RESOLUCION 17 DE 2014

(febrero 24)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Por la cual se resuelven los recursos interpuestos contra la Resolución CREG 010 de 2014

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por la Ley 142 de 1994, y en desarrollo del Decreto 2253 de 1994, y

CONSIDERANDO QUE:

De acuerdo con lo establecido en el literal a) del artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994, es función de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía, proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia.

De acuerdo con lo establecido en el literal c) del artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994, es función de la CREG establecer el reglamento de operación para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía y gas combustible.

Conforme al artículo 4 del Decreto 1260 de 2013 corresponde a la CREG establecer la metodología para seleccionar y remunerar los servicios del gestor del mercado de gas natural, asegurando la neutralidad, la transparencia, la objetividad y la total independencia del prestador de los mismos, así como la experiencia comprobada en las actividades a desarrollar. También corresponde a la CREG definir el alcance de los servicios a cargo del gestor del mercado de gas natural, responsable de facilitar las negociaciones y de recopilar y publicar información operativa y transaccional del mercado de gas natural.

El artículo 2 del Decreto 1710 de 2013 modificó el artículo 20 del Decreto 2100 de 2011 y dispuso que “(l)a CREG, en desarrollo de su función de expedir el reglamento de operación del mercado mayorista de gas natural de que trata el literal c) del artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994, establecerá el alcance de los servicios que prestará un gestor de los mecanismos de comercialización y de la información, las reglas para la selección de este gestor y las condiciones de prestación de sus servicios. Estas reglas y condiciones deberán asegurar la neutralidad, transparencia, objetividad e independencia del gestor, así como su experiencia comprobada en las actividades a desarrollar. Así mismo, la CREG determinará la forma y remuneración de los servicios del gestor”. También dispuso que “(l)a CREG seleccionará al gestor del mercado mediante un concurso sujeto a los principios de transparencia y selección objetiva que garanticen la libre concurrencia”.

La CREG expidió disposiciones relacionadas con aspectos comerciales del mercado mayorista de gas natural, que hacen parte del reglamento de operación de gas natural, mediante la Resolución CREG 089 de 2013.

El Título II de la Resolución CREG 089 de 2013 establece servicios a cargo del gestor del mercado, así como aspectos relativos a su selección y remuneración. En cuanto a la selección, el artículo 7 de la Resolución CREG 089 de 2013 dispuso que “(c)on la periodicidad que determine la CREG, ésta adelantará un concurso público para seleccionar al gestor del mercado que prestará los servicios establecidos en el Artículo 6 de esta Resolución. Dicho concurso estará sujeto a los principios de transparencia y selección objetiva y a la metodología definida por la CREG en resolución aparte”.

La CREG expidió la Resolución 124 de 2013, por la cual se establecen las reglas para la selección del gestor del mercado de gas natural, las condiciones en que prestará sus servicios y su remuneración, como parte del reglamento de operación de gas natural.

Mediante la Resolución CREG 150 de 2013 se dio apertura al proceso de selección del gestor del mercado de gas natural el día 8 de noviembre de 2013.

Mediante la Circular CREG 071 de 2013 se publicó el Reglamento de Precalificación con el fin de establecer las reglas con base en las cuales se realizará este proceso. En esta circular se publicó el cronograma del proceso de selección.

Mediante las resoluciones CREG 200 y 201 de 2013 se modificaron las resoluciones CREG 124 y 150 de 2013, para incluir, entre otras modificaciones, ajustes a los requisitos de precalificación y a los tiempos del proceso iniciado en noviembre de 2013.

Mediante la Circular CREG 001 de 2014 se anunció una nueva fecha de entrega de solicitudes de precalificación, acorde con lo establecido en el artículo 4 de la Resolución CREG 124 de 2013, modificado mediante la Resolución CREG 200 de 2013.

Mediante la Circular CREG 003 de 2014, la CREG publicó el Reglamento de Precalificación, ajustado de acuerdo con las modificaciones contenidas en las resoluciones CREG 200 y 201 de 2013. El plazo máximo de entrega de las solicitudes de precalificación se estableció para el 24 de enero de 2014, después de finalizado un proceso de presentación de preguntas por parte de los interesados y de respuestas por parte de la CREG.

Dentro del plazo establecido se recibieron solicitudes de precalificación por parte de tres (3) interesados: la Bolsa Mercantil de Colombia, el Consorcio XM-Omie-BVC-Concentra y el Consorcio MAQ EFFICIENT MARKET OPERATOR. El recibo de las solicitudes fue verificado en Comité de Expertos de la CREG el 27 de enero de 2014, tal como consta en el Acta de Reunión con radicado I-2014-000366.

El Consorcio XM-Omie-BVC-Concentra está conformado por las empresas XM S.A. E.S.P., Omie – Polo Español S.A., Bolsa de Valores de Colombia S.A. y Concentra Inteligencia en Energía S.A.S.

El consorcio MAQ EFFICIENT MARKET OPERATOR está conformado por las empresas Millenium Phone Center S.A., Aracnia Studios Ltda. y Quantil S.A.S.

Mediante comunicaciones radicadas con los números S-2014-000245, S-2014-000246 y S-2014-000247 la Dirección Ejecutiva de la CREG confirmó el recibo de solicitud de precalificación en el proceso de selección del gestor del mercado a: la Bolsa Mercantil de Colombia, el Consorcio XM-Omie-BVC-Concentra y el Consorcio MAQ EFFICIENT MARKET OPERATOR, respectivamente.

Mediante las comunicaciones con radicados S-2014-000275, S-2014-000276 y S-2014-000277 la Dirección Ejecutiva de la CREG solicitó a cada uno de los interesados la certificación de quién o quiénes participan directa o indirectamente en el capital o en la propiedad del interesado, quiénes son los controlantes del interesado, en cuáles empresas el interesado participa directa o indirectamente en el capital o en la propiedad y sobre cuáles empresas el interesado tiene control. En las mencionadas comunicaciones se dispuso que la respuesta a las mismas debía ser entregada a más tardar el lunes 3 de febrero a las 12:00 m al correo electrónico creg@creg.gov.co.

Mediante las comunicaciones con radicados S-2014-000295 y S-2014-000296 la Dirección Ejecutiva de la CREG solicitó a la Bolsa Mercantil de Colombia y al Consorcio MAQ EFFICIENT MARKET OPERATOR, respectivamente, aclaraciones sobre la documentación enviada dentro de la solicitud de precalificación. En las mencionadas comunicaciones con radicados S-2014-000295 y S-2014-000296 se dispuso que la respuesta a las mismas debía ser entregada a más tardar el martes 4 de febrero a las 12:00 m al correo electrónico creg@creg.gov.co.

Mediante los correos electrónicos recibidos de la Bolsa Mercantil de Colombia, del Consorcio XM-Omie-BVC-Concentra y del Consorcio MAQ EFFICIENT MARKET OPERATOR, respectivamente, radicados en el sistema electrónico de gestión documental de la CREG con los números E-2014-000917, E-2014-000943 y E-2014-000920, el 30 de enero de 2014 se registró el acuse de recibo de la solicitud de envío de información relacionada con la participación en el capital o en la propiedad del interesado.

Mediante correo electrónico recibido de la Bolsa Mercantil de Colombia, radicado en el sistema electrónico de gestión documental de la CREG con el número E-2014-000918, el 30 de enero de 2014 se registró el acuse de recibo de la solicitud de aclaraciones por parte de la Dirección Ejecutiva de la CREG.

Mediante correo electrónico recibido del Consorcio MAQ EFFICIENT MARKET OPERATOR, radicado en el sistema electrónico de gestión documental de la CREG con el número E-2014-000921, el 30 de enero de 2014 se registró el acuse de recibo de la solicitud de aclaraciones por parte de la Dirección Ejecutiva de la CREG.

Mediante el correo electrónico radicado en el sistema electrónico de gestión documental de la CREG con el número E-2014-001016, recibido el lunes 3 de febrero a las 11:43 am, el Consorcio MAQ EFFICIENT MARKET OPERATOR envió la documentación solicitada en relación con la participación en el capital o en la propiedad del interesado.

Mediante los correos electrónicos radicados en el sistema electrónico de gestión documental de la CREG con los números E-2014-001044 y E-2014-001045, recibidos el lunes 3 de febrero a las 12:04 pm y 12:11 pm respectivamente, el Consorcio XM-Omie-BVC-Concentra envió la documentación solicitada en relación con la participación en el capital o en la propiedad del interesado.

Mediante el correo electrónico radicado en el sistema electrónico de gestión documental de la CREG con el número E-2014-001054, recibido el lunes 3 de febrero a las 05:48 pm, la Bolsa Mercantil de Colombia envió la documentación solicitada en relación con la participación en el capital o en la propiedad del interesado.

El artículo 5 de la Resolución CREG 124 de 2013, modificado por el artículo 2 de la Resolución CREG 200 de 2013, establece que “si la información sobre quién o quiénes son los asociados, accionistas o socios y los beneficiarios reales no es suministrada en el tiempo y en las condiciones establecidos en la solicitud de la Dirección Ejecutiva de la CREG, este hecho dará lugar al rechazo de la solicitud de precalificación por parte de la CREG”.

Mediante el correo electrónico radicado en el sistema electrónico de gestión documental de la CREG con el número E-2014-001063, recibido el martes 4 de febrero a las 11:17 am, el Consorcio MAQ EFFICIENT MARKET OPERATOR envió la documentación solicitada en relación con las aclaraciones a la solicitud de precalificación.

Mediante los correos electrónicos radicados en el sistema electrónico de gestión documental de la CREG con los números E-2014-001065 y E-2014-001064, recibidos el martes 4 de febrero a las 11:29 am y 11:31 am respectivamente, la Bolsa Mercantil de Colombia envió la documentación solicitada en relación con las aclaraciones a la solicitud de precalificación.

La CREG, con base en los análisis realizados previamente por el Comité de Expertos, evaluó la información presentada por parte del Consorcio MAQ EFFICIENT MARKET OPERATOR, de conformidad con el artículo 5 de la Resolución CREG 124 de 2013, modificado por el artículo 2 de la Resolución CREG 200 de 2013.

La CREG concluyó que el Consorcio MAQ EFFICIENT MARKET OPERATOR cumple los requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 5 de la Resolución CREG 124 de 2013, modificado por el artículo 2 de la Resolución CREG 200 de 2013.

La CREG también concluyó que el Consorcio MAQ EFFICIENT MARKET OPERATOR cumple el requisito de experiencia en operación de plataformas de negociación en que se hayan realizado transacciones diarias y/u horarias durante no menos de cinco (5) años, a que hace referencia el literal a) del numeral 4 del artículo 5 de la Resolución CREG 124 de 2013, modificado por el artículo 2 de la Resolución CREG 200 de 2013.

La CREG estudió la información presentada para acreditar la experiencia en implementación, operación y mantenimiento de plataformas tecnológicas de al menos una subasta a la que hace referencia el numeral 4 del artículo 5 de la Resolución CREG 124 de 2013, modificado por el artículo 2 de la Resolución CREG 200 de 2013, con el siguiente resultado:

El Consorcio MAQ EFFICIENT MARKET OPERATOR presentó las siguientes dos subastas para acreditar el cumplimiento de esta experiencia.

a) “Subasta simultánea descendente para Pacific Rubiales Energy – Metapetroleum”

El consorcio MAQ EFFICIENT MARKET OPERATOR presentó, como soporte de la subasta acreditada, el contrato suscrito con Pacific Rubiales Energy.

La Dirección Ejecutiva de la CREG, mediante la comunicación con radicado S-2014-000296, solicitó al interesado aclaraciones sobre el alcance y tipo de la subasta, dado que el contrato aportado no era claro y suficiente para conocer las características de la misma.

Mediante la comunicación con radicado E-2014-001063, el Consorcio MAQ EFFICIENT MARKET OPERATOR respondió de forma precisa las preguntas y adjuntó una certificación expedida por el Líder de Gestión y Optimización de Pacific Rubiales Energy en la cual declara que: “en el desarrollo de la Orden de Servicio No. 5000005319, MetaPetroleum Corp. contrató a AracniaStudios Ltda. la implementación, operación y mantenimiento de la plataforma AracniaBS para el desarrollo de la subasta electrónica a través de la cual MetaPetroleum Corp. realizó negociaciones simultáneas para la adquisición de varios productos, y en donde MetaPetroleum Corp. tomaba la decisión de adjudicación por uno, o todos los productos negociados en la ronda, la cual ascendió al monto de $100 MUSD”.

La certificación expedida por Pacific Rubiales Energy no es precisa ni específica con respecto al monto de transacciones negociado en la subasta, por lo que no fue posible corroborar si dicho valor corresponde al monto por el cual se negociaron los productos de la subasta en cuestión.

Mediante la comunicación con radicado S-2014-000389 la Dirección Ejecutiva de la CREG solicitó a Pacific Rubiales Energy informar cuál fue el valor base de dicha subasta y cuál fue el valor total final de las transacciones realizadas en desarrollo de la misma.

Mediante comunicación radicada en la CREG con el número E-2014-001151 Pacific Rubiales Energy respondió que “(…) el valor base de dicha subasta fue de USD 108.599.717,46, y se obtuvo un valor final de USD 68.970.480,94”.

De acuerdo con el numeral 4 del artículo 5 de la Resolución CREG 124 de 2013, modificado por la Resolución CREG 200 de 2013, con respecto a la acreditación de experiencia relacionada con el tipo subastas indica que “(e)n cada una de dichas subastas deben haber participado al menos 10 vendedores o compradores, o se deben haber realizado transacciones por al menos cien millones de dólares de los Estados Unidos de América”.

Con la información aportada y las aclaraciones recibidas, es evidente que la subasta para Pacific Rubiales Energy – Metapetroleum declarada como experiencia por parte del Consorcio MAQ EFFICIENT MARKET OPERATOR no cumple el requisito del monto mínimo de las transacciones.

b) “Subasta ascendente para Opain SA”

El consorcio MAQ EFFICIENT MARKET OPERATOR presentó, como soporte de la subasta acreditada, el contrato suscrito con Opain S.A.

La Dirección Ejecutiva de la CREG, mediante la comunicación con radicado S-2014-000296, solicitó al interesado aclaraciones sobre el alcance y tipo de la subasta, dado que el contrato aportado no era claro y suficiente para conocer las características de la misma.

Como parte de las aclaraciones presentadas mediante la comunicación con radicado E-2014-001063, el Consorcio MAQ EFFICIENT MARKET OPERATOR adjuntó la metodología de la subasta y respondió las preguntas sobre el alcance y el tipo de la subasta.

El contrato con Opain S.A., en el cual se indica que su objeto es “servicios de mercado digital para el desarrollo de hasta 55 subastas (…)”, y la metodología de la subasta no permiten establecer que la subasta realizada corresponde a una subasta simultánea. La misma información lleva a entender que el consorcio declaró como experiencia la información agregada de un conjunto de subastas.

Adicionalmente, en respuesta a las aclaraciones solicitadas con respecto al número de participantes de la subasta el consorcio indica que “el número se establece como la sumatoria de los oferentes participantes en cada uno de los 25 procesos de negociación realizados”. Conforme a lo anterior, no es posible verificar que al menos en una de dichas subastas hubo una participación de al menos 10 compradores.

Con respecto al monto de las transacciones realizadas en la subasta, en sus respuestas el consorcio indicó que “el número (valor total de las transacciones) se establece como la sumatoria de la multiplicación del valor unitario mensual del canon negociado para cada local comercial por la vigencia de cada contrato (36 meses)”. Conforme a lo anterior, no es posible verificar que en al menos una de dichas subastas el monto de las transacciones realizadas fue igual o mayor a cien millones de dólares.

Con la información aportada y las aclaraciones recibidas, no es evidente que la subasta para Opain S.A. declarada como experiencia por parte del Consorcio MAQ EFFICIENT MARKET OPERATOR cumpla los requisitos exigidos.

Mediante la Resolución CREG 010 del 7 febrero de 2014, notificada en estrado en audiencia pública el mismo día de su expedición, la CREG rechazó las solicitudes de precalificación de los interesados Bolsa Mercantil de Colombia y Consorcio XM-Omie-BVC-Concentra; declaró al Consorcio MAQ EFFICIENT MARKET OPERATOR no habilitado para precalificar al proceso de selección del gestor del mercado de gas natural; y declaró desierto el proceso de selección del gestor del mercado de gas natural.

Dentro del término establecido legalmente para ello, los interesados Bolsa Mercantil de Colombia, Consorcio XM-Omie-BVC-Concentra y Consorcio MAQ EFFICIENT MARKET OPERATOR interpusieron recurso de reposición contra la Resolución CREG 010 de 2014 y solicitaron las siguientes pruebas.

RECURSO INTERPUESTO POR LA BOLSA MERCANTIL

1. Lo que solicita el recurrente

La Bolsa Mercantil de Colombia, por medio de su representante legal suplente, dentro del término establecido en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, interpuso recurso de reposición contra la Resolución CREG 010 de 2014, en el cual solicita que se revoque parcialmente la Resolución 010 de 2014, específicamente el contenido de los artículos 1 y 3 y en su lugar:

a. Se acepte la precalificación de la Bolsa Mercantil en el proceso de selección que adelanta la CREG de un gestor de gas.

b. De resultar procedente con base en los análisis de precalificación que se realicen, se adjudique la selección del gestor del mercado de gas natural, en los términos del proceso iniciado el 8 de noviembre de 2013 mediante la Resolución CREG 150 de 2013.

2. Las pruebas solicitadas

La recurrente solicita que se tenga en cuenta como prueba el contenido del documento denominado “SISTEMA INTERNACIONAL UNIDADES – SI Superintendencia de Industria y Comercio (SIC)”, el cual se publicó por parte de la mencionada Superintendencia en su página de internet en la dirección electrónica http://www.sic.gov.co/Estudios/Siu.php.

3. Actuación surtida

La Dirección Ejecutiva de la CREG, mediante auto del día 18 de febrero de 2014, rechazó de plano la prueba solicitada por el recurrente, al considerarla inconducente para demostrar los hechos que pretende probar el solicitante.

4. Fundamentos y análisis de la solicitud

“2.1. Inapropiada apreciación de fundamento jurídico y fáctico en el que se sustentó la decisión”

Como primer fundamento del recurso el recurrente manifiesta que procedió al cabal y correcto diligenciamiento de los documentos solicitados, así como a su debida remisión, asumiendo que el término establecido por la CREG, esto es las 12:00 m del día 3 de febrero de 2014, se refería a la media noche, motivo por el que la remisión de la documentación respectiva se hizo bajo la absoluta convicción de que se estaba realizando dentro del estricto término determinado por la Dirección Ejecutiva de la CREG.

El recurrente manifiesta que la CREG en la comunicación S-2014-000275 no utilizó la terminología adecuada al utilizar la expresión “12:00 m”, debiendo emplear la terminología del Sistema Internacional de Unidades adoptada en Colombia mediante los decretos 1731 de 1967 y 3646 de 1980 (sic), la cual establece que el tiempo debe expresarse utilizando dos cifras para expresar en números los valores de las horas, de los minutos y de los segundos, usando los símbolos h (horas) m (minutos) s (segundos), separados éstos mediante espacios, y señala ejemplos como 12h 05m 30s, y alega que el uso inadecuado de la terminología indujo a la Bolsa Mercantil de Colombia a confusión. Concluye el recurrente que por lo expuesto el fundamento legal incorporado en la Resolución 010 de 2014 carece de idoneidad técnica y jurídica suficiente para generar tal consecuencia jurídica.

La Comisión considera que no tiene razón el recurrente cuando alega que el uso inadecuado de los términos indujo a confusión a la Bolsa Mercantil de Colombia, por la sencilla razón de que una cosa es aplicar la terminología o nomenclatura de un sistema métrico decimal oficial de manera no rigurosa y cosa distinta es inducir a confusión. Estos son hechos absolutamente separables, aunque en ocasiones el uno pueda ser utilizado como instrumento del otro. No usar rigurosamente la terminología del sistema métrico decimal adoptado oficialmente constituye un uso inadecuado de la misma, pero en el presente caso ello no incita o instiga al destinatario a confundir 12:00 m con la media noche, porque las nomenclaturas de am, pm y m, aunque de uso incorrecto en la terminología del sistema de medidas adoptado, son también compresibles y permiten determinar la hora que se está fijando en el establecimiento de un plazo. No cabe duda que es más preciso fijar los términos de 12h 00m 00, que usar sólo 12:00 m, porque podría dejar la duda de si las 12:00:01 está dentro del plazo o no, pero no hay razón admisible para confundirla con las 12 de la noche que corresponde a las 00h 00m 00s, ni por el hecho de no fijar los segundos, ni por usar la expresión m que significa meridiano. En consecuencia no es de recibo el argumento de inapropiada apreciación del fundamento jurídico y fáctico en el que se sustentó la decisión.

“2.2. Imposibilidad de modificar las condiciones de los actos administrativos que sustentan el proceso”

Como segundo fundamento del recurso, la Bolsa Mercantil de Colombia manifiesta que la Resolución CREG 124 de 2013 determinó que la etapa de precalificación comprendería dos actividades a saber: 3 precalificación, 3.1 presentación de información de los interesados para la precalificación: 5 semanas a partir de la finalización de la actividad 2.2., y 3.2. precalificación por parte de la CREG: 2 semanas a partir de la finalización de la actividad 3.1. y no incorporó la posibilidad o la facultad de restringir los tiempos allí incluidos.

El recurrente alega que “si bien es cierto que la Resolución 124 de 2013 facultó a la Dirección Ejecutiva de la CREG para establecer tiempos y condiciones para requerir información sobre quién o quiénes son los asociados, accionistas o socios y los beneficiarios reales de los participantes en el proceso de selección adelantado por ese organismo de regulación, tal facultad no incluyó la posibilidad de modificar o limitar los términos ya incluidos en los actos administrativos ya referenciados y que dieron origen al proceso de selección del gestor de gas”.

La Bolsa Mercantil de Colombia concluye que al establecerse los plazos para el cumplimiento de las actividades en términos de semanas y de unas fechas determinadas no le es dable a la entidad, a través de una actuación diferente y contraria a los actos administrativos ya expedidos, determinar condiciones que limiten aquellas que ya han sido incorporadas y que hacen parte de las reglas de juego a que se someten los destinatarios de los aludidos actos administrativos.

Sobre este fundamento del recurrente se observa que no hay oposición alguna entre las etapas del proceso de precalificación de los aspirantes a ser seleccionados como gestor del mercado de gas natural, establecido mediante la Resolución 124 de 2014<sic, es de 2013>, artículo 4o, y la facultad del Director Ejecutivo para establecer el tiempo dentro del cual los interesados debían responder las solicitudes de información sobre quién o quiénes son asociados, accionistas o socios y los beneficiarios reales de los participantes. En primer lugar, las dos disposiciones están contenidas en el mismo acto administrativo, razón por la cual la primera interpretación que debe hacerse es aquella que las considere compatibles, para garantizar la eficacia de cada una las normas, pero en segundo lugar, no hay ningún asomo de contradicción, dado que el término que puede fijar el Director Ejecutivo está contenido dentro una de las etapas del proceso de precalificación, sin limitarla ni rebasarla. En efecto, la actividad de “precalificación por parte de la CREG” incluye la apertura del buzón que contiene las manifestaciones de interés, la constatación del contenido, el análisis de las mismas, las solicitudes de aclaración, las solicitudes de información, la evaluación del cumplimiento de los requisitos y la expedición del acto administrativo fijando la lista de precalificados.

RECURSO INTERPUESTO POR EL CONSORCIO

XM-OMIE-BVC-CONCENTRA

1. Lo que solicita el recurrente:

El Consorcio XM-Omie-BVC-Concentra, por medio de apoderado especial, dentro del término establecido en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, interpuso recurso de reposición en el cual solicita:

“1. Revocar los artículos 1 y 3 de la Resolución 010 del 7 de febrero de 2014, habilitando al Consorcio XM-OMIE-BVC-CONCENTRA para continuar en el proceso de selección del gestor del mercado de gas natural, presentando la correspondiente oferta, de conformidad con el artículo 7 de la Resolución 124 de 2013.

2. Primera Subsidiaria. Solicito revocar el artículo 3 de la Resolución 010 del 7 de febrero de 2014 para que en su lugar se ordene continuar con el proceso de selección del gestor del mercado de gas natural, a partir de la etapa de recepción de solicitudes de precalificación, ya que se violó el debido proceso al alterar la forma de computo de plazos y al violar el principio de igualdad de los interesados concediendo plazos diferenciales para las distintas solicitudes dirigidas a los interesados en el trámite de la precalificación, siendo esta la forma de sanear el trámite administrativo que dio lugar a la resolución recurrida.

3. Segunda Subsidiaria. Solicito revocar el artículo 3 de la Resolución 010 del 7 de febrero de 2014 para que en su lugar se ordene iniciar nuevamente el trámite de precalificación, invitando como mínimo a los interesados que hayan sido descalificados en dicho trámite por aspectos meramente formales, para garantizar de esta manera el principio de transparencia, toda vez que no existe fundamento normativo para la declaratoria de desierta, y mucho menos fáctico, ya que esta presupone la presentación de propuestas, lo que era un hecho posterior a la precalificación, y por lo tanto no ocurrido en el caso que nos ocupa.”

2. Las pruebas solicitadas

El recurrente solicita que se decreten y practiquen los siguientes medios de prueba:

1. Prueba documental:

1.1. Copia simple de la ficha técnica del RUPS (Registro Único de Prestadores de Servicios) publicado en la página Web de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD).

1.2 La que obra en el expediente, específicamente la referente a la remisión de solicitudes a los interesados y las fechas de recepción de dichas solicitudes, así como la información y fechas de remisión de la información.

2. Prueba documental solicitada:

Ofíciese o exhórtese a las siguientes entidades:

2.1. A la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para que remita copia de toda la información que repose en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos relacionada con la variable “Propiedad de la Empresa” de todos los participantes en la prestación del servicio público domiciliario de gas combustible.

2.2. A la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG para que allegue al expediente certificación sobre la información que reposa en la entidad sobre asociados, accionistas, socios y beneficiarios reales de los participantes en el mercado de gas natural. Con la certificación se deberá allegar copia de toda la información de respaldo relacionada con esta solicitud.

2.3. A la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG para que allegue al expediente copia del acto administrativo mediante el cual se define el horario laboral y de atención al público de dicha entidad.

3. Actuación surtida

La Dirección Ejecutiva de la CREG, mediante auto del día 18 de febrero de 2014, rechazó de plano las pruebas solicitadas por el recurrente, al considerarlas impertinentes, inconducentes o no útiles para probar los hechos en los cuales fundamenta el recurso.

4. Fundamentos y análisis del recurso

A. La interposición del recurso de reposición y las solicitudes hechas por el recurrente

Respecto de la procedencia del recurso, una vez verificados los plazos para su interposición se establece que el mismo fue radicado dentro del término previsto en el numeral 5 de la parte resolutiva del acto administrativo impugnado, de la misma forma que se verifica que éste da cumplimiento a los requisitos a que hace referencia el artículo 77 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En virtud de lo anterior, procede la CREG a pronunciarse en relación con los argumentos en que se sustentan la impugnación, los cuales para efectos de resolver el recurso de reposición serán analizados y resueltos de manera individual como sigue a continuación.

B. Análisis de los argumentos planteados en el recurso de reposición por el Consorcio XM-OMNIE-BVC-CONCENTRA:

“1. Violación al Principio de Legalidad en la Determinación y Evaluación del Plazo Otorgado en el Oficio de Radicado S-2014-000276 del 28 de Enero de 2014”.

En las reglas del proceso de selección del gestor del mercado, la CREG dispuso, dentro de los requerimientos que podía hacer a los interesados, con el fin de acreditar el requisito previsto en el numeral 1 del artículo 5 de la Resolución CREG 124 de 2013, modificado por el artículo 2 de la Resolución CREG 200 de 2013, el de atender la solicitud de “certificación de quién o quiénes son los asociados, accionistas o socios y los beneficiarios reales”, la cual debía ser suministrada en el tiempo y en las condiciones establecidos en la solicitud de la Dirección Ejecutiva de la CREG.

En ejercicio de dichas atribuciones, mediante la comunicación con radicado S-2014-000276 la Dirección Ejecutiva de la CREG solicitó al consorcio recurrente esta certificación, la cual debía ser entregada a más tardar el lunes 3 de febrero a las 12:00 m al correo electrónico creg@creg.gov.co.

Ahora, el recurrente pretende justificar que a través de la interpretación de los artículos 59 y 60 del Código de Régimen Político y Municipal, del artículo 54 de la Ley 1437 de 2011, así como de algunas consideraciones hechas en la jurisprudencia administrativa respecto del vencimiento de los términos en las actuaciones judiciales, que el consorcio XM-Omie-BVC-Concentra podía suministrar esta certificación hasta las 12h:59 p.m. del 3 febrero de 2014 bajo el entendido de que el plazo era de horas, o hasta la media noche del 3 de febrero de 2014 si el plazo era de días.

El recurrente plantea una discusión jurídica en torno a la aplicación de normas que reglamentan cómo se han de contar o cuándo se entiende que finalizan los “términos” o “plazos” dentro de las actuaciones administrativas.

Para la correcta aplicación de las normas citadas por el recurrente, es necesario acudir a la interpretación teleológica y finalista, con el fin de precisar la atribución del significado de las mismas, la cual está en función de la finalidad específica del precepto y del cuerpo normativo en el que se inscribe.

Como resultado de este ejercicio de interpretación se concluye que las normas citadas por el recurrente están dirigidas a proteger a los solicitantes, peticionarios o interesados dentro de una actuación administrativa de carácter general o particular, de la arbitrariedad de la administración, indicando la forma como se cuentan los “plazos” o “términos” que la ley o la administración le confieren para realizar una conducta procesal, dentro de la órbita del debido proceso y las garantías del derecho de defensa, argumento en el cual se enmarca la jurisprudencia con la cual el recurrente sustenta su posición.

En el presente caso, si bien la acción de certificar la composición y participación societaria del interesado, sus controlantes y controlados, conforme a la solicitud de la Dirección Ejecutiva, hace parte de una actuación administrativa, no es ésta una conducta procesal dentro la actuación, que garantiza el debido proceso y el derecho de defensa, sino el cumplimiento de uno de los requisitos habilitantes señalados en el artículo 5 de la Resolución CREG 124 de 2013, modificado por el artículo 2 de la Resolución CREG 200 de 2013, para la precalificación de los interesados dentro del proceso de selección del gestor del mercado.

Para el cumplimiento del requisito exigido la Dirección Ejecutiva no fijó un plazo en horas o en días, como lo predica el recurrente, sino que fijó el día, hora y minuto máximo o límite para que el consorcio cumpliera el requisito, luego no es admisible dar aplicación a unas normas cuyos supuestos de hecho, contexto y finalidad no se corresponden con los de la actuación realizada por la administración, para desconocer el límite fijado de manera clara y precisa por la Dirección Ejecutiva de la CREG.

Para el cumplimiento del requisito exigido, el consorcio debía enviar la certificación por correo electrónico “a más tardar a las 12:00 m”, por tanto se reitera que la Dirección Ejecutiva fijó el plazo máximo o límite en la hora de las 12 y 00 minutos, luego no es admisible pretender la aplicación descontextualizada de las normas de Código de Régimen Político y Municipal y de la Ley 1437 de 2011, para desconocer las específicas condiciones fijadas al requisito que en forma oportuna debía cumplir el consorcio.

Por lo anterior no asiste razón alguna al recurrente al pretender que se tenga por cumplido oportunamente el requisito de certificar la composición y participación societaria del interesado, sus controlantes y controlados.

2. “Violación Directa del Artículo 19 del Decreto 019 de 2012”.

Bajo este título, el recurrente cita el artículo 9 del Decreto 019 de 2012, el cual dispone que “Cuando se esté adelantando un trámite ante la administración, se prohíbe exigir actos administrativos, constancias, certificaciones o documentos que ya reposen en la entidad ante la cual se está tramitando la respectiva actuación”, y alega que la Comisión cuenta con información directa sobre la composición accionaria de las empresas que intervienen en la prestación del servicio público domiciliario de gas natural, por tanto al hacer la solicitud de información al consorcio sobre la composición accionaria y la participación accionaria del consorcio no tuvo en cuenta que ésta era innecesaria, por cuanto ya contaba con dicha información.

Así mismo cita el parágrafo del artículo 19 del Decreto 019 de 2012, el cual establece que “(…) las entidades públicas contarán con los mecanismos para que cuando se esté adelantando una actuación ante la administración y los documentos reposen en otra entidad pública, el solicitante pueda indicar la entidad en la cual reposan para que ella los requiera de manera directa, sin perjuicio que la persona los pueda aportar”. Por lo tanto, no se podrán exigir para efectos de trámites y procedimientos el suministro de información que repose en los archivos de otra entidad pública, y señala que en el Sistema Único de Información –SUI, que administra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el módulo del Registro único de Proponente RUPS, “se registra y mantiene actualizada la información de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios vigilados por dicha Superintendencia, entre los cuales se encuentran aquellos que participan en la prestación del servicio público domiciliarios de gas combustible.”

El recurrente concluye que a la CREG no le era permitido solicitar la información adicional exigida en el oficio radicado S-2014-000276.

Sobre este fundamento, la Comisión precisa que el consorcio XM-Omnie-BVC-Concentra fue rechazado como interesado en el proceso de selección del gestor del mercado de gas natural por no haber presentado oportunamente la información solicitada por la Dirección Ejecutiva sobre la composición y participación accionaria de las empresas que lo conforman, luego los argumentos del recurrente deben ceñirse al motivo del rechazo y no a otros, los cuales resultan impertinentes. No es el recurso el momento para cuestionar unas normas revestidas de presunción de legalidad y por tanto obligatorias tanto para los administrados como para la administración, a las cuales se sometió el aspirante al momento de presentar su solicitud de precalificación, no obstante procederemos a resolver todas las cuestiones planteadas.

El artículo 5 de la Resolución CREG 124 de 2013, modificado por el artículo 2 de la Resolución CREG 200 de 2013, dispone lo siguiente en relación con la acreditación del requisito número 1 habilitante para efectos de la precalificación:

“Artículo 2. Modificar el Artículo 5 de la Resolución CREG 124 de 2013, el cual quedará así

Artículo 5. Precalificación. La CREG sólo tendrá en cuenta los requisitos habilitantes señalados en este artículo para la precalificación de los interesados.

(...)

1. El interesado deberá ser neutral, transparente, objetivo e independiente, conforme se establece a continuación.

Para acreditar el cumplimiento de este requisito habilitante, el interesado deberá presentar una declaración escrita ante la CREG en la que afirme que no tiene vínculo económico con participantes del mercado de gas natural, entendido vínculo económico en los términos de los siguientes literales, según corresponda:

(…)

i. Si el interesado es un consorcio:

a) Ningún integrante del consorcio interesado podrá ser un participante del mercado.

b) Ningún participante del mercado podrá tener una participación indirecta en el capital o en la propiedad del consorcio interesado que exceda del 20%. El consorcio interesado no podrá tener una participación indirecta en el capital o en la propiedad de un participante del mercado que exceda del 20%.

c) Los participantes del mercado no podrán tener una participación indirecta agregada en el capital o en la propiedad del consorcio interesado que exceda del 30%.

d) Ningún participante del mercado podrá tener con el consorcio interesado relación de control ya sea en calidad de matriz, filial, subsidiaria o subordinada de acuerdo con lo previsto en la legislación comercial. El consorcio interesado no podrá tener con algún participante del mercado relación de control ya sea en calidad de matriz, filial, subsidiaria o subordinada de acuerdo con lo previsto en la legislación comercial. Adicionalmente, aquel que tenga relación de control con el gestor del mercado no podrá tener relación de control con algún participante del mercado.

Esta declaración se entenderá hecha bajo la gravedad del juramento, en los términos del artículo 7 del Decreto 019 de 2012. Lo anterior, sin perjuicio de que en algún momento la Dirección Ejecutiva de la CREG pueda solicitar la certificación de quién o quiénes son los asociados, accionistas o socios y los beneficiarios reales. Si la información sobre quién o quiénes son los asociados, accionistas o socios y los beneficiarios reales no es suministrada en el tiempo y en las condiciones establecidos en la solicitud de la Dirección Ejecutiva de la CREG, este hecho dará lugar al rechazo de la solicitud de precalificación por parte de la CREG.

(...)

Parágrafo 1. Para la aplicación de lo dispuesto en el numeral 1 de este artículo se tendrá en cuenta el concepto de beneficiario real.

Parágrafo 2. El cálculo de la participación indirecta de una empresa en el capital o en la propiedad del agente objeto de análisis se deberá realizar de conformidad con lo dispuesto en el Anexo de esta Resolución. El cálculo de la participación indirecta agregada de los participantes del mercado en el capital o en la propiedad del agente objeto de análisis se deberá realizar de conformidad con lo dispuesto en el Anexo de la presente Resolución. Se entenderá que el agente objeto de análisis es el interesado durante el desarrollo de la actividad de precalificación, y es el gestor del mercado durante el período de vigencia de la obligación de prestación de los servicios.” (Resaltado fuera de texto)

Del contenido de la norma citada se observa que a efectos de establecer el cumplimiento del requisito del numeral 1 allí previsto, con la certificación solicitada se pretende poder establecer quién o quiénes participan directa o indirectamente en el capital o en la propiedad del interesado, quiénes son los controlantes del interesado, en cuáles empresas el interesado participa directa o indirectamente en el capital o en la propiedad y sobre cuáles empresas el interesado tiene control.

En primer lugar, se debe precisar que dentro del proceso de selección del gestor del mercado al interesado le corresponde la acreditación del requisito del numeral 1, de acuerdo con la exigencia prevista en las resoluciones CREG 124 y 200 de 2013 y con base en los mecanismos y procedimientos allí previstos. Esto difiere de aquella información que debe ser remitida para efectos regulatorios o para expedir medidas regulatorias asociadas con conductas de los prestadores o regulación de los mercados que hacen parte de la prestación del servicio público domiciliario de gas natural.

Si bien es claro que con las normas anti trámites las entidades públicas no pueden solicitar informaciones que reposen en su entidad como un obstáculo para las actuaciones o resolver las peticiones que realicen los ciudadanos, no se puede caer en la suposición en que se sustenta el argumento de la apoderada del recurrente, de que la CREG con base en la información del Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos (RUPS), así como de aquella que debe ser remitida en virtud de la Resolución CREG 071 de 1998, puede suplir la acreditación de este requisito por parte del recurrente.

De acuerdo con esto, en relación con la información que reposa en la CREG en ejercicio de sus facultades regulatorias, así como de aquella que ésta puede consultar en el RUPS, se debe tener en cuenta la forma como se da cumplimiento al reporte de esta información y el alcance de la información que es reportada, de acuerdo con el contexto histórico y las medidas que a lo largo del tiempo se han adoptado para este fin.

Es por esto que se debe precisar qué tipo de información es con la que cuenta la CREG y si con dicha información es posible establecer el requerimiento hecho a los interesados en el proceso de selección a efectos de dar cumplimiento del requisito previsto en el numeral 1 del artículo 5 de la Resolución CREG 124 de 2013, modificado por el artículo 2 de la Resolución CREG 200 de 2013.

Como primera medida, mediante la Circular CREG 007 de 2000, la CREG publicó los formatos sobre los cuales las empresas del sector de gas natural debían reportar su composición y participación accionaria, y con la conformación de su junta directiva.

Mediante la Circular CREG 009 de 2004, la CREG publicó nuevos formatos para realizar los anteriores reportes y determinó los medios, periodicidad y plazos para su actualización. Así mismo, teniendo en cuenta el alcance que tiene el Sistema Único de Información, SUI, en virtud de lo dispuesto en la Ley 689 de 2001, se dispuso que el medio de reporte de esta información sería a través del portal del SUI de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Mediante la Circular CREG 015 de 2005, la CREG anunció a las empresas que los formatos indicados en la Circular CREG 009 de 2004 que se reportan a través del SUI son parte del módulo RUPS y anunció la modificación de algunos de ellos de acuerdo con los formatos adoptados por el RUPS.

Los módulos que componen el RUPS son ocho, siendo el octavo de ellos el Módulo de Composición Accionaria.

Los formatos utilizados en el RUPS para el reporte de la información permiten identificar quiénes son los socios de un participante del mercado (formato 2), y en qué empresas el participante del mercado tiene participación accionaria (formato 3). Con base en esta información es posible verificar la participación directa de una empresa interesada en ser gestor del mercado, sea individual o parte de un consorcio, en un participante del mercado (formato 2) o verificar si un participante del mercado tiene participación directa en un interesado en ser seleccionado como gestor del mercado, sea empresa individual o parte de un consorcio.

Sin embargo, contrario al argumento del recurrente, la participación indirecta a que hace referencia el numeral 1 del artículo 5 de la Resolución CREG 124 de 2013, modificado por la Resolución CREG 200 de 2013, no se puede estimar a partir de la información que reposa en el RUPS, que es la misma que posee la CREG como resultado de la obligación regulatoria que tienen las empresas de reportar su composición y participación accionaria a la CREG.

Para verificar el requisito de esta participación indirecta, la CREG requería la certificación de la información solicitada sobre esta materia, tal como se ha dispuesto en el numeral 1 del artículo 5 de la Resolución CREG 124 de 2013, modificado por el artículo 2 de la Resolución CREG 200 de 2013, más aún cuando se dispuso de un mecanismo necesario para estos efectos en el Anexo de esta norma al que hace referencia el parágrafo 2 de esta disposición cuando expone que “el cálculo de la participación indirecta de una empresa en el capital o en la propiedad del agente objeto de análisis se deberá realizar de conformidad con lo dispuesto en el Anexo de esta Resolución. El cálculo de la participación indirecta agregada de los participantes del mercado en el capital o en la propiedad del agente objeto de análisis se deberá realizar de conformidad con lo dispuesto en el Anexo de la presente Resolución”.

De acuerdo con lo anterior el argumento del recurrente y la suposición en que éste se sustenta no es válido, ya que no es cierto que la acreditación de este requisito se puede verificar con base en la información que reposa en la CREG, sino que por el contrario, para efectos de la verificación y acreditación de estos requisitos se requería el diligenciamiento de los anexos solicitados.

Finalmente, la exigencia de acreditación por parte de los interesados incluyendo el recurrente, así como de la certificación solicitada por la Dirección Ejecutiva, no se concibe como una violación del artículo 9 del Decreto Ley 019 de 2012, ya que no se puede entender ésta como una exigencia sobreregulatoria como parte de una ineficiencia en la gestión de la administración, sino que por el contrario, dicha exigencia contribuye al ejercicio eficaz y eficiente de la función administrativa, como es en este caso poder verificar si el proponente es neutral, transparente, objetivo e independiente, como parte de los requerimientos dentro del proceso de selección del gestor del mercado.

De acuerdo con estas consideraciones, no prospera el segundo argumento de la apoderada del Consorcio XM-Omnie-BVC-Concentra.

3. “Violación al Principio de Buena Fe”

El recurrente manifiesta que “En cumplimiento expreso de lo establecido en el artículo 5 de la Resolución CREG 124 de 2013, el Consorcio XM-OMIE-BVC-CONCENTRA al momento de presentar su solicitud de precalificación, realizó, con todo rigor, las manifestaciones correspondientes a la inexistencia de vínculo económico en los términos establecidos en la Resolución CREG 124, con participantes del mercado de gas en Colombia, para lo cual, diligenció y suscribió bajo la gravedad del juramento, el formulario diseñado por la CREG, para la acreditación del requisito habilitante relacionado con la independencia, objetividad y neutralidad.”

Argumenta que “Pese a lo anterior, en desconocimiento absoluto del postulado de la buena fe y de forma contraria a los mandatos dispuestos en el Decreto 019 de 2012, la CREG solicitó información adicional que resultaba innecesaria, por una parte, en la medida en que ya mediaban declaraciones suficientes bajo la gravedad de juramento y, por la otra, teniendo en cuenta que la información que debía estar disponible en la entidad y aquella ingresada al RUPS era suficiente para corroborar cualquier inquietud que se presentara al respecto.”

En relación con este argumento, no se puede considerar que la solicitud de certificación hecha por la Dirección Ejecutiva de la CREG se pueda entender como una violación al principio de buena fe administrativa, toda vez que ésta es una regla establecida previamente dentro del proceso de selección, tal como se consagra dentro del artículo 5 de la Resolución CREG 124 de 2013, modificado por el artículo 2 de la Resolución CREG 200 de 2013, al disponer que:

“Esta declaración se entenderá hecha bajo la gravedad del juramento, en los términos del artículo 7 del Decreto 019 de 2012. Lo anterior, sin perjuicio de que en algún momento la Dirección Ejecutiva de la CREG pueda solicitar la certificación de quién o quiénes son los asociados, accionistas o socios y los beneficiarios reales. Si la información sobre quién o quiénes son los asociados, accionistas o socios y los beneficiarios reales no es suministrada en el tiempo y en las condiciones establecidos en la solicitud de la Dirección Ejecutiva de la CREG, este hecho dará lugar al rechazo de la solicitud de precalificación por parte de la CREG.”

De acuerdo con esto, las actuaciones y conductas de la CREG dentro de la etapa de precalificación del proceso de selección del gestor del mercado, y en el caso particular de la solicitud de certificación hecha por la Dirección Ejecutiva, se ajustan al espectro de aplicación del principio de buena fe, en la medida en que se establecieron unas reglas claras, objetivas y previamente determinadas a efectos de la acreditación de los requisitos habilitantes, así como para la entrega, recibo, apertura y verificación de la información de los interesados.

Dicha circunstancia permite determinar que la solicitud de certificación se ajusta a los parámetros significativos de lealtad y honestidad, ya que no corresponde a una regla nueva, una solicitud no prevista o en la cual no se hayan dado las mismas condiciones a los interesados, respondiendo entonces a las expectativas que sus actuaciones precedentes han generado en este caso en los interesados dentro del proceso de selección.

De acuerdo con esto, el cumplimiento del principio de buena fe, así como el de confianza legítima, de acuerdo con la relación que estos tienen, genera la obligación para la autoridad administrativa así como para los administrados de “mantener una coherencia en sus actuaciones, un respeto por los compromisos a los que se han obligado y una garantía de estabilidad y durabilidad de la situación que objetivamente permita esperar el cumplimiento de las reglas propias del tráfico jurídico”.

Es así que, contrario a lo que manifiesta la recurrente en su argumento, la aplicación del principio de buena fe administrativa no es en una sola vía, es decir una obligación que sólo deba ser atendida por la administración dentro de sus actuaciones, frente a lo cual se ha dado cumplimiento por parte de la CREG entre otras en los mecanismos, tiempo y condiciones para la entrega, recibo, apertura y verificación de la información de los interesados, en particular respecto de la solicitud de certificación hecha por la Dirección Ejecutiva como una regla previamente establecida y aplicada en las mismas condiciones para las solicitantes del proceso de selección de acuerdo con las consideraciones anteriormente expuestas.

Es así que para el caso de los administrados esto implica, en virtud de lo dispuesto en el artículo 83 constitucional, que estos deban igualmente respetar las reglas y las actuaciones desplegadas por la administración, relacionadas con el cumplimiento y respeto por las reglas y procedimientos establecidos para el proceso de selección, en la media en que éstas no han defraudado la confianza de los administrados, respetando los compromisos asumidos y las reglas previamente establecidas, para lo cual la Corte Constitucional ha dicho:

“(…) tanto la Administración como los administrados deben actuar conforme a las exigencias de la buena fe, lo cual implica que, 'así como la administración pública no puede ejercer sus potestades defraudando la confianza debida a quienes con ella se relacionan, tampoco el administrado puede actuar en contra de aquellas exigencias'”.

De acuerdo con estas consideraciones se debe precisar que la aplicación del principio de buena fe y la solicitud de certificación realizada por la Dirección Ejecutiva de la CREG en el presente caso se hace teniendo en cuenta el alcance que este tiene frente a las conductas de la administración de los administrados.

En el caso de la administración, la buena fe está relacionada con la incorporación previa por parte de la CREG de reglas claras respecto de cómo se podía acreditar el cumplimiento de las condiciones de neutralidad, transparencia, objetividad e independencia por parte de los interesados a fin de establecer si estos cumplían dicho requisito, así como la disposición del mecanismo y de las mismas condiciones para realizar dicha acreditación por parte de todos los interesados.

Ahora, en el caso de la buena fe por parte de los interesados, ésta se materializa a través de la manifestación que estos realizaron. Sin embargo, es claro que para la realización de dicha manifestación esto implicaba un análisis previo por parte de los interesados donde para el caso de los consorcios debían verificar a efectos de establecer si reunían las condiciones de neutralidad, transparencia, objetividad e independencia si recaían en alguna de las situaciones previstas en el aparte del artículo 5 de la Resolución CREG 124 de 2013, modificado por el artículo 2 de la Resolución CREG 200 de 2013 que expresa:

“ii. Si el interesado es un consorcio:

a) Ningún integrante del consorcio interesado podrá ser un participante del mercado.

b) Ningún participante del mercado podrá tener una participación indirecta en el capital o en la propiedad del consorcio interesado que exceda del 20%. El consorcio interesado no podrá tener una participación indirecta en el capital o en la propiedad de un participante del mercado que exceda del 20%.

c) Los participantes del mercado no podrán tener una participación indirecta agregada en el capital o en la propiedad del consorcio interesado que exceda del 30%.

d) Ningún participante del mercado podrá tener con el consorcio interesado relación de control ya sea en calidad de matriz, filial, subsidiaria o subordinada de acuerdo con lo previsto en la legislación comercial. El consorcio interesado no podrá tener con algún participante del mercado relación de control ya sea en calidad de matriz, filial, subsidiaria o subordinada de acuerdo con lo previsto en la legislación comercial. Adicionalmente, aquel que tenga relación de control con el gestor del mercado no podrá tener relación de control con algún participante del mercado”.

De acuerdo con esto la solicitud de certificación hecha por la Dirección Ejecutiva se enmarca dentro del principio de buena fe, siendo éste uno de los parámetros que han orientado las actuaciones de la CREG dentro del proceso de selección del gestor del mercado.

De acuerdo con estas consideraciones, no prospera el tercer argumento de la apoderada del consorcio XM-Omie-BVC-Concentra.

4. Violación del principio de igualdad

El recurrente manifiesta que la CREG violó el principio de igualdad respecto a los plazos de respuesta en los requerimientos realizados por la Dirección Ejecutiva mediante comunicaciones radicadas con los números S-2014-000275, S-2014-000276 y S-2014-000277.

El recurrente alega que la CREG solicitó a los interesados en presentar propuesta, la “certificación de quien o quienes participan directa o indirectamente en el capital o en la propiedad del interesado, quienes son los controlantes del interesado, en cuales empresas el interesado participa directa o indirectamente en el capital o en la propiedad y sobre cuales empresas el interesado tiene control” y para responder este requerimiento “se dio como fecha de respuesta el día 3 de febrero de 2014 a las 12:00 m en el correo electrónico de la CREG” y por otro lado solicitó a la Bolsa Mercantil de Colombia y a MAQ EFFICIENT MARKET OPERATOR aclaraciones sobre la documentación enviada dentro de la solicitud de preclasificación. Para este requerimiento la Entidad estableció como fecha de entrega de dicha información el día 4 de febrero de 2014, a las 12:00 m.

El recurrente sostiene que “tanto la solicitud de información realizada a todos los interesados en presentar propuesta, como la solicitud de aclaración realizada a la Bolsa Mercantil de Colombia y a MAQ EFFICIENT MARKET OPERATOR, tienen constancia de recibo el día 30 de enero de 2014. Es evidente por lo tanto que la Entidad estableció dos plazos distintos de respuesta a los requerimientos realizados por ella, es decir, para el primer caso dio un término de tres (3) días, y para el segundo un término de cuatro (4) días, lo que se traduce en una clara violación al derecho a la igualdad (...)”

Revisada la documentación que obra en el expediente, la Comisión observa que las comunicaciones mediante las cuales la Dirección Ejecutiva de la CREG solicitó a los interesados en ser seleccionados como gestor del mercado la certificación de quién o quiénes participan directa o indirectamente en el capital o en la propiedad del interesado, quiénes son los controlantes del interesado, en cuáles empresas el interesado participa directa o indirectamente en el capital o en la propiedad y sobre cuáles empresas el interesado tiene control, fueron enviadas el 28 de enero de 2014, y para responder se les concedió un plazo que venció el 4 de febrero a las 12:00 m., es decir que se les dio un plazo de 7 días calendario. Las comunicaciones mediante las cuales la Dirección Ejecutiva de la CREG solicitó a la Bolsa Mercantil de Colombia y a MAQ EFFICIENT MARKET OPERATOR aclaraciones sobre la documentación enviada dentro de la solicitud de precalificación, fueron enviadas el 29 de enero de 2014 y se les dio un plazo que venció el 4 de febrero a las 12:00 m, es decir a estos requerimientos se les dio el mismo plazo de 7 días calendario.

Ahora bien, el tiempo utilizado por los interesados en ser seleccionados como gestor del mercado, destinatarios de las comunicaciones remitidas por la Dirección Ejecutiva, para enviar a la CREG el acuse de recibo de las dos solicitudes de información escapa al control de la CREG, por lo cual no se puede afirmar que ello implique violación al principio de igualdad. Además, que el acuse de recibo no se haya hecho de manera inmediata no significa que quien así haya procedido cuente con un plazo mayor o menor al establecido por la Dirección Ejecutiva, por lo cual se reitera que no se ha violado el principio de igualdad, y verificada esta condición hay mérito suficiente para desestimar este fundamento del recurrente.

5. Ilegalidad de la decisión de declarar desierto el proceso de selección

Finalmente el recurrente alega que la decisión de declarar desierto el proceso de selección del gestor del mercado de gas natural es ilegal, porque la selección del gestor del mercado de gas natural es reglada y “la CREG no cuenta con la facultad discrecional para declarar desierto el presente proceso de selección. Esta decisión solamente resulta procedente cuando medien causales y circunstancias establecidas en las normas, en la medida en que es deber de la administración llevar los procesos de selección a buen término y solamente causales excepcionalísimas, que reiteramos, deben estar expresamente tipificadas, permiten la materialización de una medida como la adoptada en la Resolución impugnada”.

El recurrente manifiesta que “En relación con este particular, ni la Resolución CREG 124 de 2013 ni las Circulares que establecieron el reglamento para la etapa de precalificación en el proceso de selección del gestor del mercado de gas natural, establecieron causales específicas para la declaratoria de desierto del concurso, ni mucho menos radicaron la facultad de optar por esta declaratoria en cabeza de la CREG.”

El recurrente luego de manifestar que “nuestro ordenamiento jurídico es bastante restrictivo en la regulación de causales y competencias para declarar desiertos procesos de selección por parte de la administración” trae a colación las normas de la Ley 80 de 1993 y la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la medida excepcional de declaratoria de desierta de los procesos de licitación pública, para concluir que “la declaratoria de desierta únicamente procedería por motivos o causales constitutivos de impedimentos para la escogencia objetiva”. Señala además que no hay norma legal que consagre la posibilidad de declarar desierto un proceso de selección en la etapa precalificatoria, y que por tanto se ejerció una competencia sin que exista norma que la justifique, lo que es una clara violación al principio de legalidad.

El recurrente agrega que “cuando las normas legales vigentes consagran la facultad de declarar desierta un licitación, expresamente disponen que los aspectos formales, y los referentes al contratista o a la futura contratación, no serán suficientes para declarar desierto el proceso, y ello deja sin fundamento la resolución recurrida en su totalidad”. Fundamenta este argumento en las normas de la Ley 80 de 1993.

En opinión del recurrente, es tan claro lo anterior que el artículo 29, parágrafo 1, de la Ley 80 de 1993, que es la norma que consagra para otras hipótesis la declaratoria de desierta, dispone a su vez “(…) La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos (...)”. Según el recurrente, ante la claridad de lo anterior es evidente que la decisión adoptada por la CREG carece de fundamento jurídico y debe ser revocada.

Finalmente el consorcio alega que “la CREG al haber declarado desierto el concurso incurrió en las siguientes conductas contrarias al ordenamiento jurídico que generan vicios invalidantes en el acto administrativo: (i) declarar desierto un proceso de selección en la etapa de precalificación sin contar con una norma que establezca su competencia para hacerlo, ni las causales con base en las cuales debería proceder la adopción de dicha medida de carácter excepcional; (ii) declarar desierto un proceso de selección del gestor del mercado de gas natural en una etapa inicial de precalificación en la que se verifican meros requisitos habilitantes, sin tener en cuenta que el ordenamiento jurídico tiene reservada esta posibilidad a los casos en los que no es posible realizar una selección objetiva de propuestas, la cual presupone la posibilidad de compararlas; y (iii) declarar desierto un proceso de selección del gestor del mercado de gas natural sin que se hubiese motivado el acto administrativo, detallando en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión. (iv) no es posible jurídicamente, ni siquiera existiendo norma, declarar desierto un proceso de selección por requisitos referentes al proponente o el futuro contratista; y (v) no es jurídicamente posible declarar desierto un proceso en el cual no se habían presentado propuestas, que es una etapa subsiguiente a la precalificación”.

Para resolver sobre este fundamento del recurso, la CREG parte de las siguientes consideraciones jurídicas: i) el “bloque de legalidad” al que está sujeta la actuación de la administración en este caso está conformado por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Ley 142 de 1994, los decretos 2100 de 2011, 1260 y 1710 de 2013, las resoluciones CREG 089, 124, 150, 200 y 201 de 2013 y las circulares CREG 071 de 2013, 01 y 04 de 2014; ii) esta actuación administrativa y la decisión recurrida no está regulada ni le son aplicables a ella las normas de la Ley 80 de 1993, ni de sus decretos reglamentarios, ni las doctrinas desarrolladas sobre los procesos de contratación pública, porque los supuestos de hecho de esta actuación son distintos; y iii) en las actuaciones administrativas no cabe la aplicación analógica de las normas y cada actuación se rige por sus propias reglas.

Partiendo de estas premisas se debe tener en cuenta que, como se dejó dicho atrás, el artículo 2 del Decreto 1710 de 2013 dispuso que la CREG establecerá el alcance de los servicios que prestará un gestor de los mecanismos de comercialización y de la información, las reglas para la selección de este gestor y las condiciones de prestación de sus servicios y seleccionará al gestor del mercado mediante un concurso sujeto a los principios de transparencia y selección objetiva que garanticen la libre concurrencia.

Concordante con las disposiciones del Decreto 1710 de 2013, el Decreto 1260 de 2013, artículo 4, estableció que corresponde a la CREG establecer la metodología para seleccionar y remunerar los servicios del gestor del mercado de gas natural.

En desarrollo de las disposiciones de los decretos 1710 y 1260 de 2013, el artículo 7 de la Resolución CREG 089 de 2013 dispuso que “(c)on la periodicidad que determine la CREG, ésta adelantará un concurso público para seleccionar al gestor del mercado que prestará los servicios establecidos en el Artículo 6 de esta Resolución. Dicho concurso estará sujeto a los principios de transparencia y selección objetiva y a la metodología definida por la CREG en resolución aparte”.

En cumplimiento de las normas antes citadas, la CREG mediante la Resolución 124 de 2013 estableció las reglas para la selección del gestor del mercado de gas natural, las condiciones en que prestará sus servicios y su remuneración, como parte del reglamento de operación de gas natural.

A su turno, con base en las disposiciones de la Resolución CREG 124 de 2013, la CREG mediante la Resolución 150 de 2013, modificada por la Resolución 201 de 2014<sic, 2013>, abrió el proceso de selección del gestor del mercado de gas natural y estableció las reglas con base en las cuales se realizará este proceso.

El parágrafo del artículo 10 de la Resolución 150 de 2013, modificado por el artículo 1 de la Resolución 201 de 2013 dispone que “Las actividades de precalificación y definición de precalificados elegibles se entenderán finalizadas una vez queden en firme las actuaciones administrativas correspondientes”.

Es cierto que las citadas resoluciones no establecen que la CREG declarará desierto el proceso en el evento en que no haya interesados que resulten precalificados, pero también lo es que con la decisión sobre precalificados finaliza la etapa, como lo determina la norma antes citada, y las reglas del proceso no disponen que la CREG pueda reabrir esta etapa, razón por la cual la consecuencia natural de la decisión adoptada es la terminación del proceso de selección en tanto que el mismo no podrá continuarse sin contar con interesados precalificados para presentar propuesta.

RECURSO INTERPUESTO POR EL CONSORCIO MAQ EFFICIENT MARKET OPERATOR

1. Lo que solicita el recurrente

El Consorcio MAQ EFFICIENT MARKET OPERATOR, por medio del Representante Legal del Consorcio, dentro del término establecido en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, interpuso recurso de reposición, en el cual solicita que se modifique la Resolución CREG 010 del 7 de febrero de 2014, y en su lugar se declare que el Consorcio MAQ EFFICIENT MARKET OPERATOR acreditó la experiencia en implementación, operación y mantenimiento de plataformas tecnológicas de al menos una subasta a la que hace referencia el numeral 4 del artículo 5 de la Resolución GREG 124 de 2013, modificado por el artículo 2 de la Resolución GREG<SIC> 200 de 2013, en el sentido de que además de cumplir con los requisitos y parámetros exigidos en el referido artículo 5, cumple el requisito del monto mínimo de las transacciones, de tal forma que el Consorcio resulte precalificado y continúe el concurso para la selección del gestor del mercado de gas.

2. Las pruebas solicitadas

El recurrente solicitó como prueba las resoluciones, circulares, conceptos, análisis, informes y documentos técnicos y jurídicos a través de los cuales la GREG entregó claridad a los participantes del concurso para la selección del gestor del mercado, en relación con el hecho de que el concepto de subasta se limita al acto de cierre y/o al valor final obtenido.

3. Actuación surtida

La Dirección Ejecutiva de la CREG, mediante auto del día 18 de febrero de 2014, rechazó de plano la prueba solicitada por el recurrente, al considerarla superflua dado que todos los documentos del proceso están incorporados en el expediente y fueron valorados al resolver las solicitudes de precalificación, por lo cual no se requiere de un nuevo decreto de pruebas para tenerlas como tal.

4. Fundamentos y análisis del recurso

El argumento central del recurrente es el siguiente:

“Cuando en el artículo 5 numeral 4 literal a) de la Resolución No. 124 de 2.013 se hace referencia a que (...)"o se deben haber realizado transacciones por al menos cien millones de dólares de los Estados Unidos de América." no se concluye fácilmente que con dicha expresión lo que la CREG quiera conseguir es que se le hubiera informado y/o se acreditado el valor final resultante de haber agotado, gestionado y concluido todo un procedimiento de subasta, tal y como el mismo se encuentra contemplado en las múltiples definiciones existentes”.

Señala que “En este escenario y reconociendo el alcance del proceso; el tipo de experiencia que la CREG quiere lograr; los usos que el Gestor del Mercado debe dar a la plataforma implementada para asumir las funciones y responsabilidades que le corresponden, no resulta fácil comprender que las transacciones a las que se hace referencia en el mencionado literal estaban directamente relacionadas y/o vinculadas con el acto de cierre del negocio, toda vez que dicha intención no se pudo evidenciar del mencionado artículo de la Resolución 124 de 2.013, más si se tiene en cuenta que la realización de una subasta no se limita al acto de cierre como tal, sino que abarca todas las negociaciones, lances y/o transacciones que se producen en desarrollo de la misma”.

El recurrente alega que “la subasta no se refiere exclusivamente al acto de cierre de la negociación, esto es, a la formalización del negocio jurídico, sino a todo el acto de competencia entre compradores y/o vendedores para el perfeccionamiento de un contrato de compraventa, la cual inicia en el momento en que se publican las condiciones de la negociación y culmina con la transferencia del dominio del bien y el pago del precio correspondiente.”

El recurrente alega que “la subasta para Pacific Rubiales Energy – Metapetroleum presentó un valor base de USD$108.599.717,46, y obtuvo un valor final de USD$68.970.480,94”, y que “Cuando la Comisión de Regulación de Energía y Gas mediante la Resolución No. 10 de 2.014 argumenta que el Consorcio MAQ EFFICIENT MARKET OPERATOR no cumple con el requisito del monto mínimo con la subasta para Pacific Rubiales Energy - Metapetroleum, solo está considerando el valor final del proceso de la subasta, sin considerar el procedimiento que lo guie, esto es, la fijación de un monto inicial que puede llegar a ser el único o pueden seguirlo valores interiores, pero siempre bajo la perspectiva de un proceso integral que conlleva a un resultado.”

El consorcio manifiesta que “Si bien el valor final total ofertado en la subasta MET-PO-120, aportada como experiencia, descendió a USD$68.970.480,94 MUSD; se acreditó con la certificación entregada por Pacific Rubiales Energy que durante los primeros lances, el valor total acumulado de las ofertas, fue superior a los 100 MUSD tal y como allí se indicó, escenario en el cual, el comprador estaba dispuesto a pagar un valor total superior a 100 MUSD y los vendedores estaban dispuestos a vender por un valor superior a 100 MUSD, cerrándose de dicha forma acuerdos transaccionales con cada lance.”

Para resolver la CREG observa que no existe la falta de claridad que alega el recurrente en relación con el requisito que exige la Resolución 124 de 1994<sic, es de 2013>, en el artículo 5, numeral 4, literal a). Por el contrario, el sentido de la expresión transacciones no da lugar a dudas de que se trata del valor de cierre de la subasta.

En efecto, según el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, la palabra transacción tiene dos acepciones, a saber: “1. Acción y efecto de transigir, 2. Trato, convenio, negocio”; en uno y otro significado la transacción implica el acuerdo de voluntades, es decir la celebración de un negocio jurídico bilateral. Ahora bien, en el contexto de la norma, es claro que las transacciones que se exigen como acreditación de experiencia en subastas son negocios jurídicos bilaterales, con la exigencia de que haya participado al menos 10 personas que ofrecen vender o que ofrecen comprar o se hayan transado más de 100 millones de dólares de los Estados Unidos de América.

En el caso de la subasta para Pacific Rubiales Energy – Metapetroleum, los participantes eran un comprador y varias personas que ofrecen vender, por tanto las transacciones son los contratos de compraventa que surgen de la subasta.

Ahora bien, la subasta termina en el momento en que se iguala la oferta y la demanda. Durante el proceso de subasta los participantes hacen ofertas de precios y cantidades, y cuando se iguala la oferta y la demanda se cierran las posiciones, y sólo entonces se entiende que las partes llegaron a acuerdos o transacciones. En la medida en que en una subasta simultánea todos los productos que se ofrecen en la misma son adjudicados en la ronda final, cuando no haya exceso de oferta o de demanda, según corresponda el tipo de subasta, es hasta esta instancia que se llevan a cabo las transacciones, las cuales se traducen en el perfeccionamiento del negocio jurídico para cada uno de los productos de la subasta.

En el caso específico de la experiencia presentada por el Consorcio MAQ EFFICIENT MARKET OPERATOR de la subasta ejecutada para Pacific Rubiales Energy – Metapetroleum, el valor base correspondería a la valoración de las cantidades requeridas de los diferentes productos a los precios de inicio, siendo éste el valor máximo que el comprador estaría dispuesto a pagar. Lo anterior no constituye el valor de las transacciones ya que no corresponde al valor al que efectivamente se vendieron todos los productos y que efectivamente debió pagar el comprador.

Con respecto a la singularidad del concepto de transacciones, vale la pena resaltar que todos los tipos de subasta permisibles para acreditar experiencia en la administración de subastas corresponden a subastas simultáneas, lo cual implica que se transan múltiples productos. En ese orden de ideas, en una única subasta se pueden realizar transacciones por al menos cien millones de dólares americanos, a los precios de cierre de cada uno de los productos ofrecidos en la subasta. Así, el término “transacciones a la luz de lo establecido en la Resolución No. 124 de 2.013” sí hace referencia al monto y/o valor final del negocio.

En adición a lo anterior, se debe tener en cuenta que la regulación expedida por la CREG es integral. En el caso específico que nos concierne, la Resolución CREG 124 de 2013, tal como indica su título, hace parte del reglamento de operación de gas natural y se desprende del artículo 7 de la Resolución CREG 089 de 2013 “Por la cual se reglamentan aspectos comerciales del mercado mayorista de gas natural, que hacen parte del reglamento de operación de gas natural”. La Resolución CREG 089 de 2013 en su anexo 2, que corresponde a la información transaccional y operativa que el gestor del mercado en desarrollo del servicio a que se hace referencia en el numeral 2 del artículo 6 de dicha resolución deberá recopilar, verificar, publicar y conservar, detalla la información transaccional del mercado de gas. De los numerales 1, 2 y 3 se entiende que la información de transacciones corresponde a la información de los contratos suscritos entre compradores y vendedores de gas natural o de transporte, según sea del mercado primario, secundario o minorista. Así las cosas, el concepto de transacción está enmarcado en el valor resultante de las negociaciones, bien sea a través de subasta o de negociaciones directas, cuyo perfeccionamiento en contratos es el considerado para el registro ante el gestor del mercado.

Por otra parte, durante el proceso de consulta del proyecto de resolución que derivó en la Resolución CREG 124 de 2013 no hubo comentarios o inquietudes relacionados con la especificación ni las condiciones de las subastas para acreditar la experiencia en la administración de las mismas, de donde se deduce que había claridad y perfecto entendimiento de la exigencia por parte de los interesados. Del mismo modo, durante la etapa de preguntas y respuestas establecido en el cronograma del proceso del artículo 4 de la Resolución CREG 124 de 2013, las preguntas recibidas con respecto a la acreditación de experiencia en administración de subastas no hacen referencia a una posible falta de claridad sobre si el concepto de transacciones corresponde al valor final o inicial de la subasta, de donde se colige que los aspirantes tenían perfecto entendimiento de la exigencia.

Por tanto, no asiste razón al recurrente cuando alega que faltó claridad en el término y que transacciones pude ser entendido por el valor de las ofertas presentadas en los primeros lances de las subastas.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas aprobó el presente acto administrativo en su sesión 592 del 24 de febrero de 2014.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1. No reponer y confirmar en todas sus partes la Resolución CREG-010 de 2013.

ARTÍCULO 2. Notificar a la Bolsa Mercantil de Colombia, al Consorcio XM-Omie-BVC-Concentra y al Consorcio MAQ EFFICIENT MARKET OPERATOR el contenido de esta Resolución y hacerle saber que contra lo dispuesto en este acto no procede recurso alguno por encontrarse agotada la vía gubernativa.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

AMILCAR ACOSTA MEDINA
Ministro de Minas y Energía
Presidente

GERMÁN CASTRO FERREIRA
Director Ejecutivo