RESOLUCIÓN 502 201 DE 2026

(enero 26)

<Publicado en la página web de la CREG: 21 de abril de 2026>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la empresa Transportadora de Gas Internacional TGI S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG 502 118 K de 2024 “Por la cual se resuelve el conflicto entre la empresa Gas Natural Cundiboyacense S.A. E.S.P. y la Transportadora de Gas Internacional TGI S.A. E.S.P. con fundamento en el numeral 8 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994”.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por los artículos 73 numeral 8o y 113 de la Ley 142 de 1994.

CONSIDERANDO QUE:

1. Antecedentes

La Ley 142 de 1994, artículo 73.8, asignó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, la función de resolver los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. Mediante Resolución CREG 066 de 1998 la Comisión determinó las reglas aplicables a la resolución de conflictos en virtud de la función mencionada.

Mediante comunicación con Radicado CREG E2024005657 del 23 de abril de 2024, la empresa Gas Natural Cundiboyacense S.A. E.S.P., en adelante Gas Natural Cundiboyacense, con fundamento en el numeral 8 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, realizó la siguiente solicitud:

“III. Solicitudes

“3.1 Se solicita a la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG que en ejercicio de la facultad establecida en el artículo 73.8, resuelva el presente conflicto e indique si la tasa de descuento que debe aplicar la sociedad Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P., para los cargos de transporte aplicables a los contratos descritos en el punto 1.1 de esta petición, suscritos entre las partes en conflicto - Gas Natural Cundiboyacense y TGI- corresponde al 10,94% o, si por el contrario, la tasa de descuento que debe aplicar es la contenida en la Resolución CREG 102 002 de 2 de junio de 2023 correspondiente al 11.88%

3.2 Se solicita a la CREG que en ejercicio de la facultad establecida en el artículo 73.8, resuelva el presente conflicto e indique si el Wacc aprobado mediante Resolución CREG 102 002 de 2 de junio de 2023 aplica solamente a aquellos cargos de transporte que se aprueben con base en la aplicación de la segunda etapa de la metodología tarifaria contenida en la Resolución CREG 175 de 2021”.

A partir de esta solicitud, la Comisión mediante Auto 0000259 de 27 de mayo de 2024 en su parte resolutiva ordenó lo siguiente:

“PRIMERO. Ordénese la formación de un expediente administrativo con el objeto de resolver el conflicto entre la empresa GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. y la TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL S.A. E.S.P. en lo referente a las peticiones formuladas en los numerales 3.1. y 3.2 de su solicitud para pronunciarse sobre la correcta aplicación de la regulación en materia de la tasa de descuento dentro de la actividad de transporte de gas natural y establecer la tasa de descuento que aplicable a estos contratos.

En virtud de lo anterior, incorpórese al expediente administrativo de la presente actuación la solicitud hecha por la empresa GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. y los anexos de la solicitud.

SEGUNDO. Conforme ha dispuesto en el artículo 37 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 108 Ley 142 de 1994 y la Resolución número CREG 66 de 1998 comunicar a TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL S.A. E.S.P. de la existencia de la actuación para que pueda constituirse como parte y hacer valer sus derechos.

Para estos efectos, se dará traslado de la solicitud hecha por la empresa GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. y sus anexos para que se pronuncie sobre la misma, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo del presente auto.

TERCERO. Publicar en la página Web de la CREG y en el Diario Oficial, el extracto que para los efectos del artículo 37 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se anexa al presente Auto.”

Para sustentar la expedición de dicho Auto la Comisión expuso:

“En virtud de lo anterior, no todo conflicto que surja entre agentes en relación con los contratos que estos celebren debe ser resuelto en virtud de la artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994, en la medida a partir de lo expuesto en la jurisprudencia y su aplicación regulatoria, el ejercicio de esta facultad por parte de esta Comisión ha considerado que los conflictos que se deben resolver en ejercicio de dicha facultad son aquellos que surjan entre empresas por razón de los contratos que puedan generar fallas en el mercado que afecten los fines perseguidos por la regulación, entre los cuales se encuentran promover la competencia, evitar el abuso de la posición dominante, la prestación eficiente del servicio y en general el debido y adecuado funcionamiento del mercado dentro de la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

En relación con esto, la misma jurisprudencia administrativa citada expuso:

"Expresado de otra manera, no se ajusta a lo mandado en ese precepto superior, el hecho de que se permita, que las fallas del mercado sean resueltas o corregidas por el simple arreglo directo de las partes involucradas en el conflicto. Lo anterior, teniendo en cuenta que la solución de tales conflictos, constituye en sí misma una modalidad de regulación del mercado siendo por el mismo Estado el único llamado a solucionarlos, pues de admitirse la posibilidad de confiar es responsabilidad a los prestadores privados del servicio, el Estado estaría renunciando el papel del árbitro regulador que le es propio". (Resaltado fuera de texto)

Adicionalmente, teniendo en cuenta que el ejercicio de esta función se deriva de la existencia de un contrato, se considera que estos constituyen un mecanismo jurídico a través del cual quienes se dedican a una actividad económica realizan dicha actividad, así como establecen las disposiciones que los han de regir. Sin embargo, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional “no sorprende que las limitaciones ordenadas por la ley con el objeto de asegurar el bien común, la libre competencia y la función social de la empresa, se expresen generalmente en variadas restricciones del propio ámbito contractual.

En este sentido, el ámbito de la autonomía privada de la voluntad, base de los contratos, no es el mismo en todas las actividades económicas, donde para algunas actividades se presenta un mayor grado de intervención, toda vez que allí se pueden presentar fallas o imperfecciones que la ameritan, con el fin de ser corregidas o eliminadas.

Por tanto, existen actividades para las cuales la regulación determina directamente aspectos sustanciales de la relación jurídica o contrato, como sucede por ejemplo en las actividades monopólicas sometidas al régimen de libertad regulada, al involucrase intereses asociados con el interés general, mientras que en otras actividades o en estas mismas, en las que se involucran aspectos sustanciales del contrato que se refieren a intereses particulares, pueden ser determinados por la partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad, ya sea a través del régimen de libertad vigilada o se permiten definir por las partes, si así lo dispone la regulación.

A partir de lo anteriormente expuesto, se establece que el conflicto que se somete a consideración de la Comisión se presenta en relación con el contenido del contrato de transporte número ESTF-15-2009 donde dicho conflicto implica establecer la tasa de descuento aplicable para los cargos de transporte de estos contratos.

Frente a esto, se debe tener en cuenta que la tasa de descuento en la actividad de transporte de gas natural corresponde a un asunto definido y establecido en la regulación, entre otras, a través de las resoluciones CREG 004 de 2021, 103 de 2021 y 102 002 de 2023, por lo que no corresponde este tema de interés meramente particular o a un asunto que pueda ser definido por las partes en ejercicio de su autonomía de la voluntad contractual.

De acuerdo con esto, se considera por parte de la Comisión que este conflicto se ajusta a los elementos expuestos en relación con el alcance de la facultad regulatoria asignada a esta Entidad y los conflictos que pueden ser resueltos por esta Comisión a través de dicha facultad, toda vez que la solicitud se dirige a dilucidar un conflicto que se deriva de la interpretación de la regulación aplicable a un contrato, con lo cual esta Entidad cuenta con competencia para adelantar una actuación administrativa particular a efectos de resolver dicha solicitud.”

Mediante comunicación con radicado CREG E2024008080 del 13 de junio de 2024, la Transportadora de Gas Internacional TGI S.A. E.S.P. (en adelante TGI S.A. E.S.P.) a través de apoderado, remitió a la Comisión el pronunciamiento a que hace referencia el numeral segundo Auto 0000259 de 27 de mayo de 2024, en donde presentó los argumentos “sobre la solicitud de inicio de procedimiento administrativo de solución de controversias entre agentes promovido por GAS NATURAL CUNDIBOYACENCE S.A. E.S.P. (en adelante "Cundi, la "Solicitante" o la "Remitente" y junto a TGI las "Partes")”. Allí expuso los argumentos y consideraciones frente a la actuación administrativa que se venía llevando a cabo por parte de la Comisión para lo cual realizó las siguientes solicitudes:

"IV. PRONUNCIAMIENTO EXPRESO RESPECTO DE LAS SOLICITUDES DE GAS NATURAL CUNDIBOYACENCE S.A. E.S.P.

A continuación, nos pronunciamos respecto de cada una de las solicitudes hechas por Cundi:

- Frente a la solicitud primera (3.1): respetuosamente solicitamos a la CREG que, de conformidad con la regulación vigente, incluida la Resolución 004 de 2021, el artículo 6 de la Resolución 175 de 2021 y la Resolución 102 002 de 2023, defina que la tasa de descuento aplicable a los cargos de transporte bajo los contratos ESTF-13-2009, ESTF-87-2016, ESTF-18-2015, ESTF-130-2015, ESTF-15-2009, ESTF-14-2009, TF-81-2022, TF-79-2023, TI-94-2023, ESTF-719-2015, ESTF-720- 2015, ESTF-721-2015 y ESTF-722-015, es de 11,88%.

- Frente a la solicitud segunda (3.2): solicitamos a la CREG que, de conformidad con el Artículo 2 de la Resolución 102 002 que modificó el Artículo 4 de la Resolución CREG 103 de 2021 y el parágrafo del artículo 4 de la Resolución CREG 004 indique que la tasa de descuento debe aplicarse desde la entrada en vigencia de la Resolución CREG 102 002 de 2023, y, en todo caso, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 6 de la Resolución 175 de 2021 indique que los sistemas de transporte que tenían actualizaciones de cargos en curso a la entrada de vigor de dicha Resolución, debían aplicar los procedimientos descritos en dicha Resolución una vez quedaran en firme los respectivos actos administrativos de definición de cargos, lo cual para el caso concreto de los sistemas de transporte de TGI tuvo lugar con la Resolución 502 035 de 2022, notificada en mayo de 2023, por lo que la tasa de descuento (WACC) aplicable a los contratos ESTF-13-2009, ESTF87-2016, ESTF-18-2015, ESTF-130-2015, ESTF-15-2009, ESTF-14-2009, TF81-2022, TF-79-2023, TI-94-2023, ESTF-719-2015, ESTF-720-2015, ESTF-721- 2015 y ESTF-72-2015 es, actualmente, la señalada en la Resolución 102 002 de 2023, esto es, 11,88% y que el mismo debía aplicar a partir del mes de agosto de 2023.” (sic)

Así mismo, para sustentar sus argumentos, TGI S.A. E.S.P. solicitó la práctica de pruebas documentales y testimoniales, y anunció un Informe Técnico.

De acuerdo con lo anterior, una vez adelantada la actuación administrativa, así como analizado el anterior pronunciamiento en relación con las solicitudes de fondo, los argumentos que las sustentan y las pruebas solicitadas por TGI S.A. E.S.P., en sesión 1357 del 18 de noviembre de 2024, se aprobó la Resolución CREG 502 118 K de 2024, en la cual se resolvió lo siguiente:

“Artículo 1. Rechazar las pruebas testimoniales solicitadas por la Transportadora de Gas Internacional TGI S.A. E.S.P. con base en lo dispuesto en la parte motiva de la presente resolución y con fundamento en el artículo 40 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 168 del Código General del Proceso.

Artículo 2. Resolver el conflicto suscitado entre Gas Natural Cundiboyacense S.A. E.S.P., y Transportadora de Gas Internacional TGI S.A. E.S.P., en el sentido de indicar que la tasa de descuento que es aplicable a los contratos de transporte de gas natural mencionados en el numeral 1.1. de la solicitud realizada mediante comunicación con radicado CREG E2024005657 del 23 de abril de 2024, corresponde a la definida en el artículo 4 de la Resolución CREG 103 de 2021, relativa al 10,94%, siempre que el cálculo de los cargos se lleve a cabo con base en lo establecido en el artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021. Lo anterior, en ejercicio de la facultad establecida en el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994, y de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución.

Artículo 3. La presente Resolución deberá notificarse a las empresas Gas Natural Cundiboyacense S.A. E.S.P. y a la Transportadora de Gas Internacional TGI S.A. E.S.P., y publicarse en el Diario Oficial, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 65, 67 y 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Artículo 4. Contra la presente resolución procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación.”

2. Recurso de reposición

Mediante comunicación con radicado E2025003899 de 17 de marzo del 2025 TGI S.A. E.S.P. remitió a la Comisión el recurso de reposición contra la Resolución CREG 502 118 K de 2024 solicitando lo siguiente:

“IV. SOLICITUD

Con base en las consideraciones fácticas y jurídicas expuestas en este recurso, de forma respetuosa solicito a la CREG DECLARAR LA NULIDAD DE LO ACTUADO porque la Resolución No. 502 118 fue emitida en contravía de las garantías procesales al debido proceso, sin competencia y con un abierto conflicto de interés, y en subsidio de ello, interpongo RECURSO DE REPOSICIÓN con el fin de que se REVOQUE ÍNTEGRAMENTE la Resolución 502 118, porque fue emitida con infracción de las normas en que debía fundarse

En caso de que desestime la anterior solicitud, en SUBSIDIO de ella, solicito que REVOQUE el Artículo 1 y, consecuentemente, los artículos 2 y 3, en tanto y en cuanto el rechazo de las pruebas testimoniales, las cuales para mi representada son consideradas conducentes, pertinentes y útiles para decidir el conflicto suscitado entre TGI y (GASNACER).

Finalmente, en caso de que ni la solicitud principal y su subsidiaria prosperen, solicito REVOCAR el Artículo 2 y, en su lugar, solucione el conflicto en el sentido de indicar que el WACC aplicable regulatoriamente a los contratos de transporte suscritos por TGI es de once punto ochenta y ocho por ciento (11,88%), tal como lo prevé las resoluciones CREG 004 de 2021, CREG 175 de 2021, CREG 502 035 de 2022 y CREG 102 002 de 2023.

En subsidio de todo ello, solicito PRECISAR que los efectos de la decisión son a futuro, esto es, que la definición de la tasa de descuento no afecta situaciones pasadas ni consolidadas.”

La Resolución CREG 502 118 K de 2024 fue notificada a TGI S.A. E.S.P. atendiendo lo dispuesto la Ley 1437 de 2011. Una vez establecida la fecha de notificación de 10 de marzo de 2025 y verificada la fecha de interposición del recurso, se establece que el recurso de reposición fue interpuesto en tiempo.

La Resolución CREG 502 118 K de 2024 fue notificada a Gas Natural Cundiboyacense S.A. E.S.P. atendiendo lo dispuesto la Ley 1437 de 2011. Una vez establecida la fecha de notificación mediante comunicación con radicado CREG E2025007017 de 19 de mayo de 2025 la empresa Gas Natural Cundiboyacense se pronunció con respecto a lo expuesto por TGI S.A. E.S.P. en su recurso de reposición en contra de la Resolución CREG 502 118 K de 2024. En relación con esta comunicación, en la medida que no corresponde a un recurso de reposición, el mismo no es obligatorio de ser resuelto por parte de la Comisión dentro del trámite de la presente actuación administrativa.

Así mismo, mediante comunicación con radicado CREG E2025016741 TGI S.A. E.S.P., con posterioridad al recurso de reposición, llevó a cabo un pronunciamiento adicional en el cual expuso:

“Es así que TGI reitera que:

1. No tiene injerencia alguna en la inclusión de la tasa de descuento en la metodología tarifaria, ni en la determinación del valor de la tasa de descuento. El aumento de dicha tasa corresponde a la esfera de la CREG en cumplimiento de su propia Resolución 004 de 2021.

2. La CREG, como regulador y en cumplimiento de su propio acto administrativo proferido en el año 2021 (Resolución 004), aumentó la tasa de descuento, la cual pasó del 10.94% al 11.88% en virtud de la verificación de la condición consistente en el aumento del impuesto de renta del 31% al 35%, que produjo un porcentaje de incremento en la tasa de descuento superior al 4%.

3. Al haber sido modificada la tasa de descuento por parte de la CREG, la nueva tasa (11.88%) se vuelve de obligatoria aplicación por estar vigente.

4. La metodología del artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021, dispone expresamente la aplicación de la tasa de descuento. Al aplicar el procedimiento del artículo 6 de manera mensual, TGI no tiene opción distinta a aplicar la tasa de descuento vigente al momento de efectuar el respectivo cálculo, de acuerdo con el procedimiento mensual definido por la Resolución 175.

5. TGI no debe ni puede aplicar una tasa de descuento que no está vigente (10.94%), porque un acto administrativo expedido por el mismo regulador la modificó, sacando la tasa de descuento del 10.94% de la vida jurídica”

Estos argumentos fueron expuestos con posterioridad al recurso de reposición de ahí que los mismos no son obligatorios de ser resueltos por parte de la Comisión dentro del trámite de la presente actuación administrativa. Sin perjuicio de lo anterior, los mismos son reiterativos de lo expuesto en el recurso de reposición y plantean argumentos distintos a los allí mencionados.

Una vez expuesto lo anterior y una vez verificado que el recurso de reposición da cumplimiento a los requisitos a los que hace referencia el artículo 77 ^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la CREG a realizar un análisis y pronunciarse en relación con los argumentos en que se sustenta la impugnación.

3. Argumentos del recurso

TGI S.A. E.S.P. presentó los siguientes argumentos para sustentar el recurso de reposición:

“I. PROCEDENCIA Y OPORTUNIDAD

a) Procedencia y oportunidad de la solicitud de nulidad de la actuación administrativa

La solicitud de nulidad es procedente y oportuna, comoquiera que las circunstancias fácticas y jurídicas que las originan surgen con (i) la indebida notificación del auto que dio inicio al presente trámite administrativo; (ii) la negativa al decreto y práctica de pruebas, así como (iii) la adopción de la decisión de fondo excediendo el ámbito de competencia funcional establecido en el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con la Resolución 66 de 1998.

En efecto, las circunstancias antes mencionadas, y que dan origen a la nulidad, se encuentran contenidas en la Resolución No. 502 118, notificada a través de mensaje de datos del pasado 10 de marzo de 2025, razón por la cual esta solicitud de nulidad debe entenderse oportuna y no ha sido saneada ya que TGI no ha actuado previamente ni convalidado ninguna de las causales de nulidad.

b) Procedencia y oportunidad del recurso de reposición contra la decisión que resolvió la actuación administrativa

El recurso de reposición procede en los términos del inciso primero del artículo 113 de la Ley 142 de 19941 en la medida en que la Resolución No. 502 118, por la cual fue resuelto el conflicto entre la empresa GAS NATURAL CUNDIBOYACENCE (“Remitente”) y TGI, fue expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (“CREG”) sin competencia, con violación del derecho de audiencia y defensa y con infracción de las normas en que debía fundarse.

En relación con la oportunidad, y sin tomar en consideración lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 2213 de 2022 para evitar discusiones innecesarias, este recurso se formula en tiempo en consideración a que la Resolución No. 502 118 fue notificada personalmente mediante envío de mensaje de datos, a través de la plataforma de notificación electrónica certificada 4-72, el pasado 10 de marzo de 2025, por lo que el término de cinco (5) días que consagra el artículo 113 ejusdem empezó a correr el 11 de marzo de 2025 y vence el 17 de marzo de la misma anualidad.

II. LA DECISIÓN OBJETO DE LA SOLICITUD DE NULIDAD Y QUE ADEMÁS ES RECURRIDA EN REPOSICIÓN

Con fundamento en el numeral 8 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, la CREG resolvió el conflicto entre el Remitente y TGI mediante la expedición de la Resolución No. 502 118, cuya parte resolutiva transcribo para mayor facilidad en el estudio de este recurso de reposición (…)

Considerando lo anterior, interpongo solicitud de nulidad y, subsidiariamente, recurso de reposición en contra de la Resolución No. 502 118, en los términos planteados al inicio de este escrito y en concordancia con los fundamentos fácticos y jurídicos y el acápite de solicitud que se presentan más adelante.

III. FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA

3.1. Fundamentación de la solicitud de nulidad de lo actuado en procedimiento administrativo:

En esta parte del documento, exponemos los vicios que afectan la regularidad de la actuación administrativa, que han conllevado a que la CREG expida la Resolución No. 502 118 sin competencia y con violación del derecho al debido proceso.

En primer lugar, analizaremos cómo la Comisión, apelando irregularmente al ejercicio de su facultad regulatoria, ha desconocido garantías esenciales del debido proceso, afectando el derecho de defensa de TGI y generando inseguridad jurídica en el sector, ya que se atribuyó competencias que son propias del juez del contrato.

Luego, se abordará la negativa de la CREG a decretar pruebas esenciales, restringiendo el derecho de defensa y violando el debido proceso de TGI. Esta decisión limitó injustificadamente la posibilidad de aportar elementos clave para demostrar la correcta aplicación de la metodología tarifaria, afectando la legalidad del procedimiento y adicionalmente el rechazo de las pruebas fue decidido en el acto que puso fin a la actuación.

3.1.1. INFRACCIONES AL DEBIDO PROCESO (ARGUMENTOS PARA LA DECLARATORIA DE NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN)

a. La indebida notificación persiste. No se ha saneado. La CREG incurre en error al afirmar que un acto administrativo que no es definitivo no debe ser oportuna y regularmente notificado conforme a las reglas del CPACA.

La CREG sostiene que el trámite administrativo se ha adelantado conforme al debido proceso y dentro del marco de su facultad regulatoria. En su criterio, tal facultad regulatoria incluye la resolución de conflictos entre empresas cuando los contratos puedan generar fallas en el mercado.

En este contexto, la Comisión argumenta que el Auto 0000259 del 27 de mayo de 2024 no constituye un acto definitivo que ponga fin a la actuación administrativa, por lo que no es aplicable el régimen de notificación previsto en los artículos 65 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (“CPACA”). Según la CREG, esto significa que no era necesario realizar una notificación formal a TGI.

Adicionalmente, la Comisión afirma que las partes, incluyendo TGI, han tenido acceso al expediente administrativo y han podido ejercer su derecho de defensa y contradicción, al presentar pronunciamientos y solicitar pruebas dentro del trámite. También rechaza cualquier acusación sobre falta de imparcialidad, indicando que sus pronunciamientos han sido realizados de manera general y abstracta en el ejercicio de su función consultiva, sin que esto implique una postura preconcebida en el caso concreto.

En relación con lo expuesto por la Comisión, TGI considera que los argumentos de la CREG no son suficientes para justificar la legalidad del procedimiento seguido en este caso. Al efecto:

En primer lugar, el hecho de que el Auto 0000259 no sea un acto definitivo no significa que no deba ser notificado conforme a la ley. Se trata de un acto administrativo particular, según lo dispuesto en el artículo 66 del CPACA, ya que avoca conocimiento del asunto, ordena la conformación del expediente y vincula a TGI a la actuación administrativa. Esto implica una afectación directa a sus derechos y obligaciones, lo que hacía necesaria una notificación personal.

No proceder con su notificación para lo que la misma CREG afirma, TGI ejerza su derecho de defensa, es evidente que ha existido una vulneración al debido proceso: la notificación formal y regular dentro de un trámite de esta naturaleza es un presupuesto básico y fundamental del debido proceso y, por contera, del ejercicio al derecho de defensa y contradicción.

El derecho al debido proceso garantiza que toda actuación administrativa respete las garantías esenciales de defensa, contradicción y publicidad, evitando decisiones arbitrarias o que afecten derechos sin el cumplimiento de las normas procesales.

En este caso, la omisión en la notificación del Auto 0000259 privó a TGI de la oportunidad de enterarse formal y regularmente de la decisión en el momento procesal oportuno, conforme a las reglas que campean este tipo de trámites, afectando la transparencia y legalidad del procedimiento.

Esta vulneración compromete la validez de la actuación administrativa y genera una inseguridad jurídica que no puede ser justificada bajo el argumento de que el acto no es definitivo.

b. La CREG se extralimitó en el ejercicio de sus facultades regulatorias.

La CREG ha incurrido en un vicio de competencia al extralimitar sus facultades regulatorias pues no tiene la competencia para imponer y/o determinar, unilateralmente, la aplicación de un WACC al contrato que ha suscitado la controversia porque es una materia que corresponde al juez natural.

Es importante mencionar que la validez de los actos administrativos está sujeta, entre otros aspectos, a la competencia de la autoridad o funcionario quien lo expide. Dicho esto, la competencia se puede evaluar desde tres puntos de vista, a saber, funcional, temporal y territorial.

En el asunto de marras, el acto administrativo objeto del presente recurso se expidió por fuera del ámbito de competencias materiales de la CREG. En efecto, con este recurso no se pretende desconocer que la Comisión cuenta con una facultad de solución de controversias entre agentes, la cual está prevista en el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994, el cual es del siguiente tenor:

(…)

Como se desprende de la norma traída a colación, la función que ejerce la Comisión es en el ámbito de su calidad de ente regulador. Por lo tanto, sus atribuciones no pueden invadir las órbitas ni de otras autoridades administrativas, tal como lo señala expresamente el artículo 73.8 citado, ni mucho menos puede invadir la órbita del juez natural del contrato.

TGI, de manera profundamente respetuosa, múltiples veces y en diversos escenarios formales, instó a esa Comisión a establecer la interpretación sobre la aplicación del WACC mediante acto administrativo vinculante. La Comisión, por motivos que no entendemos y que comprometen la legalidad de todas sus actuaciones subsecuentes, se obstinó en no hacerlo y fundamentar el andamiaje jurídico de un tema tan complejo en un documento explicativo sin carácter vinculante.

La situación actual no es diferente, la Comisión, no habiendo aceptado previamente una visión del administrado con sólido apoyo jurídico ahora excede el ámbito de su competencia al emitir un pronunciamiento que modifica el contrato de TGI con su cliente, con una decisión con efectos interpartes y no erga omnes, generando profunda inseguridad en el diario quehacer operativo de TGI.

Es precisamente por esto, que el legislador previó que las decisiones que emitiera la Comisión en el marco de la función de solución de controversias se sujetaran al control de legalidad por parte de la jurisdicción contenciosa.

Téngase en cuenta que la CREG, efectivamente, cuenta con competencia para fijar la regulación aplicable, pero no para modificar el Contrato, asunto que es de competencia exclusiva del juez contencioso administrativo.

En suma, la Resolución No. 502 118 se encuentra viciada de nulidad por falta de competencia, razón por la cual solicitamos que sea revocada. Con esta actuación, la Comisión ha invadido un ámbito que no le compete, generando una inseguridad jurídica que afecta el correcto desarrollo del mercado.

c. Aún si tuviera competencia, atribuyéndose las facultades del juez del contrato, la CREG no es un juez imparcial dadas las posturas que ha emitido en el pasado.

Aún en el hipotético evento en que la CREG tuviera la facultad regulatoria para imponer a dos agentes del mercado un WACC que afecta sus derechos y obligaciones vertidos en un contrato- y en consecuencia, modificar el contrato- con anterioridad a la solución del conflicto entre TGI y el Remitente, la Comisión ha emitido conceptos previos en los cuales ya había manifestado su interpretación sobre la tasa de descuento aplicable, circunstancia que, claramente, vulnera el principio de imparcialidad y no ofrece las garantías mínimas de independencia e imparcialidad en la actuación administrativa. Esto es porque tanto la CREG como entidad pública, así como los funcionarios encargados de sustanciar este procedimiento, tenían una apreciación preconcebida sobre la materia objeto de controversia entre TGI y el Remitente la cual fue decidida con la expedición de la Resolución No. 502 118.

En el caso particular de VANTI, la CREG profirió el concepto con radicado S2023003870 del 28 de agosto de 2023 en donde emitió una opinión respecto de la aplicación de la tasa de descuento aplicable a los cargos de transporte de gas natural. En dicho concepto señaló que: “la Resolución CREG 175 de 2021 no establece procedimiento alguno para que se actualicen los cargos una vez se realice un ajuste a la tasa de descuento y que la tasa de descuento definida mediante la Resolución CREG 102 002 de 2024<sic, es 2023> afecta a las actuaciones administrativas que se desarrollen con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha resolución”2. Lo anterior permitía anticipar que, como efectivamente ocurrió, la CREG ya se encontraba comprometida con una determinada interpretación sobre la regulación aplicable, por lo que no se puede afirmar que actuó de forma independiente y objetiva al momento de expedir la Resolución No. 502 118.

Incluso, el señor Director Ejecutivo también dio concepto por fuera de la presente actuación administrativa sobre las cuestiones materia de esta actuación, tal como consta en la comunicación con radicado S2024001443 del 15 de febrero de 2024, suscrita por el doctor OMAR FREDY PRÍAS CÁRDENAS, en donde, de una parte, desestimó que la tasa de descuento aplicable a los factores Tkc y Tkv (que hacen parte de la fórmula de cálculo de los cargos de transporte) fuera la del 11,88% y, de otra parte, volvió a reiterar la posición inicial esgrimida en la comunicación CREG con radicado S2023003870 del 23 de agosto de 2023, en la que previamente la entidad había señalado que no era dable aplicar la nueva tasa de 11,88%, lo que implica seguir aplicando la tasa anterior de 10,94%. Si bien se trató de un concepto emitido por solicitud de un remitente distinto de GASNACER, lo cierto es que se trata de idénticas circunstancias fácticas y jurídicas que las que aquí se debaten.

Siendo así las cosas, se puede concluir que la opinión del señor Director Ejecutivo y, por ende, de la CREG, se encontraba gravemente comprometida, pues en ocasiones anteriores dicha entidad ya había expresado su opinión respecto de las cuestiones que fueron objeto de la resolución que ahora se recurre. Esta situación es evidentemente incompatible con el principio de imparcialidad establecido en el artículo 3 del CPACA, según el cual "Las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva".

Sobre el particular, el Consejo de Estado ha señalado (…)

En el caso concreto, y contrario a lo que afirmaba la Comisión en la Resolución No. 502 118, era evidente que dicha entidad no podía actuar de manera objetiva como lo ordena la ley, pues ya había manifestado previamente su opinión respecto del caso concreto. Así, y en contraposición a las afirmaciones de la CREG, en el procedimiento administrativo no se garantizó que TGI tuviera una actuación independiente por parte de los funcionarios de la CREG.

Por consiguiente, es claro que el procedimiento seguido por la CREG no fue más que un mero formalismo, en el que se limitó a usar los mismos argumentos que había presentado en sus conceptos previos, sin ofrecer ninguna novedad ni análisis independiente. Esto también se evidencia en el hecho de que ni siquiera se decidieron ni decretaron las pruebas solicitadas por TGI, bajo el argumento de que no era necesario hacerlo por tratarse de un tema regulatorio, cuando en realidad lo que ocurrió fue que no era necesario porque la CREG ya tenía claro cómo iba a decidir. De esta manera, es claro que el procedimiento administrativo no fue más que un trámite en el que TGI no contó con garantías materiales de defensa, contradicción, ni un “juez” independiente e imparcial, como efectivamente ocurrió.

Por último, el hecho de que el entonces Director Ejecutivo hubiese sido removido de su cargo en virtud de la nulidad de su acto de nombramiento no significa que el vicio congénito de la actuación desparezca. Todo lo anterior demuestra que, contrario a lo que se afirma en la Resolución No. 502 118, la CREG sí tenía una postura preconcebida antes de resolver este caso, afectando la independencia de su decisión.

d. Conclusión.

Con fundamento en las anteriores breves consideraciones, los argumentos de la CREG no son válidos para justificar su actuación en este caso ya que:

1. El Auto 0000259 del 27 de mayo de 2024 debió ser notificado personalmente, ya que genera efectos directos sobre TGI;

2. La Comisión ha excedido sus competencias al intervenir en la determinación del WACC aplicable al contrato, usurpando una función que le corresponde al juez natural del contrato entre el Remitente y TGI;

3. La actuación de la CREG no ha sido imparcial, pues existen antecedentes claros de posturas preconcebidas en relación con la regulación aplicable

En virtud de lo expuesto, resulta evidente que el procedimiento adelantado por la CREG ha desconocido garantías esenciales del debido proceso, afectando el derecho de defensa de TGI y generando una grave inseguridad jurídica. La falta de notificación del Auto 0000259, la extralimitación de competencias de la Comisión y la existencia de una postura preconcebida comprometen la legalidad y validez de la actuación administrativa ya que la vician tanto de expedición irregular como de una manifiesta violación del derecho de audiencia y defensa.

Por estas razones, y dado que la Resolución No. 502 118 ha sido expedida en contravención de un derecho fundamental, se solicita su revocatoria íntegra, garantizando así el respeto a los principios de legalidad, imparcialidad y seguridad jurídica que deben regir cualquier actuación administrativa.

3.1.2. VIOLACIÓN DEL DERECHO DE AUDIENCIA Y DEFENSA. LAS PRUEBAS SOLICITADAS POR TGI SON CONDUCENTES, PERTINENTES Y ÚTILES (ARGUMENTOS PARA LA NULIDAD DE LA ACTUACIÓN Y LA REVOCATORIA DEL ARTÍCULO 1 Y SIGUIENTES DE LA RESOLUCIÓN).

La CREG sostiene que, aunque el artículo 40 del CPACA permite la solicitud de pruebas dentro de una actuación administrativa, estas deben cumplir con requisitos generales y principios probatorios para ser decretadas. Según la entidad, el objeto del proceso es de naturaleza jurídico-regulatoria y se limita a la interpretación y aplicación de la normativa sobre la tasa de descuento en el transporte de gas natural.

Por esta razón, considera que los testimonios solicitados por TGI no son medios probatorios idóneos, pues no buscan demostrar hechos sino exponer una postura sobre la regulación. Asimismo, argumenta que el informe técnico anunciado por TGI no fue aportado dentro del trámite, lo que impidió evaluar su pertinencia.

La negativa de la CREG a decretar estas pruebas vulnera el derecho de defensa y contradicción de TGI. Las decisiones administrativas deben fundamentarse en las pruebas disponibles, pero en este caso, se impidió a TGI presentar los medios probatorios que sustentaban su posición. Esto también desconoce el derecho de audiencia, que exige que las partes puedan aportar y controvertir pruebas antes de que se adopte una decisión definitiva. Al negar sin justificación suficiente la práctica de pruebas relevantes, la CREG limitó gravemente la posibilidad de TGI de demostrar la correcta aplicación de la metodología tarifaria y la tasa de descuento en controversia.

En relación con los testimonios, la CREG argumentó que estos no eran procedentes porque no constituían un medio idóneo para probar el objeto del debate. Según su postura, las declaraciones solicitadas no buscaban acreditar hechos, sino generar un razonamiento o postura sobre la aplicación de la regulación, algo que, a su juicio, ya había sido expuesto por TGI dentro del expediente. Sin embargo, esta apreciación es equivocada.

TGI solicitó la declaración de Luis Alfredo Serrato Salazar, Gerente de Regulación y Políticas Energéticas, y de Moisés Guillermo González Ariza, Líder de Regulación y Políticas Energéticas, quienes cuentan con un conocimiento técnico especializado en la materia. Sus testimonios no pretendían exponer simples posturas subjetivas, sino aportar elementos concretos sobre la metodología tarifaria empleada por TGI y la correcta aplicación de la tasa de descuento en los contratos objeto de controversia. Negar su práctica impidió que la CREG contara con información técnica esencial, vulnerando el derecho de defensa de TGI. Además, la autoridad administrativa no podía anticipar que los testimonios fueran irrelevantes sin antes decretarlos y valorar su contenido.

Respecto al informe técnico, la CREG justificó su negativa alegando que, aunque fue anunciado dentro del trámite, no fue aportado, lo que impedía evaluar su pertinencia. No obstante, esta argumentación desconoce que, en este caso, era necesario que la Comisión decretara el informe técnico dentro del proceso para que, una vez decretado, mi representada pudiera proceder a practicarlo y aportarlo en el expediente.

En consecuencia, la negativa de la CREG a decretar las pruebas testimoniales y periciales solicitadas por TGI desconoció su derecho de defensa y contradicción. Esto pues, al impedir la práctica de pruebas fundamentales, la decisión administrativa se adoptó sin contar con todos los elementos necesarios para evaluar la correcta aplicación de la regulación.

Aunado a lo anterior, el hecho de que la decisión sobre las pruebas se hubiese adoptado en el acto que pone fin a la actuación administrativa entraña una grave violación del debido proceso pues impide a TGI ejercer su derecho de aportar y controvertir pruebas antes de que se adopte la decisión definitiva, incluso, como sucedió en el caso concreto, hizo nugatorio de aportar el informe técnico que había sido anunciado al contestar la solicitud promovida por el Remitente.

En este punto, vale la pena tener en cuenta que los medios de prueba se deben integrar al expediente a través de un procedimiento de solicitud, decreto, práctica y contradicción, por lo que TGI confiaba legítimamente en que la CREG habría de pronunciarse sobre los medios de prueba solicitados antes de que se dictara el fallo que pone fin a la actuación administrativa.

Es más, piénsese que es tan contradictorio el argumento del a CREG de resolver las solicitudes probatorias en el acto que pone fin a la actuación, que, de un lado, le achaca a TGI no haber aportado el informe técnico pese a haberlo anunciado, esto es, como si TGI hubiese podido a su arbitrio haber incorporado el informe técnico en cualquier momento, pero al mismo tiempo, niega por supuestamente ser inconducentes los testimonios que fueron solicitados, como si TGI hubiese podido motu proprio haberlos aportado sin necesidad de auto que resolviera previamente sobre su procedencia y decreto.

En suma, la decisión de la CREG de resolver las solicitudes probatorias vicia de nulidad la actuación procesal, ya que pretermite integralmente la etapa probatoria en los términos del artículo 40 del CPACA, pues las solicitudes de pruebas deben desatarse antes de que se profiera una decisión de fondo, no de otra manera se explica que incluso el artículo que trata de las pruebas en el procedimiento administrativo (art. 40 CPACA) esté antes del que trata sobre la decisión definitiva (art. 44 CPACA).

Con base en las anteriores consideraciones queda demostrada la violación del debido proceso y, por ende, el vicio de nulidad que aqueja la actuación administrativa.

3.2. FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN

3.2.1. LA POSICIÓN DE LA CREG EN CUANTO A LA APLICACIÓN DEL WACC DESCONOCE LAS RESOLUCIONES EXPEDIDAS POR LA PROPIA CREG E INFRINGE LAS NORMAS EN QUE DEBÍA FUNDARSE (ARGUMENTOS PARA LA REVOCATORIA DEL ARTÍCULO 2 DE LA RESOLUCIÓN)

a. Análisis CREG

En la posición de la CREG la tasa de descuento aplicable conforme la regulación vigente es del 10,94% y no del 11,88% como lo ha sostenido TGI.

En la opinión de la CREG, la tesis de mi representada desconoce lo expuesto por la Comisión en relación con la aplicación de la Resolución CREG 102 de 2023 dentro de la Resolución CREG 175 de 2021, de acuerdo con lo precisado en el documento CREG 902 002 de 2023. En palabras de la CREG:

(…)

Como es evidente del texto transcrito, la posición de la Comisión se funda en la obligatoriedad que, en opinión de la CREG, tiene el documento CREG 902 002 de 2023, como fundamento de interpretación de la Resolución CREG 102 002 de 2023, para efectos de la aplicación de la metodología contemplada en la Resolución CREG 175 (art. 6).

En lo que tiene que ver con la aplicación del artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021, la Comisión finca su decisión en que los cargos deben ser aplicados mensualmente, pero sin "redefinirlos", por lo que, según ella, es incorrecto el entendimiento de TGI bajo el cual los cargos se deben aplicar de forma mensual:

(…)

Con fundamento en lo anterior, la CREG manifiesta que la expedición de la Resolución CREG 102 de 2023 en nada afectó la manera en que se debían aplicar los cargos para la remuneración del servicio de transporte de gas, razón por la cual la tasa de descuento de 11,88% allí prevista resulta inaplicable en el caso concreto:

(…)

Con base en todo lo anterior, la CREG concluye que el WACC aplicable a los contratos de transporte es de 10,94% -como lo sostiene el Remitente- y no de 11,88% -como afirma TGI.

Respetuosamente nos apartamos de la posición expuesta por la CREG por infringir directamente las normas en que debía fundar su pronunciamiento, tal y como lo planteamos en las siguientes secciones de este escrito.

b. Argumentos TGI.

Los planteamientos expuestos por la CREG en la Resolución No. 502 118, ponen en evidencia que infringe disposiciones normativas en que debía fundarse. Cuando menos, la Decisión Recurrida incurre en las siguientes violaciones de la regulación vigente:

1. Desconoce e inaplica lo dispuesto en la Resolución CREG 004 de 2021, la Resolución CREG 175 de 2021, la Resolución CREG 502 035 de 2022 y la Resolución CREG 102 de 2023. En particular, la Decisión Recurrida pasa por alto que (1) la Resolución CREG 004 de 2021 define el procedimiento de cálculo de la tasa de descuento; (2) la Resolución CREG 175 de 2021 establece de forma clara, expresa y literal que la aplicación de los cargos se debe hacer siguiendo el procedimiento que se describe en los literales del artículo 6 de manera mensual; (3) Que en los literales del artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021, que deben seguir los transportadores de manera mensual, se incluyen las fórmulas en las que debe utilizarse la tasa de descuento. (4) Que en la aplicación de los cargos siguiendo el procedimiento que se describe en los literales del artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021, de manera mensual, en el mes de julio de 2023 la tasa de descuento se actualizó por parte de la CREG a 11,88%, a través de la Resolución CREG 102 de 2023; (5) Que dado que la CREG actualizó la tasa de descuento a 11,88% en el mes de julio de 2023, en la aplicación de los cargos para el mes de agosto de 2023, siguiendo el procedimiento descrito en los literales del artículo 6 de manera mensual, que incluye las fórmulas en las que debe utilizarse la tasa de descuento, fue obligatorio utilizar la tasa de descuento de 11,88%, ya que la de 10,94% fue modificada por el artículo 2 de la Resolución CREG 102 de 20203, que modificó el artículo 4 de la Resolución CREG 103 de 2021; (6) que la Resolución CREG 502 035 de 2022, definió los cargos para los sistemas de transporte de TGI y que (7) la Resolución CREG 102 de 2023 fijó el WACC o tasa de descuento en el 11,88%.

2. Se basa en la interpretación y aplicación del Documento Soporte CREG 902 002 de 2023, dándole prevalencia al mismo antes que a la Resolución CREG 102 de 2023, lo cual no tiene asidero jurídico.

3. Se basa en la aplicación de los Conceptos CREG, a los cuales pretende darles un valor normativo que no tienen conforme al artículo 28 de la Ley 1437 de 2011.

4. TGI ha tenido que soportar por su cuenta los efectos de una reforma tributaria, negándosele por la CREG de aplicar la tasa de descuento de 11,88% que tenía precisamente mitigar los efectos de dicha reforma fiscal, causándole así graves perjuicios a mi representada.

- La incorrecta aplicación de la CREG de la regulación vigente y la palmaria infracción de normas en que debía fundarse:

En primer lugar, el artículo 6 de la Resolución 175 de 2021, subrogado por el artículo 1 de la Resolución 102 010 de 2022, prevé dos reglas en materia de la oportunidad de cálculo de cargos actualizando tasa de costo de capital y moneda de los cargos. En efecto:

La primera regla es:

"Para los sistemas de transporte que actualmente no tengan en trámite actualización de cargos con base en el artículo 7 de la presente resolución, los transportadores deberán aplicar los procedimientos descritos en el presente artículo, a partir del primer día calendario del décimo mes siguiente a la entrada en vigencia de la presente resolución (…)" (subrayas fuera de texto);

La segunda regla es:

"Para los sistemas de transporte que tengan actualizaciones de cargos en trámite con base en el artículo 7 de la presente resolución, los transportadores deberán aplicar los procedimientos descritos en el presente artículo una vez queden en firme los respectivos actos administrativos, y los cargos resultantes aplicarán el primer día del mes siguiente. En caso de que las resoluciones de que trata el artículo 7 de la presente resolución no queden en firme antes de la fecha prevista en el numeral i del literal e) del presente artículo, las disposiciones del presente artículo deberán ser aplicadas en el mes siguiente.

Los agentes transportadores aplicarán los cargos resultantes para el cobro del transporte siguiendo el procedimiento que se describe en los siguientes literales de manera mensual, y hasta que se actualicen los cargos, acorde con el Artículo 10 y siguientes de aplicación de la presente metodología, y estos se encuentren en firme. Los cargos regulados resultantes de la aplicación de este procedimiento reemplazarán los cargos regulados vigentes definidos con base en la resolución CREG 126 de 2010." (subrayas fuera de texto).  

La Resolución CREG 102 de 2023 fue publicada en el Diario Oficial No. 52.433 de 21 de junio de 2023. Al igual que la Resolución CREG 175 de 2021, la Resolución 102 de 2023 tiene la categoría de acto administrativo, y en su propio texto, luego del artículo 3o, se incluye la expresión "Publíquese y Cúmplase". La Resolución CREG 102 de 2023, de conformidad con lo dispuesto en su artículo 3, entró en vigor "… a partir de su publicación en el Diario Oficial y deroga las normas que le sean contrarias" por lo tanto, cuenta con presunción de legalidad y carácter ejecutorio y ejecutivo, razón por la cual no puede obviarse su aplicación, tal como de manera equivocada lo hace la CREG en la Resolución No. 502 118.

Es importante resaltar que la CREG en la parte considerativa de la Resolución 102 de 2023, expuso los fundamentos jurídicos y fácticos que motivaron la actualización del WACC y adoptó su decisión teniendo en cuenta:

1. La aplicación del criterio tarifario de suficiencia financiera establecido en la Ley 142 de 1994;

2. La referencia expresa al procedimiento para el cálculo de la tasa de descuento aplicable en las metodologías tarifarias que expide la CREG contenida en la Resolución CREG 004 de 2021;

3. La necesidad de efectuar el recálculo de la tasa de descuento cuando la tarifa Tx, aplicable a una vigencia fiscal, sea distinta a la tarifa Tx con la que se aprobó la tasa de descuento vigente de una actividad y el valor absoluto de la variación porcentual en la tasa de descuento, producto del mencionado recálculo, sea superior al 4%;

4. Que la tasa de descuento para la actividad del transporte de gas natural, establecida en la Resolución 103 de 2021, (10,94%) se definió con base en un impuesto de renta que regía para ese año de 31%, y que en el 2023, conforme al artículo 240 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 10 de la Ley 2277 de 2022, el impuesto de renta para este año correspondió al 35%; generando una variación porcentual absoluta en la tasa de descuento mayor al 4%, cumpliéndose así lo establecido en la regulación para el cambio en la tasa de descuento aplicable;

5. Que el valor de la tasa publicado en el proyecto de Resolución 702 001 de 2023 de 11,88%, en pesos colombianos y antes de impuestos, sigue vigente y es el valor para aprobar; y que, si en las vigencias fiscales futuras el impuesto de renta cambiase a un valor diferente al que rige en 2023, deberá verificarse nuevamente si aplica la actualización del cálculo de la tasa de descuento, de acuerdo con la instrucción prevista en el parágrafo del artículo 4o de la Resolución CREG 004.

La lectura de la Resolución CREG 102 de 2023 permite concluir sin ambages que se establece claramente que la misma se emitió de acuerdo con el procedimiento establecido la Resolución CREG 004 y para aplicarse desde la vigencia 2023, advirtiéndose que si en vigencias futuras se cambia la tasa del impuesto a la renta debía nuevamente verificarse la aplicación de una nueva actualización.

El anterior aspecto es supremamente relevante, pues esta posibilidad de modificación de la tasa de descuento por el cambio en la tasa de impuesto no es un aspecto que la CREG haya introducido sin razón alguna. El cálculo de esta tasa de descuento obedece a los criterios para definir un régimen tarifario establecidos por la Ley 142 de 1994, en este caso el de suficiencia financiera y el de eficiencia económica. Recordemos que la suficiencia financiera establecida por la Ley, indica que las tarifas deben "remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable".

De esta manera, la tasa de descuento es utilizada por el regulador para definir la rentabilidad reconocida a las inversiones que se realizan en cada actividad regulada, en este caso la de transporte de gas natural. Si esta tasa de descuento que el regulador define como eficiente está mal calculada y difiere del entorno económico que un prestador enfrenta, en contra de este prestador, la tasa deja de ser eficiente y empieza a ir en contra del criterio de suficiencia financiera establecido por la Ley.

Es por lo anterior, que el regulador introdujo la regla de actualizar la tasa de descuento si llegaba a ocurrir un cambio en la tasa de impuestos que provocara una variación de más del 4% en la tasa de descuento, pues un cambio en la tasa de impuestos al alza enfrenta al prestador a un nuevo entorno económico impositivo y fuera de su control, afectando la rentabilidad de sus inversiones por los mayores pagos de impuesto que debe realizar.

Esto fue lo que ocurrió en el caso que nos ocupa. La tasa de impuestos que originalmente fue utilizada para el cálculo de la tasa de descuento era de 31%, lo que arrojaba una tasa de descuento de 10,94%. La tasa de impuestos se incrementó al 35% y con ese nuevo valor la nueva tasa de descuento de transporte calculada por la CREG ahora es de 11,88%, tasa que pasó a ser la nueva eficiente al reconocer el cambio en los impuestos.

Aplicar una tasa menor a la eficiente, como pretende la CREG, no hace más que causar un incumplimiento por parte del regulador de acatar el criterio de suficiencia financiera, pues no permite al transportador obtener un retorno eficiente, a pesar de los esfuerzos que haga en el ejercicio de su actividad, ya que siempre enfrentaría una tasa de impuestos más elevada que la que estaría siendo reconocida por el regulador. La necesidad de ajustar la tasa y los efectos que tiene un cambio en los impuestos es ya reconocido por la CREG, tal como lo manifestó en el Documento CREG 003 de 2021, publicado junto con la Resolución CREG 004 de 2021, en el cual la CREG indicó lo siguiente ante varias preguntas respecto a este asunto:

"Las tasas de descuento se calcularán y definirán para cada metodología tarifaria por el plazo del respectivo periodo tarifario. No obstante, previendo los efectos sobre la remuneración de los costos de inversión por cuenta de posibles reformas tributarias y con el objeto de mitigar esta situación, en la propuesta en consulta se estableció que dichas tasas de descuento puedan revisarse. La modificación de la tasa de descuento se dará en el evento en que se observe una variación porcentual, positiva o negativa, mayor al 4%, después de efectuar el cálculo actualizando todos los parámetros, incluida la nueva tasa de impuestos." (Subrayado propio)

Con la manera con que se resuelve el presente procedimiento la CREG insiste en poner a TGI en situación imposible. Quiere obligarla a inaplicar una norma vinculante, prefiriendo la aplicación de un simple concepto, y por esa vía hacerla incurrir en detrimento patrimonial por cientos de miles de millones de pesos. Pretende la CREG, además, desproveer a TGI y a los demás transportadores de un mecanismo clave para no asumir prontamente la carga de una reforma tributaria, haciendo prácticamente nugatoria la relevancia de la propia norma expedida por la CREG.

En efecto, de manera muy importante, el artículo 2 de la Resolución CREG 102 de 2023, modificó el Artículo 4 de la Resolución CREG 103 de 2021 el cual quedó así:

"Artículo 4o. Tasas de descuento para la actividad de transporte de gas natural. La tasa de descuento que regirá para la actividad de transporte de gas en la remuneración de los servicios de capacidad a través de cargos fijos, Tkc, servicios de volumen a través de cargos variables, TKv y por servicios de transporte a través de ingreso regulado, Tkip, será 11,88% en pesos colombianos constantes antes de impuestos, para cada una de ellas.

PARÁGRAFO. La vigencia de la tasa de descuento definida en este artículo estará supeditada a las disposiciones del parágrafo del artículo 4o de la Resolución CREG 004 o aquellas normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan, cuando a ello hubiere lugar”. (subraya y negrilla propia)

A su vez, el Parágrafo del artículo 4o de la Resolución CREG 004 de 2021 indica lo siguiente:

"PARÁGRAFO. Cuando la tarifa Tx, aplicable a una vigencia fiscal, sea distinta a la tarifa Tx con la que se aprobó la tasa de descuento vigente de una actividad, se efectuará el recálculo de dicha tasa de descuento con la nueva tarifa Tx y actualizando todos los demás parámetros, con la información disponible al corte de diciembre del año anterior al inicio de la aplicación de la nueva tarifa Tx. En caso de que el valor absoluto de la variación porcentual en la tasa de descuento, producto del mencionado recálculo, sea superior al 4%, la CREG actualizará la tasa de descuento con el valor recalculado."

Es importante mencionar que la CREG en sus documentos soporte ha mencionado lo siguiente sobre el impuesto de renta en el cálculo del WACC, "el impuesto relevante para el cálculo del costo de capital es el impuesto a la renta que pagan las empresas", se entiende que el mensaje es de aplicar la tasa de impuesto a la renta que se encuentre vigente por ley y de esta manera se recojan los aumentos o disminuciones que, para la fecha de cálculo, haya dispuesto la ley.

Además, como ya se indicó anteriormente, la CREG también ha mencionado lo siguiente sobre el impacto en las inversiones:

"No obstante, previendo los efectos sobre la remuneración de los costos de inversión por cuenta de posibles reformas tributarias y con el objeto de mitigar esta situación, en la propuesta en consulta se estableció que dichas tasas de descuento puedan revisarse. La modificación de la tasa de descuento se dará en el evento en que se observe una variación porcentual, positiva o negativa, mayor al 4%, después de efectuar el cálculo actualizando todos los parámetros, incluida la nueva tasa de impuestos."

Es importante resaltar que la vigencia de la tasa de descuento se sujetó a lo dispuesto en la Resolución CREG 004 de 2021 y que en el artículo 5 de la citada Resolución se establece:

"ARTÍCULO 5. ÁMBITO DE APLICACIÓN. La presente resolución se aplica para el cálculo de tasas de descuento de metodologías tarifarias que se expidan o apliquen con posterioridad a su entrada en vigencia. Las tasas de descuento aprobadas con anterioridad a la expedición de la presente resolución, se mantendrán con las condiciones de la correspondiente metodología con que fueron calculadas y aprobadas".

La metodología tarifaria contenida en la Resolución CREG 175 de 2021 fue expedida con fecha del 8 de octubre (y publicada en el Diario Oficial del 3 de noviembre de 2021), fecha posterior a la Resolución CREG 004 de 2021 con fecha del 21 de enero de ese mismo año (y publicada en el Diario Oficial del 21 de junio de 2021).

Vale recordar que TGI se encontraba en la segunda regla del artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021, al encontrarse en ese momento actualizaciones de cargos en trámite con base en el artículo 7 de la Resolución CREG 175 de 2021. Con ocasión de la expedición de la Resolución CREG 502 035 de 2022, notificada el 20 de mayo de 2023, con la cual se finalizó la actualización de cargos que se encontraba en trámite, TGI se aprestó a dar aplicación a la segunda regla contenida en el artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021 a que hicimos referencia arriba, a partir del mes de junio de 2023, aplicando el WACC vigente establecido en la Resolución 103 de 2021.

Teniendo en cuenta que la Resolución CREG 102 de 2023 fue expedida en el mes de junio de 2023, y que la información sobre su publicación en el Diario Oficial no fue conocida sino hasta el mes de julio de 2023, TGI implementó la aplicación de la tasa de descuento mencionada en el artículo 2 de la Resolución CREG 102 de 2023 a partir del mes de agosto de 2023 y ha venido aplicando el procedimiento que se describe en los literales del artículo 6 de la Resolución 175 de 2021 de manera mensual, tal como lo exige la regulación. Esta aplicación es también clara cuando se observa el literal "e" de dicho procedimiento que establece:

"e) Aplicación de los cargos calculados por el agente, publicación y reporte: Cada uno de los transportadores aplicará mensualmente los cargos calculados con el procedimiento anterior, conforme a los literales de este artículo, para lo cual deberá:

i. Publicar, por lo menos cinco (5) días hábiles antes de terminar el mes anterior, los cargos calculados en pesos colombianos, tanto de inversión como de AOM, en sus respectivos BEO, además de enviar al gestor del mercado de gas natural y a cada uno de los remitentes una comunicación anunciando los nuevos cargos, y su publicación en un diario de amplia circulación en las zonas donde están ubicados sus remitentes. Se deberá indicar la fecha a partir de la cual quedarán vigentes. Los cargos se actualizarán anualmente de acuerdo con lo previsto en el Artículo 24. (...)"

Se aclara que todos los actos administrativos tienen igual jerarquía normativa por lo que su aplicación debe hacerse de acuerdo con las normas de interpretación jurídica señaladas en la ley colombiana. Como puede apreciarse, TGI ha obrado de buena fe, aplicando de manera estricta la regulación vigente, Resolución CREG 175 de 2021, Resolución CREG 002 de 2023 y Resolución CREG 004 de 2021, normatividad que efectivamente le es aplicable, sin buscar artilugios para eludir su puesta en práctica.

En este sentido, TGI ha cumplido a cabalidad con el artículo 4 de la Resolución 80 de 2019, que le exige "aplicar la regulación expedida por la CREG de manera diligente y honorable, atendiendo la finalidad para la cual fue expedida y en observancia de los principios generales del régimen de servicios públicos domiciliarios."

TGI siempre ha aplicado la regulación, esto es, los actos administrativos vinculantes expedidos por la CREG en ejercicio de las facultades que le otorgan la ley 142 de 1994 y demás normas aplicables. Por lo tanto, queda demostrado que la posición del Remitente y que acogió la CREG en la Resolución No. 502 118 carece de todo sustento.

- La incorrecta aplicación del Documento Soporte CREG 902 002 de 2023 y el otorgamiento de valor normativo a conceptos que no tienen ningún tipo de vinculatoriedad

Lo anterior, es aún más evidente si se tiene en cuenta que la tesis expuesta por la Comisión se basa en una simple interpretación del Documento Soporte CREG 902 002 de 2023, la cual, claramente, no se corresponde con el contenido de la Resolución CREG 102 002 de 2023. Es decir, la CREG no puede aplicar una interpretación particular y subjetiva del Documento Soporte por encima de lo establecido en su propia regulación.

Dicho esto, es importante señalar que la CREG insinúa que los Documentos Soporte tienen el mismo valor normativo que los actos administrativos. Al efecto, se cita en la Resolución 502 118 que:

"Esta Comisión considera que los documentos soporte tienen relevancia jurídica (sic) y cuentan con un carácter vinculante, en la medida que lo allí consignado ha sido teniendo en cuenta por parte de los Jueces de la República al momento de establecer la legalidad de sus actos administrativos".

La CREG sustenta esta consideración en una decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado del 3 de diciembre de 2015 en donde supuestamente esa alta Corporación dio carácter vinculante a un documento soporte.

Pues bien, respetuosa pero categóricamente nos apartamos de la consideración antes planteada pues, de una parte, no es cierto que los Documentos Soporte tengan carácter normativo (fuerza de acto administrativo) ni tengan carácter vinculante, pues bajo dicha tesis bastaría con la sola expedición del Documento Soporte, sin que fuera menester la respectiva Resolución para que se entendiera expedida la regulación de la CREG, y porque, de todas maneras, aunque el Documento Soporte pueda servir de fuente auxiliar de interpretación de la Resolución en sí misma, dicha interpretación no puede hacerse a contrariedad del contenido, ese sí normativo y vinculante del acto administrativo mismo.

En este caso, la aplicación del Documento Soporte 902 002 de 2023 no puede prevalecer sobre el contenido de la Resolución 102 de 2023, porque ello resulta en sí mismo contrario a derecho. Mucho menos puede interpretarse la Resolución 102 de 2023 con base en una lectura del mencionado Documento Soporte 902 002 de 2023 que termine desnaturalizando el sentido de aquella, tal como equivocadamente lo hace la CREG.

Por demás, observamos que la CREG cita la sentencia del 3 de diciembre de la Sección Primera del Consejo de Estado, pero no identifica ni su expediente ni su número de radicado, razón por la cual, no es posible corroborar el contenido de dicha providencia. No obstante, del aparte traído a colación por la CREG, destacamos que allí en ningún momento se indica que los documentos soporte tienen en sí mismo carácter vinculante ni naturaleza de acto administrativo, razón más que suficiente para desestimar el ejercicio que hace la CREG de darle prevalencia al Documento Soporte 902 002 de 2023, antes que a la Resolución 102 de 2023 en sí misma.

En línea con lo anterior, aunque la CREG de manera velada trata de señalar que los Conceptos CREG no son base de su decisión, y que los mismos no tuvieron como propósito modificar la regulación vigente, lo cierto es que es evidente que dichos Conceptos CREG y la Circular 011 de 2024 sirvieron de base a la decisión que aquí se controvierte.

- De la afectación patrimonial de TGI

Finalmente, La incertidumbre regulatoria generada con la decisión adoptada por la CREG en la Resolución No. 502 118 y con los conceptos y la Circular que aquí hace valer como si se trataran de la regulación misma, ya ha tenido impactos adversos importantes para TGI. En efecto, el 28 de abril de 2023 la calificadora crediticia Moody"s decidió cambiar el outlook de TGI de "estable" a "negativo" aunque mantuvo la calificación crediticia de TGI en grado de inversión al asignarle el grado Baa3. El outlook negativo quiere indicar a los inversionistas que hay factores que harían bajar la calificación.

Entre las razones indicadas por la calificadora Moody"s para la revisión del outlook, el cual implicaría un eventual deterioro del perfil crediticio de TGI, así como un mayor riesgo de refinanciamiento de la deuda de la Empresa, está la intervención de la CREG en los asuntos regulatorios del sector del gas (y específicamente, para el caso concreto, transporte de gas natural), así como las discusiones que se están llevando a cabo con la CREG, en términos de los cambios recientes en la regulación. Cabe señalar que una baja en la calificación crediticia de TGI podría estar influida no sólo por la regulación en materia tarifaria que la CREG ha publicado en borrador pero que no ha adoptado definitivamente sino también por la modificación del WACC al 10,94%, lo cual tiene un impacto directo en el encarecimiento de la deuda que adquiera TGI además de deteriorar aún más los márgenes de operación y el EBITDA que podrían poner en peligro su capacidad de hacer el repago de la deuda conforme a los términos contractuales estipulados.

Como se señaló con antelación, mediante la entrada en vigor del artículo 6 de la Resolución 175 de 2021 para TGI, se implementaron los nuevos criterios para determinar la remuneración del gas natural, cambiando la moneda funcional de dólares americanos (USD) a pesos colombianos (COP), así como la modificación de los indexadores del Índice de Precios al Productor (IPP) de Estados Unidos (Private Capital Equipment) a IPP de Oferta Interna de Colombia. Del mismo modo, la resolución modificó el WACC (Tasa de descuento) del 15,5% en dólares a 10,94% en pesos (a partir de junio de 2023) y, posteriormente, al 11,88% (a partir de agosto de 2023).

Dado el cambio regulatorio, TGI identificó, además del riesgo relacionado a la remuneración respecto a los activos que cumplen vida útil normativa a partir de 2021, un riesgo cambiario, teniendo en cuenta que el endeudamiento de la empresa se encontraba en USD, lo cual requirió de la implementación de la estrategia más razonable de mitigación del riesgo, consistente en realizar operaciones de recompra de la deuda, así como también de la ejecución de mecanismos de coberturas cambiarias, los cuales alteraron la estructura de la deuda de dólares a pesos mediante derivados y generaron un incremento en el costo financiero que impactará los estados financieros hasta el vencimiento de la deuda.

Lo anterior igualmente genera, en el 2024, una disminución representativa de los márgenes de TGI, toda vez que: i) la rentabilidad sobre el patrimonio (ROE) pasa del 13,25% en el 2022 al 10,0% en el proyectado 2024; siendo esta rentabilidad prácticamente equivalente e incluso inferior a un CDT, lo cual no se compadece con la naturaleza de los riesgos de una inversión en renta variable; ii) teniendo en cuenta un WACC del 11,88%, y efectuada la comparación frente a los márgenes del 2022, cuando aún la compañía se encontraba operando con moneda funcional USD, el margen EBITDA pasaría del 78,6% en el 2022 al 75,3% en la proyección 2024; y iii) asimismo, el Margen Neto pasaría del 28,3% al 17,8% comparando los mismos dos ejercicios. De acuerdo con estimaciones realizadas, si el WACC de la compañía es afectado al 10,94%, el deterioro de los márgenes y la rentabilidad es mayor al anteriormente señalado (el cual se obtuvo con un WACC al 11,88%), pasando a una ROE del 8,3%, un Margen EBITDA del 74,1% y un Margen Neto del 15,5%. Es importante tener en cuenta las anteriores proyecciones frente a los escenarios propuestos por la CREG en punto a la regulación aplicable, máxime cuando, como se ha adelantado, la situación causada por la CREG se configura en un "caos regulatorio", como se desarrollará en detalle más adelante.

Lo anterior es solo una muestra que de la afectación que genera para TGI, y en consecuencia para los recursos públicos, la pretendida aplicación por parte de Vanti y de otros remitentes de unos conceptos que además de no ser obligatorios ni vinculantes, se basan en premisas contrarias a la regulación vigente expedida por la CREG, y esto, solicitamos que sea tenido en cuenta por la Comisión al momento de desatar la presente controversia, pues con su decisión, la CREG podría causar un daño patrimonial a TGI, daño que de ninguna manera está en el deber de soportar.

Téngase en cuenta que TGI acreditó documentalmente las situaciones antes referidas y sin embargo, la CREG se limitó a señalar, sin ningún sustento técnico o financiero que cualquier afectación sufrida por TGI habría sido superada con la Resolución CREG 102 008 de 2024, lo cual no se ajusta a la realidad ni se encuentra probado en el caso concreto más allá de la simple manifestación de la CREG.

TGI no desconoce los efectos de dicha Resolución CREG 102 008 de 2024, pero rechaza cualquier afirmación de la Comisión tendiente a desconocer los impactos adversos que la posición de la CREG le ha generado a TGI en su insistente posición de negar la aplicación del WACC de 11,88%. Una vez más, insistimos, TGI ha tenido que soportar sobre su patrimonio los impactos adversos de una reforma tributaria ante la vista ajena de la CREG.

- De los efectos de la Resolución No. 502 118

Solo en el evento de que la CREG no acogiera ni la solicitud de nulidad formulada, ni las solicitudes de revocatoria de la Resolución No. 502 118, solicito que se precise por la Comisión que los efectos de la decisión son a futuro, esto es, que la definición de la tasa de descuento no afecta situaciones pasadas ni consolidadas.

4. Análisis del Recurso de Reposición de la Transportadora de Gas Internacional TGI S.A. E.S.P.

De acuerdo con las solicitudes del recurso de reposición de TGI S.A. E.S.P., allí se identifican 3 solicitudes compuestas de la siguiente forma:

1. Nulidad de lo actuado porque la Resolución No. CREG 502 118 K de 2024 fue emitida en contravía de las garantías procesales al debido proceso, sin competencia y con un abierto conflicto de interés;

2. Recurso de reposición: i) revocando integralmente la Resolución CREG 502 118 K de 2024 por infracción de las normas en que se debía fundarse; ii) revocando el artículo 1o considerando que las pruebas testimoniales se consideran pertinentes, conducentes y útiles; iii) Revocar el artículo 2 solucionando el conflicto en el sentido de indicar que el WACC aplicable regulatoriamente a los contratos de transporte suscritos por TGI es de once punto ochenta y ocho por ciento (11,88%);

3. Sobre los efectos de la decisión: se indica que son a futuro;

A partir de lo anterior, procede esta Comisión resolver estas solicitudes en dicho orden.

4.1. Nulidad de lo actuado en la Resolución No. CREG 502 118 K de 2024.

TGI S.A. E.S.P. dentro de su recurso de reposición, en relación con esta solicitud de nulidad ha expuesto que el acto recurrido fue expedido con violación al debido proceso como del derecho de audiencia y defensa.

En el caso del debido proceso, dicha solicitud se sustenta a partir de tres argumentos: i) que existe una indebida notificación del Auto 0000259 de 2024, la cual persiste y que no se ha saneado, incurriendo en un error al afirmar que un acto administrativo que no es definitivo no debe ser oportuna y regularmente notificado conforme a las reglas del CPACA; ii) que la Comisión se extralimitó en el ejercicio de sus facultades regulatorias, y; iii) que aún si tuviera competencia, la Comisión se ha atribuido las facultades del juez del contrato y que no es imparcial dadas las posturas que ha emitido en el pasado.

Para el caso del primero de estos elementos se expone que, “el hecho de que el Auto 0000259 no sea un acto definitivo no significa que no deba ser notificado conforme a la ley. Se trata de un acto administrativo particular, según lo dispuesto en el artículo 66 del CPACA, ya que avoca conocimiento del asunto, ordena la conformación del expediente y vincula a TGI a la actuación administrativa”, lo cual “implica una afectación directa a sus derechos y obligaciones, lo que hacía necesaria una notificación personal”.

A juicio de la recurrente, “el no proceder con su notificación para lo que la misma CREG afirma, TGI ejerza su derecho de defensa”, “privando a la empresa de la oportunidad de enterarse formal y regularmente de la decisión en el momento procesal oportuno, conforme a las reglas que campean este tipo de trámites, afectando la transparencia y legalidad del procedimiento”.

En el caso del segundo, TGI S.A. E.S.P. expone que el acto recurrido “se expidió por fuera de las competencias materiales de la CREG”, invadiendo órbitas de otras autoridades administrativas ni del juez natural del contrato. Así mismo, se considera que la Comisión no estableció la interpretación sobre la aplicación del WACC mediante acto administrativo vinculante y se fundamentó en un documento explicativo sin carácter vinculante, haciéndolo de la misma forma a través del acto recurrido con un acto con efectos interpartes modificando el contrato de transporte de TGI S.A. E.SP. con su cliente.

Finalmente, en cuanto al tercero de estos elementos, expone que en el “hipotético caso” que la Comisión pudiese adoptar la decisión recurrida, ésta Entidad a través de conceptos había manifestado su interpretación sobre la tasa de descuento aplicable lo cual vulnera su principio de imparcialidad, donde “la CREG como entidad pública, así como los funcionarios encargados de sustanciar este procedimiento, tenían una apreciación preconcebida sobre la materia objeto de controversia entre TGI y el Remitente”, para lo cual hace referencia al pronunciamiento hecho a través del concepto S2023003870 y del concepto S2024001443, donde los supuestos fácticos y jurídicos guardan idéntica relación con los que aquí se debaten.

En este sentido concluye que “dicha entidad no podía actuar de manera objetiva como lo ordena la ley, pues ya había manifestado previamente su opinión respecto del caso concreto. Así, y en contraposición a las afirmaciones de la CREG, en el procedimiento administrativo no se garantizó que TGI tuviera una actuación independiente por parte de los funcionarios de la CREG”.

Ahora, para el caso del derecho de audiencia y defensa, TGI S.A. E.S.P. considera que las pruebas solicitadas son conducentes, pertinentes y útiles. De acuerdo con esto los testimonios solicitados buscan “aportar elementos concretos sobre la metodología tarifaria empleada por TGI y la correcta aplicación de la tasa de descuento en los contratos objeto de controversia”. Así mismo, en cuanto al informe técnico anunciado por TGI S.A. E.S.P. no fue aportado porque expone la Comisión no lo decreto como prueba para poderlo aportar.

Finalmente, “el hecho de que la decisión sobre las pruebas se hubiese adoptado en el acto que pone fin a la actuación administrativa entraña una grave violación del debido proceso pues impide a TGI ejercer su derecho de aportar y controvertir pruebas antes de que se adopte la decisión definitiva, incluso, como sucedió en el caso concreto, hizo nugatorio de aportar el informe técnico que había sido anunciado al contestar la solicitud promovida por el Remitente”. TGI S.A. E.S.P. confiaba legítimamente en que la CREG habría de pronunciarse sobre los medios de prueba solicitados antes de que se dictara el fallo que pone fin a la actuación administrativa.

4.1.1. Análisis de lo expuesto por TGI S.A. E.S.P.

En primer lugar, frente a las solicitudes de nulidad en el marco de lo establecido en la Ley 1437 de 2011 en relación con el procedimiento administrativo dentro de los principios que allí se consagran en el numeral 11 del artículo 3 se establece lo siguiente frente al principio de eficacia:

“11. En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa.”

Adicionalmente, el artículo 41 de la Ley 1437 de 2011 establece lo siguiente con respecto corrección de irregularidades en el trámite de las actuaciones administrativas:

“ARTÍCULO 41. Corrección de irregularidades en la actuación administrativa. La autoridad, en cualquier momento anterior a la expedición del acto, de oficio o a petición de parte, corregirá las irregularidades que se hayan presentado en la actuación administrativa para ajustarla a derecho, y adoptará las medidas necesarias para concluirla.”

En relación con esto, los puntos expuestos por TGI S.A. E.S.P. que sustenta la solicitud de nulidad ya habían sido analizados por la Comisión en la Resolución CREG 502 118 K de 2024. Sin perjuicio de lo anterior, la Comisión a continuación analizará los tres elementos expuestos por parte de TGI S.A. E.S.P. en relación con la nulidad por infracciones al debido proceso a efectos de establecer si en el presente caso se ha configurado algún tipo de irregularidad o alguna situación que deba sanearse en el marco de la actuación administrativa adelantada hasta ahora.

En relación con la expedición del Auto 0000259 de 2024, en el numeral 3.1 de la decisión impugnada se expuso las razones por las cuales dicho Auto no surtió un proceso de notificación personal para lo cual se expuso:

“En el caso del Auto 0000259 de 27 de mayo de 2024 se debe tener en cuenta que el mismo no corresponde a un acto que ponga término a una actuación administrativa que conlleve a un proceso de notificación en los términos de los artículos 65 y siguientes de la ley 1437 de 2011. De ahí que no se requiera llevar a cabo un proceso de notificación como el mencionado en este punto por parte de TGI.”

El recurrente expone que este corresponde a un acto administrativo en los términos del artículo 66 de la Ley 1437 de 2011, es decir, considera que este es un acto administrativo de carácter particular y concreto.

Contrario a este argumento, la Comisión considera que dicho Auto no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que cuando en este Auto se “avoca conocimiento del asunto, ordena la conformación del expediente y vincula a TGI a la actuación administrativa” no se resuelve ni se define una situación jurídica particular, concreta o específica, sino que se debe insistir que como lo expone en su parte resolutiva, la misma se limita a establecer el objeto de una actuación administrativa luego de hacer una evaluación de la solicitud y las competencias asignadas a la Comisión en el marco del artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994, sin que ponga fin a la actuación administrativa o allí se adopte una decisión definitiva. Es así que en dicho Auto se expone:

“PRIMERO. Ordénese la formación de un expediente administrativo con el objeto de resolver el conflicto entre la empresa GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. y la TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL S.A. E.S.P. en lo referente a las peticiones formuladas en los numerales 3.1. y 3.2 de su solicitud para pronunciarse sobre la correcta^[2] aplicación de la regulación en materia de la tasa de descuento dentro de la actividad de transporte de gas natural y establecer la tasa de descuento que aplicable a estos contratos.

En virtud de lo anterior, incorpórese al expediente administrativo de la presente actuación la solicitud hecha por la empresa GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. y los anexos de la solicitud.

SEGUNDO. Conforme ha dispuesto en el artículo 37 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 108 Ley 142 de 1994 y la Resolución número CREG 66 de 1998 comunicar a TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL S.A. E.S.P. de la existencia de la actuación para que pueda constituirse como parte y hacer valer sus derechos.

Para estos efectos, se dará traslado de la solicitud hecha por la empresa GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. y sus anexos para que se pronuncie sobre la misma, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo del presente auto.”

Contrario a lo que indica el recurrente, teniendo en cuenta el objeto de la actuación, allí se expone la posibilidad que tiene TGI S.A. E.S.P. de pronunciarse sobre el conflicto generado, lo cual hizo dicha empresa a través de la comunicación con radicado E2024008080.

Así mismo, la notificación como acto procesal implica un elemento, y es que pone en conocimiento las decisiones definitivas que afectan a los administrados, de ahí que en el presente caso entiende la Comisión a partir de lo establecido en la Ley 1437 de 2011, que dicho Auto no es un acto administrativo de carácter particular y concreto, el cual requiriera surtir este acto procesal a efectos de garantizar el debido proceso. Sin embargo, el debido proceso se ha garantizado en la medida que TGI S.A. E.S.P. ha podido exponer en debida forma las consideraciones sobre la competencia de la Comisión para adelantar la presente actuación y exponer sus argumentos en relación con el conflicto y la regulación en materia de transporte de gas natural.

En este sentido, la expedición de dicho Auto y su comunicación se considera no ha configurado algún tipo de irregularidad o alguna situación que deba sanearse en el marco de la actuación administrativa.

En cuanto al segundo de estos elementos, se considera por parte del recurrente que la Comisión se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, haciendo una interpretación sobre la aplicación del WACC mediante acto administrativo vinculante y se fundamentó en un documento explicativo sin carácter vinculante.

En relación con este argumento, la Comisión desde el análisis de la solicitud hecha por la empresa GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. y a efectos de expedir el Auto 0000259 ha tenido en cuenta el alcance de la facultad prevista en el numeral 8 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 a partir del entendimiento de dicha facultad de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y administrativa.

No se considera válido el argumento que lo que se pretende en este caso por parte de la Comisión es una “extralimitación” en el ejercicio de su facultad regulatoria, sino que por el contrario la misma se ha ejercido en el presente caso a partir de lo que la misma jurisprudencia constitucional y administrativa ha expuesto sobre el alcance de dicha facultad.

Dentro de la misma jurisprudencia citada el Auto 0000253, en la cual resulta relevante el fallo del H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejero ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Planeta, Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil nueve (2009), Núm. Rad.: 11001 032400020040012301, y en particular las consideraciones del numeral 3 de dicho fallo, el cual toma en consideración la Sentencia C-1120 de 2005 de la H. Corte Constitucional en la que se declara la constitucionalidad de dicha norma. Allí se expone:

“Dentro del marco conceptual que se acaba de exponer se encuadra precisamente la intervención que deben realizar las Comisiones de Regulación para solucionar los conflictos que surjan entre las empresas del sector, acerca de cuál de ellas debe servir a usuarios específicos, o en qué regiones deben desarrollar su actividad, y los que se presenten por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas. Se trata de decisiones llamadas a prevenir o corregir algunas fallas del mercado y a normalizar el buen funcionamiento y la correcta prestación de los servicios, con el objeto de encauzarlos hacia la realización de los fines que aparecen mencionados en la Constitución Política y que se precisan con mayor amplitud en el artículo 2 de la Ley 142 de 1994 (…)

Al declarar la exequibilidad de los numerales 73.8 y 73.9, la Corte Constitucional expresó:

Del examen de las funciones de resolución de conflictos entre las empresas de servicios públicos domiciliarios, a cargo de las Comisiones de Regulación, de que tratan las normas demandadas, resulta que:

i) Son funciones de regulación de la prestación de los mencionados servicios, conforme a los criterios expresados en las consideraciones generales de esta sentencia, y, más ampliamente, son funciones de intervención del Estado en las actividades económicas con fundamento en lo dispuesto en el Art. 334 de la Constitución.

En efecto, las facultades de resolver tanto los conflictos por razón de los contratos o servidumbres (Num. 73,8 del Art, 73) como los conflictos acerca de quién debe servir a usuarios específicos o en qué regiones deben prestar sus servicios (Num. 73.9 del Art. 73) son desarrollo de la función general prevista en el inciso 1 del mismo artículo, en virtud del cual a las comisiones de regulación corresponde regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusó de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

En estas condiciones, tales funciones de resolución de conflictos quedan materialmente comprendidas en las de regulación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios a cargo de las comisiones de regulación, con el fin de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los mismos, con fundamento en lo dispuesto en el Art. 370 superior y de acuerdo con el contenido de las atribuciones de regulación señalado en repetidas ocasiones por esta corporación.

Lo mismo puede afirmarse sobre los conflictos entre operadores en los casos en que se requiera garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio, [...].

ii) Por otra parte, las decisiones que deben adoptar las Comisiones de Regulación en la solución de los mencionados conflictos tienen carácter de actos administrativos que ponen fin a la actuación administrativa y están sometidas al control de legalidad por parte de la jurisdicción, como expresamente lo señalan los numerales acusados 73.8 y 73.9 del Art. 73 de la Ley 142 de 1994, y aunque en el Art 74, Num. 74.3, Lit. b), de la misma ley no se hace el mismo señalamiento, debe entenderse así conforme a las reglas generales contenidas en el Código Contencioso Administrativo.

De lo anterior se concluye que las funciones de resolución de conflictos de que tratan las normas acusadas son de naturaleza administrativa, no sólo desde el punto de vista formal u orgánico sino también material, y por ende no son de naturaleza judicial. Esta actividad de la Administración Pública o de órganos administrativos corresponde a la denominada función arbitral de los mismos, en cuyo ejercicio actúan como árbitros de los conflictos entre particulares o entre éstos y otro órgano administrativo.” 8 (Resaltado fuera de texto)

A partir de lo anterior, el Auto en mención la misma Comisión expuso lo siguiente, donde se manifiesta que no todo conflicto que surja entre agente en relación con los contratos debe ser resuelto a través de dicha facultad:

“En virtud de lo anterior, no todo conflicto que surja entre agentes en relación con los contratos que estos celebren debe ser resuelto en virtud de la artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994, en la medida a partir de lo expuesto en la jurisprudencia y su aplicación regulatoria, el ejercicio de esta facultad por parte de esta Comisión ha considerado que los conflictos que se deben resolver en ejercicio de dicha facultad son aquellos que surjan entre empresas por razón de los contratos que puedan generar fallas en el mercado que afecten los fines perseguidos por la regulación, entre los cuales se encuentran promover la competencia, evitar el abuso de la posición dominante, la prestación eficiente del servicio y en general el debido y adecuado funcionamiento del mercado dentro de la prestación de los servicios públicos domiciliarios.” (Resaltado fuera de texto)

Es por esto que cuando la misma jurisprudencia expone que el ejercicio de la facultad de resolver conflictos: i) es desarrollo de la función general prevista en el inciso 1 del artículo 73; y ii) dicha facultad queda materialmente comprendidas en las funciones de regulación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios a cargo de las comisiones de regulación, dichos lineamientos son los que orientan a la Comisión a efectos de establecer si cuenta con competencia para resolver un conflicto.

En el presente caso, en el Auto en mención se expone que:

“En este sentido, el ámbito de la autonomía privada de la voluntad, base de los contratos, no es el mismo en todas las actividades económicas, donde para algunas actividades se presenta un mayor grado de intervención, toda vez que allí se pueden presentar fallas o imperfecciones que la ameritan, con el fin de ser corregidas o eliminadas.

Por tanto, existen actividades para las cuales la regulación determina directamente aspectos sustanciales de la relación jurídica o contrato, como sucede por ejemplo en las actividades monopólicas sometidas al régimen de libertad regulada, al involucrase intereses asociados con el interés general, mientras que en otras actividades o en estas mismas, en las que se involucran aspectos sustanciales del contrato que se refieren a intereses particulares, pueden ser determinados por la partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad, ya sea a través del régimen de libertad vigilada o se permiten definir por las partes, si así lo dispone la regulación.

(…)

Frente a esto, la tasa de descuento en la actividad de transporte de gas natural corresponde a un asunto definido y establecido en la regulación, entre otras, a través de las resoluciones CREG 004 de 2021, 103 de 2021 y 102 002 de 2023, por lo que no corresponde este tema de interés meramente particular o a un asunto que pueda ser definido por las partes en ejercicio de su autonomía de la voluntad contractual”. (Resaltado fuera de texto)

A partir de estas consideraciones, la actividad de transporte de gas natural corresponde a una actividad monopólica está sujeta a la regulación de la Comisión en el marco del artículo 73 inciso 1 de la Ley 142 de 1994, donde la tasa de descuento deviene de lo establecido en la regulación de las resoluciones CREG 004 de 2021, 103 de 2021 y 102 002 de 2023, no sujeta a la libertad contractual de las partes de un contrato de transporte (i.e. transportador, remitentes primario o secundario).

Ejemplo contrario, es que en aquellos casos donde la regulación no ha definido un aspecto regulatorio que debe ser tenido en cuenta dentro de los contratos entre agentes, sino que el mismo por motivaciones ajustadas a lo previsto en la Ley 142 de 1994 ha establecido que sean las partes quienes lo definan, no le correspondería a la Comisión resolverlos en el marco del artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994.

Este último sería el caso, si la Comisión hubiese permitido a las partes de un contrato de transporte definir cuál es la tasa de descuento aplicable a la hora de establecer los cargos tarifarios, donde la definición de estos cargos se lleva a cabo sin aplicar lo dispuesto en el artículo 6 de la metodología de la Resolución CREG 175 de 2021. Sin embargo, este no es el caso, en la medida que la controversia se suscita en el marco de una actividad monopólica donde para garantizar la eficiencia y evitar un posible abuso de una posición dominante, la regulación es la que de manera directa a definido este elemento (tasa de descuento), el cual debe ser tenido en cuenta por las partes a la hora de suscribir un contrato de transporte para la atención de la demanda regulada.

Otro ejemplo de asuntos no sujetos a la competencia de la CREG en atención a lo dispuesto en el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994 corresponde a que la Comisión resuelva aspectos indemnizatorios, perjuicios o reparaciones derivadas de un contrato entre dos agentes regulados, en la medida que estos no corresponden a aspectos o elementos de la regulación o interpretar el alcance de cláusulas contractuales sobre aspectos no definidos en la regulación, sino que serían resultado de la autonomía de la voluntad contractual.

Las anteriores consideraciones son las que le han permitido a la Comisión establecer que cuenta con competencia a efectos de resolver el conflicto suscitado entre las partes, relativo a establecer la correcta aplicación de la regulación en materia de la tasa de descuento dentro de la actividad de transporte de gas natural y establecer la tasa de descuento aplicable a estos contratos.

Es por esto que, contrario a lo que expone el recurrente, el ejercicio de la facultad de resolver conflictos en el presente caso no se hace con el fin de extralimitarse de sus funciones sino se hace ajustada a los lineamientos hechos por la jurisprudencia constitucional y administrativa. Así mismo, la jurisprudencia citada al establecer el alcance de dicha función ha considerado que esta es desarrollo de la función general prevista en el inciso 1o del artículo 73 de la ley 142 y que esta materialmente comprendidas en las de regulación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

De acuerdo con esto, la misma jurisprudencia expone que la resolución de estos conflictos entre agentes se hace a efectos de garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio; esto último, se refleja en la regulación de la actividad de transporte de gas natural, incluida la tasa de descuento, la cual debe ser considerada en los contratos de transporte en aplicación de lo establecido en el artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021, toda vez que dicha regulación es la que permite garantizar la eficiencia en las tarifas y, como se ha hecho mención, evitar un posible abuso de una posición dominante.

En este sentido, lo que busca la Comisión es llevar a cabo una adecuada aplicación de la facultad otorgada ateniendo los lineamientos expuestos por la jurisprudencia, sin pretender extralimitarse o afectar el debido funcionamiento de la función regulatoria. De ahí que la jurisprudencia que ha citado para motivar las decisiones adoptadas se ha hecho considerándola como un criterio ordenador de la actividad de la administración.

Ahora, la Comisión estima que la presente decisión se ajusta a lo establecido en el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994 y no pretende asumir decisiones que son propias de los jueces de la república. De acuerdo con lo anterior, al establecer el objeto de la actuación por parte de la Comisión, lo que se buscó fue precisamente limitarse al ejercicio de una función regulatoria, en la medida que se está haciendo referencia es a un asunto regulado, en este caso, la tasa de descuento dentro de la remuneración de la actividad de transporte de gas natural, de ahí que se precisara que el objeto de la actuación es “pronunciarse sobre la correcta aplicación de la regulación en materia de la tasa de descuento dentro de la actividad de transporte de gas natural y establecer la tasa de descuento que aplicable a estos contratos”.

En el presente caso y en ninguna circunstancia lo que pretende por parte de la Comisión es ejercer algún tipo de función jurisdiccional, lo cual se daría en el caso de resolver un conflicto sobre un asunto no regulado, sobre aspectos indemnizatorios, perjuicios o reparaciones derivadas de un contrato entre dos agentes regulados o del contenido de un contrato sobre aspectos que se definen a través de la autonomía de la voluntad de las partes.

Es por esto que se debe reiterar que la aplicación del artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994 se ha hecho atendiendo los lineamientos jurisprudenciales sobre dicha función como desarrollo de la función general prevista en el inciso 1 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 para la actividad de transporte de gas natural y la cual se encuentra materialmente allí comprendida.

Finalmente, en el numeral 3.3.1 del acto recurrido se expone el entendimiento que se tiene desde la Comisión de la aplicación de la tasa de descuento dentro de la metodología de transporte de gas natural de acuerdo con lo previsto en la Resolución CREG 102 002 de 2023, la considerando lo dispuesto en Resolución CREG 175 de 2021. Allí se expuso lo siguiente:

“Con base en lo anteriormente expuesto, con la Resolución CREG 102 002 de 2023 no hubo un cambio regulatorio respecto a la tasa de descuento aplicable al artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021, toda vez que, si esa hubiese sido la voluntad de la administración, se habría modificado el contenido de este artículo, así como derogado de forma expresa los artículos de la Resolución CREG 103 de 2021 en este punto.

Por el contrario, se consideraban compatibles las disposiciones la Resolución CREG 102 002 de 2023, con lo establecido en la Resolución CREG 103 de 2021, esta última que se debía mantener mientras se llevará a cabo la aplicación del artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021, hasta la expedición de los nuevos cargos tarifarios.

Adicionalmente, TGI expone que "siempre ha aplicado la regulación, esto es, los actos administrativos vinculantes expedidos por la CREG en ejercicio de las facultades que le otorgan la ley 142 de 1994 y demás normas aplicables", sin embargo, se evidencia que, si bien la Comisión había precisado la aplicación de la Resolución CREG 102 002 de 2023 dentro de la metodología de transporte de gas natural, en especial, lo consignado en el documento soporte 902 002 de 2023, esto fue desconocido por el transportador.

Esta Comisión considera que los documentos soporte tienen relevancia juridica y cuentan con un carácter vinculante, en la medida que lo allí consignado ha sido teniendo en cuenta por parte de los Jueces de la República al momento de establecer la legalidad de sus actos administrativos. Ejemplo de esto es la Sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 3 de diciembre de 2015), donde se confirma la legalidad de las resoluciones CREG 110 de 2011 y 121 de 2012, en las que se establecen los cargos de transporte de TGI con base en la metodología de la Resolución CREG 126 de 2010, para lo cual el Alto Tribunal expuso (…)

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, se establece que los argumentos de TGI en este numeral no son de recibo dentro del trámite de la presente actuación administrativa.” (Resaltado fuera de texto)

En relación con este argumento el recurrente busca justificar la decisión adoptada en el acto recurrido únicamente con base en el documento CREG 902 002 de 2023, sin considerar que la Comisión a efectos de expedir este acto administrativa tuvo en cuenta los demás aspectos de la regulación en materia de transporte de gas natural, incluido lo establecido en los artículos 5 y 6 de la Resolución CREG 175 de 2021. Frente a esto, el artículo 5 de la metodología establece lo siguiente:

“Artículo 5. Descripción de la metodología. La metodología de remuneración de la actividad de transporte de gas natural que establece esta resolución es un conjunto de variables y unos procedimientos de cálculo para determinar los cargos correspondientes. Las variables más relevantes son las inversiones, los gastos AOM, la proyección de la demanda a 20 años y la tasa de descuento.

La metodología considera para el cálculo de los cargos de transporte de gas natural durante el período tarifario, las siguientes aplicaciones: i) cálculo con los valores que se conocen al entrar en vigencia; ii) cálculo con la información que reportan los agentes de las variables de inversiones para la actualización de la base de activos, los gastos AOM, la proyección de la demanda a 20 años, para los cuales la comisión definirá los valores eficientes; iii) cálculo cuando se haga la puesta en operación de los proyectos del plan quinquenal de inversiones u otras no previstas; iv) cálculo cuando existan activos que cumplen VUN y continúan y/o entran en operación.

Las actualizaciones de los cargos de que tratan los numerales iii) y iv) podrán hacerse cada dos años, teniendo en cuenta los proyectos que entren en operación.” (Resaltado fuera de texto)

Así mismo, el acto recurrido expone lo siguiente:

“Este artículo señala cuatro aplicaciones de la metodología para el cálculo de los cargos de transporte de gas natural durante el período tarifario. La primera se refiere a la aplicación del artículo 6 de la metodología, cuando menciona que es el "cálculo con los valores que se conocen al entrar en vigencia".

Al momento de la expedición y publicación de la Resolución CREG 102 002 de 2023, el procedimiento allí descrito ya se venía aplicando por parte de los transportadores, incluida la empresa TGI S.A. E.S.P., la cual consideraba la tasa de descuento definida en la Resolución CREG 103 de 2021 relativa al 10,94%.

En relación con el artículo 6 de la metodología, se consideró por parte de la Comisión que una vez este empezara a aplicarse para la definición de los cargos de transporte, dicho cálculo se debía mantener hasta la aplicación del numeral segundo del artículo 5 de la metodología, relativo al “cálculo con la información que reportan los agentes de las variables de inversiones para la actualización de la base de activos, los gastos AOM, la proyección de la demanda a 20 años, para los cuales la comisión definirá los valores eficientes”.

Lo anterior fue precisado desde la expedición de la metodología de la Resolución CREG 175 de 2021, como parte del proceso de consulta, en los considerandos de este acto administrativo, por lo que la Comisión expuso en respuesta al concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de abogacía de la competencia lo siguiente:

"En el cálculo posterior de los cargos de transporte que apruebe la Comisión?^[3]se cumple también con el principio de suficiencia financiera, dado que se reconocerán todas las inversiones y AOMs eficientes y necesarios para el servicio público de gas natural y las demandas asociadas a estas inversiones, a partir de la información que reporten los transportadores en su solicitud de cargos, y, se utilizará la tasa de descuento vigente. Esta aplicación solo es posible luego de que la CREG verifique y evalúe la solicitud de cargos que presenten los transportadores. Adicionalmente, en esta nueva metodología el transportador tendrá la oportunidad de solicitar a la CREG que le modifique el cargo cada dos (2) años para incorporar nuevas inversiones, y sus correspondientes AOMs y demandas asociadas a dichas inversiones." (Subrayado fuera de texto)

Lo anterior, es concordante con lo expuesto en el mismo documento soporte CREG 143 A de 2021 de la resolución previamente señalada el cual señala lo siguiente:

"6.1.2.2 Aplicación

(…)

En este sentido, la utilización de la metodología durante el periodo de su vigencia necesariamente implica diferentes aplicaciones. Esto significa que, iniciada la vigencia de la metodología, ya se pueden aplicar los parámetros que estén disponibles y actualizados como es la tasa de descuento, definida en pesos, y las inversiones reconocidas en pesos. En este caso, la aplicación de la metodología propuesta es aquella en la cual se calcula el cargo con la tasa de descuento que resulte de la metodología de tasa de descuento vigente y el cálculo de las remuneraciones de dólares a pesos. Lo anterior se realizaría manteniendo las variables ya valoradas por la Comisión y que conforman los cargos actuales de los transportadores para cada uno de sus tramos.

Otra aplicación dentro del proceso de definición de cargos, según el esquema propuesto y definido en la resolución que soporta el presente documento, se haría para actualizar y ajustar los cargos con base en variables que reconocen las nuevas inversiones, los AOM y la estimación de la demanda, aplicando la tasa de descuento vigente para dicho momento (…)" (Resaltado fuera de texto)

Esto implicaba entonces que una vez se llevara a cabo el cálculo de los cargos en atención al artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021, las variables de inversión, gastos de AOM, demandas de capacidad y tasa de descuento se mantendrían hasta que se llevara a cabo la definición de cargos del numeral segundo romano del artículo 5, que en este caso corresponde cálculo de los cargos con la información que reportan los agentes de las variables de inversiones para la actualización de la base de activos, los gastos AOM, la proyección de la demanda a 20 años, para los cuales la Comisión defina los valores eficientes (Arts. 22, 23 y 24 lo que es conocido como segunda etapa de la metodología).

Adicionalmente, en el artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021 se expone que "cada uno de los transportadores aplicará mensualmente los cargos calculados con el procedimiento anterior, conforme a los literales de este artículo", sin embargo, dicha aplicación mensual a la que allí se hace referencia no implica una redefinición de los cargos cada mes y mucho menos una modificación a la tasa de descuento, toda vez que estas variables se habían de mantener hasta la definición de los nuevos cargos”.

A partir de lo anterior, el recurrente limita el análisis de la Comisión en un solo elemento, cuando dentro del acto recurrido se exponen la totalidad de elementos que se deben considerar dentro de la remuneración de la actividad de transporte, no solo aquellos de la Resolución CREG 102 002 de 2023, sino lo previsto en la metodología y la Resolución CREG 103 de 2021.

De acuerdo con esto, la definición de los cargos tarifarios implica la aplicación de diversas disposiciones de manera articulada, así como debe considerar una interpretación sistemática^[4] de las disposiciones de la regulación para llevar a cabo su aplicación, teniendo en cuenta los análisis consignados en el Documento CREG 143 de 2021 que sirven de sustento de la Resolución CREG 175 de 2021 y son base para la expedición de este acto administrativo (i.e. en los términos del artículo 2.1.2.1.1.3.3. del Decreto 1073 de 2015, adicionado por el Decreto 05 de 2025).

En relación con lo anterior, es importante exponer que la tasa de descuento no es una variable aislada para llevar a cabo su aplicación, sino que la misma hace parte de las disposiciones regulatorias que se deben tener en cuenta, en este caso, es decir los artículos 5 y 6 de la Resolución CREG 175 de 2021, para llevar a cabo la definición de los cargos por parte del transportador. Sin tener en cuenta todas estas disposiciones en su conjunto no es posible llevar a cabo la definición de los cargos de transporte, donde en términos utilizados por la jurisprudencia constitucional “dependen mutuamente para su cabal aplicación”^[5]

En este sentido, el ejercicio de la facultad de resolver conflictos por razón de los contratos al ser desarrollo de la función general prevista en el inciso 1 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, implica atender y no desconocer las consideraciones y lineamientos hechos en la regulación, aplicados por parte de los agentes, toda vez que al ser un asunto regulado, esto se lleva a cabo con el fin de garantizar la prestación eficiente del servicio y evitar un posible abuso de una posición dominante dentro de una actividad monopólica.

Lo anterior, toda vez que es la regulación la que de manera directa a definido este elemento, en este caso, la forma como se establecen los cargos regulados aplicables a la demanda y sus variables, incluida la tasa de descuento, lo cual debe ser tenido en cuenta por las partes a la hora de suscribir un contrato de transporte para la atención de la demanda regulada. Esto más aún cuando ha sido el artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021 el que ha definido la forma de establecer los cargos, donde una vez realizada su aplicación, estos mismos supuestos y variables se habían de mantener hasta la aprobación de cargos para las nuevas inversiones, sin que se buscara llevar a cabo la redefinición de las variables y parámetros estructurales para los cargos del numeral(i) del artículo 5 de la metodología.

En este sentido, lo que la Comisión ha buscado exponer específicamente para el caso de los documentos soporte es que allí se establece el alcance y finalidad de las disposiciones regulatorias, toda vez que los mismos sirven de sustento y son base para la expedición de los actos administrativos de la Comisión. Así mismo y a partir de estos elementos, es que lo allí consignado ha sido teniendo en cuenta por parte de los Jueces de la República al momento de establecer la legalidad de sus actos administrativos.

De acuerdo con esto los anteriores elementos permiten resolver el tercer punto de TGI S.A. E.S.P., con respecto a que aún si tuviera competencia, la Comisión se ha atribuido las facultades del juez del contrato. Lo anterior, toda vez que se ha buscado exponer con amplitud que el ejercicio de la presente facultad y las decisiones adoptadas en el trámite de la presente actuación administrativa se hace en el marco de una función regulatoria establecida en el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994, precisando el alcance de la regulación en relación con conflictos derivados de la aplicación de la tasa de descuento como elemento para la definición de los cargos tarifarios atendiendo lo dispuesto en el artículo 6 de la metodología, como aspecto regulado dentro de los contratos de transporte de gas natural.

A partir de lo anteriormente expuesto, la competencia asumida por la Comisión y los fundamentos en que se ha sustentado para adelantarla no configuran algún tipo de irregularidad o alguna situación que deba sanearse en el marco de la presente actuación administrativa.

Finalmente, con respecto al argumento del tercer punto relativo a que la Comisión no ha sido imparcial dadas las posturas que ha emitido en el pasado y los pronunciamientos hechos a través de los conceptos S2023003870 y del concepto S2024001443, se debe tener en cuenta que la Comisión con amplitud en el numeral 3.1 del acto recurrido, así como lo expuesto en el numeral 4.2.1 de la presente resolución, ha expuesto que:

i) dichos conceptos fueron emitidos de manera general y abstracta en ejercicio de su función consultiva; que lo que allí se menciona es reflejar lo expuesto en el Documento CREG 902 002 de 2023 y la regulación de forma general, sin que a través de ello se pretenda modificar la regulación o crear efectos jurídicos diferentes a los ya previsto en la regulación, y;

ii) la concordancia de esto con lo expuesto por el H. Consejo de Estado, Sección Primera, mediante auto del 12 de diciembre de 2025^[6].

En el recurso de reposición TGI S.A. E.S.P. no presenta argumentos adicionales, sino que reitera estas mismas consideraciones, razón por la cual, se deben mantener las consideraciones expuestas en el acto recurrido sobre este punto.

De acuerdo con lo anterior, en relación con la nulidad motivada en la violación al debido proceso y una vez analizadas las consideraciones expuestas en el recurso de reposición, no se identifica que en el presente caso exista o se configure algún tipo de irregularidad o alguna situación que deba sanearse en el marco de la presente actuación administrativa.

Ahora, para el caso del derecho de audiencia y defensa, TGI S.A. E.S.P. para sustentar la solicitud de nulidad considera que las pruebas solicitadas son conducentes, pertinentes y útiles, en la medida que los testimonios solicitados buscan “aportar elementos concretos sobre la metodología tarifaria empleada por TGI y la correcta aplicación de la tasa de descuento en los contratos objeto de controversia”. Así mismo, en cuanto al informe técnico anunciado por TGI S.A. E.S.P. expone que el mismo no fue anunciado la Comisión no lo decretó para poderlo aportar.

En relación con lo anterior, es importante precisar que la negatoria a la práctica de las pruebas testimoniales solicitadas por la recurrente no obedecen a motivaciones buscando violentar sus derechos al debido proceso o al derecho de defensa dentro del trámite de la actuación administrativa, por lo que para esto la Comisión desde el inicio de la actuación en el Auto donde evalúa si la competencia de la Comisión para resolver dicho conflicto atendiendo lo dispuesto, el alcance y la finalidad del artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994, precisó su objeto, el cual correspondía a la aplicación de las normas de derecho, lo cual incluye la regulación expedida por esta Comisión, siendo este un asunto de orden jurídico. A partir de esto el objeto de la actuación se precisó de la siguiente manera en el Auto 000259 de 27 de mayo de 2024:

“PRIMERO. Ordénese la formación de un expediente administrativo con el objeto de resolver el conflicto entre la empresa GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. y la TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL S.A. E.S.P. en lo referente a las peticiones formuladas en los numerales 3.1. y 3.2 de su solicitud para pronunciarse sobre la correcta aplicación de la regulación en materia de la tasa de descuento dentro de la actividad de transporte de gas natural y establecer la tasa de descuento que aplicable a estos contratos.

En virtud de lo anterior, incorpórese al expediente administrativo de la presente actuación la solicitud hecha por la empresa GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. y los anexos de la solicitud.

SEGUNDO. Conforme ha dispuesto en el artículo 37 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 108 Ley 142 de 1994 y la Resolución número CREG 66 de 1998 comunicar a TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL S.A. E.S.P. de la existencia de la actuación para que pueda constituirse como parte y hacer valer sus derechos.

Para estos efectos, se dará traslado de la solicitud hecha por la empresa GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. y sus anexos para que se pronuncie sobre la misma, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo del presente auto.”

Frente a esto, a partir del análisis hecho en este Auto y del objeto la Comisión no estimó la necesidad de llevar a cabo la práctica de pruebas afectos de contar con elementos de juicio adicionales, de ahí que en este Auto no se solicitaran o decretaran, toda vez que para la Comisión se había precisado el conflicto y asunto a resolver.

Lo que se consideró necesario a efectos precisamente de garantizar este derecho de defensa y debido proceso es el pronunciamiento que sobre estos temas jurídicos y regulatorios se realizara por parte de TGI S.A. E.S.P. a efectos de conocer las razones y motivaciones desde el punto de vista normativo lo llevaron a dar aplicación a la tasa de descuento para estos contratos, las cuales debían ser analizadas dentro de la actuación para poder llevar a cabo la resolución del conflicto.

Sin perjuicio de lo anterior, las partes de actuación contaban con la libertad de solicitar las pruebas que estimaran necesarias a efectos de probar los hechos que pretendieran demostrar, sin embargo, estima la Comisión que dichas pruebas a efectos de ser decretadas y practicadas debían superar los requisitos de pertinencia, procedencia y utilidad de acuerdo con lo establecido en los artículos 40 de la Ley 1437 de 2011 y 168 del Código General del Proceso, lo cual fue consignado en el numeral 3 de la resolución recurrida.

En relación con esto, es importante hacer referencia a las consideraciones expuestas con respecto a la constitucionalidad del artículo 40 de la Ley 1437 de 2011, donde en sentencia C-034 de 2014 se expuso lo siguiente:

“Es comprensible que con la pretensión de fortalecer su razonamiento, el actor asuma la crítica de la norma como el cierre definitivo de las oportunidades probatorias. Pero el análisis de constitucionalidad requiere tomar en cuenta todos los elementos normativos relevantes, o al menos efectuar un esfuerzo para lograr su incorporación. En ese orden de ideas, es necesario aclarar que si bien la norma impide el ejercicio de recursos en un momento específico de la actuación administrativa, no implica la clausura del derecho a aportar pruebas, ni de la controversia fáctica dentro de esos trámites.

Así, la facultad de aportar pruebas se mantiene en la norma citada (Artículo 40 CPACA) durante toda la actuación, e incluso al momento de ejercer los recursos de reposición o apelación contra el acto definitivo, etapa en que el actor puede discutir la decisión que negó su solicitud de pruebas y las consecuencias que esa determinación produjo en el acto administrativo definitivo. De igual manera, la controversia sobre el material aportado se extiende hasta el momento en que se produzca ese acto definitivo, consideraciones que se desprenden del alcance literal del artículo 40 del CPACA, y que no suponen contradicción alguna con el segmento demandado, como se indicó al analizar la aptitud de la demanda.

Por lo tanto, el aparte acusado del artículo 40, CPACA, no imposibilita o prohíbe el ejercicio de los derechos de aportar pruebas y controvertirlas durante la actuación administrativa, ni se proyecta inevitablemente en las decisiones ulteriores como propone el actor. La norma no elimina los derechos de contradicción y defensa sino que plantea una restricción a su ejercicio en un momento específico de la actuación.” (Resaltado fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior, la jurisprudencia constitucional en relación con el alcance del artículo 40 de la Ley 1437 de 2011 expone que la facultad de aportar pruebas se mantiene en la norma citada durante toda la actuación, de ahí que los argumentos adicionales expuestos en este punto en cuanto al informe técnico anunciado por TGI S.A. E.S.P. y que no se aportó, como de que la decisión sobre las pruebas se hubiese adoptado en el acto que pone fin a la actuación administrativa, no son válidos; lo anterior, toda vez que las partes pueden solicitar y aportar pruebas durante la actuación administrativa, siendo de recibo el argumento a partir del cual se espera un pronunciamiento de la Comisión para aportarlo, sino que por el contrario, le correspondía este caso a TGI S.A. E.S.P. aportar dicha prueba a efectos de que la Comisión pudiese valorar si la misma cumplía los requisitos de pertinencia, conducencia y utilidad, lo cual no ocurrió en ningún momento de la actuación administrativa.

Adicionalmente, la práctica de pruebas dentro del procedimiento a que hace referencia TGI S.A. E.S.P. debe considerar el objeto de la actuación y dar cumplimiento a los requisitos de pertinencia, conducencia y utilidad, lo cual para el caso de los testimonios solicitados no fue acreditado en el trámite de la actuación.

Estima la Comisión que el decreto y práctica de una prueba no es automática por el solo hecho de ser solicitada por una de las partes, sino que a partir del objeto de la actuación administrativa, lo que buscó la Comisión fue tener claridad y los argumentos suficientes para conocer como se había dado la aplicación de la regulación en dicho conflicto, en este caso sobre la tasa de descuento dentro de la actividad de transporte de gas natural y establecer la tasa de descuento que aplicable a estos contratos.

Ahora, frente a la negatoria de pruebas, la cual se ha expuesto ha sido reconocida en los artículos 40 de la Ley 1437 de 2011 y 168 del Código General del Proceso, la Comisión estima que el análisis sobre la necesidad de decretar la práctica de pruebas dentro del trámite de la actuación administrativa está orientado por el análisis hecho por la H. Corte Constitucional en sentencia C-034 de 2014 sobre el alcance y constitucionalidad del artículo 40 de la Ley 1437 de 2011, sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la negatoria a la práctica de pruebas. En dicho fallo se expone que “el debido proceso administrativo, debe recordarse que su función es la de permitir un desarrollo adecuado de la función pública” y “(…) que las garantías deban aplicarse asegurando también la eficacia, celeridad, economía e imparcialidad en la función pública”.

Como se ha expuesto, durante todo el trámite de una actuación administrativa, los administrados tienen la facultad de solicitar pruebas e incluso al momento de ejercer los recursos de reposición contra el acto definitivo. No obstante, dicho ejercicio debe considerar el objeto de la actuación administrativa y cumplir con las cargas que se deben acreditar para efectos de que la prueba cumpla su propósito de brindar de elementos de juicio válidos e idóneos para la toma de una decisión, de lo contrario la prueba puede tornarse en dilatoria afectando la eficiencia, eficacia, celeridad y economía por parte de la Administración en afectación a la función pública.

Ahora, en relación con los testimonios solicitados, TGI S.A. E.S.P. en el recurso de reposición expone que estos si cumplen los requisitos de ser pruebas condecentes, pertinentes y útiles dentro del trámite de la actuación.

De acuerdo con esto, los elementos que estima la Comisión útiles a efectos de resolver la presente actuación administrativa corresponden al entendimiento y los argumentos que desde el punto de vista jurídico-normativo le han dado las partes a la regulación en materia de la tasa de descuento en la actividad de transporte de gas natural y su aplicación dentro de los contratos de transporte frente a los cuales corresponde resolver el conflicto ateniendo al artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994.

TGI S.A. E.S.P. justifica el cumplimiento de los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad de los testimonios solicitados en la medida que “aportan elementos concretos sobre la metodología tarifaria empleada por TGI y la correcta aplicación de la tasa de descuento en los contratos objeto de controversia”, sin embargo, estas consideraciones a juicio de la Comisión no son suficientes ni permiten establecer que aportan elementos de juicio a efectos de resolver la presente actuación administrativa, toda vez que además de no exponer cuales son esos “elementos concretos”, no consideran el objeto de la actuación administrativa, más allá de demostrar cual fue el cargo de transporte aplicado en los contratos y la tasa de descuento tenida en cuenta para esto, lo cual para la Comisión ya se encuentra probado y demostrado a través de lo expuesto en la solicitud inicial como en los contratos de transporte aportados.

Así mismo, para la Comisión “la metodología empleada” y la tasa de descuento empleada para los cargos de transporte de estos contratos, junto a las razones por las cuales desde el punto de vista regulatorio se aplicaron, deviene es de los argumentos jurídicos y explicaciones que TGI S.A. E.S.P. ha podido exponer lo cual dicha empresa lo ha hecho con amplitud a través de la comunicación con radicado CREG E2024008080, lo que se ha considerado útil en este caso a afectos de dirimir el conflicto.

Frente a esto, hecha la revisión de estos argumentos expuestos en el recurso de reposición se debe reiterar entonces que estas pruebas testimoniales, principalmente, “no brindan elementos de juicio a la Comisión, toda vez que el testimonio como medio probatorio versa sobre hechos específicos y no sobre un asunto normativo”, lo anterior a efectos de establecer que las pruebas testimoniales no son pruebas pertinentes y útiles dentro del trámite de la presente actuación administrativa.

A partir de lo expuesto, encuentra la Comisión que en el presente caso el debido ejercicio de la función administrativa y regulatoria a través de la facultad de resolución de conflictos se ha garantizado a través de una actuación imparcial por parte de la Comisión, en el marco del debido proceso y la garantía del derecho de defensa considerando el objeto de la actuación administrativa, sin que exista una posición particular y específica en el presente caso, en la medida que los conceptos a los que se ha hecho mención no han afectado dicho ejercicio, así como se han considerado las argumentaciones expuestas por la empresa y resuelto sus solicitudes probatorias en consideración de lo establecido en los artículos 40 y 168 del Código General del Proceso.

De acuerdo con lo expuesto, una vez revisados nuevamente los elementos expuestos en el recurso, a partir de las consideraciones anteriormente realizadas se debe reiterar la decisión recurrida en relación con que las pruebas testimoniales solicitadas no cumplen los requisitos de pertinencia y utilidad dentro del trámite de la presente actuación, razón por la cual, la Comisión encuentra que se debe confirmar la decisión adoptada en la resolución recurrida en la medida que los argumentos allí expuestos se mantienen, toda vez que en relación con la nulidad motivada en la violación al debido proceso y una vez analizadas las consideraciones expuestas en el recurso de reposición, no se identifica que en el presente caso exista o se configure algún tipo de irregularidad o alguna situación que deba sanearse en el marco de la presente actuación administrativa.

4.2. Análisis de los argumentos de TGI S.A. E.S.P. en relación con el recurso de reposición.

4.2.1. Análisis del numeral 3.2.1 del recurso de reposición.

TGI S.A. E.S.P., en relación con el recurso de reposición y sus fundamentos en su numeral 3.2.1 expone tres argumentos: i) la posición de la Comisión en cuanto a la aplicación del WACC desconoce las resoluciones expedidas por la misma Comisión e infringe las normas en que debería fundarse; ii) la incorrecta aplicación del Documento Soporte CREG 902 002 de 2023 y el otorgamiento de valor normativo a conceptos que no tienen ningún tipo de vinculatoriedad, y; iii) una afectación patrimonial a TGI en el caso concreto.

En relación con el primero de argumentos, para TGI S.A. E.S.P. no existe obligatoriedad en la sustentación del argumento de la Comisión dentro del acto recurrido fundamentada en el Documento CREG 902 002 de 2023 para efectos de la aplicación del artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2022.

A partir de lo anterior, la Comisión a juicio del recurrente desconoce e inaplica la Resolución CREG 004 de 2021, la Resolución CREG 175 de 2021, la Resolución CREG 502 035 de 2022 y la Resolución CREG 102 de 2023. Frente a esto el transportador expresa:

“(…) En particular, la Decisión Recurrida pasa por alto que (1) la Resolución CREG 004 175 de 2021 establece de forma clara, expresa y literal que la aplicación de los cargos se debe hacer siguiendo el procedimiento que se describe en los literales del artículo 6 de manera mensual; (3) Que en los literales del artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021, que deben seguir los transportadores de manera mensual, se incluyen las fórmulas en las que debe utilizarse la tasa de descuento. (4) Que en la aplicación de los cargos siguiendo el procedimiento que se describe en los literales del artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021, de manera mensual, en el mes de julio de 2023 la tasa de descuento se actualizó por parte de la CREG a 11,88%, a través de la Resolución CREG 102 de 2023; (5) Que dado que la CREG actualizó la tasa de descuento a 11,88% en el mes de julio de 2023, en la aplicación de los cargos para el mes de agosto de 2023, siguiendo el procedimiento descrito en los literales del artículo 6 de manera mensual, que incluye las fórmulas en las que debe utilizarse la tasa de descuento, fue obligatorio utilizar la tasa de descuento de 11,88%, ya que la de 10,94% fue modificada por el artículo 2 de la Resolución CREG 102 de 20203, que modificó el artículo 4 de la Resolución CREG 103 de 2021; (6) que la Resolución CREG 502 035 de 2022, definió los cargos para los sistemas de transporte de TGI y que (7) la Resolución CREG 102 de 2023 fijó el WACC o tasa de descuento en el 11,88%.” (Resaltado fuera de texto)

En relación con ese numeral 5, el mismo cuestiona el análisis hecho por la Comisión en el numeral 3.3.1 de la Resolución CREG 502 118 K de 2024, sin embargo, no desvirtúa las consideraciones allí expuestas en relación con el entendimiento que se tiene de la aplicación de la tasa de descuento dentro de la metodología de transporte de gas natural. Frente a este último y a partir de las mismas normas que considera que se desconocen, TGI S.A. E.S.P. indica que:

“Por tanto, el entendimiento que tiene TGI con respecto a que el artículo 6 cuando menciona que "(…) ha venido aplicando el procedimiento que se describe en los literales del artículo 6 de la Resolución CREG 175 de manera mensual, tal como lo exige la regulación", parte de una interpretación diferente a la expuesta dentro de la expedición de la metodología. La interpretación correcta implicaba que, una vez aplicado el artículo 6 y las variables establecidas (inversiones existentes reconocidas en los cargos tarifarios incluidas las actualizadas con la vida útil normativa del artículo 14 de la Resolución CREG 126 de 2010 y gastos de administración, operación y mantenimiento AOM), incluida la tasa de descuento, estas debían mantenerse dentro de esta aplicación mensual hasta la expedición de los cargos con la segunda etapa.

(…)

De acuerdo con esto, con la expedición de la Resolución CREG 102 002 de 2023 no se veía afectada la aplicación del artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021 para el cálculo de los cargos de transporte, y la correspondiente tasa de descuento del 10,94%.

Cuando en la Resolución CREG 102 002 de 2023 se hizo referencia a que la tasa de descuento del 11,88% se aplicaba a las actuaciones tarifarias en curso, particulares a posteriori y particulares que se definan a partir de la firmeza de la Resolución CREG 102 002 de 2023, la Comisión se refirió a que estas correspondían única y exclusivamente a:

- i) Las actuaciones de los artículos 22, 23 y 24 de la Resolución CREG 175 de 2021, en lo relacionado a la actualización de cargos y la definición de cargos máximos regulados por servicios de transporte de capacidad firme (numeral segundo del artículo 5);

- ii) Las actuaciones administrativas tarifarias del artículo 28 de la Resolución CREG 175 de 2021 para la inclusión de inversiones que han cumplido período de vida útil normativa (numerales tercero y cuarto del artículo 5);

- iii) Las actuaciones administrativas del artículo 33 de la Resolución CREG 175 de 2021 dirigidas a oficializar los flujos de ingresos anuales para remunerar la inversión y los gastos de AOM de nuevos proyectos IPAT, en la medida que exista una modificación al Plan de Abastecimiento de Gas (PAGN) de la Resolución 40304 de 202013 con posterioridad a la vigencia de la Resolución 102 002 de 2023.

En este sentido, la aplicación de la tasa de descuento de la Resolución CREG 103 de 2021 del 10,94% se debía dar para los siguientes eventos:

i) Cálculo con los valores que se conocen al entrar en vigencia el artículo 6 de la metodología de la Resolución CREG 175 de 2021 (i.e. numeral primero del artículo 5);

ii) Artículo 33 de la Resolución CREG 175 de 2021 (i.e. flujo de ingresos para remunerar inversión para cada proyecto IPAT definidos en el Plan de Abastecimiento de Gas (PAGN) de la Resolución 40304 de 2020)14.

Con base en lo anteriormente se expuesto, con la Resolución CREG 102 002 de 2023 no hubo un cambio regulatorio respecto a la tasa de descuento aplicable al artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021, toda vez que, si esa hubiese sido la voluntad de la administración, se habría modificado el contenido de este artículo, así como derogado de forma expresa los artículos de la Resolución CREG 103 de 2021 en este punto.

Por el contrario, se consideraban compatibles las disposiciones la Resolución CREG 102 002 de 2023, con lo establecido en la Resolución CREG 103 de 2021, esta última que se debía mantener mientras se llevará a cabo la aplicación del artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021, hasta la expedición de los nuevos cargos tarifarios.” (Resaltado fuera de texto)

Lo anterior permite establecer que no es válida la consideración hecha por el recurrente en el recurso de reposición cuando sobre este mismo punto expone lo siguiente:

“La lectura de la Resolución CREG 102 de 2023 permite concluir sin ambages que se establece claramente que la misma se emitió de acuerdo con el procedimiento establecido la Resolución CREG 004 y para aplicarse desde la vigencia 2023, advirtiéndose que si en vigencias futuras se cambia la tasa del impuesto a la renta debía nuevamente verificarse la aplicación de una nueva actualización”.

Es por esto que, en el acto recurrido se precisa que:

“No es válido el argumento de TGI cuando manifiesta que “de la sola lectura del Resolución 102 002 de 2023, se establece claramente que la misma se emitió, de acuerdo con el procedimiento establecido la Resolución 004 de 2021 y para aplicarse desde la vigencia 2023”, toda vez que esto desconoce lo dispuesto en la metodología de la Resolución CREG 175 de 2021 y lo expuesto en el documento CREG 902 002 de 2023 de la Resolución CREG 102 002 de 2023, ya que ningún momento fue voluntad de la administración que sus efectos jurídicos se dieran al momento que expresa TGI, sino por el contrario, la voluntad de la administración fue dar aplicación a esto de acuerdo con lo previsto en la metodología de transporte de gas natural y no con base en el parágrafo del artículo 4 de la Resolución CREG 004 de 2021.

Esto es así, toda vez que en el parágrafo del artículo 4 de la Resolución CREG 004 de 2021 en ningún momento define en qué momento se debe dar la aplicación de la tasa de descuento, en la medida que esto corresponde a hacerlo a cada metodología tarifaria.

De ahí que lo que TGI denomina como “la regla de recálculo de la tasa de descuento” implicaría un entendimiento donde las metodologías tarifarias estarían condicionadas a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 4 de la Resolución CREG 004 de 2021, siendo esto todo el contrario, es decir, la aplicación de la tasa de descuento se hace de conformidad con lo establecido para cada metodología tarifaria, en este caso la Resolución CREG 175 de 2021.

Por tanto, cuando en el parágrafo del artículo 2 de la Resolución CREG 102 002 de 2023 expresa que “la tasa de descuento definida en este artículo estará supeditada a las disposiciones del parágrafo del artículo 4o de la Resolución CREG 004 de 2021” corresponde a la definición de una tasa de descuento entendida como el porcentaje allí establecido, cuya aplicación depende de lo dispuesto en cada metodología tarifaria, donde en el caso de la actividad de transporte de gas natural en el marco de la Resolución CREG 175 de 2021, esta señal para el inversionista se debía reflejar en los siguientes eventos:

i). Las actuaciones de los artículos 22, 23 y 24 de la Resolución CREG 175 de 2021, en lo relacionado a la actualización de cargos y la definición de cargos máximos regulados por servicios de transporte de capacidad firme (numeral segundo del artículo 5); ii) Las actuaciones administrativas tarifarias del artículo 28 de la Resolución CREG 175 de 2021 para la inclusión de inversiones que han cumplido período de vida útil normativa (numerales tercero y cuarto del artículo 5);

iii) Las actuaciones administrativas del artículo 33 de la Resolución CREG 175 de 2021 dirigidas a oficializar los flujos de ingresos anuales para remunerar la inversión y los gastos de AOM de nuevos proyectos IPAT, en la medida que exista una modificación al Plan de Abastecimiento de Gas (PAGN) de la Resolución 40304 de 202028 con posterioridad a la vigencia de la Resolución 102 002 de 2023.

De acuerdo con lo expuesto, no es válido lo manifestado por TGI cuando menciona que “la regla dispuesta en el parágrafo del artículo 4 de la Resolución 004 de 2021, no tendría aplicación práctica y la CREG habría creado una norma que no puede ser aplicada”, en la medida que esta es la aplicación que se debe dar de acuerdo con lo previsto en la regulación de cada metodología tarifaria para cada actividad en la que se aplicable la tasa de descuento.”^[7]

De ahí entonces que, la afirmación de “fue obligatorio” hecha por el recurrente corresponde a una apreciación de este que no corresponde a la aplicación de la metodología de transporte de gas de la Resolución CREG 175 de 2021, así como no tiene en cuenta que el parágrafo del artículo 4 de la Resolución CREG 004 de 2021 se debe aplicar de acuerdo con lo previsto en la regulación de cada metodología tarifaria y condiciona a esta última.

Ahora, el recurrente igualmente expone que el análisis de la Comisión “se basa en la interpretación y aplicación del Documento Soporte CREG 902 002 de 2023, dándole prevalencia al mismo antes que a la Resolución CREG 102 de 2023, lo cual no tiene asidero jurídico”, así como “se basa en la aplicación de los Conceptos CREG, a los cuales pretende darles un valor normativo que no tienen conforme al artículo 28 de la Ley 1437 de 2011”.

Estas consideraciones discuten el análisis hecho en los numerales 3.3.3 y 3.3.4 del acto recurrido, sin embargo, es importante tener en cuenta que en el caso de los conceptos expedidos por esta Comisión, lo manifestado por la empresa no modifica las consideraciones hechas en el acto recurrido, toda vez que “los conceptos que menciona TGI en su argumento no están dirigidos a modificar la regulación en materia de transporte de gas natural, ni mucho menos producir efectos jurídicos. Por el contrario, como se mencionó en el análisis del numeral 3.3.1 de la presente resolución, las conclusiones expuestas en el documento CREG 902 002 de 2023, se derivan de lo establecido en la Resolución CREG 175 de 2021 y su aplicación en relación con el artículo 6 y siguientes relativos al "cálculo y estimación de cargos", de ahí que los conceptos en mención lo que hacen únicamente es reflejar lo expuesto en dicho documento y la regulación de forma general, sin que a través de ello se pretenda modificar la regulación o crear efectos jurídicos diferentes a los ya previsto en la regulación”.

En relación con los conceptos que hace referencia TGI S.A. E.S.P. en su recurso de reposición, la Comisión en ningún momento ha pretendido darles un “valor normativo”. Frente a esto resulta relevante traer como elemento argumentativo lo expuesto por la Comisión en la Resolución CREG 502 118H de 2024^[8] en una actuación administrativa similar a esta y en la que recurrente es parte procesal, en donde se expuso lo siguiente:

“Adicionalmente, en relación con los conceptos mencionados, se debe precisar que su expedición por parte de la Comisión se hace en el marco de lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 y el numeral 24 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, donde la jurisprudencia administrativa ha precisado que:

"El concepto dado por la autoridad en respuesta a una consulta, generalmente, no constituye un acto administrativo, por cuanto se trata simplemente de consejos, orientaciones u opiniones que brinda la autoridad pública a los asociados, pero que, de ninguna manera, producen efectos particulares ni generales, pues no crean derechos ni deberes ni imponen obligaciones. Los interesados, en ese caso, tienen la opción de acogerlos o no.

En este sentido, los conceptos expedidos por esta Entidad reflejan la opinión general de una persona jurídica de derecho público, en este caso, una Unidad Administrativa Especial adscrita al Ministerio de Minas y Energía, y no de una persona natural en específico, de la misma forma que, su contenido, en términos de lo expuesto por la jurisprudencia, corresponden a opiniones u orientaciones generales y no producen efectos particulares, no crean derecho, ni imponen obligaciones, es decir, no se tratan de un acto administrativo.”

Esto es concordante con lo expuesto por el H. Consejo de Estado en su Sección Primera, mediante Auto del 12 de diciembre de 2025, notificado el 19 de diciembre de 2025, con ponencia del consejero Dr. Germán Eduardo Osorio Cifuentes, y en el que se pretendía la nulidad de los conceptos mencionados. Allí se expuso lo siguiente:

“Los conceptos demandados no son susceptibles de control judicial porque no son vinculantes y, además, no contienen una decisión de la administración que crea, extinga o modifique una situación jurídica.

En efecto, los conceptos cuestionados se limitaron a dar respuesta a las consultas formuladas sobre asuntos de competencia de la Comisión de Regulación de Energía y Gas; sin que de dichas respuestas se advierta que contengan "[…] directrices obligatorias para los transportadores […]” de gas

(…)

Según lo transcrito se considera que la Circular núm. 011 tampoco contiene una manifestación de la voluntad de la administración que crea, extinga o modifique una situación jurídica, o ponga fin a un procedimiento administrativo, sino que a través de esta se divulgaron los Conceptos números S2023003870 y S2024001443.

La Sección Primera del Consejo de Estado en providencia de 20 de febrero de 2020 precisó que "[…] las instrucciones o circulares administrativas son susceptibles de ser demandadas ante la Jurisdicción Contenciosa si contienen una decisión de la Administración capaz de producir efectos jurídicos frente a los administrados, esto es, si son actos administrativos, pues, si se limitan a reproducir el contenido de otras normas, o las decisiones de otras instancias, o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios, sin que contengan decisiones, no serán susceptibles de control judicial […]" (negrilla y subrayado del texto).

Por lo tanto, la circular demandada no es susceptible de control judicial en razón a que no contiene una decisión administrativa "[…] capaz de producir efectos jurídicos frente a los administrados […]", sino que se limita a divulgar el contenido de los Conceptos S2023003870 y S2024001443 (negrilla del texto).

En consecuencia, como los actos cuestionados no son susceptibles de control judicial, se rechazará la demanda por configurarse el supuesto del numeral 3. del artículo 169 de la Ley 1437.”

En cuanto a lo dispuesto en el Documento CREG 902 002 de 2023 es relevante exponer que el mismo no contradice lo establecido en la Resolución CREG 102 002 de 2023, sino que por el contrario le sirve de sustento y es base para la expedición de este acto administrativo, teniendo en cuenta lo establecido previamente en la Resolución CREG 175 de 2021 y la aplicación del artículo 6, así como lo consignado en su Documento CREG 143 A de 2021; razón por la cual no se puede hablar de una prevalencia del uno sobre el otro.

Es por esto que frente a este argumento del recurso de reposición y cuando en el acto recurrido se expone que “Esta Comisión considera que los documentos soporte tienen relevancia jurídica y cuentan con un carácter vinculante, en la medida que lo allí consignado ha sido teniendo en cuenta por parte de los Jueces de la República al momento de establecer la legalidad de sus actos administrativos”, lo allí mencionado no pretende remplazar una disposición de carácter normativo, las cuales para el caso concreto de la tasa de descuento aplicable en la actividad de transporte de gas natural están en las resoluciones CREG 103 de 2021, 175 de 2021 y 102 002 de 2023, sino que el carácter vinculante se da a partir de: i) sirven de sustento y base para la expedición del acto; ii) lo allí consignado ha sido teniendo en cuenta por parte de los Jueces de la República al momento de establecer la legalidad de sus actos administrativos^[9] en la medida que estos contienen los análisis y fundamentos de las disposiciones que se plasman en dichos actos administrativos.

La Comisión ha expuesto que: i) las resoluciones CREG 103 de 2021, 175 de 2021 y 102 002 de 2023 son la regulación aplicable en materia de tasa de descuento en la actividad de transporte de gas natural; ii) el parágrafo del artículo 4 de la Resolución CREG 004 de 2021 en ningún momento define en qué momento se debe dar la aplicación de la tasa de descuento, en la medida que esto corresponde a hacerlo a cada metodología tarifaria. Esto se expone en detalle en el numeral 3.3.4 de la Resolución CREG 502 118 K de 2024 páginas 41 a 43.

Lo anterior reiterando que la tasa de descuento no es una variable aislada para llevar a cabo su aplicación, sino que la misma hace parte de las disposiciones regulatorias que se deben tener en cuenta, en este caso, los artículos 5 y 6 de la Resolución CREG 175 de 2021, para llevar a cabo la definición de los cargos por parte del transportador. Sin tener en cuenta todas estas disposiciones en su conjunto no es posible llevar a cabo la definición de los cargos de transporte, donde en términos utilizados por la jurisprudencia constitucional “dependen mutuamente para su cabal aplicación”^[10]

En este sentido, frente a este argumento resultan aplicables las consideraciones expuestas en el numeral 4.1.1 de la presente resolución.

Ahora, en este mismo argumento TGI S.A. E.S.P. expone que “Aplicar una tasa menor a la eficiente, como pretende la CREG, no hace más que causar un incumplimiento por parte del regulador de acatar el criterio de suficiencia financiera, pues no permite al transportador obtener un retorno eficiente, a pesar de los esfuerzos que haga en el ejercicio de su actividad, ya que siempre enfrentaría una tasa de impuestos más elevada que la que estaría siendo reconocida por el regulador. La necesidad de ajustar la tasa y los efectos que tiene un cambio en los impuestos es ya reconocido por la CREG, tal como lo manifestó en el Documento CREG 003 de 2021, publicado junto con la Resolución CREG 004 de 2021”

Frente a esto es relevante precisar que, el objeto de la presente actuación no busca discutir la legalidad de las resoluciones CREG 175 de 2021 y 102 002 de 2023 y si las mismas están incumpliendo los criterios tarifarios previstos en la Ley 142 de 1994 en su artículo 87, que es lo que expone el recurrente en estos apartes, sino que lo que pretende es resolver el conflicto sobre la aplicación de la regulación en materia de la tasa de descuento dentro de la actividad de transporte de gas natural, como un asunto regulado dentro de los contratos de transporte de gas natural^[11]

Es por esto que, el análisis de la aplicación de la regulación en materia de la tasa de descuento dentro de la actividad de transporte de gas natural no busca “poner a TGI en situación imposible”, ni “quiere obligarla a inaplicar una norma vinculante prefiriendo la aplicación de un simple concepto, y por esa vía hacerla incurrir en detrimento patrimonial por cientos de miles de millones de pesos”.

En relación con esto último es importante precisar que a partir de lo expuesto frente al alcance de la facultad de resolución de conflictos y los lineamientos jurisprudenciales a los que se ha hecho mención sobre el alcance y finalidad de esta función regulatoria pretensiones o efectos relativos a la nulidad de los contratos y sus cláusulas, declaratoria de perjuicios, establecimiento de la legalidad de las conductas de los agentes, sanciones, entre otros, son decisiones y efectos que no hacen parte de la facultad regulatoria de resolver conflictos en el marco del artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994, que corresponden a otras autoridades de orden administrativo o judicial, por lo que no se puede endilgar este tipo de efectos en el caso concreto en la decisión impugnada.

Esto último más aún cuando en el recurso TGI S.A. E.S.P. expone que “(…) Como puede apreciarse, TGI ha obrado de buena fe, aplicando de manera estricta la regulación vigente, Resolución CREG 175 de 2021, Resolución CREG 002 de 2023 y Resolución CREG 004 de 2021, normatividad que efectivamente le es aplicable, sin buscar artilugios para eludir su puesta en práctica”, siendo precisamente este tipo de eventos los que no buscan calificarse ni juzgarse a través de la presente actuación administrativa.

Finalmente, con respecto al último de los argumentos que sustentan el recurso de reposición y la existencia de una afectación patrimonial a TGI S.A. E.S.P. en recurso de reposición se expone que:

“Finalmente, La incertidumbre regulatoria generada con la decisión adoptada por la CREG en la Resolución No. 502 118 y con los conceptos y la Circular que aquí hace valer como si se trataran de la regulación misma, ya ha tenido impactos adversos importantes para TGI. En efecto, el 28 de abril de 2023 la calificadora crediticia Moody"s decidió cambiar el outlook de TGI de "estable" a "negativo" aunque mantuvo la calificación crediticia de TGI en grado de inversión al asignarle el grado Baa3. El outlook negativo quiere indicar a los inversionistas que hay factores que harían bajar la calificación.

Entre las razones indicadas por la calificadora Moody"s para la revisión del outlook, el cual implicaría un eventual deterioro del perfil crediticio de TGI, así como un mayor riesgo de refinanciamiento de la deuda de la Empresa, está la intervención de la CREG en los asuntos regulatorios del sector del gas (y específicamente, para el caso concreto, transporte de gas natural), así como las discusiones que se están llevando a cabo con la CREG, en términos de los cambios recientes en la regulación. Cabe señalar que una baja en la calificación crediticia de TGI podría estar influida no sólo por la regulación en materia tarifaria que la CREG ha publicado en borrador pero que no ha adoptado definitivamente sino también por la modificación del WACC al 10,94%, lo cual tiene un impacto directo en el encarecimiento de la deuda que adquiera TGI además de deteriorar aún más los márgenes de operación y el EBITDA que podrían poner en peligro su capacidad de hacer el repago de la deuda conforme a los términos contractuales estipulados.

Como se señaló con antelación, mediante la entrada en vigor del artículo 6 de la Resolución 175 de 2021 para TGI, se implementaron los nuevos criterios para determinar la remuneración del gas natural, cambiando la moneda funcional de dólares americanos (USD) a pesos colombianos (COP), así como la modificación de los indexadores del Índice de Precios al Productor (IPP) de Estados Unidos (Private Capital Equipment) a IPP de Oferta Interna de Colombia. Del mismo modo, la resolución modificó el WACC (Tasa de descuento) del 15,5% en dólares a 10,94% en pesos (a partir de junio de 2023) y, posteriormente, al 11,88% (a partir de agosto de 2023).

Dado el cambio regulatorio, TGI identificó, además del riesgo relacionado a la remuneración respecto a los activos que cumplen vida útil normativa a partir de 2021, un riesgo cambiario, teniendo en cuenta que el endeudamiento de la empresa se encontraba en USD, lo cual requirió de la implementación de la estrategia más razonable de mitigación del riesgo, consistente en realizar operaciones de recompra de la deuda, así como también de la ejecución de mecanismos de coberturas cambiarias, los cuales alteraron la estructura de la deuda de dólares a pesos mediante derivados y generaron un incremento en el costo financiero que impactará los estados financieros hasta el vencimiento de la deuda. (…)

Téngase en cuenta que TGI acreditó documentalmente las situaciones antes referidas y sin embargo, la CREG se limitó a señalar, sin ningún sustento técnico o financiero que cualquier afectación sufrida por TGI habría sido superada con la Resolución CREG 102 008 de 2024, lo cual no se ajusta a la realidad ni se encuentra probado en el caso concreto más allá de la simple manifestación de la CREG.

TGI no desconoce los efectos de dicha Resolución CREG 102 008 de 2024, pero rechaza cualquier afirmación de la Comisión tendiente a desconocer los impactos adversos que la posición de la CREG le ha generado a TGI en su insistente posición de negar la aplicación del WACC de 11,88%. Una vez más, insistimos, TGI ha tenido que soportar sobre su patrimonio los impactos adversos de una reforma tributaria ante la vista ajena de la CREG” (Resaltado fuera de texto)

A partir de lo allí expuesto se identifican dos consideraciones sobre los apartes resaltados respecto a la afectación patrimonial de la empresa: i) la remuneración de la actividad de transporte de gas natural en relación con el riesgo cambiario, y; ii) la presente decisión cuando se habla de “la modificación del WACC al 10,94%”.

En relación con el primero, esto cuestiona lo expuesto en la Resolución CREG 102 118<sic. es 502 118> K de 2024 en el numeral 3.3.5, donde se precisó que tales argumentos habían sido resueltos a través de la Resolución CREG 102 008 de 2024, para lo que en el acto recurrido se expuso:

“Así mismo, estos argumentos relacionados con la remuneración de dólares a pesos y la aplicación de una tasa de descuento diferente a la prevista en la Resolución CREG 126 de 2010, así como otros con relación a la remuneración de activos una vez cumplen su vida útil normativa, el cambio de la moneda de remuneración de las inversiones considerando empresas con endeudamiento en dólares, se debe precisar que los mismos fueron resueltos a través de la Resolución CREG 102 008 de 2024. En esta última resolución la Comisión expidió ajustes regulatorios a la Resolución CREG 175 de 2021, relacionados con:

i. Agregar el numeral 18.7 en el artículo 18 de la Resolución CREG 175 de 2021 con el fin de introducir el procedimiento para determinar el cubrimiento por deuda en dólares, , dentro de los gastos de AOM.

ii. Modificar los numerales 22.1 y 22.2 del artículo 22 de la Resolución CREG 175 de 2021 con el fin de incorporar en la formulación de los cargos fijos y variables que remuneran las inversiones el reconocimiento de un costo de oportunidad, , al activo que termina el periodo de vida útil normativo. Producto del análisis de los comentarios se encontró conveniente incorporar este concepto de remuneración dentro de los cargos de inversión.

iii. Modificar el numeral 22.4 del artículo 22 de la Resolución CREG 175 de 2021 para incorporar la variable  en la formulación del cargo fijo de AOM, . En esta modificación queda explícito que el cargo incluyendo el cubrimiento eficiente aplica únicamente por un periodo de 60 meses.

iv. Modificar los literales e) y f) del artículo 27 de la Resolución CREG 175 de 2021. En el caso del literal e) para incorporar el procedimiento de cálculo de la variable  cuando la empresa decide mantener en operación un activo que terminó el periodo de vida útil normativa y, lo más importante, el servicio lo requiere, y, en el caso del literal f), para que quede claro que cuando la empresa tiene que remplazar un activo, mientras se remplaza, el valor a reconocer en el cargo corresponde al .

v. En coherencia con las disposiciones del costo de oportunidad, modificar el artículo 40 de la Resolución CREG 175 de 2021 para reconocer un costo de oportunidad, conforme a las disposiciones del numeral iii del literal e) del artículo 27 de la Resolución CREG 175 de 2021 para la estimación de la variable , a los gasoductos dedicados que empiecen a ser parte del sistema nacional de transporte y que hubieren estado en operación comercial más de 20 años.

De acuerdo con esto, se considera que los argumentos expuestos por TGI en este punto han sido resueltos principalmente a través de la Resolución CREG 102 008 de 2024. Así mismo, se reitera que el ejercicio de la facultad regulatoria en materia de resolución de conflictos dentro de la presente actuación administrativa no puede considerarse como un elemento motivador de un daño o responsabilidad extracontractual en los términos expuestos por TGI en este punto.”

En el recurso de reposición TGI S.A. E.S.P. se limita a advertir que se encuentran acreditadas las situaciones referidas, lo cual no se verifica dentro de la presente actuación administrativa, sino que insiste en plantear elementos sobre la deuda contraída en dólares por la empresa y la remuneración del riesgo cambiario lo cual no corresponde al objeto de la actuación sino de otro asunto ya resuelto a través de la resolución en mención, razón por la cual esto no conlleva a modificar el análisis allí consignado.

Finalmente, con respecto a lo que TGI S.A. E.S.P. manifiesta como “(…) desconocer los impactos adversos que la posición de la CREG le ha generado a TGI en su insistente posición de negar la aplicación del WACC de 11,88%. Una vez más, insistimos, TGI ha tenido que soportar sobre su patrimonio los impactos adversos de una reforma tributaria ante la vista ajena de la CREG”, se debe reiterar lo expuesto hasta ahora con respecto a que:

i) El objeto de la presente actuación no busca discutir la legalidad de las resoluciones CREG 175 de 2021 y 102 002 de 2023 y si las mismas están incumpliendo los criterios tarifarios previstos en la Ley 142 de 1994 en su artículo 87;

ii) A partir de lo precisado frente al alcance de la facultad de resolución de conflictos y los lineamientos jurisprudenciales a los que se ha hecho mención sobre el alcance y finalidad de esta función regulatoria, pretensiones o efectos relativos a la nulidad de los contratos y sus cláusulas, declaratoria de perjuicios, establecimiento de legalidad de las conductas de los agentes, sanciones, entre otros, son decisiones y efectos que no hacen parte de la facultad regulatoria de resolver conflictos en el marco del artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994, sino que corresponden a decisiones que deben adoptar otras entidades u órganos en ejercicio de sus funciones administrativas o jurisdiccionales, por lo que no se puede endilgar este tipo de efectos en el caso concreto en la decisión impugnada.

De acuerdo con lo anterior, lo expuesto por TGI S.A. E.S.P. en relación con este punto no es de recibo para la Comisión, de la misma forma que no conlleva a una modificación a lo expuesto en el acto impugnado.

4.2.2. La solicitud subsidiaria en cuanto a “Los efectos de la Resolución CREG 118 K de 2024”.

Finalmente, en recurso de reposición dentro de la impugnación a la Resolución CREG 502 118 K de 2024 se hace una última solicitud relativa a “solo en el evento de que la CREG no acogiera ni la solicitud de nulidad formulada, ni las solicitudes de revocatoria de la Resolución No. 502 118, solicito que se precise por la Comisión que los efectos de la decisión son a futuro, esto es, que la definición de la tasa de descuento no afecta situaciones pasadas ni consolidadas”.

En relación con esto último, se debe reiterar lo expuesto que la normativa aplicable a la actividad de transporte de gas natural que se encuentra prevista en las resoluciones CREG 175 de 2021, 103 de 2021 y 102 002 de 2023.

La presente resolución y su actuación administrativa se adelanta a efectos de resolver una situación jurídica de carácter particular y concreta, relativa a “pronunciarse sobre la correcta aplicación de la regulación en materia de la tasa de descuento dentro de la actividad de transporte de gas natural y establecer la tasa de descuento que aplicable a estos contratos”. Es por esto que, por los mismos argumentos expuestos por la recurrente, la presente decisión no pretende adoptar normativas regulatorias de carácter general y abstracto frente a un tema regulatorio donde se pueda exponer que esta decisión “no afecta situaciones pasadas ni consolidadas”. Por lo tanto, la anterior solicitud no es procedente.

Expuesto lo anterior, la Comisión encuentra que los argumentos del numeral 7 del recurso de reposición de TGI S.A. E.S.P. no son de recibo y los mismos no conllevan a modificar las consideraciones y motivaciones expuestas en el numeral 3.3 de la Resolución CREG 502 118 K de 2024, razón por la cual, se debe mantener la decisión adoptada en la resolución recurrida.

4.3. Conclusión

Una vez analizados los argumentos expuestos por TGI S.A. E.S.P. en su recurso de reposición, encuentra la Comisión que se confirma la conclusión expuesta en el numeral 4 de la Resolución CREG 502 118 K de 2024, en la que se expuso lo siguiente:

(i) Puede ejercer la facultad de solucionar conflictos, cuando como en el presente caso, el conflicto surja entre las empresas por razón de los contratos. Dicha facultad entendida como una modalidad de regulación del mercado, en la medida que dichos conflictos puedan generar fallas en el mercado que afecten los fines perseguidos por la regulación, entre los cuales se encuentran evitar el abuso de la posición dominante y la prestación eficiente del servicio.  

(ii) En el presente caso, la correcta aplicación de la regulación en materia de la tasa de descuento dentro de la actividad de transporte de gas natural, respecto a los contratos objeto de la solicitud, corresponde a la definida en la Resolución CREG 103 de 2021, relativa al 10,94%, siempre que el cálculo de los cargos se lleve a cabo con base en lo establecido en el artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021.

(iii) La aplicación de la tasa de descuento establecida en la Resolución CREG 102 002 de 2023 se debe llevar a cabo en las actuaciones administrativas tarifarias del artículo 28 de la Resolución CREG 175 de 2021, para la inclusión de inversiones que han cumplido período de vida útil normativa, en las actuaciones de los artículos 22, 23 y 24 de la Resolución CREG 175 de 2021, en lo que se denomina actualización de cargos y definición de cargos máximos regulados por servicios de transporte de capacidad firme, y las actuaciones administrativas del artículo 33 de la Resolución CREG 175 de 2021 dirigidas a oficializar los flujos de ingresos anuales para remunerar la inversión y los gastos de AOM de nuevos proyectos IPAT, en la medida que exista una modificación al Plan de Abastecimiento de Gas – PAGN de la Resolución 40304 de 2020 con posterioridad a la vigencia de la Resolución 102 002 de 2023.”

En relación con la modificación al Plan de Abastecimiento de Gas – PAGN de la Resolución 40304 de 2020 con posterioridad a la vigencia de la Resolución CREG 102 002 de 2023, este evento ya se dio a través de la adopción de un nuevo Plan de Abastecimiento de Gas Natural a través de la Resolución 40031 de 2025 del Ministerio de Minas y Energía, “Por la cual se adopta el Plan de Abastecimiento de Gas Natural 2023-2032 y se establecen otras disposiciones”.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión 1435 del 23 de enero de 2026, aprobó la siguiente decisión.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. NEGAR la declaratoria de nulidad de lo actuado realizada por la empresa Transportadora de Gas Internacional TGI S.A. E.S.P. en el recurso de reposición con radicado E2025003899 de17 de marzo del 2025 contra la Resolución CREG 502 118 K de 2024 de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución, toda vez que no se configuró algún tipo de irregularidad o alguna situación que se debiera sanearse en el marco de la actuación administrativa.

ARTÍCULO 2o. NEGAR las solicitudes subsidiarias realizadas por la empresa Transportadora de Gas Internacional TGI S.A. E.S.P. en el recurso de reposición con radicado E2025003899 de 17 de marzo del 2025 contra la Resolución CREG 502 118 K de 2024 de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución. Como consecuencia de lo anterior CONFIRMAR en su integridad la Resolución CREG 502 118 K de 2024.

ARTÍCULO 3o. La presente resolución deberá notificarse a las empresas Gas Natural Cundiboyacense S.A. E.S.P. y a la Transportadora de Gas Internacional TGI S.A. E.S.P., así como publicarse en el Diario Oficial. Contra lo aquí dispuesto no procede recurso alguno por haber finalizado la actuación administrativa correspondiente a la presentación de recursos previsto en la Ley.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE,

Dada en Bogotá D.C.

EDWIN PALMA EGEA

Ministro de Minas y Energía
Presidente

ANTONIO JIMENEZ RIVERA
Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. “Artículo 77. Requisitos. Por regla general los recursos se interpondrán por escrito que no requiere de presentación personal si quien lo presenta ha sido reconocido en la actuación. Igualmente, podrán presentarse por medios electrónicos. Los recursos deberán reunir, además, los siguientes requisitos:

1. Interponerse dentro del plazo legal, por el interesado o su representante o apoderado debidamente constituido.

2. Sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad.

3. Solicitar y aportar las pruebas que se pretende hacer valer.

4. Indicar el nombre y la dirección del recurrente, así como la dirección electrónica si desea ser notificado por este medio. (…)”

2. En relación con este término, el mismo corresponde a la siguiente definición de la Real Academia de la Lengua – RAE adj. “1. Adj. Dicho del lenguaje, del estilo, del dibujo, etc.: Libre de errores o defectos, conforme a las reglas”. https://dle.rae.es/correcto

3. Refiriéndose al numeral romano segundo del artículo 5 de la metodología.

4. En relación con la interpretación sistemática la jurisprudencia constitucional en sentencia C-569 de 2000, en relación este ejercicio de hermenéutica jurídica ha expuesto “De nada sirve el ejercicio de interpretación que se reduce a los límites de una sola disposición –v.gr. el artículo acusado, cuando la adecuada compresión de dicho precepto depende de la integración de artículos contenidos en otras regulaciones”.

5. Ibídem.

6. En el mencionado auto se expone lo siguiente por parte del H. Consejo de Estado:

“Los conceptos demandados no son susceptibles de control judicial porque no son vinculantes y, además, no contienen una decisión de la administración que crea, extinga o modifique una situación jurídica.

En efecto, los conceptos cuestionados se limitaron a dar respuesta a las consultas formuladas sobre asuntos de competencia de la Comisión de Regulación de Energía y Gas; sin que de dichas respuestas se advierta que contengan “[…] directrices obligatorias para los transportadores […]” de gas (…)

Según lo transcrito se considera que la Circular núm. 011 tampoco contiene una manifestación de la voluntad de la administración que crea, extinga o modifique una situación jurídica, o ponga fin a un procedimiento administrativo, sino que a través de esta se divulgaron los Conceptos números S2023003870 y S2024001443. (…)

Por lo tanto, la circular demandada no es susceptible de control judicial en razón a que no contiene una decisión administrativa “[…] capaz de producir efectos jurídicos frente a los administrados […]”, sino que se limita a divulgar el contenido de los Conceptos S2023003870 y S2024001443 (negrilla del texto).

En consecuencia, como los actos cuestionados no son susceptibles de control judicial, se rechazará la demanda por configurarse el supuesto del numeral 3. del artículo 169 de la Ley 1437.”

7. Ver numeral 3.3.4 de la Resolución CREG 502 118 K de 2024 páginas 41 a 43.

8. Por la cual se resuelve el conflicto entre la empresa Vanti S.A. E.S.P. y las empresas Gases de Occidente S.A. E.S.P., Transportadora de Gas Internacional TGI S.A. E.S.P y Transoccidente S.A. E.S.P, con fundamento en el numeral 8 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994

9. En el recurso de reposición TGI S.A. E.S.P. expone que “observamos que la CREG cita la sentencia del 3 de diciembre de la Sección Primera del Consejo de Estado, pero no identifica ni su expediente ni su número de radicado, razón por la cual, no es posible corroborar el contenido de dicha providencia” es importante precisar que la sentencia a del Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 3 de diciembre de 2015 que el recurrente manifiesta no conocer es un fallo donde se confirma la legalidad de las resoluciones CREG 110 de 2011 y 121 de 2012 en donde dicha empresa actúa como demandante.

10. Ibídem.

11. Entiende la Comisión que aspectos relacionados con la legalidad de la tasa de descuento como elemento dentro de la remuneración de la actividad de transporte de gas natural o afectaciones al criterio tarifario de suficiencia financiera previsto en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 implican cuestionamientos sobre las resoluciones CREG 103 de 2021 o 102 002 de 2023 en la sede contencioso administrativa o hacer uso de lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994.