Concepto 287 de 2021 SSPD
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CONCEPTO 287 DE 2021
(abril 30)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) 1. Se solicita a este Ente Regulador se aclare que el servicio de alumbrado público como consumidor de energía ostenta una categoría de consumidor distinta de los usuarios regulados y no regulados, en atención a las razones expresadas en el presente oficio como argumentos que emanan de la SSPD, CREG e información que reposa en XM.
2. Se instruya sobre la devolución de todos los valores cobrados en los cuerpos de las facturas de suministro de energía con destino al servicio de alumbrado público por concepto de la sobretasa ($4 COP) por kilovatio hora de energía eléctrica consumida, por cuanto el sector de alumbrado público, NO es sujeto pasivo de dicha obligación tributaria contenida en el artículo 313 de la ley 1955 de 2019 (…)”.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Resolución CREG 131 de 1998[6]
Resolución CREG 183 de 2009[7]
Corte Constitucional Sentencia C-504 de 2020
Concepto CREG S-2018-003406
CONSIDERACIONES
El artículo 313 de la Ley 1955 de 2019 creó la sobretasa nacional de cuatro pesos moneda legal colombiana ($4 COP) por kilovatio hora de energía eléctrica consumido, el cual a su tenor literal expresó:
“ARTÍCULO 313. SOBRETASA POR KILOVATIO HORA CONSUMIDO PARA FORTALECER AL FONDO EMPRESARIAL EN EL TERRITORIO NACIONAL. A partir de la expedición de la presente ley y hasta el 31 de diciembre de 2022, créase una sobretasa nacional de cuatro pesos moneda legal colombiana ($4 COP) por kilovatio hora de energía eléctrica consumido, que será recaudada por los comercializadores del servicio de energía eléctrica y girada al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La sobretasa será destinada al pago de las obligaciones financieras en las que incurra el Fondo Empresarial para garantizar la prestación del servicio de energía eléctrica de las empresas de energía eléctrica en toma de posesión en el territorio nacional. El hecho generador será el kilovatio hora consumido, y los responsables del pago de esta sobretasa serán los usuarios de los estratos 4, 5 y 6, los usuarios comerciales e industriales y los no regulados del servicio de energía eléctrica. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios reglamentará el procedimiento para dar cumplimiento a lo previsto en este artículo.
El servicio de transporte masivo que se mueva con energía eléctrica estará excluido de la sobretasa de la que trata el presente artículo”. (Negrilla fuera de texto).
Conforme al artículo transcrito, los elementos de dicho tributo son los siguientes:
(i) Sujeto activo: El Estado Colombiano a través del Fondo Empresarial de esta Superintendencia.
(i) Sujeto pasivo: Los usuarios de estratos 4, 5 y 6, comerciales, industriales y no regulados del servicio de energía eléctrica.
(ii) Hecho generador: El kilovatio hora consumido.
(iii) Base gravable: El consumo del servicio de energía eléctrica en kilovatios hora.
(iv) Tarifa: Cuatro pesos moneda legal colombiana ($4 COP) por cada kilovatio hora de energía eléctrica, consumido en cada periodo de facturación.
De lo anterior, se puede concluir que el legislador, a través del Plan Nacional de Desarrollo - Ley 1955 de 2019, creó la sobretasa de energía a favor del Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para que este pueda garantizar la prestación del servicio de energía eléctrica de las empresas de energía eléctrica en toma de posesión en el territorio nacional.
En lo referente a si el servicio de alumbrado público como consumidor de energía ostenta la calidad de sujeto pasivo de la sobretasa, es pertinente reiterar lo indicado por esta Oficina en el concepto – SSPD-OJ - 409 de 2020, en el que se manifestó lo siguiente:
“(…) Respecto de esta última categoría de usuarios, esto es, usuarios no regulados, ha de decirse que esta se compone, para todos los efectos regulatorios, de acuerdo con lo indicado en los artículos primero y segundo de la Resolución CREG 131 de 1998, por el conjunto de personas naturales o jurídicas que (i) tienen una demanda máxima superior a 0.1 MW o un consumo mensual mínimo de energía de 55 MWh por instalación legalizada y (ii) realizan sus compras de electricidad a precios acordados libremente con los correspondientes comercializadores.
Desde esa óptica, no basta con que un usuario supere los límites de potencia o energía mensuales establecidos por el regulador para que se le considere como no regulado, sino que además se requiere que sus compras de electricidad se realicen en el mercado denominado como competitivo que, al tenor de lo dispuesto en el artículo tercero de la citada Resolución, requiere en forma indispensable de la instalación de equipos de medición especiales con capacidad para efectuar telemedida, cuya adquisición y uso deben ser libremente acordados entre el prestador y el usuario.
De igual forma, y en punto al segundo de los requisitos anotados, ha de decirse que el cambio entre el mercado regulado y no regulado exige, además de una condición de consumo de energía o potencia mínimo, de un elemento volitivo por parte del usuario, lo cual se confirma con lo dispuesto en el numeral 1 del Anexo No. 1 de la Resolución CREG 131 de 1998, modificado por el artículo 2 de la resolución CREG 183 de 2009, según el cual, a pesar de que un usuario regulado cumpla con las características establecidas en la regulación para ser no regulado, mantendrá su condición regulada “…mientras en forma expresa no indique lo contrario, y cumpla con los requisitos de medición establecidos en el artículo 3o de la presente Resolución.
Es así, que la condición de un usuario como no regulado no puede presumirse en virtud del cumplimiento de una demanda o consumo mínimos, por lo que esta Oficina comparte la conclusión contenida en el Concepto CREG S-2018-003406 del 18 de julio de 2018, y según la cual “Con base en la legislación y regulación vigentes, esta Comisión considera que el alumbrado público ostenta la calidad de Usuario regulado, hasta tanto no cumpla con los requisitos exigidos en la regulación vigente para ser considerado un usuario No Regulado.
Ahora bien, en relación con el alumbrado público, en lo que se refiere al contrato de suministro de energía eléctrica con destino a alumbrado público suscrito entre el municipio o distrito y el comercializador, para la aplicación de la sobretasa, también le corresponde al prestador determinar si el usuario de la energía con destino alumbrado público, esto es el municipio o distrito, es un usuario regulado o no regulado, es decir si es sujeto pasivo o no de la sobretasa”.
De lo anterior, se puede concluir que le corresponde al prestador determinar si el usuario de la energía con destino alumbrado público es un usuario regulado o no regulado. Por lo tanto, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no puede determinar vía concepto ni ningún otro mecanismo, los sujetos que están exentos del pago de la sobretasa nacional del artículo 313 de la Ley 1955 de 2019.
Ahora bien, es preciso indicar que el articulo 313 de la Ley 1955 de 2019, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-504 de 2020, la cual en el acápite de conclusiones señaló que la decisión de inconstitucionalidad tendrá efectos inmediatos y hacia el futuro, y será aplicada al periodo de facturación siguiente a la decisión.
El tenor literal de los efectos señalados en dicha sentencia son los siguiente:
“(…) 96. En virtud de lo expuesto, en este caso, se hace imposible sostener la razonabilidad del Legislador al crear la renta nacional del tipo de los impuestos de destinación específica de la norma objeto de control y por consiguiente, la Corte procederá a declarar la inexequibilidad del artículo 313 demandado. La Corte encuentra que la norma en su totalidad vulnera la Constitución, por las razones ya señaladas. Adicionalmente, se aclara que esta decisión tendrá efectos inmediatos y hacia futuro y será aplicable al período de facturación inmediatamente siguiente a la fecha de la presente decisión. Por último, por sustracción de materia, la Sala Plena se abstiene de analizar el segundo cargo formulado por el demandante (…)” (negrilla fuera de texto
De lo anterior, se puede concluir que los prestadores de servicios públicos no podrán cobrar la sobretasa nacional consagrada en el artículo 313 de la Ley 1955 de 2019, mientras que los sujetos pasivos señalados en dicha disposición no están obligados a realizar dicho pago, a partir del periodo de facturación siguiente a la expedición de la sentencia mediante la cual se declaró la inconstitucionalidad de la norma.
Así mismo, de los efectos de la sentencia C-504 de 2020, señalados por la Corte Constitucional, se puede inferir que no habrá lugar a la devolución de los dineros cobrados como conceptos de la sobretasa nacional a los sujetos pasivos del articulo 313 de la Ley 1955 de 2019.
Con ocasión de la sentencia mencionada, la Superintendencia expidió la Circular Externa No. 20201000000344 de fecha 23/12/2020[8], en la cual impartió las siguientes instrucciones:
“1. Los agentes de recaudo de la sobretasa prevista en el artículo 313 de la Ley 1955 de 2019 deberán cumplir con el deber de cobrar y recaudar la sobretasa de aquellos periodos de facturación anteriores al 3 de diciembre de 2020.
2. Los agentes de recaudo de la sobretasa prevista en el artículo 313 de la Ley 1955 de 2019 deben abstenerse de facturar, cobrar y recaudar la sobretasa en aquellos periodos de facturación inmediatamente siguientes al 3 de diciembre de 2020. En consecuencia, las facturas correspondientes a ciclos de facturación que inicien con posterioridad al 3 de diciembre de 2020 no deben incluir el concepto denominado “Sobretasa artículo 313 L.1955/19 o de incluirlo, el valor deberá ser $0.
3. Los agentes de recaudo de la sobretasa prevista en el artículo 313 de la Ley 1955 de 2019 deberán cumplir con las obligaciones descritas en la Resolución SSPD No. 20191000035615 del 9 de septiembre de 2019 y sus modificaciones respecto de la sobretasa que se haya causado durante el año 2020 y en aquellos periodos de facturación en curso al 3 de diciembre de 2020, en los términos y condiciones allí descritos, sin perjuicio de las acciones por parte de la Superservicios a que hubiere lugar.
4. Los agentes de recaudo de la sobretasa no podrán dar de baja la cartera correspondiente a la sobretasa facturada pero no recaudada y deberán adelantar las gestiones de recaudo conforme a sus políticas en línea con lo señalado en la Resolución SSPD No. 20191000035615 del 9 de septiembre de 2019.
5. El recaudo que haga un agente de recaudo por gestión de cartera respecto de la sobretasa causada y facturada en los periodos de facturación anteriores al 3 de diciembre de 2020 debe ser girado al Fondo Empresarial.
6. Para adelantar las funciones de inspección, vigilancia y control es necesario que los agentes de recaudo suministren la información correspondiente al año 2020 y posteriores en los que haya recaudo de la sobretasa en las condiciones descritas en la Resolución SSPD No. 20191000035615 del 9 de septiembre de 2019 y sus modificaciones.”
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
Se reitera el alcance general de los conceptos emitidos por esta Superintendencia a través de la Oficina Asesora Jurídica, mediante los cuales no es posible establecer posiciones vinculantes, ni crear, modificar situaciones jurídica de carácter particular, por lo tanto no es de su competencia señalar los sujetos pasivos del pago de un tributo, máxime cuando existe reserva legal en cuanto a la facultad para imponer impuestos, tasas y contribuciones, por lo tanto, solo la ley puede establecer las exenciones a los mismos.
Para efectos de la aplicación del artículo 313 de la Ley 1955 de 2019 a los usuarios no regulados del servicio de energía eléctrica, debe constatarse no solamente el cumplimiento de los requisitos mínimos de demanda o consumo de energía establecidos en la regulación, sino también el hecho de que se observen los requisitos de medición dispuestos para tales usuarios, como parte de los presupuestos establecidos para su paso del mercado regulado al competitivo.
Desde ese punto de vista, no todos los alumbrados públicos podrán considerarse como usuarios no regulados; sin perjuicio de que aquellos que sí lo sean, por la forma en que contratan su energía y son medidos en cuanto a sus consumos, les haya sido plenamente aplicable el artículo 313 de la Ley 1955 de 2019 mientras estuvo vigente.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado: 20215290432502
TEMA: SOBRETASA FONDO EMPRESARIAL. Subtemas: Usuarios no regulados – Alumbrados Públicos
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad""
6. “Por la cual se modifica la Resolución CREG-199 de 1997 y se dictan disposiciones adicionales sobre el mercado competitivo de energía eléctrica"
7. “Por la cual se adoptan reglas relativas al cambio de usuarios entre el mercado no regulado y el mercado regulado y se adoptan otras disposiciones"
8. Disponible en: https://www.superservicios.gov.co/sites/default/archivos/20201000000344_1.pdf
