilidad de las partes contratantes y no podrá ser delegada al Administrador del SIC.

PARAGRAFO 2o. El no registro ante el Administrador del SIC de la información relacionado con los contratos de usuarios no - regulados, dará lugar a la aplicación de todas las sanciones contempladas en el Artículo 81 de la Ley 142 de 1994 y aquellas que la CREG establezca, en desarrollo de la facultad que le otorga el inciso final del Artículo 73 de la misma Ley.

Por su parte la Resolución CREG 006 de 2003 señala en relación con el registro de contratos de usuarios finales ante el ASIC:

ARTICULO 4o. REGISTRO DE INFORMACIÓN DE CONTRATOS DE USUARIOS NO REGULADOS. Para el registro de la información de los Contratos de Usuarios No-Regulados, de que trata la Resolución CREG – 135 de 1997 o aquellas que la modifiquen, complementen o sustituyan, que no han sido previamente registrados ante el ASIC, se aplicará el procedimiento y los plazos definidos para el registro de Contratos de Largo Plazo de que trata esta Resolución.

El registro de nuevas condiciones en la información de los Contratos de Usuarios No-Regulados, que han sido previamente registrados ante el ASIC, que no implique cambio de comercializador, se hará con una anticipación mínima de dos (2) días antes del vencimiento del contrato existente.

El ASIC publicará la información en un medio electrónico que permita ver en tiempo real los datos básicos del nuevo contrato. Adicionalmente, para la publicación de la información de que trata la resolución CREG-135 de 1997, se tendrá en cuenta que la información se presentará por mercado y por comercializador, incluyendo únicamente las cantidades reales de consumo, y los precios actualizados para cada contrato, los cuales deben ser reportados por los comercializadores teniendo en cuenta el procedimiento que diseñe el ASIC, conforme se establece en la Resolución CREG -135 de 1997 o en aquellas que la modifiquen, complementen o sustituyan.

Como ya se dijo, conforme a los considerandos de la Resolución CREG 135, el objetivo de la misma era obtener y hacer pública información para dinamizar el mercado, incentivando la competencia. La lectura de los textos trascritos y de la norma en forma integral permite evidenciar que en ella no se establecen objetivos diferentes para el registro de los contratos entre comercializadores y usuarios no regulados. Por el contrario expresamente señala el parágrafo del artículo primero que la consecuencia de no registrar los contratos será la imposición de sanciones. Adicionalmente, se establece claramente que la liquidación de los contratos es responsabilidad exclusiva de las partes y que ésta no puede ser delegada al ASIC.

Por último se destaca que las precisiones hechas en la Resolución CREG 006 de 2003 se limitan a tratar lo relativo a los requisitos y procedimiento aplicable para el registro de estos contratos sin que con ello se haya modificado el objeto del mismo o sus consecuencias.

Registro de fronteras comerciales

La Resolución CREG 025 de1995, mediante la cual se adoptó el Código de Medida, establece los requisitos y procedimientos que se deben cumplir para la medición y manejo de la información que sirve para determinar las transacciones en el Mercado de Energía Mayorista. La resolución señala que los requisitos y procedimientos deben cumplirse en todas la fronteras comerciales del Mercado Mayorista de Energía y señala los diferentes tipos de fronteras comerciales. Uno de esos tipos es el que corresponde a los usuarios no regulados:

A partir de los siguientes criterios se definen las fronteras comerciales del Mercado Mayorista de energía eléctrica:

…

los puntos de consumo de energía de los Grandes Consumidores atendidos por Comercializadores diferentes al Distribuidor local o que estén conectados directamente a una red de transmisión…

Por otra parte, como ya se dijo, el artículo 3 de la Resolución CREG 131 de 1998 señaló la obligación de los usuarios no regulados de contar con medición que permita la telemedida en los términos del Código de Medida y la obligación de registrar las fronteras comerciales de los usuarios no regulados.

En cuanto al registro de fronteras comerciales el artículo 2 de la Resolución 006 de 2003 señala el procedimiento que se debe seguir para el registro de todo tipo de fronteras comerciales en el MEM. Para el efecto el agente que solicita el registro debe suministrar toda la información que determine el ASIC en sus formatos, que será la que se requiera para la adecuada operación comercial de la frontera. Esta información incluye, en el caso de fronteras de usuarios finales, el tipo de usuario que se está atendiendo, regulado o no regulado.

El numeral 6 del artículo prevé que si con posterioridad al registro de la frontera surgen observaciones que implican modificaciones en las liquidaciones comerciales asociadas a la frontera el agente debe ajustar las condiciones de registro dentro de los cinco días siguientes. De no hacerlo en este plazo deberá gestionar un nuevo registro de la frontera, nada de lo cual dará lugar a la reliquidación de las transacciones sin perjuicio de las acciones de quienes se hayan visto afectados por el registro que fue objeto de modificaciones.

El artículo 3 de la misma resolución establece las causales para la cancelación del registro de las fronteras comerciales. El artículo es claro al señalar que ésta procede cuando el agente lo solicita expresamente al ASIC y sólo se puede hacer por las causales previstas en el mismo artículo. El literal a señala la única causal de cancelación de fronteras asociadas a usuarios finales:

Para fronteras comerciales asociadas con usuarios finales, cuando se hayan presentado las causales para hacer el corte, y el comercializador efectivamente haya cortado el servicio.

En las normas referidas no se observa que la regulación condicione al registro de la frontera la posibilidad de ser usuario no regulado. Lo que establece son unas condiciones que deben cumplir las fronteras, las reglas para su registro, y la causal que da lugar a la cancelación de dicho registro, la cual supone la terminación del contrato de prestación del servicio de energía celebrado entre el comercializador y el usuario no regulado.

Resolución CREG 183 de 2009

Mediante esta resolución se adoptan reglas relativas al cambio de usuarios entre el mercado no regulado y el mercado regulado y se adoptan otras disposiciones.

En los considerandos de la resolución la Comisión señaló los objetivos y fundamentos de lo establecido en ella:

La CREG considera necesario adoptar medidas para prevenir que los usuarios con grandes consumos arbitren entre los mercados en función del precio de la energía, en forma tal que afecten el costo de las compras de energía que se traslada a los usuarios regulados.

Esta medida es también importante ante la adopción e implementación del Mercado Organizado, MOR, dado que comportamientos como el mencionado pueden afectar la cobertura que se contratará para la totalidad de la demanda regulada en dicho mercado.

Dada la situación actual de los precios de la energía en el mercado y el estado de contratación de la demanda no regulada se considera necesario adoptar en forma inmediata las medidas contenidas en esta resolución con el fin de desincentivar que los usuarios con grandes consumos arbitren entre el mercado no regulado y el mercado regulado.

A este respecto en el documento soporte de la resolución se señaló:

6.1 Medidas que se requiere adoptar para desincentivar comportamientos estratégicos:

- Se propone que para el usuario no regulado que sin haber dejado de cumplir con los requisitos mínimos desea volver al mercado regulado se defina un período mínimo en el que este usuario deba mantenerse en el mercado regulado. El objeto, como ya se dijo, es desincentivar comportamientos oportunistas que pueda afectar la eficiencia en las compras de la energía bajo el esquema que se encuentra vigente o en un futuro a través del MOR. Debe tenerse en cuenta que en esta propuesta el plazo mínimo se predica de la obligación de mantener la condición de usuario regulado, no del contrato mismo que suscriba con un comercializador. Es decir en tanto que el usuario mantenga su condición de regulado por el plazo establecido podrá cambiar de comercializador según las reglas vigentes. En cualquier caso, si el usuario cuenta con un contrato a término fijo debe cumplir con las condiciones pactadas en él.

Con estas motivaciones la resolución señala:

ARTÍCULO 1. Reglas relativas al cambio entre el mercado no regulado y el mercado regulado: El usuario no regulado que cumpliendo con los requisitos mínimos para ostentar dicha condición decida pasar al mercado regulado debe mantenerse en este mercado y ser atendido como usuario regulado por un período mínimo de tres (3) años.

Durante este período el usuario podrá cambiar de comercializador conforme a lo establecido en la regulación vigente.

Sin perjuicio de lo anterior, los contratos de prestación del servicio a término fijo que se celebren con usuarios regulados se regirán por el plazo que en ellos se establezca.

En este contexto entendemos que la obligación de permanecer en el mercado regulado aplica a aquellos usuarios no regulados que deciden, es decir que toman la determinación de pasar a ser atendidos como usuarios regulados⁽¹⁾, esto con el fin de prevenir que los usuarios adopten estrategias en las que se cambien de mercado para obtener menores tarifas, perjudicando a quienes sólo pueden pertenecer al mercado regulado.

En consecuencia con lo anterior se considera que aquellos usuarios no regulados que pasan a ser atendidos como regulados por razones diferentes a su decisión de que se les preste el servicio en tal calidad, no están sometidos a la condición señalada en el artículo 1 de la Resolución CREG 183 de 2009.

Con fundamento en estos antecedentes legales y regulatorios daremos respuesta a sus preguntas:

1. ¿Si un cliente que cumpliendo con las características como No Regulado, que haya decidido cambiar de mercado, expresamente o que no haya registrado un nuevo contrato como no regulado al término del que tuviera, Cuanto tiempo debe permanecer como usuario del mercado regulado?

En respuesta a la primera parte de la pregunta reiteramos que, conforme a lo señalado la Resolución CREG 183 de 2009, si un usuario no regulado decide pasar a ser atendido como usuario regulado deberá permanecer en dicha condición por un período de tres años.

En cuanto a la segunda parte de la pregunta, tal y como dijimos anteriormente, el registro de los contratos que celebran los prestadores con los usuarios no regulados tiene como única finalidad generar información que sirva para promover la competencia en el mercado, así como la única consecuencia del incumplimiento de esta obligación es la imposición de sanciones.

En este orden de ideas entendemos que el registro del contrato ante el ASIC o la ausencia del mismo no es el elemento que determina la calidad de un usuario como regulado o no regulado. Por tanto, consideramos que si al momento de finalizar el contrato registrado no se ha registrado o finalizado el proceso respectivo de un nuevo contrato de usuario no regulado ello no implica automáticamente la pérdida de calidad de no regulado por parte del usuario o su paso al mercado regulado. Por tanto, no por ello se puede entender automáticamente que a dicho usuario se le aplique lo dispuesto en la Resolución CREG 183 de 2009.

2. ¿Puede un cliente que haya pasado del mercado regulado al mercado no regulado (aun cumpliendo como no regulado) volver al mercado no regulado al cabo de doce meses de permanencia en el mercado regulado?

3. ¿Puede el comercializador que actualmente atiende al usuario, cambiar de mercado al usuario antes del término de los tres años?

Reiteramos que si un usuario ha decidido pasar del mercado no regulado a ser atendido como usuario regulado debe permanecer como usuario regulado durante el plazo de tres años que señala la Resolución CREG 183 de 2009. En este caso el comercializador que lo atiende no podrá atenderlo como no regulado antes de que se cumpla dicha condición por cuanto estaría incumpliendo la regulación.

4. ¿Puede el usuario cambiar de comercializador al cabo de doce meses?. Para que mercado?

5. ¿Al cambiar de comercializador puede el nuevo comercializador inscribirlo como no regulado, aun sin haber cumplido los 36 meses de permanencia en el mercado regulado?

Tal y como lo señala expresamente el artículo 1 de la Resolución 183 de 2009, durante el período de tres años que debe permanecer en el mercado regulado el usuario puede cambiar de comercializador siempre que cumpla con lo establecido en la regulación, es decir siempre que haya permanecido al menos un año con el comercializador y que se encuentre a paz y salvo, según se señala en el artículo 15 de la Resolución CREG 108 de 1997.

La regulación es clara al señalar que el usuario debe permanecer 3 años en el mercado regulado y el que pueda cambiar de comercializador no lo exime de cumplir esta obligación. Si al cambiar de comercializador el nuevo prestador lo atiende como no regulado estaría incurriendo en un incumplimiento de la regulación.

¿Si XM dando cumplimiento a la Resolución CREG-131 de 1998, dado que no ha elegido un nuevo comercializador y por ende no hay registro de un nuevo contrato ante XM, asigna al cliente al mercado regulado, debe este permanecer en el mercado regulado por el lapso de tiempo estipulado por la Resolución CREG -183 de 2009 en su artículo?

Tal y como se señaló en la primera parte de este documento, la Resolución CREG 131 de 1998 no señala en parte alguna que si el usuario no registra un contrato como usuario no regulado pase a ser usuario regulado. Lo que señala la regulación es que la terminación del contrato con el usuario no regulado es causal de suspensión del servicio. Si el usuario no ha celebrado un contrato con un nuevo prestador, quien lo atiende debe suspender el servicio y solicitar la cancelación de la frontera. Si ello no ocurre el comercializador continuará respondiendo ante el mercado por los consumos de dicho usuario y en tanto no gestione la modificación del registro de la frontera ésta sigue figurando ante el mercado como una frontera de usuario no regulado y como tal debe ser tenida en cuenta por el ASIC para la liquidación de las transacciones. Si el cliente decide pasar a ser atendido como usuario regulado, claramente deberá dar cumplimiento a lo señalado en la Resolución CREG 183 de 2009 y permanecer en dicho mercado durante tres años.

En estos términos damos respuesta a su consulta. Este concepto se emite en los términos señalados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

JAVIER AUGUSTO DÍAZ VELASCO

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Según el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición, decidir significa “Resolver (tomar una determinación de algo)”.