Concepto 318084 de 2025 SIC
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CONCEPTO 318084 DE 2025
(agosto 15)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
Bogotá D.C.
Doctor
CARLOS ADRIÁN CORREA FLÓREZ
Director General
UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA - UPME
correspondencia@upme.gov.co
adrian.correa@upme.gov.co
| Asunto: | Radicación: | 25-318084- -5-0 |
| Trámite: | 396 | |
| Evento: | 93 | |
| Actuación: | 440 | |
| Folios: | 9 | |
| Referencia: | Concepto de abogacía de la competencia sobre el proyecto de resolución: “Por la cual se establece el procedimiento y demás aspectos necesarios para dar cumplimiento a lo dispuesto en el literal a) del artículo 4o de la Resolución CREG 102 008 de 2022, modificada por la Resolución CREG 102 012 de 2024” (en adelante el proyecto). | |
Respetado Doctor:
En respuesta a la comunicación enviada desde la Unidad de Planeación Minero-Energética (en adelante UPME o el regulador) el 1 de agosto de 2025, la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC) rendirá concepto de abogacía de la competencia sobre el proyecto. Este concepto estará dividido en cinco secciones. Primero, se presentará el fundamento normativo de la función de abogacía de la competencia. Segundo, se expondrán los antecedentes normativos de la iniciativa. Tercero, se enunciará las razones presentadas por el regulador para su expedición. Cuarto, se describirán las reglas relevantes del proyecto. Quinto, se desarrollará el respectivo análisis desde la perspectiva de la libre competencia económica.
1. FUNDAMENTOS NORMATIVOS DE LA FUNCIÓN DE ABOGACÍA DE LA COMPETENCIA
De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 146 de la Ley 1955 de 2019, esta Superintendencia podrá:
"(...) rendir concepto previo, a solicitud o de oficio, sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades deberán informar a la Superintendencia de Industria y Comercio los actos administrativos que pretendan expedir. El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta."
Así pues, los conceptos de abogacía de la competencia cumplen una función preventiva orientada a la protección de las condiciones de libre competencia en los mercados colombianos. En esta línea, el Consejo de Estado ha precisado que el propósito fundamental de esta herramienta legal es advertir y prevenir que la actividad regulatoria del Estado obstaculice el funcionamiento eficiente de los mercados o, que como consecuencia de decisiones normativas, se generen externalidades negativas o se incremente el costo social de la regulación[1]. La abogacía de la competencia no interfiere en la autonomía del regulador ni tiene como finalidad proponer medidas regulatorias específicas. Así, dentro del marco de sus competencias legales, esta Superintendencia está facultada para emitir recomendaciones que considere pertinentes frente a los proyectos de regulación y, en todo caso, corresponde al regulador, en ejercicio de su autonomía, valorar dichas recomendaciones y decidir si las acoge total o parcialmente.
En este contexto, el Capítulo 30 del Decreto 1074 de 2015[2] compila el desarrollo reglamentario del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, cuya aplicación había sido inicialmente adoptada mediante el Decreto 2897 de 2010[3]. En particular, el artículo 2.2.2.30.2 del Decreto 1074 de 2015 establece que, para los fines previstos en el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, se deberán informar a la SIC los proyectos de acto administrativo con fines regulatorios que se propongan expedir los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias con o sin personería jurídica, Unidades Administrativas Especiales con o sin personería jurídica y los establecimientos públicos del orden nacional. Por su parte, su parágrafo aclara que esta obligación no se extiende a los organismos y entidades señalados en el artículo 40 de la Ley 489 de 1998[4].
En concordancia con lo anterior, el artículo 2.2.2.30.3 del Decreto 1074 de 2015 dispone que se entenderá que un proyecto de acto administrativo con fines de regulación tendrá incidencia sobre la libre competencia en los mercados cuando, con independencia del objetivo constitucional o legal que persiga, dicho proyecto:
“1. Tenga por objeto o pueda tener cómo efecto limitar el número o variedad de competidores en uno o varios mercados relevantes; y/o
2. Imponga conductas a empresas o consumidores o modifique las condiciones en las cuáles serán exigibles obligaciones previamente impuestas por la ley o un acto administrativo, cuando el acto tenga por objeto o pueda tener cómo efecto limitar la capacidad de las empresas para competir, reducir sus incentivos para competir, o limitar la libre elección o información disponible para los consumidores, en uno o varios mercados relevantes relacionados.”
Así mismo, de conformidad con el artículo 2.2.2.30.6 del Decreto 1074 de 2015, la autoridad que pretenda expedir un acto administrativo con fines regulatorios que pueda tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados deberá aplicar las siguientes reglas:
“1. Cuando la respuesta al conjunto de las preguntas centrales contenidas en el cuestionario resulte negativa, podrá considerar que el proyecto de regulación no plantea una restricción indebida a la libre competencia. En consecuencia, no tendrá que informarlo a la Superintendencia de Industria y Comercio. Sin embargo, si la autoridad decide informarlo para los fines del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, corresponderá a la Superintendencia de Industria y Comercio evaluar si se pronuncia o no.
2. Cuando la respuesta que de a cualquiera de las preguntas centrales contenidas en el cuestionario resulta afirmativa, antes de enviar el proyecto a la Superintendencia de Industria y Comercio, podrá modificarlo o considerar otras opciones regulatorias.
En uno u otro caso procurara compensar o mitigar las restricciones de la libre competencia de manera que logre los fines regulatorios que se propone, pero con las menores restricciones posibles sobre la libre competencia en el mercado o mercados relevantes relacionados en los cuáles el acto puede producir efectos.
Si después de realizar el análisis a que se refiere este numeral la autoridad considera que el proyecto final que encuentra más conveniente adoptar aún produce los efectos a que se refiere una o más de las preguntas centrales contenidas en el cuestionario, deberá informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el proyecto.
3. Para responder fundadamente las preguntas contenidas en el cuestionario y respaldar los análisis previstos en este artículo, la autoridad de regulación que pretende expedir el acto realizará los estudios necesarios.
4. Cuando considere que el proyecto de acto puede tener efectos sobre la libre competencia que no puedan evaluarse de acuerdo con los criterios a que se refiere el artículo 2.2.2.30.3. y el cuestionario que lo desarrolle, informará a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el proyecto e indicará cuál es la naturaleza y alcance de sus efectos.
En este caso la Superintendencia de Industria y Comercio podrá evaluar la incidencia previsible del proyecto de acto sobre la libre competencia y rendir el concepto previo al que se refiere este capítulo teniendo en cuenta el impacto previsible sobre la estructura del mercado, el proceso competitivo y/o los consumidores en el mercado o mercados relevantes en los cuáles el acto pueda producir estos efectos.”
Finalmente, es importante señalar que el artículo 2.2.2.30.4 del Decreto 1074 de 2015 establece que no será necesario informar a la SIC sobre un proyecto de regulación cuando la autoridad que pretende expedirlo considere que concurre alguna de las siguientes condiciones:
“1. Cuando el acto tenga origen en hechos imprevisibles y/o irresistibles a partir de los cuáles resulte necesario adoptar una medida transitoria con el fin de:
1.1. Preservar la estabilidad de la economía o de un sector, o
1.2. Garantizar la seguridad en el suministro de un bien o servicio público esencial, sea o no domiciliario.
2. Cuando el acto busque simplemente ampliar plazos, aclarar las condiciones en que son exigibles conductas previamente impuestas o corregir errores aritméticos o tipográficos.
3. Cuando se trate de un acto de carácter particular y concreto que tenga por finalidad resolver un conflicto entre empresas.
4. Cuando resulte necesario cumplir una orden judicial o una norma legal o reglamentaria de vigencia inmediata, si tal cumplimiento no es posible sin la expedición del acto.
5. Cuando el acto establezca un área de servicio exclusivo según los artículos 40 y 174 de la Ley 142 de 1994.
PARÁGRAFO. En cualquiera de los anteriores eventos la autoridad de regulación deberá dejar constancia expresa en el acto administrativo de la razón o razones que sustentan la excepción que invoca para abstenerse de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el proyecto.”
En conclusión, la abogacía de la competencia cumple una función preventiva y de observancia obligatoria para las autoridades administrativas del orden nacional que ejerzan funciones regulatorias. Esta obliga a realizar una evaluación ex ante, con base en el cuestionario expedido por esta Superintendencia, a fin de determinar si un proyecto de acto administrativo podría incidir en las condiciones de competencia sobre un mercado colombiano. Cabe señalar que dicha obligación exceptúa únicamente a las entidades enumeradas en el artículo 40 de la Ley 489 de 1998 – entre ellas, el Banco de la República, los entes universitarios autónomos, las corporaciones autónomas regionales, la extinta Comisión Nacional de Televisión y los demás organismos y entidades con régimen especial conferido por la Constitución.
Así las cosas, este marco normativo constituye el fundamento jurídico que orienta el análisis que adelanta esta Superintendencia respecto de los proyectos regulatorios que se pretenden expedir en el país. En consecuencia, a continuación se procederá a realizar el estudio del proyecto, con el propósito de determinar o no su posible incidencia en la libre competencia económica.
2. ANTECEDENTES NORMATIVOS DEL PROYECTO
Los numerales 14 y 32 del artículo 2 del Decreto 381 de 2012, establecen que corresponde al Ministerio de Minas y Energía (en adelante MME) adoptar los planes de expansión de la cobertura y abastecimiento de gas combustible, así como adelantar las gestiones necesarias para garantizar la continuidad en el suministro de hidrocarburos y combustibles, incluidos el gas natural, los combustibles derivados del petróleo y los biocombustibles.
El artículo 2.2.2.2.28 del Decreto 1073 de 2015, establece que, con el fin de identificar los proyectos necesarios para garantizar la seguridad de abastecimiento y la confiabilidad del servicio de gas natural, el MME adoptará un Plan de Abastecimiento de Gas Natural (en adelante PAGN) con un horizonte de diez años.
2.3. Resolución MME 40052 de 2016[7]
El artículo 1 de la Resolución MME No. 40052 de 2016 establece que, para la adopción del PAGN, el MME deberá tener en cuenta el estudio técnico que debe elaborar la UPME. Este estudio deberá contener, como mínimo, los siguientes elementos: (i) la descripción de los proyectos recomendados para ser incluidos en el PAGN; (ii) la identificación de los beneficiarios de cada proyecto; (iii) un análisis de costo-beneficio que respalde las recomendaciones formuladas; (iv) los indicadores y metas cuantitativas relacionados con el abastecimiento y la confiabilidad del servicio; y (v) un horizonte de planeación no inferior a diez años.
2.4. Resolución CREG No. 102 008 de 2022[8]
El artículo 4 de la Resolución CREG No. 102 008 de 2022 establece el procedimiento para que el transportador incumbente[9] ejecute, en primera instancia, inversiones en proyectos prioritarios del plan de abastecimiento de gas natural en un sistema de transporte existente. Específicamente, en su literal a) dispone que la UPME recibirá la declaración del transportador incumbente sobre los proyectos IPAT[10] que prevé ejecutar, incluyendo la descripción técnica, capacidad de transporte, presiones y demás información requerida. Con base en dicha información, la UPME verifica que el diseño cumpla con los criterios técnicos (como construcción de loops, estaciones de compresión o adecuaciones de infraestructura) y con las condiciones de servicio del proyecto adoptado en el PAGN.
Si el proyecto no cumple, la UPME informa a la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante CREG) y al transportador, e inicia el proceso para seleccionar al adjudicatario del proyecto. Si se cumplen simultáneamente los criterios técnicos y las condiciones de capacidad y ubicación, se informa a la CREG para que esta determine el ingreso regulado del transportador de gas. El informe emitido por la UPME valida que el proyecto corresponde efectivamente a un IPAT, que se ajusta al PAGN, y que no presenta sobrecapacidades ni sobredimensionamientos técnicos.
2.5. Resolución MME No. 40031 de 2025[11]
El artículo 4 de la Resolución MME No. 40031 de 2025 establece que, conforme a lo dispuesto en el Parágrafo del artículo 2.2.2.2.29 del Decreto 1073 de 2015, la UPME será la entidad responsable de aplicar los mecanismos abiertos y competitivos relacionados con las inversiones del PAGN. Para tal efecto, deberá definir la documentación que los transportadores incumbentes interesados deberán presentar en cada proyecto.
2.6. Resolución MME No. 40302 de 2025
Mediante esta Resolución el MME estableció un plazo de (30) días, contados a partir de la entrada en vigor de dicho acto administrativo, para que la UPME expida el acto administrativo mediante el cual se defina la documentación que deberán presentar los transportadores incumbentes interesados en cada proyecto. Asimismo, la resolución precisa las condiciones necesarias para que proceda la aplicación del literal a) del artículo 4 de la Resolución CREG No. 102 008 de 2022, o de las disposiciones que la modifiquen o sustituyan, específicamente sobre los proyectos del PAGN que contemplen como criterio de construcción la adecuación de infraestructura existente para el transporte de hidrocarburos, sus mezclas o derivados.
3. RAZONES PRESENTADAS POR EL REGULADOR PARA LA EXPEDICIÓN DEL PROYECTO
El regulador justifica la expedición del proyecto en el cumplimiento del marco normativo expuesto en el capítulo anterior, el cual asignó a la UPME la función de establecer el procedimiento mediante el cual se elaborará y remitirá el informe que valide las características técnicas y el cumplimiento de las condiciones de prestación del servicio de los proyectos adoptados por el MME en el PAGN, presentados por los transportadores incumbentes.
4. DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO
El proyecto tiene por objeto definir los documentos y el procedimiento que debe seguirse para la elaboración y emisión del informe dirigido a la CREG, mediante el cual se valida que la información y las especificaciones presentadas por el transportador incumbente cumplen con los criterios que definen un proyecto IPAT.
Así mismo, dicho informe deberá constatar que el proyecto se ajusta a las capacidades y ubicación establecidas en el PAGN, sin que el diseño propuesto exceda la capacidad adoptada ni incorpore equipos o sistemas sobredimensionados.
En desarrollo de dicho objetivo, el artículo 4 del proyecto establece los requisitos que deberá cumplir el transportador incumbente al presentar una solicitud de evaluación técnica respecto de un proyecto adoptado en el PAGN. Asimismo, el artículo 5 define la información mínima que deberá entregar el interesado, la cual comprende datos generales del representante legal o apoderado, información general de la propuesta y los aspectos técnicos específicos según el criterio de construcción del proyecto.
Por su parte, el artículo 6 dispone el procedimiento aplicable a la evaluación de un proyecto que se encuentre embebido en un solo sistema de transporte, mientras que el artículo 7 regula el procedimiento correspondiente cuando el proyecto esté embebido en dos o más sistemas de transporte de diferentes agentes. El artículo 8 establece que la UPME dispondrá de un aplicativo en línea para la presentación de las propuestas y el seguimiento de cada una de las etapas contempladas en los procedimientos previstos en los artículos 6 y 7.
Finalmente, el artículo 9 señala que la metodología y los criterios bajo los cuales se realizará la evaluación técnica de las propuestas presentadas por los interesados se encuentran detallados en el Anexo General.
5. ANÁLISIS DEL PROYECTO DESDE LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA
Al examinar el articulado del proyecto y la información remitida por la UPME, esta Superintendencia concluye que la propuesta regulatoria no tendría incidencia en la libre competencia económica. Su alcance se restringiría a la verificación y validación técnica de proyectos, así como a la remisión de un informe a la CREG, en cumplimiento de mandatos normativos. Por tanto, no se introducirían disposiciones que puedan incidir en la dinámica competitiva de los mercados.
Puntualmente, el marco jurídico que sustenta el proyecto asigna al MME la adopción de los planes de expansión de cobertura y abastecimiento de gas combustible, y la gestión para garantizar la continuidad del suministro de hidrocarburos y combustibles[12]. Esta función se articula con la obligación de expedir el PAGN a diez años[13].
En este contexto, la CREG expidió la Resolución No. 102 008 de 2022 que ajustó y compiló la regulación sobre la ejecución de proyectos del PAGN y, además, fijó criterios para las inversiones en los proyectos. Así, su artículo 4, modificado por la Resolución CREG No. 102 012 de 2024, dispone que, una vez publicado el PAGN, el transportador incumbente debe declarar ante la UPME y la CREG los proyectos IPAT que planee ejecutar en infraestructura existente, con la información técnica mínima exigida. En ese sentido, la UPME debe verificar que el diseño cumpla los criterios de construcción y las condiciones de prestación del servicio fijados por el MME, y remitir el informe correspondiente a la CREG. De lo anterior, se infiere que la función de la UPME es estrictamente instrumental, limitándose a la verificación, validación y reporte técnico.
En línea con lo anterior, la UPME diligenció el cuestionario de abogacía de la competencia sin registrar respuestas afirmativas en ninguna de las preguntas, lo que evidenció que, desde su perspectiva, la iniciativa propuesta no generaría efectos sobre la libre competencia económica. Según indicó el regulador, el acto se limitaría a establecer la documentación, las etapas y la metodología para la evaluación técnica de proyectos del PAGN, así como a sustentar la elaboración del informe técnico dirigido a la CREG sin modificar condiciones de entrada, rivalidad o incentivos competitivos.[14] Por esta razón, el regulador no identificó impactos que ameriten una respuesta afirmativa.
En conclusión, esta Superintendencia observa que el proyecto establece requisitos documentales, etapas y metodología de evaluación técnica destinados a cumplir una función de verificación, validación y reporte ya prevista en la regulación superior. Por lo tanto, se circunscribe a una función técnica asignada a la UPME y no configuraría una iniciativa normativa que incida en la estructura del mercado ni en el proceso competitivo. En consecuencia, esta Autoridad se abstendrá de emitir un pronunciamiento de fondo respecto del proyecto.
Cordialmente,
INFRID SORAYA ORTIZ BAQUERO
SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA (E)
DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA
1. Consejo de Estado, Auto del 30 de abril de 2018 mediante el cual se decreta la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 2163 de 2016 “Por la cual se reglamenta el Decreto 2297 de 2015 y se dictan otras disposiciones”, expedida por el Ministerio de Transporte e identificada con el radicado No. 11001-03-24-000-2016- 00481-00.
2. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo".
3. “Por el cual se reglamenta el artículo 7o de la Ley 1340 de 2009”.
4. “ARTÍCULO 40. Entidades y organismos estatales sujetos a régimen especial. El Banco de la República, los entes universitarios autónomos, las corporaciones autónomas regionales, la Comisión Nacional de Televisión y los demás organismos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política se sujetan a las disposiciones que para ellos establezcan las respectivas leyes.”
5. "Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Minas y Energía”.
6. "Por la cual medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía".
7. "Por la cual se desarrolla el artículo 2.2.2.2.28 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, modificado por el artículo 4o del Decreto 2345 de 2015 en relación con el plan de abastecimiento de gas natural, y se dictan otras disposiciones”.
8. “Por la cual se hacen unos ajustes y se compila la Resolución CREG 107 de 2017 “Por la cual se establecen los procedimientos que se deben seguir para ejecutar proyectos del plan de abastecimiento de gas natural”.
9. Resolución CREG 102 008 de 2022. Artículo 2. “Transportador incumbente: Transportador que opera y administra la infraestructura del sistema de transporte en la cual está embebido un proyecto que cumple las condiciones de IPAT.”
10. Inversiones en proyectos prioritarios del plan de abastecimiento de gas natural en un sistema de transporte existente. Tomado de: Resolución CREG No. 102 008 de 2022.
11. “Por la cual se adopta el Plan de Abastecimiento de Gas Natural 2023 - 2032 y se establecen otras disposiciones”.
12. Decreto 1073 de 2015 y Decreto 381 de 2012 numerales 14 y 32 del artículo 2, adicionado por el Decreto 1617 de 2013.
13. Decreto 1467 de 2024, "Por el cual se modifica el Decreto 1073 de 2015, con el fin de adoptar medidas de política pública orientadas a viabilizar las fuentes de gas natural costa afuera y la importación de gas natural, y se dictan otras disposiciones”, artículo 7, que modifica el artículo 2.2.2.2.28 Ibidem.
14. UPME. Cuestionario de abogacía de la competencia. Documento aportado al trámite bajo el radicado 25318084–0000400004.
