CONCEPTO 2244 DE 2021

(mayo 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

XXXXXXXXXXXXXXX

Respetada señora XXXXXX:

De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, a la CREG, aparte de las funciones genéricas que toda Comisión de Regulación tiene, se le asignaron la regulación económica de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible. Adicionalmente, la Ley 143 de 1994 le asignó funciones de carácter regulatorio a la CREG, de manera específica en lo concerniente a la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica.

En este contexto, si bien la Comisión puede dar información sobre los temas de su competencia, no tiene la facultad para brindar concepto sobre casos particulares. Por tal razón, es importante precisar que, en desarrollo de la función consultiva, la CREG no resuelve casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y, en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse o entenderse en forma genérica, de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

A continuación, damos respuesta a sus consultas en el orden que las formula:

Preguntas 1 y 2

(…) 1. ¿cómo se cataloga o considera a nivel regulatorio o legal, un proyecto privado consistente en una planta de generación de energía eléctrica a partir de FNCER con capacidad menor a 9,9 MW construida con el propósito de vender energía a un comercializador constituido como E.S..P? Planta menor, planta mayor, productor marginal independiente etc. (…)

(…) 2. ¿qué características debe tener un proyecto de generación para que sea considerado a la luz de la regulación un productor marginal independiente, una planta mayor o una planta menor- en cuanto a conexión al SIN, su potencia, acceso al despacho central, entre otros determinantes que ustedes consideren de absoluta relevancia- y ¿cuál es su marco regulatorio vigente? ¿Cuáles son las exigencias que debe cumplir de inscripción o registro de proyecto ante organismos gubernamentales para entrar a operar? (…)

Respuesta:

De su pregunta entendemos que se refiere a que desea realizar la actividad de Generación en el Sistema Interconectado Nacional (SIN). Por tal razón, hemos incluido un anexo informativo en esta comunicación que describe las opciones de comercialización de energía previstas en la regulación vigente, incluyendo la actividad de generación (despachadas centralmente y plantas menores), autogeneración (pequeña y gran escala), generación distribuida y cogeneración. Y en relación directa con su consulta, en la parte de generación, incluimos las etapas de pre-construcción, construcción y entrada en operación de una planta en el SIN.

En dicho anexo se cita todo el marco regulatorio vigente que se debe cumplir (incluida la normativa técnica, aspectos comerciales y de procedimientos hasta entrada en operación).

En todo caso, a continuación aclaramos los términos y características de una planta menor, planta despachada centralmente y productor marginal:

Planta Menor

Le informamos que el caso de su consulta se refiere a la actividad de generación de energía en el Sistema Interconectado Nacional, con lo que se denomina “Generación con Plantas Menores”, aquellas con capacidad menor a 20 MW, Resolución CREG 086 de 1996:

(…) Generación con Plantas Menores: Es la generación producida con plantas con capacidad efectiva menor a 20 MW, operadas por empresas generadoras, productores marginales o productores independientes de electricidad y que comercializan esta energía con terceros, o en el caso de las empresas integradas verticalmente, para abastecer total o parcialmente su mercado. La categoría de Generación con Plantas Menores y la de Autogenerador son excluyentes. El régimen de estos últimos es el contenido en la Resolución CREG-084 del 15 de octubre de 1996. (…)

La anterior afirmación se justifica en lo que subrayamos a continuación, lo cual corresponde a las opciones de venta que actualmente están vigentes y que coinciden con el caso que usted menciona en su consulta:

Artículo 3 de la Resolución CREG 086 de 1996, modificado por el artículo 1 de Resolución CREG 096 de 2019:

(…) Artículo 3. Opciones de las plantas menores de 20 MW y generador distribuido. Las personas naturales o jurídicas propietarias u operadores de plantas menores de 20 MW tienen las siguientes opciones para comercializar la energía que generan dichas plantas: (…)

(…) 2. Plantas con capacidad efectiva mayor o igual a 1 MW y menor de 20 MW.

Estas plantas podrán optar por acceder al despacho central y en el caso de tomar esta opción, deberán cumplir con la reglamentación vigente de las plantas despachadas centralmente.

En caso de que estas plantas no se sometan al despacho central, la energía generada por dichas plantas puede ser comercializada, así:

2.1. La energía generada puede ser ofrecida a una comercializadora que atiende mercado regulado, participando en las convocatorias públicas que abran estas empresas. En este caso y como está previsto en la Resolución CREG 020 de 1996 o la que la ajuste, modifique o sustituya, la adjudicación se efectúa por mérito de precio.

2.2. La energía generada puede ser vendida, a precios pactados libremente, a los siguientes agentes: Generadores, o Comercializadores que destinen dicha energía a la atención exclusiva de Usuarios No Regulados. (…) subrayado fuera de texto

Las reglas de plantas menores de 20 MW, se encuentran en las resoluciones CREG 086 de 1996 y 096 de 2019.

Planta Despachada Centralmente

Lo que usted hace referencia como planta mayor, son aquellas plantas que obligatoriamente acceden al despacho central y son mayores a 20 MW:

Resolución CREG 025 de 1995 (Código de Redes):

(…) Despacho central:

Proceso de planeación, programación, supervisión y control de la operación integrada del SIN, a cargo del CND en coordinación con los CRDs y las empresas, que se realiza siguiendo los criterios y procedimientos establecidos en el Reglamento de Operación, el Código de Redes y los acuerdos del CNO. (…)

(…) Plantas centralmente despachadas:

Son todas las plantas de generación con capacidad efectiva mayor que 20 MW y todas aquellas menores o iguales a 20 MW que quieran participar en el Despacho Económico. (…)

En todo caso, una planta con capacidad efectiva mayor o igual a 1 MW y menor a 20 MW, tiene la opción de estar en el despacho central, pero es voluntario, en cuyo caso tendrían todas las obligaciones comerciales (Resolución CREG 024 de 1995: Reglamento comercial del Mercado Mayorista) y técnicas de las plantas despachadas centralmente.

En el Código de Redes se mencionan las obligaciones técnicas de las plantas menores y las despachadas centralmente (Código de Operación, anexo de la Resolución CREG 025 de 1995).

En el documento anexo a esta comunicación se complementa la información, tanto para plantas menores como para plantas despachadas centralmente.

Productor Marginal

Finalmente, cuando menciona al productor marginal, entendemos tiene relación con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994:

“Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos”

Lo anterior hace referencia a un grupo de personas que pueden prestar los servicios públicos, y que son denominados productor marginal.

En particular, el artículo 14.15, modificado por la Ley 689 de 2001, define al productor marginal, independiente o para uso particular como sigue:

14.15. PRODUCTOR MARGINAL, INDEPENDIENTE O PARA USO PARTICULAR. Es la persona natural o jurídica que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normatividad vigente para cada servicio, produce bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí misma o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal.

Según esta norma, cualquier persona natural o jurídica, utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normativa vigente, puede producir energía eléctrica, con las siguientes opciones:

a) Para sí misma.

b) Como subproducto de otra actividad.

c) Para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros.

Entendemos, según estas disposiciones, que si la persona produce energía principalmente para sí misma, tendrá la calidad de autogenerador, según la definición del artículo 11 de la Ley 143 de 1994, y lo dispuesto en la Ley 1715 de 2014. Las reglas aplicables al autogenerador de energía están contenidas en el Decreto 2469 de 2014, Decreto 1073 de 2015, Decreto 348 de 2017, Resolución CREG 024 de 2015 y Resolución CREG 030 de 2018.

En el caso de que se trate de un proceso de producción de energía como subproducto de otra actividad, esto es, de producción combinada de energía eléctrica y energía térmica, que haga parte integrante de la actividad productiva de quien las genera, y que las destine al consumo propio o de terceros en procesos industriales o comerciales, entendemos que se trata de cogeneración.

En este caso, la regulación vigente define claramente las alternativas que tiene el cogenerador para la venta de los excedentes de energía, las cuales se encuentran definidas en la Resolución CREG 05 de 2010. Según esta resolución, el cogenerador puede suscribir un contrato de venta con un comercializador que destine la energía a usuarios no regulados, con los cuales el cogenerador puede tener o no, una vinculación económica directa. Adicionalmente, la energía excedente debe ser entregada al Sistema De Transmisión Nacional, al Sistema De Transmisión Regional o al sistema de distribución local conforme con las reglas establecidas para la conexión de los cogeneradores y comercializada siguiendo la regulación establecida por esta Comisión.

Para el tercer caso en que la persona natural o jurídica que genera energía utilizando sus propios recursos y la destina para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros, la comisión no ha expedido regulaciones específicas. Sin perjuicio de lo anterior, la Ley 142 de 1994 es clara en señalar la destinación de la energía, es decir, la clientela se encuentra conformada exclusivamente por aquellos con los que tiene vinculación económica directa o con sus socios o miembros, por lo que es necesario concluir que no puede ser comercializada con personas diferentes a estas. Adicionalmente, el suministro de energía a esos vinculados debe hacerse sin utilizar activos de transmisión o distribución del Sistema Interconectado Nacional, SIN, de otra forma le aplicarán las normas que rigen la actividad de quienes generan energía para entregarla al SIN y que, por tanto, la deben comercializar a través del Mercado de Energía Mayorista (MEM).

Cumplidas estas condiciones y en tanto que, como ya se dijo, no hay regulación específica para estas ventas de energía, se entiende que se aplicarán las disposiciones generales de la Ley 142 de 1994 y las leyes civiles y comerciales. En este contexto, los términos y condiciones contractuales de este suministro de energía se encuentran enmarcados por el principio contractual de la autonomía de la voluntad privada. Así mismo, entendemos que el concepto de vinculación económica se debe interpretar conforme a lo dispuesto en la legislación comercial y tributaria sobre el tema. No compete a la CREG pronunciarse sobre los aspectos tributarios aplicables a este tipo de transacciones por cuanto son ajenos a la competencia de esta Comisión

Es importante hacer mención que en la regulación existen los contratos de respaldo para usuarios, mecanismo mediante el cual un usuario garantiza que se le va a atender su demanda de energía o una parte de la misma desde el sistema. Dichos contratos están regulados para los autogeneradores, en la Resolución CREG 024 de 2015, y cogeneradores, en la Resolución CREG 005 de 2010; y los anteriores bajo las reglas de la Resolución CREG 015 de 2018.

La regulación no ha establecido disposiciones específicas para el uso del respaldo de red en los casos de producción marginal por tanto no hay norma que obligue a los usuarios atendidos por dicho productor a tener contratos de respaldo con el Operador de Red (OR). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, al no contar con contrato de respaldo, el OR no estará obligado a contar con la capacidad en sus redes para atender dicha demanda y, por tanto, podría ocurrir que, de llegar a requerir la prestación del servicio, por la falla del productor marginal, éste le sea negado por no contar con las condiciones técnicas para ello. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que quien compra energía para suministrarla a usuarios finales realiza la actividad de comercialización de energía y, por consiguiente, estará sujeto a todas las disposiciones legales y regulatorias aplicables a quienes desarrollan esta actividad. Lo anterior ante la posibilidad de que el productor marginal utilice el respaldo contratado para sí mismo para suministrar el servicio a los usuarios con quienes tiene vinculación económica.

Por otro lado, las fronteras comerciales de autogeneradores y cogeneradores que entregan excedentes de energía al SIN se registran ante el ASIC, según lo definido en las resoluciones que venimos de mencionar. En tanto que la regulación no establece condiciones especiales para los productores marginales, entendemos que no habrá lugar al registro de fronteras comerciales siempre que para la entrega de energía entre éste y sus vinculados económicos no se haga uso de las redes de uso general, ya que, en tal caso, la energía se estaría entregando al sistema con las consecuencias ya enunciadas.

Pregunta 3

(…) 3. ¿es necesario que la planta mayor o la planta menor sea operada por un generador constituido como E.S.P., o la puede operar una sociedad comercial independientemente de su naturaleza jurídica u objeto social? (…)

Respuesta:

Le informamos que para vender energía al sistema o al mercado mayorista se debe ser empresa de servicios públicos domiciliarios (ESP) o cualquier otro agente económico a los que se refiere el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, y cumplir con los requisitos que se mencionan en los artículos 4 y 5 de la Resolución CREG 156 de 2011.

En todo caso, para responder su consulta, el que se debe constituir como empresa de servicios públicos el ESP es el agente generador que tiene el activo de generación, bien sea su propiedad o porque representa una planta de un tercero; y es dicho agente el que vende la energía en el mercado:

Resolución CREG 024 de 1995:

(…) Agente generador. Es la empresa registrada ante el Administrador del SIC que realiza la actividad de generación de energía. (…)

(…) Generador. Persona natural o jurídica que produce energía eléctrica, que tiene por lo menos una central conectada al SIN con una capacidad efectiva total en la central superior a los 20 MW o aquellos que tienen por lo menos una central de capacidad efectiva total menor o igual a 20 MW conectada al SIN, que soliciten ser despachados centralmente. (…) subrayado fuera de texto

Pregunta 4

(…) 4. ¿La energía generada por un productor marginal independiente, una planta mayor o por una planta menor, puede ser vendida o comercializada a una empresa de servicios públicos domiciliarios que comercialice energía, o tiene algunas limitantes en cuanto a la comercialización? ¿Cuáles son las obligaciones que tendría esa planta frente al despacho colombiano y las reglas mínimas que se debe cumplir en el acuerdo que se suscriba con el comercializador? (…)

Respuesta:

En este comunicado, en las respuestas a preguntas anteriores y en el mismo documento adjunto, ya hemos dado la explicación del productor marginal, los casos de venta de energía de plantas menores, y cómo vende energía en el mercado mayorista una planta despachada centralmente, y se ha dado información de toda la normatividad vigente.

En todo caso, le informamos respecto de las obligaciones que menciona en su consulta:

- En el MEM existe lo que se denomina contratos de energía a largo plazo, que son aquellos en que generadores y comercializadores pactan libremente las condiciones, cantidades, y precios para la compra y venta de energía eléctrica a largo plazo (Resolución CREG 024 de 1995).

Sin embargo, si en el contrato entre el comercializador y el agente generador la energía es destinada a los usuarios regulados, las condiciones están sujetas a lo establecido en la Resolución CREG 130 de 2019: “Por la cual se definen los principios, comportamientos y procedimientos que deben cumplir los comercializadores en la celebración de contratos de energía destinados al mercado regulado”.

- Si es una planta despachada centralmente o una planta menor, sus condiciones de operación en el despacho se establecen en el Código de Operación anexo a la Resolución CREG 025 de 1995 y en el Reglamento Comercial, Resolución CREG 024 de 1995, los cuales lo invitamos revisar.

En todo caso como principal diferencia es que aquellas que participan en el despacho central realizan oferta de energía formando precio en bolsa, y aquellas que no son despachadas centralmente solo presentan su disponibilidad de generación horaria sin formación de precio la bolsa (numeral 3, Despacho Económico Horario, Código de Operación).

Pregunta 5

(…) 5. ¿a las plantas mayores y plantas menores, se le aplican las garantías para la venta de energía en bolsa que se hace a través del mercado de energía mayorista administrado por XM? (…)

Respuesta:

Le informamos que la Resolución CREG 019 de 2006 regula las garantías para todas las personas que, estando organizadas en alguna de las formas dispuestas por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, se encuentren registradas o vayan a registrarse como agentes del Mercado Mayorista y realicen transacciones comerciales en dicho mercado, de acuerdo con los procedimientos establecidos en la Resolución CREG 024 de 1995.

Por tanto, las garantías le aplican a los agentes registrados en el ASIC en los términos de la Resolución CREG 019 de 2006, que la invitamos a revisar.

El presente concepto se emite en los términos y con el alcance previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye el título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

JORGE ALBERTO VALENCIA MARIN

Director Ejecutivo