PROYECTO DE RESOLUCIÓN 702 008 DE 2022

(octubre 4)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión 1199 del 04 de octubre de 2022, aprobó someter a consulta pública el presente proyecto de resolución durante las 24 horas siguientes a su publicación en el portal web de la CREG, en virtud de lo establecido en el numeral 6 del artículo 33 de la Resolución CREG 039 de 2017.

Se invita a las empresas, los usuarios, las autoridades y demás partes interesadas a presentar sus observaciones y sugerencias dentro del plazo establecido, mediante comunicaciones electrónicas dirigidas al Director Ejecutivo de la CREG, a la cuenta creg@creg.gov.co Los comentarios deberán ser allegados en el formato Excel dispuesto en la página web de la Comisión.

Por la cual se modifican las resoluciones CREG 185 de 2020 “Por la cual se establecen disposiciones sobre la comercialización de capacidad de transporte en el mercado mayorista de gas natural” y 186 de 2020 “Por la cual se reglamentan aspectos comerciales del suministro del mercado mayorista de gas natural”

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994 y 1260 de 2013.

CONSIDERANDO QUE:

El inciso tercero del artículo 333 de la Constitución Política establece que “(e)l Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional”.

El artículo 365 de la Constitución Política establece, a su vez, que “(l)os servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”, que los mismos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, y que “(e)n todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios”.

Los artículos 1, 2, 3 y 4 de la Ley 142 de 1994 establecen que los servicios públicos domiciliarios son esenciales, y que la intervención del Estado está encaminada, entre otros fines, a conseguir su prestación eficiente, asegurar su calidad, ampliar su cobertura, permitir la libre competencia y evitar el abuso de la posición dominante. Esto mediante diversos instrumentos expresados, entre otros, en las funciones y atribuciones asignadas a las entidades, en especial las regulaciones de las comisiones, relativas a diferentes materias como la gestión y obtención de recursos para la prestación de servicios, la fijación de metas de eficiencia, cobertura, calidad y su evaluación, la definición del régimen tarifario, la organización de sistemas de información, la neutralidad de la prestación de los servicios, entre otras.

El numeral 14.18 del artículo 14 y el artículo 69, ambos de la Ley 142 de 1994, prevén a cargo de las comisiones de regulación la atribución de regular el servicio público respectivo con sujeción a la ley y a los decretos reglamentarios como una función de intervención, sobre la base de lo que las normas superiores dispongan para asegurar que quienes presten los servicios públicos se sujeten a sus mandatos. Dicha atribución consiste en la facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y la ley, para someter la conducta de las personas que presten los servicios públicos domiciliarios y sus actividades complementarias a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos.

El artículo 34 de la Ley 142 de 1994 dispone que “las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificadas, y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia”, estableciendo para el efecto, entre otras, qué prácticas son consideradas como restricción indebida a la competencia, dentro de las que se destaca la establecida en su numeral 34.6, que estipula como una de ellas, “el abuso de la posición dominante al que se refiere el artículo 133 de esta Ley, cualquiera que sea la otra parte contratante y en cualquier clase de contratos”.

Según lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, corresponde a las comisiones regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes prestan servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante y produzcan servicios de calidad.

De acuerdo con lo establecido en el literal a) del numeral 74.1 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994, es función de la CREG establecer el Reglamento de Operación para regular el funcionamiento del mercado mayorista de gas combustible.

El artículo 139 de la Ley 142 de 1994 establece que no es falla en la prestación del servicio la suspensión que haga la empresa para hacer reparaciones técnicas, mantenimientos periódicos y racionamientos por fuerza mayor, siempre que de ello se dé aviso amplio y oportuno.

La potestad normativa atribuida a las comisiones de regulación es una manifestación de la intervención del Estado en la economía expresada en la regulación, con la finalidad de corregir las fallas del mercado, delimitar la libertad de empresa, preservar la competencia económica, mejorar la prestación de los servicios públicos y proteger los derechos de los usuarios.

La Ley 401 de 1997 dispuso en el parágrafo 2 de su artículo 11 que “las competencias previstas en la Ley 142 de 1994 en lo relacionado con el servicio público domiciliario, comercial e industrial de gas combustible, sólo se predicarán en los casos en que el gas se utilice efectivamente como combustible y no como materia prima de procesos industriales petroquímicos”.

La Resolución CREG 080 de 2019 establece las reglas generales de comportamiento de mercado para los agentes que desarrollen las actividades de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible. El artículo 13 de la mencionada resolución establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 13. Procura de los intereses de los usuarios. Los agentes que realicen la actividad de comercialización de energía eléctrica, comercialización de gas combustible o comercialización de capacidad de transporte de gas combustible, deben realizar la gestión de sus compras destinadas a atender a los usuarios a quienes prestan el servicio, garantizando que sus actuaciones no tengan la capacidad, el propósito o el efecto de ir en detrimento de los intereses de estos últimos. (…)”

Mediante la Resolución CREG 185 de 2020 modificada por la Resolución CREG 126 de 2021, se regulan aspectos comerciales del mercado mayorista de gas natural, como parte del reglamento de operación de gas natural, relacionados con la comercialización de capacidad de transporte de gas natural, y contiene el conjunto de disposiciones aplicables a las negociaciones de capacidad de transporte de gas natural que se realicen en el Mercado Primario y en el Mercado Secundario.

La Resolución CREG 186 de 2020 regula los aspectos comerciales del mercado mayorista de suministro de gas natural, como parte del reglamento de operación de gas natural, y contiene el conjunto de disposiciones aplicables a las negociaciones del suministro de gas natural utilizado efectivamente como combustible que se realicen en el Mercado Primario y en el Mercado Secundario.

Dentro de las disposiciones incluidas en las Resoluciones CREG 185 y 186 de 2020, se encuentran los eventos eximentes de responsabilidad en suministro, la aplicación de los eventos de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña, así como de los eventos de incumplimiento y compensaciones por su ocurrencia.

La Comisión, mediante la Resolución CREG 226 de 2021 hizo público un proyecto de resolución de resolución de carácter general “Por la cual se reglamentan aspectos comerciales del suministro del Mercado Mayorista de gas natural y se deroga parcialmente la Resolución CREG 186 de 2020”. Dentro de los aspectos objeto de la propuesta se encuentran ajustes y modificaciones a los eventos eximentes de responsabilidad en suministro, la aplicación de los eventos de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña, así como de los eventos de incumplimiento y compensaciones por su ocurrencia.

Lo anterior bajo la consideración del servicio público domiciliario de gas combustible en su integridad, la disponibilidad del servicio público domiciliario para el usuario final, así como la complementariedad existente dentro de infraestructura que hace parte de la cadena de las actividades de la prestación del servicio al usuario final.

A partir de los comentarios recibidos y específicos a la causal transcrita como eximente de responsabilidad por parte de diferentes agentes, se evidencia la razonabilidad de la medida propuesta y se propone, en consecuencia, de la iniciativa de la regulación, modificar la Resolución CREG 185 de 2020 para los contratos de transporte de manera simétrica.

Así mismo, la obligación de dar previo aviso de forma amplia y oportuna conforme al protocolo al que se hace referencia actualmente en la Resolución CREG 147 de 2015, permite minimizar los efectos sobre la demanda de gas natural causadas por las indisponibilidades en la infraestructura de producción, importación y transporte de gas natural.

Es importante tener en cuenta que la aplicación de estos eventos eximentes y la no aplicación de compensaciones se han de ver reflejados dentro de los aspectos tarifarios de la prestación del servicio público domiciliario de gas combustible, indistintamente si se tratan de usuarios no regulados o regulados, bajo la consideración de la integridad de dicho servicio, buscando que gestiones o aspectos contractuales reflejen aspectos o costos ineficientes en las tarifas.

En cuanto a las medidas propuestas y su aplicación en los contratos vigentes, se ha de considerar que: i) los aspectos aquí definidos corresponden a normas de orden público de obligatorio cumplimiento que han de ser recogidas en los contratos actualmente suscritos, ejemplo de esto es que los eventos eximentes están explicita y taxativamente definidos en la regulación; ii) el Reglamento Único de Transporte, RUT, de la Resolución CREG 071 de 1999 establece la obligación de incorporar una cláusula de ajuste regulatorio en los contratos de transporte de gas natural; iii) este tipo de medidas relacionadas con la gestión y desarrollo contractual de los agentes en estos aspectos siguen el cumplimiento de fines y objetivos en materia de eficiencia (i.e. evitar el traslado de costos ineficientes) y de debido funcionamiento del mercado (i.e. la incorporación de eventos eximentes y compensación dentro de la gestión contractual de los agentes) de acuerdo con lo previsto en la Ley 142 de 1994, lo cual cuenta con un respaldo jurisprudencial⁽¹⁾ sobre este tipo de intervenciones desde la regulación sobre la autonomía privada en el marco de la gestión contractual, al perseguir fines constitucionalmente legítimos⁽²⁾.

La actividad de transportar gas natural cumple la obligación nacida del contrato de transporte y cobra el servicio prestado, al tiempo que está cumpliendo el contrato está realizando la actividad de transporte. Por esa razón, es que, como lo ha señalado la Corte Constitucional, “no sorprende que las limitaciones ordenadas por la ley con el objeto de asegurar el bien común, la libre competencia y la función social de la empresa, se expresen generalmente en variadas restricciones del propio ámbito contractual (...)”⁽³⁾

Siendo el contrato un instrumento indispensable para la organización y el funcionamiento de los mercados y el desarrollo de las distintas actividades económicas, como igualmente lo ha advertido la Corte Constitucional⁽⁴⁾, la regulación de estas actividades económicas, como las que integran la cadena en cada servicio público, recae principalmente en aspectos relevantes de los contratos.

De conformidad con lo previsto por la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 1074 de 2015, la presente resolución no modifica disposiciones en materia de libre competencia, ni modifica sustancialmente condiciones que, una vez revisadas las competencias de la Superintendencia de Industria y Comercio y la normativa vigente en materia de abogacía de la competencia, deban ser sometidas a consideración por las consideraciones previamente anotadas.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1. Modifíquese el artículo 11 de la Resolución CREG 185 de 2020, adicionando el siguiente numeral 5:

“5. Las suspensiones por labores programadas para reparaciones técnicas o mantenimientos periódicos de la infraestructura de suministro de gas que imposibilite la totalidad de la entrega de gas en el punto de entrada del respectivo contrato de transporte, siempre que de ello se dé aviso amplio y oportuno conforme al protocolo al que se hace referencia en el parágrafo 3 de este artículo, y el parágrafo 3 del Artículo 11 de la Resolución CREG 186 de 2020, o aquellas que la modifiquen o sustituyan”.

ARTÍCULO 2. Modifíquese el artículo 11 de la Resolución CREG 186 de 2020 adicionando el siguiente numeral 5:

“5. Las suspensiones por labores programadas para reparaciones técnicas o mantenimientos periódicos de la infraestructura de transporte que contiene el punto de entrada que sirve como punto de entrega del respectivo contrato de suministro, siempre que de ello se dé aviso amplio y oportuno conforme al protocolo al que se hace referencia en el parágrafo 3 de este artículo, y el parágrafo 3 del Artículo 11 de la Resolución CREG 185 de 2020, o aquellas que la modifiquen o sustituyan”.

ARTÍCULO 3. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y deroga las normas que le sean contrarias.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Corte Constitucional, Sentencia C-186 de 2011.

2. Este tipo de medidas expone la Corte corresponden a “un mecanismo de racionalidad instrumental diseñado para adoptar con celeridad los ajustes técnicos requeridos en un mercado donde la libre competencia y la iniciativa se encuentran protegidas, pero cuyo fin último es la prestación eficiente y adecuada de servicios públicos”.

3. Sentencia T-240 de 1993. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

4. Sentencia C-624 de 1998. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero.