RESOLUCIÓN 177 DE 2021

(octubre 8)

Diario Oficial No. 51.826 de 13 de octubre de 2021

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Por la cual se definen las condiciones de competencia que debe cumplir el mecanismo de contratación de largo plazo del Ministerio de Minas y Energía.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los decretos 1524 y 2253 de 1994, el Decreto 1260 de 2013 y el Decreto 0570 de 2018, y las resoluciones 40590 de 2019 y 40179 de 2021 del Ministerio de Minas y Energía.

CONSIDERANDO QUE:

El artículo 365 de la Constitución Política señala que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, y es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Así mismo, el artículo 370 asigna al Presidente de la República la función de señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios.

El artículo 3 de la Ley 142 de 1994 establece que la regulación de los servicios públicos domiciliarios es una forma de intervención del Estado en la economía. La función de regulación está orientada, no solo a corregir fallas del mercado, sino a desarrollar los fines esenciales de los servicios públicos. De igual forma, señala que dentro de los fines que persigue la intervención del Estado en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se encuentran: la prestación eficiente, continua e ininterrumpida, la libre competencia y la no utilización abusiva de la posición dominante.

La Ley 142 de 1994, en su artículo 74.1, establece que es función de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) regular el ejercicio de las actividades del sector de energía para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia, adoptar medidas para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. Además, la Comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado.

En este mismo sentido, el artículo 23 de la Ley 143 de 1994 define, dentro de las funciones de la CREG, la de establecer condiciones para una oferta energética eficiente, capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera, promover y preservar la competencia.

El artículo 6 de la Ley 143 de 1994 señaló que las actividades relacionadas con el servicio de electricidad se regirían, entre otros principios, por el de adaptabilidad. Este principio conduce a la incorporación de los avances de la ciencia y de la tecnología que aporten mayor calidad y eficiencia en la prestación del servicio al menor costo económico.

Conforme a lo dispuesto en la Ley 142 y 143 de 1994, la CREG cuenta con la facultad de establecer medidas regulatorias de carácter general frente a la definición de nuevos mecanismos para la comercialización de energía eléctrica que permitan la gestión de riesgo de ingresos para los agentes del mercado en diferentes horizontes de tiempo, siempre y cuando permita la formación de precios eficientes a afectos de ser trasladados a los usuarios finales.

El Gobierno Nacional expidió el Decreto 0570 de 2018, en donde se establecen los lineamientos de política pública para la contratación a largo plazo de proyectos de generación de energía eléctrica. En el mencionado decreto se delega a la CREG como la entidad encargada de definir el esquema para trasladar los costos eficientes de compra resultantes de la aplicación del mecanismo.

El Ministerio de Minas y Energía expidió la Resolución 40590 de 2019, mediante la cual estableció un nuevo mecanismo de subasta para la compraventa de contratos de energía de largo plazo, y derogó la Resolución 40791 de 2018, así como sus modificaciones. La Resolución 40590 de 2019 fue modificada por la Resolución 40678 de 2019 y por la Resolución 40141 de 2021.

Mediante la Resolución 40141 del 7 de mayo de 2021 del Ministerio de Minas y Energía se designó a el Administrador de Intercambios Comerciales – ASIC - como administrador de la subasta de contratación de largo plazo de energía eléctrica a desarrollarse en el 2021. En el artículo 5 de la precitada resolución se modificó el artículo 19 de la Resolución 40590 de 2019, en la cual se establece lo siguiente:

“Artículo 19 – Condiciones de competencia. La CREG, mediante resolución, determinará las condiciones de competencia que garanticen un proceso de asignación eficiente, así como la forma y el momento en que dichas condiciones deber ser verificadas. Esta resolución deberá estar en firme antes de la fecha de radicación de la información requerida para la precalificación de los participantes en la Subasta.

El Subastador verificará el cumplimiento de las condiciones de competencia definidas por la CREG y en caso de que no haya cumplimiento de las mismas, la Subasta y sus resultados de asignación no producirán efecto jurídico alguno”

Mediante la Resolución 40179 del 9 de junio de 2021 del Ministerio de Minas y Energía, se convoca a la subasta de contratación de largo plazo para proyectos de generación de energía eléctrica y se definen los parámetros de su aplicación.

Teniendo en cuenta que el artículo 19 de la Resolución 40590 de 2019 determinó que la CREG debe establecer indicadores de competencia que estén acordes con el mecanismo y producto de la subasta a desarrollarse conforme a la Resolución 40179 de 2021, que permitan entender que el proceso de interacción de oferta y demanda fue eficiente, mediante la presente resolución se definen las condiciones de competencia a aplicarse.

La Resolución CREG 094 de 2021 ordenó hacer público un proyecto de resolución en donde se establecen las “condiciones de competencia que debe cumplir el mecanismo de contratación de largo plazo del Ministerio de Minas y Energía”.

Durante el período de consulta de la Resolución CREG 094 de 2021 se radicaron en la CREG los siguientes comentarios: Cedenar, radicado E-2021-009894, Acolgen, radicado E-2021-009900, Asocodis, radicado E-2021-009904.

Con base en lo anterior, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su Sesión 1123 del 14 de septiembre de 2021, acordó aprobar esta Resolución para su envío a la Superintendencia de Industria y Comercio, SIC.

La Comisión informó a la Superintendencia de Industria y Comercio, SIC, del presente acto, en cumplimiento de la instrucción impartida por esta entidad con ocasión del concepto de abogacía sobre la competencia con radicado número 21-143069-1-0, el cual fue remitido por el Ministerio de Minas y Energía y radicado en la Comisión bajo la referencia CREG E-2021-006875.

Mediante radicado E-2021-011613, esta Comisión recibió el concepto de abogacía de la competencia emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio, en el cual formuló la recomendación de “evaluar y justificar la pertinencia (o no) de contar con un indicador que promueva la competencia en el proceso de subasta de contratos de largo plazo con FNCER desde el lado de la demanda, esto es, desde el lado de los comercializadores (…)”.

Frente a la recomendación formulada por parte de la autoridad de competencia, en primer lugar, esta Comisión reitera lo señalado en el documento soporte de la Resolución CREG 094 de 2021, donde se establece que “para los compradores, ya se encuentren en situación de control o no con algún oferente, no hay incentivos para pujar por un precio diferente a su valor de reserva para el producto”, pues sus incentivos son iguales a los que tendrían en una subasta de precio marginal, al percibir el precio promedio ponderado de las ofertas de venta que resultaron en mérito.

De otra parte, según lo dispuesto en el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019 (Plan Nacional de Desarrollo), reglamentado por la Resolución 40060 de 2021 del Ministerio de Minas y Energía, los comercializadores están obligados a que el diez por ciento (10%) de las compras anuales de energía destinadas a atender usuarios finales, provengan de Fuentes No Convencionales de Energía Renovable, a través de contratos de largo plazo.

Así mismo, la Resolución CREG 130 de 2019 establece el límite del 10% a las compras entre agentes integrados (artículo 18), exceptuando de dicha regla aquellas compras que se realicen a través de las subastas definidas e implementadas mediante la Resolución 40590 de 2019 del Ministerio de Minas y Energía (artículo 21).

Estas disposiciones regulatorias y de política pública llevaron a que en la subasta de 2019 se contara con una pluralidad de comercializadores calificados (23), de los cuales 22 resultaron con contratos adjudicados en el mecanismo de subasta.

Por todo lo anterior, esta Comisión no encuentra pertinente la imposición de un indicador de competencia que limite la participación de la demanda en la subasta convocada mediante Resolución 40179 de 2021 del Ministerio de Minas y Energía. En tal sentido, no resulta necesaria una intervención regulatoria adicional que afecte las condiciones de competencia de la subasta.

Con base en lo anterior, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su Sesión 1128 del 08 de octubre de 2021, acordó expedir esta Resolución. La respuesta a los comentarios recibidos y los análisis de la CREG que sustentan las decisiones que aquí se adoptan, se presenta en el documento CREG 143 que acompaña esta resolución

R E S U E L V E:

ARTÍCULO 1. OBJETO. En cumplimiento de lo señalado en el artículo 19 de la Resolución 40590 de 2019, modificada por las resoluciones 40678 de 2019 y 40141 de 2021 del Ministerio de Minas y Energía, y la convocatoria a la subasta prevista en la Resolución 40179 de 2021 del Ministerio de Minas y Energía, en esta resolución se definen las condiciones de competencia que garantizan un proceso de asignación eficiente en la subasta de contratos de largo plazo.

ARTÍCULO 2. CONDICIONES DE COMPETENCIA. La única condición de competencia que se deberá evaluar en la aplicación del mecanismo de subasta de contratos de largo plazo establecido en la Resolución 40590 de 2019 modificada por las resoluciones 40678 de 2019 y 40141 de 2021 del Ministerio de Minas y Energía, y la subasta convocada mediante la Resolución 40179 de 2021 del Ministerio de Minas y Energía, es que ningún vendedor en la subasta tenga una participación en la oferta de energía máxima diaria garantizada superior al cuarenta por ciento (40%).

Para el cálculo de la participación en la oferta de energía máxima diaria garantizada de cada vendedor deberán llevarse a cabo los siguientes pasos:

Paso1. Se identifican los vendedores en la subasta como aquellos que han cumplido con los requisitos de precalificación, y cuya garantía de seriedad de la oferta, de la que trata el artículo 33 de la Resolución 40590 de 2019 del Ministerio de Minas y Energía, ha sido aceptada en las condiciones definidas por el subastador en el pliego de términos y condiciones específicas.

Paso 2. Para cada vendedor identificado en el Paso 1, se determina la cantidad máxima de energía disponible a vender expresada en kilovatios hora día (kWh-día). Esta corresponde a la energía disponible a vender presentada por cada vendedor, de acuerdo con los pliegos de términos y condiciones específicas definidos por el subastador.

Paso 3. Se identifican los vendedores con un mismo controlante, o entre los que exista situación de control. Todos los vendedores que tengan un mismo controlante, o entre los que exista una situación de control, serán tenidos en cuenta para la determinación de la energía máxima disponible a vender como un (1) solo vendedor. Para ello, será considerada la información entregada en el Formato No. 3 del Anexo 1 definido por el ASIC como subastador en el pliego de condiciones de la subasta.

Paso 4. La energía máxima disponible a vender para los vendedores del Paso 3 será la suma de las cantidades máximas de energía disponible a vender de los vendedores con un mismo controlante, o entre quienes exista situación de control. Para aquellos vendedores que no tienen el mismo controlante, o que no están en situación de control con otros vendedores, la energía máxima disponible a vender será la identificada en el Paso 2.

Paso 5. Se calcula la participación en la oferta de energía máxima diaria garantizada de cada vendedor, a partir de la siguiente expresión:

Donde:

:	Participación en la oferta de energía máxima diaria garantizada del vendedor i. La participación en la oferta de energía máxima diaria garantizada de cada vendedor toma valores positivos hasta un máximo de cien por ciento (100%).
:	Cantidad máxima de energía disponible a vender del vendedor i determinada en el Paso 4, expresada en kilovatios hora-día (kWh-día).
:	Sumatoria de las cantidades máximas de energía disponibles a vender informadas por los j vendedores identificadas en el Paso 4.

Paso 6. A partir de las participaciones en la oferta de energía máxima diaria garantizada ) calculadas en el Paso 5, se verifica que ningún vendedor tenga una participación superior al 40%.

Se entenderá como cumplida la condición de competencia si, después de surtido el proceso descrito anteriormente, se encuentra que la participación en la oferta de cada uno de los j vendedores es menor o igual a cuarenta por ciento (40%).

ARTÍCULO 3. REQUERIMIENTOS DE INFORMACIÓN PARA EL CÁLCULO DEL INDICADOR DE COMPETENCIA DEL MECANISMO PARA LA CONTRATACIÓN DE LARGO PLAZO. Quienes estén interesados en participar en la subasta como vendedores deberán entregar al subastador, en su calidad de administrador de la subasta, una declaración juramentada suscrita por el representante legal con información exacta, veraz, oportuna y verificable sobre los vínculos económicos existentes con otros vendedores que pudiesen participar en la subasta, así como las relaciones de control en las que se encuentran, con el fin de contar con los insumos que permitan medir adecuadamente el indicador de competencia.

Se entiende situación de control de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. Es la posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la misma. Así mismo, hay situación de control entre la matriz y sus subordinadas (filiales y subsidiarias) en los términos señalados en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, así como aquellos que lo modifiquen.

Esta declaración deberá ser remitida al subastador en el término y condiciones definidas en los pliegos de términos y condiciones específicas de la subasta.

ARTÍCULO 4. EVALUACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DEL INDICADOR DE COMPETENCIA. El auditor independiente, del que trata el Anexo de la Resolución 40590 de 2019 del Ministerio de Minas y Energía, deberá evaluar el indicador de competencia establecido en esta resolución.

El informe al que hace referencia el literal f, numeral 2 del Anexo de la Resolución 40590 de 2019 del Ministerio de Minas y Energía, deberá contener lo siguiente:

1. Resultado del cálculo de la participación de la energía máxima diaria garantizada de cada uno de los vendedores identificados de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 de la presente resolución.

2. Determinar si la participación de la energía máxima diaria garantizada de cada uno de los vendedores identificados fue menor o igual al cuarenta por ciento (40%).

El auditor deberá remitir una copia del informe con los resultados explícitos de los numerales 1 y 2 del presente artículo a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, SSPD, y a la CREG, a más tardar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, contados a partir de la fecha definida por el subastador para la validación de los indicadores de competencia establecida en los pliegos de términos y condiciones específicas.

ARTÍCULO 5. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., 08 OCT. 2021

DIEGO MESA PUYO

Ministro de Minas y Energía

Presidente

JORGE ALBERTO VALENCIA MARIN

Director Ejecutivo