RESOLUCIÓN 501 058 DE 2022

(julio 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

Diario Oficial No. 52.212 de 8 de noviembre de 2022

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Por la cual se resuelve los recursos de reposición interpuestos por GENSA S.A. E.S.P. y DUE CAPITAL & SERVICES S.A.S. contra la Resolución CREG 501 26A de 2022.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las leyes 142 y 143 de 1994, 1437 de 2011 y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994 y 1260 de 2013 y,

CONSIDERANDO QUE:

I. ANTECEDENTES

Mediante la Resolución CREG 501 26A de 2022, esta Comisión resolvió una solicitud de imposición de servidumbre de conexión presentada por la empresa DUE CAPITAL & SERVICES S.A.S., en virtud de lo señalado en los artículos 39.4 y 118 de la Ley 142 de 1994. Expediente administrativo 2019-0212.

Garantizando el debido proceso y el derecho de defensa, el acto administrativo fue remitido para notificación electrónica a las empresas DUE CAPITAL & SERVICES S.A.S. y GENSA S.A. E.S.P. el 19 y 23 de mayo del 2022 respectivamente.

En virtud de lo señalado en el artículo 56 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la notificación electrónica se surtió para las dos empresas el 23 de mayo de 2022, fecha en que los administrados accedieron al contenido del acto administrativo.

Igualmente, se notificó de la resolución al Ministerio de Minas y Energía el 25 de mayo de 2022, y se les comunicó del acto administrativo a la Gobernación del Vaupés y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en la misma fecha.

II. RECURSO DE REPOSICIÓN

1. Procedencia y admisibilidad de los recursos

De acuerdo con el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, contra los actos de las comisiones de regulación que pongan fin a las actuaciones administrativas sólo cabe recurso de reposición, el cual podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a la notificación del acto administrativo.

La Resolución CREG 501 26A de 2022 fue notificada a las dos empresas electrónicamente el día 23 de mayo de 2022. El término para interponer recurso venció el 31 de mayo del año en curso.

Mediante escrito con radicado CREG E-2022-005956 del 27 de mayo de 2022, el representante legal de DUE CAPITAL AND SERVICES S.A.S., en adelante DUE, interpuso recurso de reposición contra la Resolución CREG 501 26A de 2022, encontrándose dentro de los términos para presentar el recurso.

Por otra parte, mediante escrito con radicado CREG E-2022-006072 del 31 de mayo de 2022, el representante legal de GENSA S.A. E.S.P., en adelante GENSA, interpuso recurso de reposición contra la Resolución CREG 501 26A de 2022, encontrándose dentro de los términos para presentar el recurso.

En virtud de lo anterior, y una vez verificado el cumplimiento de los requisitos a los que hace referencia el artículo 77 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y en concordancia con el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, procede la CREG a realizar un análisis y pronunciarse en relación con los argumentos en que se sustenta la impugnación.

2. Fundamentos del recurso

A continuación, se presentan los argumentos del recurso de reposición interpuesto por la empresa DUE:

“REPAROS A LA RESOLUCIÓN

II.1. Reparos al Artículo 1 de la Resolución

El Artículo 1 de la Resolución resolvió: ARTÍCULO 1. Imposición de servidumbre. Imponer servidumbre de conexión eléctrica en la línea de 34.5 kV, activo identificado como “Línea de Transmisión de la MCH Mitú a la Subestación Eléctrica de Mitú” en el contrato especial No. GGC 209-2013 suscrito entre GENSA S.A. E.S.P. y el Ministerio de Minas y Energía, en la torre 117, para conectar generación solar fotovoltaica con capacidad pico de hasta 7,6 MWp y hasta 8,8 MWh de acumulación; a cargo de GENSA S.A. E.S.P. o del operador que a futuro cuente con la administración,operación, uso y goce de la línea de 34.5 kV; a favor de DUE CAPITAL AND SERVICES S.A.S. o de quien actúe como generador.

Como se puede observar, la CREG impuso la servidumbre para la conexión de la Proyecto, teniendo en cuenta la capacidad pico de generación del parque solar de hasta MWp y la capacidad de almacenamiento en energía del sistema de acumulación de 8,8 MWh, pero no estableció la potencia máxima que el Proyecto podrá entregar al sistema de distribución de Mitú. Al no estar establecida la potencia máxima para que el Proyecto entregue energía al sistema de distribución de Mitú, no hay claridad de cuál es la potencia máxima que el Proyecto podrá entregar al sistema, sea proveniente del parque solar o del sistema de almacenamiento.

Teniendo en cuenta la capacidad del sistema de distribución de Mitú, DUE realizó el estudio de conexión, el cual obra en el expediente, estableciendo una potencia máxima a entregar de 4.4 MW. En este sentido, se solicita a la CREG que reponga el Artículo 1 de la Resolución, y en lugar de «generación solar fotovoltaica con capacidad pico de hasta 7,6 MWp y hasta 8,8 MWh de acumulación» se diga « generación solar fotovoltaica con capacidad asignada de conexión de 4,4 MW».

II.2. Reparos al inciso 2 del Artículo 2 de la Resolución

(…) El inciso 2 del artículo 2 estableció que Gensa S.A. E.S.P. y DUE deberán celebrar un contrato de conexión, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la entrada en vigencia de la Resolución, teniendo en cuenta el contenido mínimo establecido en el artículo 5 de la Resolución CREG 038 de 2018. Esta obligación impuesta por la CREG va en contravía de lo establecido por el artículo 39.4 de la Ley 142 de 1994, el cual predica:

39.4. Contratos en virtud de los cuales dos o más entidades prestadoras de servicios públicos o éstas con grandes proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o de interconexión de bienes indispensables para la prestación de servicios públicos, mediante el pago de remuneración o peaje razonable. Este contrato puede celebrarse también entre una empresa de servicios públicos y cualquiera de sus grandes proveedores o usuarios. Si las partes no se convienen, en virtud de esta Ley la comisión de regulación podrá imponer una servidumbre de acceso o de interconexión a quien tenga el uso del bien. (negrilla fuera de texto)

Como se puede observar de este artículo, en caso de que las partes no lleguen a un acuerdo o logren celebrar un contrato para el acceso o la interconexión a bienes indispensables para la prestación de un servicio público, la comisión de regulación podrá imponer una servidumbre de acceso o interconexión. El caso descrito en el último inciso del artículo 39.4 se presenta en el caso concreto, y justamente es uno de los fundamentos de la Resolución. Con lo cual la solución al hecho de que las partes no nos pudimos poner de acuerdo para firmar un contrato de conexión no puede ser una imposición de servidumbre en la que la entidad competente, CREG, ordene a las partes firmar el contrato de conexión en el que no se pusieron de acuerdo. Justamente lo que dice la norma es que, a falta de acuerdo para suscribir el contrato, la CREG define la servidumbre y en ella define los elementos del contrato de conexión que no se pudo celebrar. Como se puede observar de este artículo, en caso de que las partes no lleguen a un acuerdo o logren celebrar un contrato para el acceso o la interconexión a bienes indispensables para la prestación de un servicio público, la comisión de regulación podrá imponer una servidumbre de acceso o interconexión. El caso descrito en el último inciso del artículo 39.4 se presenta en el caso concreto, y justamente es uno de los fundamentos de la Resolución. Con lo cual la solución al hecho de que las partes no nos pudimos poner de acuerdo para firmar un contrato de conexión no puede ser una imposición de servidumbre en la que la entidad competente, CREG, ordene a las partes firmar el contrato de conexión en el que no se pusieron de acuerdo. Justamente lo que dice la norma es que, a falta de acuerdo para suscribir el contrato, la CREG define la servidumbre y en ella define los elementos del contrato de conexión que no se pudo celebrar.

En el numeral 2 de las Consideradores de la Resolución, titulado «ACTUACION DE DUE CAPITAL AND SERVICES S.A.S. DE MANERA PREVIA A LA RADICACION DE LA SOLICITUD DE IMPOSICION DE SERVIDUMBTE DE CONEXION ANTE LA COMISION», la CREG tuvo en cuenta todas las actuaciones ejecutadas por DUE previo a la solicitud de imposición de servidumbre, las cuales derivaron en la necesidad de acudir a la CREG para que diera aplicación al último inciso del artículo 39.4, dentro de las cuales se destacan:

1. El 16 de noviembre de 2018 DUE presentó a Gensa S.A. E.S.P. una solicitud de conexión del Proyecto a la red eléctrica de Mitú, la cual fue negada por Gensa el 6 de marzo de 2019, argumentando que no era competente para aprobar la conexión, ni era procedente a la luz de la ley y la regulación, pues los bienes a los cuales se pretende la conexión fueron transferidos por el Ministerio de Minas y Energía con la finalidad de ser parte del uso y goce de los bienes de constitutivos del sistema de generación eléctrica de Mitú.

2. Por lo anterior, el 19 de marzo de 2019, DUE acudió al Ministerio de Minas y Energía para solicitar la conexión del Proyecto a la red eléctrica de Mitú, solicitud que no fue respondida por el Ministerio.

3. El 24 de junio de 2019, DUE solicitó a la Gobernación del Vaupés, operador del sistema de distribución y prestador del servicio de energía en la ZNI del Vaupés, la conexión del Proyecto.

4. Nuevamente, el 23 de julio de 2019, DUE presentó a Gensa la solicitud de conexión del Proyecto, la cual fue respondida el 3 de septiembre. En esta respuesta Gensa alegó que la torre 117 de la línea Mitú 35.5 kV era un activo del sistema de generación, por lo que sobre este no aplicaba el derecho al libre acceso, que sí aplica a las redes.

Entonces, teniendo en cuenta que ni con Gensa, ni con el Ministerio de Minar y Energía, ni con la Gobernación del Vaupés fue posible llegar a un acuerdo, DUE acudió a la CREG para la imposición de una servidumbre de conexión a la red eléctrica de Mitú para la conexión del Proyecto. Así, resulta entonces contradictorio con la Ley 142 de 1994 que la CREG imponga la obligación a DUE y a GENSA de celebrar un contrato de conexión entre ellos, entre quienes no fue posible llegar a un acuerdo antes de acudir a la comisión para la imposición de la servidumbre. Incluso, según el contenido de la Resolución, la servidumbre se impone como un derecho real, es decir a favor del proyecto y a cargo de la red, con independencia de quienes sean el generador y el operador de la red.

Por lo anterior, solicitamos que se reponga el segundo párrafo del Artículo 2 de la Resolución, y sea la CREG en la resolución que resuelve la solicitud de servidumbre la que defina los aspectos técnicos establecidos en el artículo 5 de la Resolución CREG 038 de 2018. Para esto, deberá tener en cuenta:

1. Nombre de las partes:

a. Operador: GENSA S.A. E.S.P.

b. Generador: DUE CAPITAL AND SERVICES S.A.S.

2. Objeto. Servidumbre de conexión eléctrica en la línea de 34.5 kV, activo identificado como “Línea de Transmisión de la MCH Mitú a la Subestación Eléctrica de Mitú” en el contrato especial No. GGC 209-2013 suscrito entre GENSA S.A. E.S.P. y el Ministerio de Minas y Energía, en la torre 117, para conectar generación solar fotovoltaica con capacidad asignada de conexión de 4,4 MW;

3. Plazo de ejecución del contrato: Hasta que se extinga la servidumbre por las causas previstas en la Ley 142 de 1994 y el artículo 942 de Código Civil.

4. Obligaciones de las partes:

a. Operar y mantener los activos y bienes de su propiedad dando cumplimiento a lo establecido en la regulación aplicable.

GENSA S.A. E.S.P. deberá dar acceso a DUE CAPITAL AND

SERVICES S.A.S. a la Subestación Mitú para construir,

operar, mantener y reponer los activos y bienes que requiera para la conexión.

5. Ubicación georreferenciada o cartográfica del circuito o transformador al que pertenezca el generador distribuido o autogenerador que se conecta:

6. Requerimientos técnicos tales como:

a. Construcción de las obras que puedan requerirse para conectarse al sistema de distribución: Las definidas en el estudio de conexión, las cuales estarán a cargo del generador.

b. Construcción de las obras para la extensión de los refuerzos del sistema de distribución del OR que se hagan necesarios o apropiados al hacer conexiones, o modificaciones a una conexión existente. Las definidas en el estudio de conexión, las cuales estarán a cargo del generador.

c. Instalación de los medidores apropiados, de los equipos de corte y protección y de otros aparatos que puedan necesitarse para permitir OR medir e interrumpir el suministro a través de la conexión.

7. Límites de la propiedad:

a. DUE CAPITAL AND SERVICES S.A.S. será propietario de los activos y bienes que construya para la conexión de la generación solar fotovoltaica y de las obras que construya de acuerdo con lo previsto en el numeral 6 anterior. Una vez entre en operación, se levantarán un plano “as - built” definiendo los límites de propiedad.

8. Aspectos operacionales del sistema en condiciones normales y de emergencia. Se dará aplicación al Reglamento de Operación y demás normas aplicables. Aspectos operacionales del sistema en condiciones normales

9. Responsabilidad y condiciones técnicas de la operación y mantenimiento: Cada parte se encargará del mantenimiento de los activos de su propiedad. Se procurará coordinar los mantenimientos de los activos para que si es posible coincidan y se minimice la indisponibilidad de la red de uso y las interrupciones en la prestación del servicio. Se dará aplicación al Código de Operación.

10. Derechos y condiciones de acceso de personal a las instalaciones.

a. GENSA S.A. E.S.P. deberá dar acceso a DUE CAPITAL AND SERVICES S.A.S. a la Subestación Mitú para construir, operar y mantener los activos y bienes que requiera para la conexión de la generación solar fotovoltaica. El acceso será a los sitios requeridos para adelantar dichas actividades, en días y horas hábiles. En situaciones de emergencia el acceso deberá ser inmediato para atender la situación.

11. Valor de las visitas de las pruebas para la puesta en operación: Si los hubiere, la CREG deberá aprobar los valores de las visitas de las pruebas para la puesta en operación de la generación solar fotovoltaica.

12. Procedimiento de resolución de conflictos. Salvo pacto en contrario entre GENSA S.A. E.S.P. y DUE CAPITAL AND SERVICES S.A.S., se acudirá a los jueces competentes de la República de Colombia.

13. Condiciones adicionales tales como revisiones del contrato por cambios del sistema, garantías financieras y otros aspectos que se estimen para garantizar el cumplimiento del contrato.: ninguna. Costos y gastos para los requerimientos técnicos de construcción, extensión, modificación de obras necesarias para conectarse al sistema de distribución del distribuidor: El generador no deberá pagar ningún cargo por la conexión de la generación solar fotovoltaica.

III. SOLICITUD

Por las anteriores consideraciones, de manera respetuosa solicito se reponga el artículo 1 y el inciso 2 del artículo 2 de la Resolución 501 26A de 2022, en los términos indicados en el presente recurso”.

Por otra parte, los argumentos del recurso de reposición interpuesto por la empresa GENSA, hacen referencia a lo siguiente:

IV.ARGUMENTOS DEL RECURSO DE REPOSICIÓN.

1. LA PARTE RESOLUTIVA DE LA RESOLUCIÓN CREG 501-26A-2022 NO ES CLARA EN ESTABLECER LA SUJECIÕN DE LA IMPOSICIÓN DE LA SERVIDUMBRE Y DEL CONTRATO DE CONEXIÓN A LAS CONSIDERACIONES DE LA RESOLUCIÓN Y AL ANEXO DOCUMENTO CREG 001-504

Un primer asunto por advertir respecto de la Resolución CREG 501-26A-2022 consiste en que la redacción de su parte resolutiva genera una duda razonable, frente a las condiciones en las que debe imponerse la servidumbre. En particular, el ordinal primero de este acto administrativo en el que se impone la servidumbre, aunque establece sobre cual Línea recae, en favor de quién y en contra de quién recae la misma, no indica con claridad bajo qué condiciones se impone la servidumbre, ni define que tal imposición debe someterse a las especiales condiciones dispuestas en los considerandos de la Resolución y el Documento CREG-501 004 que acompañaba la Resolución propuesta. En efecto, al verificar el contenido del ordinal primero (…), como se evidencia de la redacción de este ordinal, no se establece con claridad en qué términos se realiza la imposición de la servidumbre. Particularmente, no se enuncia que la imposición de la servidumbre debe someterse a lo dispuesto en los considerandos de la Resolución, así como lo incorporado en el Documento CREG-501 004 que acompaña la misma. Sobre este mismo punto, la omisión del acto administrativo respecto del papel de las consideraciones y de los documentos que lo acompañan genera una duda razonable en punto del alcance de la imposición de la servidumbre porque al no determinar en qué términos debe imponerse la servidumbre o a qué debe ceñirse, genera inquietud si la misma se condiciona a la parte motiva de la Resolución o al documento anexo, o los mismos no condicionan la orden allí impartida.

De igual manera, tal indeterminación también trasciende no solamente al primer ordinal, sino igualmente al segundo, en el que se establece el plazo y la extinción de la servidumbre, al igual que se impone la obligación para GENSA S.A. ESP y DUE CAPITAL AND SERVICES S.A.S. de suscribir el Contrato de Conexión en un perentorio término, dado que no se define las condiciones en las que se debe suscribir el mencionado contrato, ni cuáles son las condiciones que se deben respetar dentro del contrato. En este sentido, este ordinal omite indicar la relación que debería tener el Contrato con el documento CREG-501 004 y con las consideraciones de la propia Resolución CREG 501-26A-2022.

Justamente, el ordinal segundo de la Resolución CREG 501-26A-2022, establece que (…) Como resulta evidente, de la norma transcrita no hay claridad sobre el alcance de la obligación que se le impone tanto a GENSA S.A. ESP como a DUE CAPITAL AND SERVICES S.A.S. respecto de la suscripción del contrato. En este sentido, a pesar de que se indica que se deberá suscribir el contrato dentro del fijado término de quince (15) días hábiles, no se señala de ninguna manera las condiciones en las que se deberá suscribir tal contrato, salvo la consideración de que en el mismo debe incluir como fecha máxima de entrada en operación de la conexión la que sea igual a dos (2) años contados a partir de la entrada en vigencia de la presente resolución, siendo está definida por DUE CAPITAL AND SERVICES S.A.S. la finalidad de evitar posteriores desacuerdos entre las partes se solicita se aclare la imposición de la servidumbre, señalada en el ordinal primero de la parte e resolutiva del acto administrativo, se deberá realizar teniendo como lineamientos lo dispuesto en los considerandos de la Resolución y del documento de análisis anexo DOCUMENTO CREG-501 004.

Tal aclaración resulta fundamental a efectos de poder cumplir con certeza las órdenes que definió el regulador en su Resolución. En efecto, es necesario dar claridad acerca de la responsabilidad y obligación del generador del proyecto Matakavi de realizar todas las obras de conexión, obras complementarias y ajustes que se requieran al sistema de potencia, control y protecciones del sistema de generación de Mitú, con el fin de garantizar la confiabilidad, continuidad y eficiencia del sistema. El alcance de la anterior responsabilidad podría resultar ambiguo o incierto en los términos en que está descrito en la Resolución CREG 501-26A-2022.

AI respecto, se debe tener en cuenta que el promotor del proyecto, esto es, la firma DUE CAPITAL AND SERVICES S.A.S. ha manifestado que se hará cargo de las obras de conexión, a lo largo de todo el proceso de imposición de servidumbre que se ha seguido ante la CREG, por lo tanto, aunque la aclaración resulta necesaria, no contraria lo señalado por el solicitante a lo largo del procedimiento administrativo.

Adicionalmente, debe anotarse que la omisión de la indicación en el acto administrativo de que la Imposición de la Servidumbre y el Contrato de Conexión se encuentra sometido a los considerandos de la Resolución CREG 501-26A-2022 y a lo señalado en el DOCUMENTO CREG-501 004 podría implicar una desatención del adecuado cumplimiento del deber de motivación de los actos administrativos. (…)

De esta manera, si el acto administrativo tuvo como sustento fáctico y jurídico, las motivaciones relacionadas en los considerandos de la decisión, así como el análisis técnico del DOCUMENTO CREG-501 004, resultaba necesario que al momento de impartir las órdenes de la parte resolutiva, se vinculara el cumplimiento de tales órdenes a los mismos términos descritos en la parte motiva, por lo tanto, dejando total claridad sobre el alcance de la obligación de GENSA S.A. ESP y DUE CAPITAL AND SERVICES S.A.S.

En este sentido, GENSA S.A. ESP considera imprescindible que tanto en el artículo primero como en el segundo de la Resolución CREG 501-26A-2022, se establezca con claridad la sujeción a los términos de los considerandos y al DOCUMENTO CREG-501 004, o se establezca con certeza la obligación del promotor del proyecto de realizar todas las obras de conexión

2.NO RESULTA CLARO EL PAPEL DE GENSA S.A. ESP DENTRO DEL PROCEDIMIENTO DE IMPOSICIÓN DE SERVIDUMBRE QUE LE REALIZÓ DUE CAPITAL S.A.S. Y EL SUPUESTO RECHAZO REALIZADO POR GENSA S.A. ESP.

En segundo Iugar, GENSA S.A. ESP solicita aclaración y modificación de las afirmaciones que se realizan a lo largo del documento encaminadas a indicar que GENSA S.A. ESP negó la conexión del proyecto, dado que tal afirmación no se corresponde con los hechos efectivamente acaecidos. Lo anterior toda vez, que afirmaciones de ese tipo pueden generar equívocos respecto del cumplimiento de GENSA S.A. ESP de sus obligaciones regulatorias, a pesar de que como se advirtió a lo largo de todo el procedimiento administrativo, la respuesta que se otorgó al solicitando consistió en indica que le resultaba imposible aprobar o desaprobar la servidumbre, en cuanto, carecía de facultad para ejercer tal atribución.

En efecto, en la Resolución CREG 501-26A-2022 se indica en el tercer apartado en que se resume la solicitud de OUE CAPITAL AND SERVICES S.A.S. a GENSA S.A. ESP., en el que se afirma que: “La anterior solicitud se efectuó teniendo en cuenta que, de manera previa a la misma, mediante comunicaciones con consecutivo GENSA 0006362019 del 06 de marzo de 2019 y 0017282019 del 12 de julio de 2019, GENSA S.A. E.S.P., en adelante GENSA, negó la solicitud de conexión presentada por DUE." (Subrayado fuera de texto)

Tales afirmaciones no se adecúan a lo acreditado en el procedimiento administrativo, dado, “' que, por el contrario, se logró acreditar que GENSA S.A. ESP. no negó la conexión, sino que manifestó la imposibilidad de aprobar o desaprobar la conexión, dado que no está facultado para tal finalidad.

En este sentido, una decisión que incluya como motivación un hecho que pueda resultar contrario a la realidad podría implicar la configuración de un eventual vicio de falsa motivación, al sustentarse en hechos que no se corresponden con los efectivamente acreditados en el expediente, al tenor de lo indicado por el Honorable Consejo de Estado.

AI respecto se debe recordar que un acto administrativo puede incurrir en la causal de nulidad de falsa motivación por haber omitido considerar hechos relevantes para el asunto. La Jurisprudencia del honorable Consejo de Estado ha establecido que a efectos de acreditar la falsa motivación, como causal de anulación de los actos administrativos, "es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) 0 bien que los hechos que la administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que si estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habría conducido a una decisión sustancialmente diferente”

Así las cosas, la consideración de hechos que no se encuentran debidamente acreditados puede conllevar a proferir un acto administrativo viciado por una falsa motivación, al tener como sustento, hechos que no se encuentran debidamente acreditados en el expediente y, por el contrario, omitir aquellos que sí lo están, de forma que se logra una decisión que no se corresponde exactamente con los supuestos facticos debidamente acreditados con el material probatoria obrante.

En este sentido, se solicita revocar parcialmente los considerandos de la Resolución y del Documento de análisis, esto con el objetivo de corregir la afirmación que “GENSA negó la conexión del proyecto”, esto dado que se aleja de la realidad. GENSA S.A. ESP en ninguna oportunidad durante el proceso de imposición de servidumbre, negó la conexión, lo que manifestó en diferentes oportunidades, era la imposibilidad de aprobar o desaprobar la misma, dado que no está facultado para tal fin, esto dado que 1) No es propietario de los activos Línea de transmisión MCH y 2) No ostenta la calidad de distribuidor de red en el municipio de Mitú.

3. EL TÉRMINO OTORGADO EN LA RESOLUCIÓN CREG 501-26A RESULTA INSUFICIENTE.

Otro de los asuntos que se advierte de la Resolución CREG 501-26A-2022 corresponde al término otorgado para la suscripción del Contrato de conexión, el cual resulta claramente insuficiente para definir los términos en que se deberá suscribir tal contrato.

AI respecto, el artículo 2 de Plazo y extinción de la servidumbre, indica que: “para efectos de lo anterior, entre GENSA S.A.E.S.P. y DUE CAPITAL AND SERVICES S.A.S., se deberá suscribir el respectivo contrato de conexión, en los términos previstos en el artículo 5 de la Resolución CREG 038 de 2018, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, contados a partir del día hábil siguiente a la entrada en vigencia de la presente resolución.”

Sin embargo, GENSA S.A. ESP encuentra que este término resulta claramente insuficiente  para cumplir adecuadamente con la obligación que se le impone, dado que GENSA S.A. ESP. no cuenta en su trayectoria con la celebración de contratos de este tipo desde el punto de vista de objeto pasivo, por lo que requiere la contratación de asesoría externa para la elaboración del mismo.

En este sentido, se debe anotar que la regulación no contempla un término legal para la suscripción de este contrato, dado que no está regulada específicamente la imposición de la servidumbre y los términos que se deben cumplir tras el acto administrativo que la impone. Por tal motivo, el regulador cuenta con cierta discrecionalidad al momento de definir los términos en los que se debe cumplir tal obligación, los cuales deberán atender a un plazo razonable, que permita a las partes cumplir adecuadamente la obligación allí prevista.

En este sentido, encuentra GENSA S.A. ESP que toda vez, que esta empresa carece de trayectoria en la celebración de estos contratos, se requiere un término adicional para el cumplimiento de tal orden de manera adecuada. De esta manera, GENSA S.A. ESP solicita que se extienda el término allí otorgado a un plazo razonable, que tenga en cuenta la falta de contacto de este agente con contratos de conexión del tipo que se le solicita suscribir.

En este orden de ideas GENSA S.A. ESP encuentra que un término razonable para la celebración de un contrato de estas condiciones corresponde a cuarenta (40) días hábiles, que le permita a GENSA S.A. ESP lograr la asesoría externa que requiere para el acompañamiento técnico-jurídico en la celebración de tal contrato.

4. SE REQUIERE ACLARAR QUE GENSA S.A. ESP NO ACTÚA COMO DISTRIBUIDOR DE RED, NI ATIENDE LOS USUARIOS FINALES, DE MANERA TAL QUE LA AFIRMACIÓN DE QUE LA LÍNEA DE TRANSMISIÓN MCH CORRESPONDE A UN ACTIVO DE DISTRIBUCIÓN NO LE OTORGA A GENSA LA CALIDAD DE DISTRIBUIDOR.

Finalmente, se requiere aclarar si se considera que GENSA S.A. ESP actúa como distribuidor de red. La anterior inquietud surge a partir de las consideraciones de la Resolución CREG 501-26A-2022, en la que no resulta claro el papel que se le pretende endilgar a GENSA S.A. ESP., por las responsabilidades que debe asumir al realizar la Administración, Operación y Mantenimiento de la Línea de transmisión MCH, toda vez, que se afirma que tal activo es de distribución.

En efecto, la Resolución CREG 501-26A-2022 indica que la Línea de transmisión MCH corresponde a un activo destinado a la distribución de energía eléctrica en ZNI. No obstante, en esta misma resolución se omite advertir si tal caracterización del activo como de distribución, implica alguna modificación de la consideración de que GENSA S.A. ESP' actúa en calidad meramente de generador y no de distribuidor.

Así, por ejemplo, en el folio 56 de la Resolución CREG 501-26A-2022 se establece que: “En el caso particular de lo aquí analizado, se encuentra que el activo al que se solicita la conexión es destinado a la distribución de energía eléctrica en ZNI”.

De otro lado, en el folio 38 de la Resolución CREG 501-26A-2022 se indica sobre los bienes sujetos a la obligación de permitir la conexión, lo siguiente:

“Así mismo, la infraestructura a la que se refiere, cuando se habla de facilitar el acceso, no es solamente la de redes de interconexión, transmisión y distribución. En el citado artículo 11 se habla de bienes empleados para la organización y prestación de los servicios, haciendo referencia a todos los bienes vinculados a la prestación del servicio público, independientemente de que, en el caso particular de esta actuación, pudieran ser activos de generación.”

Igualmente, en el Folio 41 de la Resolución CREG 501-26A-2022 se manifiesta respecto de los sujetos a quienes se puede imponer una servidumbre que:

Adicionalmente, y de acuerdo con el numeral 39.4 transcrito, en caso de que las partes no lleguen a un acuerdo, la respectiva comisión de regulación podrá imponer una servidumbre a quien tenga el uso del bien. En ese sentido, la imposición de servidumbre no se predica solamente sobre agentes que tengan la calidad de distribuidores de energía eléctrica se refiere a las empresas de servicios públicos que tengan el uso del bien.

Bajo esta consideración de que la Línea de Transmisión MCH corresponde a un activo de distribución, pero a la par teniendo en cuenta las consideraciones sobre la obligación a cargo de GENSA S.A. ESP independiente de si actúa como generador o distribuidor de permitir la conexión, se solicita a la CREG aclarar la responsabilidad de GENSA S.A. ESP en el marco del contrate especial GGC 209-2013, por medio del cual se asume la Administración, Operación y Mantenimiento de la Línea de Transmisión. Lo anterior, dado que en consideración de GENSA S.A. ESP no se puede considerar que esta tenga la calidad de distribuidor de red, puesto que no tiene responsabilidades como tal, ni atiende los usuarios finales relacionados en las dos derivaciones de dicho activo.

V.SOLICITUDES

En atención a las anteriores consideraciones, se solicita que:

Se ACLARE si la imposición de la servidumbre y del contrato de conexión se debe sujetarse a las consideraciones de la Resolución CREG 501-26A y al anexo documento CREG 001- 504.

Se ACLARE si se considera que GENSA S.A. ESP negó la solicitud de servidumbre de DUE CAPITAL AND SERVICES S.A.S., y de ser el caso, se MODIFIQUE tal afirmación dentro de las consideraciones de la Resolución CREG 501-26A

Se MODIFIQUE el término otorgado por la Resolución CREG 501-26A para la suscripción del Contrato de Conexión entre DUE CAPITAL S.A.S. otorgando un término de al menos - cuarenta (40) días hábiles.

Se ACLARE que GENSA S.A. ESP no actúa como Distribuidor de Red, a pesar de que la Línea de transmisión MCH se pueda considerar un activo de distribución y este sea Administrado, Operado y Mantenido por GENSA S.A. ESP en el marco del contrato especial GENSA - Ministerio de Minas y Energía GGC-209-2013”.

III. CONSIDERACIONES DE LA CREG

Frente a los argumentos expuestos por los recurrentes en el recurso de reposición, se advierte por parte de esta Comisión que los mismos tienen como objeto solicitar se modifique y aclare la Resolución CREG 501 26A expedida por la CREG, en relación con lo anterior, se debe tener en cuenta en cada caso lo siguiente:

Frente a lo argumentado por DUE:

1. Solicita reponer el artículo 1, y en lugar de mencionar “generación solar fotovoltaica con capacidad pico de hasta 7,6 MWp y hasta 8,8 MWh de acumulación” se diga “generación solar fotovoltaica con capacidad asignada de conexión de 4,4 MW”.

En relación con esta solicitud, sea lo primero indicar que la actuación administrativa se resolvió en los mismos términos de la solicitud y del estudio de conexión: “con una máxima capacidad de potencia a inyectar al sistema eléctrico de Mitú (ZNI) de 7.6 MWp y 8.8 MWh Baterías”.

Al respecto, esta Comisión resalta que en el Estudio de Conexión que reposa en el expediente de la correspondiente actuación administrativa, se hace referencia a la capacidad de potencia a inyectar al sistema eléctrico de Mitú, por parte del generador solar fotovoltaico denominado “Parque Matakavi”.

A continuación, presentaremos algunos apartes tomados del citado estudio de conexión, para evaluar a qué potencia hace referencia DUE CAPITAL.

“ESTUDIO DE CONEXIÓN Parque solar fotovoltaico Mitú 7.6 MWp y 8.8 MWh Baterías Contrato GERS: D21-02 junio 20211. INTRODUCCIÓN.

(…) Como parte de esta iniciativa DUE CAPITAL S.A.S. planea la instalación del Parque solar fotovoltaico Mitú, en el departamento de Vaupés, con una máxima capacidad de potencia a inyectar al sistema eléctrico de Mitú (ZNI) de 7.6 MWp y 8.8 MWh Baterías, a partir del año 2021.

(…) 2 RESUMEN EJECUTIVO

DUE CAPITAL tiene planeada la instalación del Parque solar fotovoltaico Mitú en el departamento de Vaupés, a partir del año 2021, con una máxima capacidad de inyección de potencia al sistema eléctrico de Mitú (ZNI) de 7.6 MWp y 8.8 MWh Baterías.

(…) Los resultados de todos los análisis hasta aquí mencionados permiten recomendar que la conexión del Parque solar fotovoltaico Mitú se realice a través de la apertura de la línea PCH Mitú - Mitú 34.5 kV (52 km) a aproximadamente 2 km de la barra Mitú 34.5 km, a partir del año 2021 y con una máxima capacidad de inyección de potencia al sistema eléctrico de Mitú de 7.6 MWp y 8.8 MWh Baterías

(…) 7 RECOMENDACIONES

De acuerdo con los análisis efectuados dentro del presente estudio, se recomienda que la conexión del Parque solar fotovoltaico Mitú se realice a través de la alternativa de conexión evaluada, a partir del año 2021 y con una máxima capacidad de inyección de potencia al sistema eléctrico de Mitú de 7.6 MWp y 8.8 MWh Baterías (subrayado fuera de texto)

En concordancia con lo anterior, la capacidad de potencia señalada en el acto administrativo debe entenderse como el máximo de capacidad de potencia que puede recibir el sistema eléctrico y, en ese sentido, nada les impide a las partes, GENSA y DUE, definir en el contrato de conexión un valor inferior al máximo aquí establecido.

Igualmente, debe resaltarse que el Estudio de Conexión que presentó DUE indicando la capacidad máxima de inyección al sistema, fue conocido por GENSA y por esta Comisión, en el marco del trámite de la actuación administrativa.

Sobre el particular, mediante radicado CREG E-2021-012146, GENSA presentó concepto técnico de viabilidad de la conexión indicando que “la conexión del proyecto resulta técnicamente viable” y señalando que “algunos asuntos relacionados con el proyecto Matakavi deberían ser validados en etapas subsecuentes del proyecto”, sin realizarse alguna distinción específica sobre la capacidad de inyección al sistema.

Tanto el estudio de conexión, como el concepto técnico de viabilidad de la conexión, forman parte integral del expediente administrativo y de las motivaciones para la expedición del acto administrativo.

Por lo expuesto, no procede la solicitud de modificación de la redacción del artículo 1 de la Resolución CREG 501 26A de 2022.

2. DUE solicita reponer el segundo párrafo del artículo 2 de la resolución y que sea la CREG la que en la resolución defina los aspectos técnicos del contrato de conexión señalando que “resulta entonces contradictorio con la Ley 142 de 1994 que la CREG imponga la obligación a DUE y a GENSA de celebrar un contrato de conexión entre ellos, entre quienes no fue posible llegar a un acuerdo antes de acudir a la comisión para la imposición de la servidumbre”.

En cuanto a lo planteado por la empresa a esta Comisión, se considera que la decisión no contraría el artículo 39.4 de la Ley 142 de 1994⁽¹⁾, teniendo en cuenta que en el acto administrativo objeto de impugnación se definieron los elementos esenciales para la imposición de la servidumbre a saber:

1) Objeto: interposición de una servidumbre de conexión eléctrica en la línea de 34.5 kV;

2) Activo sobre el cual recae la imposición de la servidumbre: “Línea de Transmisión de la MCH Mitú a la Subestación Eléctrica de Mitú” en el contrato especial No. GGC 209-2013 suscrito entre GENSA S.A. E.S.P. y el Ministerio de Minas y Energía, en la torre 117;

3) Capacidad de potencia del sistema: conexión de generación solar fotovoltaica con de hasta 7,6 MWp y hasta 8,8 MWh de acumulación;

4) Sujeto pasivo de la obligación de conexión: GENSA S.A. E.S.P. o del operador que a futuro cuente con la administración, operación, uso y goce de la línea de 34.5 kV;

5) Sujeto activo de la obligación: DUE CAPITAL AND SERVICES S.A.S. o de quien actúe como generador de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución;

6) Plazo y extinción de la servidumbre en los términos de la Ley 142 de 1994 y el artículo 942 del Código Civil;

7) Obligación de suscripción de un contrato de conexión en los términos previstos en el artículo 5 de la Resolución CREG 038 de 2018, el cual contiene el contenido mínimo del contrato y las condiciones técnicas a las que debe ceñirse la conexión y

8) Plazo para la suscripción del contrato y fecha máxima de entrada en operación de la conexión.

Lo anterior, se encuentra en concordancia con la facultad general prevista en el artículo 118 de la Ley 142 de 1994:

ARTÍCULO 118. Entidad con facultades para imponer la servidumbre. Tienen facultades para imponer la servidumbre por acto administrativo las entidades territoriales y la Nación, cuando tengan competencia para prestar el servicio público respectivo, y las comisiones de regulación …”. (Negrilla fuera de texto)

En ese orden de ideas, la competencia de la CREG frente a la imposición de la servidumbre llega hasta donde la ley lo permite, y no puede entrar a extralimitarse al definir aspectos contractuales inherentes al contrato de conexión que les corresponde definir a las partes, teniendo en cuenta que son estas quienes conocen en detalle la operación y responsabilidades que se encuentran a su cargo, y que dichos aspectos no fueron objeto de definición dentro de la actuación administrativa, como por ejemplo la determinación de garantías u obligaciones de acceso del personal, entre otros.

De otra parte, es importante resaltar que en el artículo 5 de la Resolución CREG 038 de 2018 se señalan las condiciones técnicas de la conexión que deben observarse y el contenido mínimo del contrato de conexión, el cual es de obligatorio cumplimiento para las partes.

Por último, con la imposición de servidumbre no se contravía el artículo 39.4 de la Ley 142 de 1994 como lo afirma el recurrente, si no que por el contrario se da aplicación a la facultad dada, limitándose la competencia de esta Comisión a la imposición del deber jurídico de hacer o permitir la conexión por la parte obligada, de conformidad con lo señalado en Código Civil Colombiano y la Ley 142 de 1994. Definiéndose los elementos esenciales y contenido mínimo del contrato de conexión que deben suscribir las partes, sin restringirlas a que en la celebración del contrato que se deriva de la imposición de la servidumbre puedan pactar obligaciones y deberes adicionales de acuerdo a la necesidad de las mismas.

En consecuencia, no se repone el segundo párrafo del artículo 2 de la Resolución CREG 501 26A de 2022.

Frente a lo argumentado por GENSA:

1. Solicita se aclare la imposición de la servidumbre, señalada en el ordinal primero de la parte resolutiva del acto administrativo, se deberá realizar teniendo como lineamientos lo dispuesto en los considerandos de la resolución y del documento CREG-501 004.

Esta Comisión considera necesario aclarar que en el ordenamiento jurídico Colombiano se establece que la parte considerativa o motiva de los actos administrativos hace parte de la estructura e integralidad del acto administrativo.

Así lo ha señalado el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Radicado 73001-23-31-000-2011-00610-01(0988-14) 13 de noviembre de 2020, Consejero Ponente César Palomino Cortés:

“… La estructura de todo acto administrativo se caracteriza por contener los siguientes elementos: i) elemento subjetivo que está dado por la competencia del órgano o autoridad de quien emana el acto de voluntad de la Administración; ii) elemento objetivo entendido como la materialización de la función administrativa, por tanto es la relación jurídica de lo que se ocupa, la base sobre la cual dispone, juzga y ordena; iii) elemento formal que alude a los elementos del acto como el sujeto y el objeto; iv) elemento finalista que enmarca y somete la actuación de la Administración, al principio de legalidad en la medida en que debe existir coincidencia entre la finalidad propuesta y la norma que la autoriza; v) elemento causal entendido como el motivo práctico de la voluntad, el fin que propone la Administración dando vida al expedir el acto administrativo”.

Es de advertir que la Resolución CREG 501 26A de 2022 contiene las motivaciones y razones por las cuales se adoptó la decisión, dentro de las que se enuncian el trámite de la actuación administrativa, el estudio de conexión, el concepto técnico de viabilidad de la conexión y lo indicado en el Documento CREG 501 004. En ese sentido, dentro del acto administrativo se expone suficientemente el problema jurídico a resolver; las consideraciones y análisis en cuestión; y finalmente la decisión adoptada en la parte resolutiva del acto. Por tanto, debe considerarse que todos los elementos enunciados previamente hacen parte integral de la Resolución CREG 501 26A de 2022.

No obstante, y teniendo en cuenta que, de acuerdo a la estructura del acto administrativo en la parte resolutiva es en la que se adopta la decisión y se ordena su cumplimiento, con el fin de darle fuerza vinculante a lo indicado en la parte motiva de la resolución se repone parcialmente el artículo 1 adicionándole a su redacción “de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución”.

2. GENSA solicita que se debe aclarar si se considera que GENSA negó la solicitud de servidumbre de DUE, y de ser el caso, modificar tal afirmación dentro de las consideraciones de la Resolución CREG 501-26A. Tal afirmación no corresponde con los hechos. La respuesta consistió en indicar que le resultaba imposible aprobar o desaprobar la servidumbre a GENSA en cuanto carecía de facultad para ejercer tal atribución.

En cuanto a esta solicitud de aclaración, cabe resaltar que lo señalado en el numeral 3 de las consideraciones de la Resolución CREG 501 26A de 2022, corresponde a lo presentado por la empresa DUE dentro del trámite de la actuación administrativa, en donde se transcribe un aparte de una respuesta dada por el mismo recurrente a la empresa indicando lo siguiente:

“… las solicitudes de conexión previstas tanto a nivel legal como a nivel regulatorio se promueven frente a activos destinados a la distribución y/o Transmisión (…) en consecuencia GENSA, no es competente para aprobar la analizada solicitud, en la medida en que esta no es procedente ni a la luz de la ley, ni a la luz de la regulación.” (Subrayado fuera de texto)

El efecto del aparte subrayado de la comunicación de GENSA a DUE es un rechazo de plano de la solicitud, lo cual corresponde con lo señalado en los considerandos, en el numeral 3 de la parte considerativa de la resolución, y por ende, en atención a lo expuesto, no procede la solicitud de modificación.

3. GENSA solicita modificar el término otorgado para la suscripción del Contrato de Conexión entre GENSA y DUE, otorgando un término de al menos cuarenta (40) días hábiles, manifestando que no se señalan las condiciones en las que se deberá suscribir tal contrato, y que no cuenta con experiencia en la celebración de contratos de este tipo desde el punto de vista del objeto pasivo, es decir, de operador de la red.

Al respecto se señala que las condiciones en las que se deberá suscribir el contrato son las del artículo 5 de la Resolución CREG 038 de 2018. Para el caso de ZNI, la obligación de suscribir contratos de conexión entre generador y distribuidor se encuentra vigente desde el 2018.

Así mismo, se resalta que el plazo de suscripción del contrato fue definido en los mismos términos que aplican para los procedimientos de solicitud de conexión de la Resolución CREG 038 de 2018, lo cual, como se mencionó, es aplicable a los prestadores del servicio de energía eléctrica desde el año 2018.

Por lo anterior, no procede la solicitud de modificación del plazo previsto para la suscripción del contrato de conexión.

4. GENSA solicita aclarar que no actúa como Distribuidor de Red, a pesar de que la Línea de transmisión MCH se pueda considerar un activo de distribución y este sea administrado, operado y mantenido por GENSA en el marco del contrato especial GGC-209-2013 suscrito con el Ministerio de Minas y Energía.

Al respecto, esta Comisión manifiesta que en el acto administrativo no se le atribuye a GENSA la calidad de distribuidor, ya que lo anterior no es objeto de la actuación administrativa.

Igualmente, debe resaltarse que, aun cuando dentro de la actuación administrativa quedó evidenciado que la línea de 34.5 kV está siendo utilizada como un activo de distribución de energía eléctrica, esta Comisión no es competente para pronunciarse sobre las responsabilidades y obligaciones derivadas del contrato especial GGC 209-2013 suscrito entre GENSA y el Ministerio de Minas y Energía y, por ende, esto no hace parte de la materia de estudio del acto administrativo. En ese sentido, no procede la solicitud de aclaración.

Con base en lo anterior, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión No.1182 del 15 de julio de 2022, acordó expedir la presente resolución.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1. MODIFICAR EL ARTÍCULO 1 DE LA RESOLUCIÓN CREG 501 26A DE 2022. Reponer parcialmente el artículo 1 de la Resolución CREG 501 26A del del 2022, el cual quedará así:

ARTÍCULO 1. Imposición de servidumbre. Imponer servidumbre de conexión eléctrica en la línea de 34.5 kV, activo identificado como “Línea de Transmisión de la MCH Mitú a la Subestación Eléctrica de Mitú” en el contrato especial No. GGC 209-2013 suscrito entre GENSA S.A. E.S.P. y el Ministerio de Minas y Energía, en la torre 117, para conectar generación solar fotovoltaica con capacidad pico de hasta 7,6 MWp y hasta 8,8 MWh de acumulación; a cargo de GENSA S.A. E.S.P. o del operador que a futuro cuente con la administración, operación, uso y goce de la línea de 34.5 kV; a favor de DUE CAPITAL AND SERVICES S.A.S. o de quien actúe como generador de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución.

ARTÍCULO 2. NOTIFICACIÓN. Notificar a los representantes legales de las empresas DUE CAPITAL AND SERVICES S.A.S., identificada con NIT 900410830-0, GENSA S.A. E.S.P. identificada con NIT 800194208-9, y del Ministerio de Minas y Energía, el contenido de esta resolución.

Contra lo aquí dispuesto no procede recurso alguno, toda vez que se entienden agotados todos los recursos que por ley son obligatorios.

ARTÍCULO 3. COMUNICACIÓN Y PUBLICACIÓN. Publicar la presente resolución en Diario Oficial y comunicar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Gobernación de Vaupés su contenido para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE, COMUNIQUESE, PUBLIQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D.C., 15 JUL. 2022

MIGUEL LOTERO ROBLEDO

Viceministro de Energía, delegado del Ministro de Minas y Energía

Presidente

JORGE ALBERTO VALENCIA MARIN

Director Ejecutivo

<NOTA DE PIE DE PÁGINA>

1. El cual establece en su último párrafo: “(…) Si las partes no se convienen, en virtud de esta Ley la comisión de regulación podrá imponer una servidumbre de acceso o de interconexión a quien tenga el uso del bien (…)” Negrilla fuera de texto.