CONCEPTO 6730 DE 2020

(diciembre 9)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

XXXXXXXXXXXXXXX

Respetado señor XXXXXX:

Damos respuesta a su consulta, la cual transcribimos a continuación:

(…) Por medio de la presente comunicación, le queremos manifestar que se han presentado al Ministerio de Minas y Energía - MME algunas peticiones que, después de ser analizadas, han mostrado un posible vacío en la regulación existente que rige lo relacionado con los Autogeneradores a Pequeña Escala – AGPE en el Sistema Interconectado Nacional -SIN (Resolución CREG 030 de 2018) y el otorgamiento de subsidios a usuarios del Sistema Interconectado Nacional – SIN (Resoluciones CREG 186 de 2010, 186 de 2013, 186 de 2014, 241 de 2015, 152 de 2018 y 198 de 2019).

Este posible vacío normativo genera incertidumbre sobre la necesidad de que les sean otorgados subsidios a aquellos usuarios que, conforme al ordenamiento jurídico, son beneficiarios de subsidios, pero al mismo tiempo son AGPE que probablemente exporten a la red de uso público sus excedentes de autogeneración. Por esta razón, el MME le remite la presente comunicación, considerando que los subsidios a reconocer se calculan a partir de la facturación que se les hace a los usuarios finales del servicio público de energía eléctrica y que posteriormente los comercializadores reportan al MME.

1. EL RÉGIMEN DE SUBSIDIOS

La Ley 142 de 1994 prescribe, en el numeral noveno del artículo segundo, que el Estado intervendrá en los servicios públicos estableciendo un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad. Así mismo, esta ley afirma, en el numeral séptimo del artículo tercero, que el otorgamiento de subsidios a las personas de menores ingresos es uno de los instrumentos de intervención estatal en los servicios públicos.

Al respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia C-566 de 1995, en lo relacionado con lo establecido en el artículo 368 de la Constitución Política, afirmó que:

El artículo 368 de la C.P., debe analizarse en el contexto del Estado social de derecho, del cual es pieza fundamental. En esta forma de Estado, es deber del Estado asegurar la prestación de los servicios públicos a "todos" los habitantes del territorio, para lo cual la anotada política de subsidios prevista en la Constitución, es uno de los principales instrumentos dirigidos a buscar que la igualdad sea real y efectiva y se evite que, con ocasión de su organización y puesta en marcha, se genere discriminación y marginalidad.

Es claro, de conformidad con lo desarrollado hasta este punto, que los subsidios son otorgados a los estratos bajos, considerando que el Estado se debe encargar de asegurar la prestación de los servicios públicos para que todas las personas puedan satisfacer sus necesidades básicas. Por tanto, es la capacidad de económica que determina si un usuario puede llegar a ser beneficiario de un subsidio. Igualmente, como lo anota la Corte Constitucional, el otorgamiento de subsidios se consolida como una herramienta dirigida a buscar que la igualdad sea real y efectiva

2. LA CONTRIBUCIÓN POR SOLIDARIDAD

Ahora bien, habiendo aclarado lo relacionado con los subsidios, se debe señalar lo atinente a la contribución por solidaridad para después determinar si existe alguna problemática en torno al pago de ésta por parte de un usuario que, además de ser AGPE, está obligado a cancelar este gravamen, pues importa energía de la red del SIN.

Así las cosas, en relación con la contribución por solidaridad, resulta rescatable el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 que fija lo siguiente:

Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.

Los concejos municipales están en la obligación de crear "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos", para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la presente Ley. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta Ley. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso.

De tal manera, la Ley 142 determinó la facultad de cobro de un sobrecosto a un sector específico de la población en las facturas, con fundamento en la inversión social, con el fin de que los recursos recogidos fueran destinados a cubrir los costos del servicio no cobrado a los usuarios de los estratos 1, 2, y 3, y como excedente, a los fondos de solidaridad.

Frente a este concepto, también es significativo rememorar lo estipulado en el artículo quinto de la Ley 286 de 1996 (por medio de la cual el Congreso de la República modificó parcialmente las Leyes 142 y 143 de 1994), el cual determinó que las contribuciones que paguen los usuarios del servicio de energía pertenecientes a los estratos 5 y 6, al sector comercial, regulados y no regulados, son nacionales, de carácter obligatorio y, como ya se acotó, que tienen que ser usados para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de los usuarios residenciales de los estratos 1, 2 y 3^[1].

Por otra parte, es necesario recalcar que, si bien la contribución por solidaridad ha sido llamada dentro del ordenamiento jurídico de diversas formas, es claro, también para la Corte Constitucional, que la misma es un gravamen^[2], considerando que sus elementos esenciales son claramente identificables dentro de la ley.

En síntesis, la contribución se pagará por parte de aquel usuario que está obligado a ella con base en el valor del consumo que éste tenga. Por tanto, si el AGPE no alcanza a cubrir su consumo con la energía que autogeneró, tendrá que demandar energía de la red pública y a partir de ésta deberá cancelar este gravamen.

3. LOS AUTOGENERADORES A PEQUEÑA ESCALA

Hechas las anotaciones respectivas sobre los subsidios y la contribución del sector eléctrico, se procede a presentar la problemática que existe con el pago de subsidios para aquellos usuarios que son beneficiarios de éstos y que, a su vez, generan energía eléctrica para cubrir su propia demanda con la posibilidad de exportar a la red pública sus excedentes de autogeneración.

Según la Resolución CREG 030 de 2018, el AGPE es el "Autogenerador con potencia instalada igual o inferior al límite definido en el artículo primero de la Resolución UPME 281 de 2015 o aquella que la modifique o sustituya." A su vez, la Resolución UPME 281 de 2015, establece que un AGPE es aquel que tiene como límite máximo de potencia de autogeneración de un 1 MW y que corresponde a la capacidad instalada del sistema de generación de un autogenerador.

Por otro lado, la CREG define la autogeneración como:

Es la producción de energía eléctrica destinada principalmente a atender las necesidades de quien la produce.

Se presentan casos en los que el autogenerador produce más energía de la que consume. Hoy en día, es posible entregar y vender estos excedentes de energía, conectándose a un sistema de distribución^[3].

En resumen, cuando un AGPE genera más de lo que requiere para cubrir sus necesidades, la regulación vigente le posibilita exportar sus excedentes a los sistemas de distribución en los términos del Título III (Comercialización de energía) de la Resolución CREG 030 de 2018. De acuerdo con esto los artículos 17 y 18 de la resolución CREG antes mencionada otorgan una claridad con respecto a lo que ocurre con los AGPE cuando generan más energía de lo que requieren para su propio consumo, como cuando éstos no generan la suficiente energía para cubrir sus propias necesidades.

4. CONCLUSIONES

Frente al pago de la contribución por solidaridad, el usuario que sea AGPE y que deba pagarla por ser usuario residencial estrato 5 y 6 o comercial o industrial no exento, e importe energía de la red, tendrá que cancelar el gravamen considerando el valor del consumo que tuvo. Esto se da en atención a que, como lo dispone la ley, el total del consumo será la base gravable de la contribución, por tanto, el AGPE pagará el 20% sobre el total de energía importada de la red, sin importar si entregó o no excedentes a la red.

En los casos que el AGPE sea beneficiario de un subsidio, y éste no presente excedentes de autogeneración, es decir, no hay exportaciones a la red de distribución, no se presentan inconvenientes para aplicar el subsidio al consumo igual o menor al de subsistencia de ese usuario, considerando únicamente la energía importada desde la red pública, pues es indiferente la energía autogenerada para atender las necesidades propias del usuario.

En los dos casos antes señalados, contribuciones de AGPE y subsidios de AGPE sin excedentes de autogeneración, tenemos claridad frente a las variables a partir de las cuales éstas se deben calcular. Sin embargo, encontramos dos escenarios de interpretación para aquellos casos en que los usuarios que son beneficiarios de subsidios se constituyan como AGPE e inyecten excedentes de autogeneración a la red pública:

1. El subsidio se calculará a partir de la importación que el usuario haga de la red de distribución para un consumo menor o igual al Consumo Básico de Subsistencia - CBS proveniente del prestador del servicio público domiciliario, es decir, no se considera la energía que el usuario autogenere para abastecer sus propias necesidades o para inyectar a la red de uso público. De este escenario observamos que eventualmente el valor del subsidio podría ser mayor que el cargo al usuario.

2. El subsidio se calculará a partir de la diferencia entre la importación y la exportación que haga el AGPE, es decir, sobre el valor neto y hasta el CBS. En este escenario se identifica una dificultad de su aplicación cuando el valor neto sea negativo, es decir, las importaciones sean inferiores a las exportaciones, considerando que no habría una base a partir de la cual calcular el subsidio.

En conclusión, les consultamos cuál de esos dos escenarios, o si existe otro que no hayamos expuesto en el presente documento, es el adecuado conforme a la interpretación que le da la CREG a estos casos o, si quizá, como se mencionó al inicio de este oficio, puede existir un posible vacío en la regulación existente que no permite articular la regulación en materia de subsidios y el reconocimiento de los excedentes de autogeneración.

Considerando lo desarrollado hasta este punto, quedamos atentos a cualquier duda que se les pueda presentar o requerimiento de ampliación en alguno de los puntos expuestos. (…) subrayado fuera de texto

Respuesta:

Al respecto, en primer lugar, la Comisión expidió la Resolución CREG 030 de 2018 en cumplimiento con lo dispuesto en la Ley 1715 de 2014.

En cuanto a un usuario AGPE, se desprenden dos temas, a saber: i) la determinación del consumo facturable y, ii) la base de cálculo de subsidios o contribuciones como parte del esquema de redistribución del ingreso de que trata la Ley 142 de 1994. En ese sentido le daremos respuesta. En diferentes comunicaciones, y luego de un acuerdo previo con el Ministerio de Minas y Energía, desde el 2018 la CREG ha emitido diversos conceptos a los usuarios en los siguientes términos:

“Respecto del consumo facturable, es necesario revisar las definiciones de Autogeneración y de Consumo Facturado de que tratan las resoluciones CREG 030 de 2018 y 108 de 1997 respectivamente:

Autogeneración. Aquella actividad realizada por personas naturales o jurídicas que producen energía eléctrica principalmente, para atender sus propias necesidades.

CONSUMO FACTURADO: Es el liquidado y cobrado al suscriptor o usuario, de acuerdo con las tarifas autorizadas por la Comisión para los usuarios regulados, o a los precios pactados con el usuario, si éste es no regulado. En el caso del servicio de energía eléctrica, la tarifa debe corresponder al nivel de tensión donde se encuentra conectado directa o indirectamente el medidor del suscriptor o usuario.

De una lectura integral de dichas definiciones se deduce que la cantidad de energía transada entre la red y el usuario, bajo la figura de crédito de energía, no hace parte del consumo facturado, por cuanto es una permuta de cantidades y no se cobra al usuario. En este caso, lo que paga el usuario es el servicio por uso del sistema, en los términos de los literales a) de los numerales 1 y 2 del Artículo 17 de la Resolución CREG 030 de 2018.”

En cuanto al segundo tema, asociado con la asignación de subsidios o el pago de contribuciones, el Gobierno Nacional, en cabeza de los Ministerios de Minas y Energía, y de Hacienda y Crédito Público, como formuladores de la política pública sobre el particular, es quien debe definir cómo se aplican o a qué cantidades se asignan los subsidios y contribuciones. Así también se lo hemos hecho saber a los usuarios que han solicitado concepto y consecuentemente, en todas las ocasiones, hemos dado traslado al Ministerio de Energía y Minas para su respuesta.

Ahora, en atención a que usted se refiere en esta comunicación a la aplicación de subsidios, le ratificamos que la Comisión no tiene la competencia para pronunciarse sobre alguno de los casos referenciados y propuestos.

Sin embargo, recordamos que este tema es de especial relevancia y cuidado, dado que lo que busca la Ley 1715 de 2014 es incentivar la integración de generación de fuentes renovables a través de la autogeneración. En respuesta, se expidió la Resolución CREG 030 de 2018, considerando estas señales en conjunto con las demás señales dadas en la mencionada ley. Observamos que, según la forma en que se apliquen los subsidios y contribuciones, podrán generarse incentivos o desincentivos para que los usuarios tomen las decisiones para adelantar o no este tipo de proyectos.

Sin perjuicio de lo anterior, el tema será analizado al interior del Comité de Expertos.

En los anteriores términos y de conformidad con lo previsto en el Artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye el título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos por atendida su solicitud.

Atentamente,

JORGE ALBERTO VALENCIA MARIN

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Congreso de la República. Ley 286 de 1996. Artículo 5.

2. Corte Constitucional. Sentencia C-086 de 1998.

3. https://www.creg.gov.co/sites/default/files/folleto_web_autogeneracin_en_zni_1.pdf