Resolución 148 de 2012 CREG
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RESOLUCION 148 DE 2012
(Diciembre 7)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG
Por la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la empresa GASES DEL ORIENTE S.A. E.S.P., en contra de la decisión adoptada por la alcaldía del municipio de Tibú - Norte de Santander, emitida mediante oficio N° 0644 de fecha 13 de Abril de 2012.
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS
En ejercicio de las atribuciones legales, en especial las conferidas por la Ley 142 de 1994, y en desarrollo de los decretos 1524 y 2253 de 1994, y
CONSIDERANDO QUE:
La empresa GASES DEL ORIENTE S.A. E.S.P, en adelante la empresa o GASES DEL ORIENTE indistintamente, presentó solicitud ante las autoridades municipales de Tibú para obtener los permisos municipales para la intervención del espacio público, con fundamento en el artículo 26 de la Ley 142 de 1994, con el propósito de tender las redes necesarias para la prestación del servicio de distribución de gas en dicho municipio.
La alcaldía del municipio de Tibú resolvió la solicitud mediante el oficio N° 0644 de 13 de abril de 2012, señalando lo siguiente:
“Con el fin de darle respuesta a su derecho de petición recibido en este despacho el 26 de Marzo de la presente anualidad, me permito informarle que no se le puede expedir La Licencia de Intervención y Ocupación del Espacio Público, ya que no existe un contrato en el municipio de Tibú y la empresa Gases del oriente para la Masificación del Gas Natural por redes para el Municipio de Tibú y los Corregimientos de Campo Giles, Campo Dos, Petrolea, La Cuatro y Llano Grande, en el momento solo han presentado la propuesta”.
El 25 de abril de 2012, la empresa, a través de apoderado, recurrió en apelación el acto administrativo de fecha 13 de abril de 2012 mediante el que la alcaldía de Tibú negó el permiso de intervención del espacio público.
El 26 de junio de 2012, la empresa interpuso recurso de queja ante la CREG y solicitó se procediera a admitir la apelación y se ordenara al municipio remitir el expediente contentivo de la actuación administrativa.
Mediante auto de fecha 12 de julio de 2012, notificado el 13 de julio de 2012, la CREG resolvió:
“PRIMERO: Revocar el acto administrativo presunto configurado según lo establecido en el artículo 40 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual se niega el trámite del recurso de apelación interpuesto por Gases del Oriente S.A. E.S.P. contra la decisión adoptada por el Alcalde del municipio de Tibú (Norte de Santander), contenida en el oficio por él suscrito y fechado el 13 de Abril de 2012, identificado con el consecutivo N° 0644.
SEGUNDO: Admitir el recurso de apelación interpuesto por Gases del Oriente S.A. E.S.P. contra la decisión adoptada por el Alcalde del municipio de Tibú (Norte de Santander), contenida en el oficio por él suscrito y fechado el 13 de Abril de 2012. Lo anterior, de conformidad con el artículo 28 de la Ley 142 de 1994.
TERCERO: Ordenar al municipio de Tibú, Norte de Santander, la remisión inmediata a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, del expediente correspondiente a la actuación administrativa que finalizó con la decisión adoptada por el Alcalde de dicho municipio, contenida en el oficio por él suscrito y fechado el 13 de Abril de 2012, identificado con el consecutivo N° 0644”.
La CREG mediante comunicación con radicación CREG S-2012-002897 del 13 de julio de 2012, comunicó el auto a la alcaldía y mediante comunicación CREG S-2012-003426 de fecha 27 de agosto de 2012 reiteró al alcalde de Tibú remitir copia del expediente que contiene los antecedentes de la actuación administrativa, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de dicha comunicación.
Mediante comunicación de fecha 12 de Septiembre radicada con el interno E-2012-008697, la alcaldesa municipal (E) del municipio de Tibú, Norte de Santander, remitió oficio “Para dar cumplimiento al Auto fechado 12 de julio de la presente anualidad, me permito remitir el expediente con la actuación administrativa desarrollada en este Ente Territorial, GASES DEL ORIENTE S.A. E.S.P.”
Como anexo de esta comunicación la alcaldesa (E) de Tibú remitió una copia de la Resolución N° 0565 del 18 de mayo del 2012, mediante la que se resuelve no conceder el recurso de reposición interpuesto por la empresa y conceder el recurso de apelación y en consecuencia enviar la actuación administrativa a la CREG.
GASES DEL ORIENTE remitió a la CREG comunicación fechada 12 de Septiembre de 2012, radicada con el número E-2012-008867 el 17 del mismo año y mes, en la que manifiesta:
“Para su conocimiento y adjuntar al expediente del trámite de Apelación en curso, estamos remitiendo copia de la RESOLUCIÓN NO. 0565 de fecha 12 de Mayo de 2012, expedida por el Municipio de Tibu (N.S) en la actuación administrativa generada con ocasión de la solicitud del permiso para tendido de red, la cual solo fue entregada a Gases del Oriente S.A. E.S.P. el 10 de septiembre de 2012, que por cierto nunca antes había sido notificada.
Valga destacar que conforme el anterior Código Administrativo Decreto 1 de 1984 (art. 48), por el cual se surte esta actuación, así como el nuevo Código de Procedimiento Administrativo vigente desde Julio 2 pasado, Ley 1437 de 2011 (art.- 66 y 72), y la Jurisprudencia reiterativa del Consejo de Estado, los actos administrativos que no sean notificados NO surten efectos legales.
Nos sorprende, y por demás nos parece sospechosa la entrega en nuestras oficinas de la Resolución citada en el presente mes, luego de que "supuestamente" se emitió en el mes de Mayo, es decir, CUATRO (4) meses atrás, sin que siquiera se hubiese recibido en tiempo (art. 44 CCA anterior) citación alguna para su notificación, situación de denota una vez más las irregularidades en la actuación del ente territorial.
Desconocemos la efectividad de la Resolución y negamos sus efectos por lo citado, además que ya la CREG en auto de Julio pasado había derrocado el Acto Presunto derivado del Silencio Administrativo Negativo, generado con ocasión de los recursos presentados por nuestra empresa en Abril 25 anterior y del cual NUNCA el Municipio se pronunció y notificó en tiempo decisión alguna”.
II. CONSIDERACIONES
Para resolver el recurso de apelación, la CREG considera:
II.1. Procedibilidad del recurso.
Para efectos de verificar si la apelación ante la Comisión de Regulación de Energía y Gas es procedente, se hace necesario determinar si el acto administrativo recurrido contenido en el oficio N° 0644 de fecha 13 de abril de 2012, se ajusta a las competencias que sobre la materia se han asignado a la Comisión de Regulación de Energía y Gas por la Ley 142 de 1994 y si el recurso fue instaurado dentro del término legal.
II.1.1. Competencia de la CREG para resolver recursos de apelación.
Previo al análisis sobre el contenido de la decisión recurrida y la motivación de la empresa para presentar el recurso que se resuelve con esta Resolución, es procedente determinar la competencia que le asiste a la CREG para resolver la petición empresarial.
El artículo 28 de la Ley 142 de 1994, dispone lo siguiente:
“REDES: Todas las empresas tienen el derecho a construir, operar y modificar sus redes e instalaciones para prestar los servicios públicos, para lo cual cumplirán con los mismos requisitos, y ejercerán las mismas facultades que las leyes y demás normas pertinentes establecen para las entidades oficiales que han estado encargadas de la prestación de los mismos servicios, y las particulares previstas en esta ley.
Las empresas tienen la obligación de efectuar el mantenimiento y reparación de las redes locales, cuyos costos serán a cargo de ellas.
Las comisiones de regulación pueden exigir que haya posibilidad de interconexión y de homologación técnica de las redes, cuando sea indispensable para proteger a los usuarios, para garantizar la calidad del servicio o para promover la competencia. Pero en ningún caso exigirán características específicas de redes o sistemas más allá de las que sean necesarias para garantizar la interconectabilidad de servicios análogos o el uso coordinado de recursos. Las comisiones podrán exigir, igualmente, que la construcción y operación de redes y medios de transporte para prestar los servicios públicos no sea parte del objeto de las mismas empresas que tienen a su cargo la distribución y, además, conocerán en apelación los recursos contra los actos de cualquier autoridad que se refieran a la construcción u operación de redes. La construcción y operación de redes para el transporte y distribución de agua, residuos, electricidad, gas, telefonía pública básica conmutada, y telefonía local móvil en el sector rural, así como el señalamiento de las tarifas por su uso, se regirán exclusivamente por esta ley y por las normas ambientales, sanitarias y municipales a las que se alude en los artículos 25 y 26 de esta ley.” (Subrayado y negrilla fuera del texto original).
El anterior Artículo, en la parte pertinente, presenta los siguientes aspectos:
· Cuando la norma se refiere a actos de cualquier autoridad, se refiere a los actos administrativos que expiden las autoridades en cumplimiento de su deber legal. La doctrina define al acto administrativo como las manifestaciones de voluntad de la administración tendientes a modificar el ordenamiento jurídico, es decir, a producir efectos jurídicos. En este caso, el acto administrativo determina que es la voluntad de la administración municipal negar una licencia que le permita a la empresa la construcción de activos y el efecto jurídico que se deriva de tal decisión, es la imposibilidad para que el agente pueda, con el lleno de los requerimientos legales, ejercitar la actividad de distribución domiciliaria de gas.
· Para explicar la competencia que le asiste a las autoridades municipales para tramitar este tipo de peticiones, es preciso remitirse al Artículo 26 de la Ley 142 de 1994. Esta disposición prevé que en cada municipio, las empresas están sujetas a las normas generales sobre planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, la seguridad, y la tranquilidad ciudadana, de la siguiente manera:
“Permisos municipales. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.
Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.
Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia”. (Subrayado fuera del texto original)
Este constituye el marco jurídico dentro del cual compete a las autoridades municipales decidir las peticiones de licencias de construcción de activos para la prestación de servicios públicos domiciliarios.
· El recurso de apelación tiene como propósito que el superior jerárquico del funcionario que dictó el acto administrativo recurrido, lo aclare, lo modifique o lo revoque. Si bien no existe una organización administrativa que permita suponer que la autoridad municipal se encuentra en subordinación jerárquica frente a las Comisiones de Regulación, por expresa disposición legal y para el caso particular señalado en la Ley 142 de 1994, los actos que expida cualquier autoridad que se relacionen con la construcción y operación de redes para la prestación de los servicios públicos que señala la Ley 142 de 1994 se encuentran sujetos a una doble instancia, dentro de la cual, la apelación se surte ante las Comisiones de Regulación.
Tal y como se mencionó en el auto que admitió el recurso interpuesto:
“De acuerdo con el artículo 28 de la Ley 142 de 1994, antes transcrito, sin lugar a dudas esta Comisión tiene competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto por Gases del Oriente.
Sin embargo, mediante el acto presunto configurado el día 25 de junio de 2012, el municipio de Tibú negó el recurso de reposición y, al mismo tiempo, negó la procedencia del recurso de apelación interpuesto de manera subsidiaria por Gases del Oriente, contra la decisión del Alcalde.
Dados los hechos del caso, y de conformidad con el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, en efecto procede el recurso de queja interpuesto ante esta Comisión, aun cuando la misma no es en estricto sentido el “superior del funcionario que dictó la decisión”, y aun teniendo en cuenta que la Ley 142 de 1994 se refiere únicamente al recurso de apelación.
Así lo determinó el Honorable Consejo de Estado en sentencia de tutela del 14 de octubre de 2014, (Rad. 41001-23-31-000-2004-0960-01), al examinar y resolver un asunto con las mismas características, así:
“(…) como al accionante se le negó la apelación, de acuerdo con el citado artículo 50, podía, conforme a derecho, hacer uso del recurso de queja ante la autoridad competente para conocer de la apelación en caso de que ésta se le hubiere concedido, con el propósito de que se resolviera si la apelación había sido bien o mal denegada.
(…)
En este orden de ideas, fluye, por imperativo legal, que el Ministerio de Educación está en el deber de conocer de la apelación que se interponga por el contador sancionado con suspensión, por la Junta Central de Contadores, que fue precisamente, la sanción disciplinaria que se le impuso al accionante. Coherentemente, como la apelación interpuesta por el sancionado fue negada, éste tenía derecho a interponer el recurso de queja, como lo hizo, y el Ministerio la obligación de darle el trámite legal. En razón de que éste no actuó así, pues, obrando contra jus, se negó a tramitar el recurso de queja, con el infundado argumento de que carecía de competencia, sin duda, le violó al accionante el derecho al debido proceso, por lo cual habrá de accederse al amparo solicitado y por lo mismo, se confirmará la decisión del a quo”.
Teniendo en cuenta lo señalado, compete a la CREG, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por GASES DEL ORIENTE.
II.1.2. Oportunidad procesal
De conformidad con lo señalado por el Artículo 50 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), norma que rige la presente actuación, por expresa disposición del artículo 308 de la Ley 1437 de 2011 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, podrá hacerse uso del recurso de apelación dentro de los cinco días siguientes a la notificación o publicación del acto administrativo, según sea el caso. Para efectos de determinar si el apelante se encontraba dentro del término previsto en la ley para hacer uso de su derecho a recurrir, se considera:
- Según el sello impreso en el oficio N° 0644 del 13 de Abril de 2012, el mismo se recibió en la empresa el 18 de Abril de 2012.
- La empresa presentó el recurso de reposición y en subsidio de apelación el día 25 de abril de 2012, tal y como se desprende del sello de la alcaldía de Tibú impuesto en los documentos allegados por el recurrente y por la alcaldía y que reposan en el expediente correspondiente a esta actuación (2012-0071). El día 28 de junio de 2012, se radica en la CREG el recurso de queja con el número E-2012-006062.
- Conforme al artículo 60 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) por el que se rige esta actuación, “Transcurrido un plazo de dos (2) meses contado a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa”.
En consecuencia, el recurso de reposición y subsidio de apelación se presentó oportunamente, lo cual habilita a la Comisión para tramitar la solicitud de apelación. En este punto hay que advertir que: (i) como consecuencia de la solicitud de remisión del expediente administrativo, la alcaldía de Tibú remitió a la CREG hasta el 12 de Septiembre de 2012, únicamente copia de la Resolución 0562 de 18 de mayo de 2012 mediante la que se niega el permiso a la empresa, (ii) GASES DEL ORIENTE manifiesta en su escrito de fecha 12 de Septiembre de 2012 (E-2012-008867) que dicha Resolución no le fue notificada y solo le fue entregada en la sede empresarial el 10 de Septiembre de 2012, (iii) la copia de la Resolución 0562 de 2012 allegada por la empresa tiene sello de recibido de fecha 10 de Septiembre de 2012, (iv) la alcaldía no envió a la CREG dentro de los documentos remitidos constancia alguna de notificación de la Resolución 0562 de 2012, (iv) no obra en el expediente de esta actuación dicha constancia, y, (v) la alcaldía guardó silencio en relación con el auto proferido por la CREG el 12 de julio de 2012.
Teniendo en cuenta lo anterior, al respecto es preciso citar la sentencia proferida por la sección tercera del Consejo de Estado, de fecha marzo 8 de 2007(1):
“(…) independientemente de la responsabilidad disciplinaria a que haya lugar –a la configuración del silencio administrativo y, por tanto, del correspondiente acto administrativo ficto o presunto, habrá lugar en todos aquellos eventos en que la administración no resuelva o no decida el fondo de la petición que le ha sido elevada, lo cual incluye todos aquellos casos en los cuales la respuesta que se brinde a la petición correspondiente resulte puramente formal o de trámite, pero sin adoptar decisión o, lo que es lo mismo, sin resolver de fondo el objeto de la petición, así como los casos en que expedida la decisión la misma no se notifica en la forma y con el lleno de las exigencias legales (CCA, arts. 44 y 45), puesto que la falta de notificación o la irregularidad de la misma impide la generación de efectos legales respecto del acto administrativo proferido en virtud de una petición (CCA, art. 48), de tal suerte que su sola expedición –sin notificación en debida forma-, no tiene la virtualidad para interrumpir el término consagrado en la ley como requisito para la configuración del silencio administrativo. (…)”
Adicionalmente, según la misma sentencia:
“Por regla general, en el derecho colombiano, el acto ficto o presunto se debe entender como respuesta negativa de lo solicitado, el cual opera tanto en relación con la petición inicial, cuestión que da lugar a la configuración del denominado silencio administrativo sustancial o inicial, como en relación con los recursos que se interponen en debida forma en vía gubernativa contra actos administrativos previos –ora expresos, ora fictos o presuntos-, caso este en el cual se denomina silencio administrativo procesal o adjetivo. (…)”.
Por tanto, la CREG no se detendrá más en torno a la notificación del acto administrativo allegado por la alcaldía y la empresa a la CREG el 12 de septiembre de 2012 y dará continuidad al trámite administrativo iniciado mediante auto de fecha 12 de julio de 2012, mediante el que se revocó el acto administrativo presunto, en virtud del cual se negó el trámite del recurso de apelación interpuesto por GASES DEL ORIENTE contra la decisión adoptada por el Alcalde del municipio de Tibú, suscrito y fechado el 13 de Abril de 2012, y se admitió el recurso de apelación interpuesto por la empresa.
Finalmente, es preciso mencionar que si bien la decisión recurrida no se produjo mediante una Resolución -forma típica de adopción de este tipo de decisión-, ello no desvirtúa el carácter de acto administrativo de la decisión contenida en el oficio N° 0644 del 13 de abril de 2012, emanado de la alcaldía de Tibú, Norte de Santander.
II. 2. Consideraciones de la apelación.
El recurrente soporta su petición para que se revoque la decisión de la alcaldía de Tibú de la siguiente manera:
“1. En carta del 22 de marzo de 2012, dirigida al Alcalde del Municipio de TIBU Norte de Santander, con radicado 1459 de fecha 26 de marzo de 2012, GASES DEL ORIENTE SA ESP presentó el proyecto de masificación de GAS NATURAL por REDES para el Municipio de Tibú y los Corregimientos de Campo Giles, La Batería, Campo Dos, Petrolera, Llano Grande y la Cuatro, con el objeto de contribuir al mejoramiento de las condiciones socioeconómicas de los habitantes de los municipios y corregimientos mencionados, donde se le informaba que la empresa ejecutaría con Recursos propios de naturaleza privada, cubriendo, entre otras, todos los costos para tendido de redes (ramales y sistemas de distribución) y demás elementos técnicos necesarios. (…)
2. En esa misma fecha, y mediante carta del 22 de marzo de 2012 con radicado 1460 de la Alcaldía de Tibú y recibido el 26 de marzo de 2012, la Compañía presentó Derecho de Petición para obtener permisos municipales como la Licencia de Intervención y ocupación del espacio público, para la intervención del espacio público conforme la competencia del artículo 26 de la Ley 142 /94 con el propósito de tender las redes necesarias para el servicio público domiciliario de gas natural que distribuye y comercializa GASES DEL ORIENTE S.A. E.S.P., y destinadas a favorecer el Municipio de Tibú y los corregimientos de Campo Giles, Batería, Campo Dos, Petrolea, La Cuatro y Llano Grande. (…)
3. Que esta licencia y/o permiso se solicitó en virtud del imperativo legal contenido en el artículo 26 de la Ley 142 de 1994 mediante el cual se establece que los Municipios “…no pueden negar ni condicionar los permisos o licencias para la instalación de redes destinadas a actividades de servicios públicos”.
4. Que mediante oficio de fecha 13 de Abril de 2012 N° 0644 radicado en la empresa el 18 de abril de 2012 con el N° 1000, el Municipio de TIBU por intermedio de su Alcalde NEGO, sin razón valedera, el otorgamiento de permiso, expresando a texto:
“Me permito informarle que no se le puede expedir la licencia de Intervención y Ocupación del Espacio Público, ya que no existe un contrato entre el Municipio de Tibú y la empresa Gases del Oriente para la masificación del gas Natural por redes para el municipio de Tibú y los Corregimientos de Campo Giles, Batería, Campo Dos, Petrolea, La Cuatro y Llano Grande, en el momento solo han presentado la propuesta” Resalto nuestro ---adjuntamos fotocopia del oficio en mención.
5. Frente a tal acto, que consideramos ilegal, presentamos en el tiempo de los 5 días previstos en el Código Contencioso Administrativo ante el citado Municipio, escrito contentivo del RECURSO DE REPOSICIÓN y en subsidio de APELACIÓN contra Acto administrativo del 13 de Abril de 2012 mediante el cual se NIEGA permiso para intervención de espacio público en el Municipio de TIBU. Dado que el acto del Municipio se radicó ante nuestra Compañía el 18 de Abril de 2012, el escrito de recursos se radicó en el término el día veinticinco (25) de ABRIL de 2012 con número de radicado 1940. (…)
2. EL RECURSO de QUEJA
El Recurso de Queja se contempla en el artículo 50 del CCA así:
" 3. El de queja, cuando se rechace el de apelación.
El recurso de queja es facultativo y podrá interponerse directamente ante el superior del funcionario que dictó la decisión, mediante escrito al que deberá acompañarse copia de la providencia que haya negado el recurso.
De este recurso se podrá hacer uso dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión.
Recibido el escrito, el superior ordenará inmediatamente la remisión del expediente, y decidirá lo que sea del caso.
Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, tos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto." Subraya nuestra-
El escrito de recursos en la vía gubernativa, frente a la negación del permiso o licencia de intervención del espacio público -RECURSO DE REPOSICIÓN- de competencia del Municipio -y en subsidio de APELACIÓN de competencia de la CREG-, fue radicado en el Municipio de Tibú el veinticinco (25) de ABRIL de 2012 (número de radicado 1940) y hasta la fecha no ha sido resuelto por el ente territorial el recurso de su competencia (Reposición) transcurriendo así un término mayor a 2 meses desde su radicación.
El Recurso de Apelación interpuesto de forma subsidiaria en el mismo escrito radicado ante el Municipio de TIBU, es de COMPETENCIA de la CREG por mandato del artículo 28 de la Ley 142/94, tal como se explica en el escrito de recursos del que adjuntamos copia. Incluso el mismo fue remitido para conocimiento de la CREG el 25 de abril de 2012 con radicado interno 0129-12.
Dada lo omisión del Municipio de responder oportunamente, conforme el Código Contencioso Administrativo se configura el SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO, y en consecuencia, conlleva la negativa de la Reposición así como EL RECHAZO para conceder el subsidiario Recurso de Apelación de COMPETENCIA de la CREG, dado el carácter accesorio del recurso de alzada.
Señala el CCA
"ARTICULO 60. SILENCIO ADMINISTRATIVO. Transcurrido un plazo de dos (2) meses, contado a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión en negativa. El plazo mencionado se interrumpirá mientras dure la práctica de pruebas. La ocurrencia del silencio administrativo negativo previsto en el inciso 1o., no exime a la autoridad de responsabilidad: (2) ni le impide resolver mientras no se haya acudido ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo."
3. SOLICITUD
1.Como el Municipio ha sido omisivo no solo en responder oportunamente el Recurso de su competencia, sino además de remitir de inmediato el Expediente administrativo a la CREG para lo de su competencia, acudimos para que en virtud del Recurso de Queja, con la URGENCIA posible se proceda a REVOCAR el ACTO FICTO NEGATIVO, se ADMITA LA APELACIÓN y se ordene al Municipio remitir el expediente que contiene la actuación.
Es importante resaltar que la Compañía advirtió sobre hechos que se presentan en ese Municipio frente a la asignación de recursos destinadas a favorecer un proyecto de gas con otra prestataria, y por tanto, preocupa que la omisión en la respuesta al recurso de Reposición esté encaminada a propiciar la dilación para que Gases del oriente no pueda iniciar la ejecución del Proyecto, favoreciendo ilegítimas prácticas restrictivas de la Competencia. Para demostración de lo aquí expuesto adjuntamos copia de las comunicaciones expedidas por la UPME (…), así como la publicación del diario La Opinión “Tibú, a la expectativa de tener gas domiciliario” del 23 de junio de 2012.
Inclusive así como ha ocurrido en otros noticiero caso Noticias Uno “que tal esto”, hoy 26 de Junio de 2012, en RCN TV se informa sobre denuncias por estos asuntos. (…)
De allí que sea imperioso que la CREG, para prevenir eventuales abusos, intervenga de inmediato para conocer el Recurso de su Competencia.
Dado que la negativa a conceder la Apelación subsidiaria es consecuencia de la ocurrencia del Silencio Administrativo Negativo, la prueba de tal negativa es la manifestación de que se presentó tal hecho jurídico (acto presunto), como hemos insistido y ante la inexistencia de acto administrativo físico.
2.Igualmente, e invocando el Derecho a la Igualdad solicitamos respetuosamente a su Despacho que para el presente evento tenga en cuenta las mismas razones jurídicas que llevaron a la CREG a emitir el Auto de 1 de Junio de 2012 n el radicado 2012-0061 expediente de Metrogas de Colombia SA ESP contra Municipio de Abrego (sic), y dado que tratándose de unas similares razones de hecho, se pueden aplicar idénticas razones de derecho.”
Adicionalmente, del documento contentivo del recurso de reposición (y en subsidio apelación) se extraen los siguientes aspectos:
- El acto emanado de la Alcaldía está afectando la construcción y futura operación de las redes que la prestataria pretende tender en el municipio de Tibú y por tanto, la empresa afectada está legitimada para recurrirlo en la vía gubernativa haciendo uso tanto del recurso de reposición, como del subsidiario de apelación del cual es competente para conocer y decidir la CREG.
- Cita el concepto CREG 1957 del 16 de octubre de 1996 en el que se señala que:
“En consecuencia, el interesado contra quien recaiga un acto de autoridad municipal que le vulnere o imposibilite su derecho a construir redes para el suministro de servicios públicos de energía eléctrica o de gas combustible, puede a través del recurso de apelación solicitar a la CREG su revisión, para que esta decida si se ajusta o no a Derecho. (…)”.
- Manifiesta que la empresa decidió presentar el proyecto de masificación del sistema de distribución de gas natural por red para el municipio de Tibú y los corregimientos de Campo Giles, Batería, Campo Dos, Petrolea, La Cuatro y Llano Grande y realizó distintas gestiones inherentes al proyecto, tales como la presentación del estudio de demanda ante la UPME y presentó el expediente tarifario a la CREG.
- La negativa de la alcaldía en conceder el permiso constituye a juicio de la empresa “violación flagrante a disposiciones constitucionales, y legales, que entre otras, referimos en los siguientes cargos: (…)”
- Manifiesta que la decisión vulnera la libre competencia y la prestación de los servicios públicos domiciliarios y que “(…) recogiendo estos postulados Constitucionales la ley de servicios públicos busca evitar que los actores y con mayor razón el estado en sí mismo y sus funcionarios vulneren tales presupuestos con actos como el impugnado, que genera agravios:
1. Al libre derecho del usuario en la elección del prestador del servicio público (art. 9.2. ley 142 de 1994)
2. A la libre competencia por favorecer prácticas monopolísticas en contravía de la libertad de empresa (art. 10 ídem), y desconocer el estímulo a la inversión privada como instrumento de la intervención estatal (art. 3.8. ley 142/94) (…)”.
- “La legislación solo previó un evento real en su alcance que determina la exclusión de otros prestadores de servicio: las áreas de servicio exclusivo”. Y es del resorte exclusivo del Ministerio de Minas y Energía la facultad de declarar dichas áreas. Retomando nuestro caso en concreto, se denota claramente que la negativa al otorgamiento del permiso viola las disposiciones aquí invocadas porque jamás el Municipio podía negar o condicionar el permiso conforme lo estudiado. Menos aún invocando condicionamientos de Contratos con el prestador, por cuanto la Ley 142/94 no previo que la prestación de los servicios públicos estuviese atada a la celebración de contratos con el Municipio. Es de libre ejecución por las distribuidoras y la competencia en tal caso del Municipio, para preservar el orden de su espacio público, es conceder el permiso de rotura de vías y/o licencia de intervención de espacio público bajo el mandato de la ley 142/94 que no lo facultan para negarla o condicionarla por razones como las invocadas.
La única situación que requiere contratación para la prestación del servicio público domiciliario en gas, es en el entorno de las Áreas de Servicio exclusivo y allí el competente para su celebración es la Nación.
Menos aún puede el Municipio pretender negar tales permisos por los acercamientos que tengan otras distribuidoras, y máxime cuando busquen ejecutar sus proyectos con recursos públicos, porque la ley priorizó la inversión privada en estos efectos”.
- Adicionalmente, la recurrente plantea lo siguiente:
“2.3.2 VIOLACION A PRIORIZACION EN INVERSION PRIVADA PARA LA PRESTACION DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS NATURAL POR RED
Bajo las circunstancias anteriores es evidente que incluso si existieran otros competidores que desean prestar el servicio público domiciliario en el Municipio de Tibú y sus corregimientos, los recursos de públicos deben ser priorizados a otros fines urgentes para cubrir necesidades insatisfechas - Ej. El caso de regalías como lo establece Acto legislativo 5 del 18 de julio de 2011
(reformó art. 360 y 361 de la Constitución).
Así mismo tal como ha previsto normas como la Ley 401 de 1997 que creó la cuota especial de fomento y reformada en sus porcentajes de la ley 88 <sic, 887> de 2004 y 1151 de 2007 existe una preferencia en la masificación del GAS NATURAL POR RED que debe priorizarse cuando se presentan actores privados para atender la demanda como ocurre en el presente evento. Para nuestro caso toda la infraestructura de la empresa, es decir, el sistema de distribución y sus redes, es construido con recursos privados, y por tanto deben priorizarse este tipo de proyectos, evitando que el Estado tenga que destinar recursos públicos para tales efectos, pudiendo redireccionarlo a otras necesidades comunitarias.
Gases del Oriente S.A. E.S.P., con recursos propios de naturaleza privada, construirá los sistemas de distribución compuesto por ramales de distribución, troncales, anillos y demás elementos que integran el sistema para la masificación del Servicio Público de Distribución y Comercialización de Gas Natural por redes para el Municipio de Tibú y los Corregimientos de Campo Giles, Batería, Campo Dos, Petrolea, Llano Grande y La Cuatro Gases del Oriente S.A. E.S.P., con el fin de dar soluciones a los problemas de seguridad por las conexiones ilícitas, artesanales y anti técnicas, y el consumo irregular de gas que hacen algunos habitantes de la zona, busca que se consoliden los recursos de cofinanciación por parte de la Gobernación, la Alcaldía municipal y Ecopetrol.
Este apoyo se redireccionará en un 100% para cubrir el costo de la conexión del servicio a los usuarios de estratos uno (11 v dos (2) v parte de la instalación interna. El faltante de la instalación interna será financiado por Gases del Oriente S.A. E.S.P.. en los Plazos que convenga el usuario hasta un máximo de 60 meses según su capacidad financiera.
Por lo tanto el proyecto de Conexiones e Instalaciones Internas de los Usuarios será cofinanciado como se discrimina a continuación: (...)
2.3.2 VIOLACION A DERECHOS FUNDAMENTALES DE IGUALDAD y al DEBIDO PROCESO
El Artículo 13 de la C.P. expone el Derecho a la Igualdad así:
"... Todas la personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica..."
Igualmente la ley 142/94 señala
Art. 23 Ámbito territorial de operación. Las empresas de servicios públicos pueden operar en igualdad de condiciones en cualquier parte de país, con sujeción a las reglas que rijan en el territorio del correspondiente departamento o municipio (Subrayado fuera de texto)
Bajo tales principios resulta evidente que Compañías como Gases del Oriente deben gozar de tratamiento igualitario por parte de las autoridades, situación que no se evidencia de la negativa a conceder el permiso y ante el evidente argumento discriminatorio que allí se entabla.
Es pertinente traer un análisis de la Comisión de Regulación- CREG No. 1957 del 16 octubre de 1996 enunciado en líneas anteriores que determina la prevalencia igualitaria del tratamiento del Estado a los actores en el mercado máxime cuando pretenden instalar sus redes, evitando prácticas monopolísticas o privilegios ilegales:
"2.1. El deber legal que tienen las autoridades municipales de permitir la instalación de redes.
En desarrollo de los mandatos constitucionales anteriormente reseñados, la Ley 142 de 1994 por la cual se estableció el régimen de tos servidos públicos domiciliarios, en el inciso 2o. del artículo 26, estableció en forma expresa el deber que tienen los municipios de permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público, siendo en todo caso responsables las empresas por los daños y perjuicios que causen con la deficiente construcción u operación de sus redes.
Debe anotarse que el anterior mandato legal obliga por igual a los Concejos y Alcaldías Municipales, pues ambos son responsables de que en el municipio se permita la construcción de redes, unos expidiendo por vía general, dentro de su competencia y con sujeción al régimen legal de los servicios públicos domiciliarios, las normas municipales que deben cumplir los prestadores, y las otras ejecutando tales mandatos, así como también otorgando los permisos municipales que de manera expresa autorizó la Ley 142 de 1994.
2.3. La exclusividad de las normas que rigen la construcción de redes para el suministro de servicios públicos y competencia de los municipios.
La construcción y operación de redes para el suministro de servicios públicos domiciliarios, según lo previsto en el inciso final del citado artículo 28, se rigen exclusivamente por la Ley 142 y por las nomas ambientales, sanitarias y municipales a las que se alude en los artículos 25 y 28 ibidem.
El citado artículo 26, que en forma especial reguló los permisos municipales que deben otorgarse para la construcción de redes, alude al cumplimiento de las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y tránsito, el uso del espacio público y la seguridad y la tranquilidad ciudadana, de tal manera, que en aplicación del citado artículo 26 en concordancia con el articulo 28 ibídem, los permisos municipales para la construcción de redes de transporte y distribución de gas, en cuanto a la exigencia del cumplimiento de normas se refiere, estén condicionados exclusivamente a las normas aquí indicadas y no puede entonces exigirse el cumplimiento de otras normas que la Ley no previó.
No obstante lo anterior, la exigencia de las normas indicadas debe conciliarse con los demás mandatos imperativos contenidos en la Ley 142 de 1994, de manera que se haga efectivo el derecho que tienen las empresas de construir redes para el suministro del servicio público, y evitar que SO pretexto de su observancia, incurran las autoridades municipales en favorecimiento de monopolios o en imposición de límites a la competencia, que les está prohibido según lo previsto en el inciso final del artículo 26 ibídem (...)".
EL DEBIDO PROCESO
Según el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso es un derecho fundamental aplicado a toda clase de actuaciones administrativas, y el hecho de negar el permiso por las exculpaciones dadas entraña un yerro legal que genera violación a tal principio.
(…)
Bajo tal premisa Constitucional y con toda la reglamentación y orientación legal expuesta que permite a la Compañía entrar a prestar el servicio en ese Municipio, propender por una libre competencia, invertir sus recursos privados con prelación a los públicos salvaguardando los sagrados dineros del Estado, es notorio que la negativa de la autoridad municipal para salvaguardar la ejecución de un proyecto a través de otro prestador conocido, resulta violatorio al mandato Constitucional.
2.3.3 FALSA MOTIVACION / DESVIACION DE PODER
Estableció la Sentencia C 456 de 1998 de la Honorable Corte Constitucional
(…)
De bulto emerge la insuficiente y falsa motivación del acto que niega el permiso así como la desviación de poder que de él emerge, cuando por una parte no contiene elementos de juicio específicos sobre la negativa del permiso, los cuales solo subyacen sobre un factor que no contempla la Constitución y la Ley - pre existencia de un contrato - que en nada, conforme la legalidad pueden justificar el rechazo. Así mismo de ello deriva la desviación de poder dado el privilegio que pretende otorgar el Municipio y tal como se destaca del acto administrativo y de este análisis, cuando la negativa subyace en prohijar otra prestataria bajo la ejecución de recursos públicos.
3. SOLICITUDES
Con fundamento en todo este análisis solicitamos respetuosamente REVOCAR el acto administrativo de negativa del permiso y en su lugar CONCEDER el permiso y/o licencia de intervención y ocupación de espacio público a GASES DEL ORIENTE SA ESP, conforme fuera rogado a esa autoridad. (…)”.
II.3. Análisis del contenido de la decisión contenida en el oficio N° 0644 de 2012 de fecha 13 de abril de 2012, de la Alcaldía municipal de Tibú.
Los motivos que presenta la alcaldía para negar la solicitud, son los siguientes:
“Con el fin de darle respuesta a su derecho de petición recibido en este despacho el 26 de Marzo de la presente anualidad, me permito informarle que no se le puede expedir La Licencia de Intervención y Ocupación del Espacio Público, ya que no existe un contrato en el municipio de Tibú y la empresa Gases del oriente para la Masificación del Gas Natural por redes para el Municipio de Tibú y los Corregimientos de Campo Giles, Campo Dos, Petrolea, La Cuatro y Llano Grande, en el momento solo han presentado la propuesta”. (Subrayado fuera del texto original)
Sobre el contenido del acto recurrido, la CREG considera lo siguiente:
1. Competencia de los municipios en materia de redes.
El artículo 26 de la Ley 142 de 1994, señala que los agentes que deseen prestar los servicios públicos en un determinado mercado deben acogerse a las normas generales sobre planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadana. Como ya se manifestó, este constituye el marco jurídico que deben considerar las autoridades municipales para resolver las peticiones que tienen como propósito adquirir un permiso para construir redes.
A la luz de este marco, de ninguna manera es posible invocar razones diferentes y mucho menos la inexistencia de un contrato entre la administración municipal y la empresa a efectos de la prestación de los servicios públicos. Lo anterior ya que la misma Ley 142 de 1994, consagra en su artículo 22 la libertad de entrada, de la siguiente manera:
“Régimen de funcionamiento. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades”.
De conformidad con los artículos 333 y 365 de la Constitución Política y por regla general, los servicios públicos domiciliarios se prestan en régimen de competencia. Este postulado constitucional tiene su expresión entre otras, en las siguientes disposiciones de la ley 142 de 1994: en el artículo 10 “libertad de empresa”, en el artículo 22, conocido comúnmente como libertad de entrada. Y, correlativamente se puede decir que una de las formas de evitar que se restrinja la libre competencia económica y se presenten prácticas abusivas es garantizando que el usuario que demanda un bien o servicio pueda tener una variedad de ofertas que le permitan decidir libremente quién le presta el servicio; esta garantía está consagrada en el artículo 9 de la Ley 142 de 1994, denominada “libre elección de prestador del servicio”.
En este mismo sentido, la parte final del artículo 26 de la Ley 142 de 1994 dispone que las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.
Nótese como la norma determina que los prestadores de servicios públicos están sujetos, para efectos de lograr un permiso, a lo dispuesto por las normas sobre planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público y la seguridad y tranquilidad ciudadanas. Así las cosas, la expedición de los permisos municipales deben tener en cuenta únicamente estas disposiciones.
Es decir, el análisis debe ser objetivo en el sentido de verificar si la petición cumple con los requerimientos procedentes y en caso contrario se deberán señalar las razones que impiden emitir el permiso. En consecuencia, resulta improcedente que para resolver la petición empresarial, la alcaldía municipal haya aducido la ausencia de un contrato entre el municipio y la empresa GASES DEL ORIENTE; se reitera que la norma es clara en ordenar que las autoridades municipales no pueden negar o condicionar las licencias para favorecer monopolios o para limitar la competencia, como podría hacerlo la decisión recurrida.
Ratifica lo anterior el inciso final del Artículo 28 de la Ley 142 que establece:
“……La construcción y operación de redes para el transporte y distribución de agua, residuos, electricidad, gas, telefonía pública básica conmutada, y telefonía local móvil en el sector rural, así como el señalamiento de las tarifas por su uso, se regirán exclusivamente por esta ley y por las normas ambientales, sanitarias y municipales a las que se alude en los artículos 25 y 26 de esta ley.” Subrayado fuera del texto original.
Es decir las decisiones de las autoridades municipales deben basarse en normas y no en razones de otra índole.
Las mismas razones cabrían frente a la Resolución 0565 del 18 de mayo, allegada por la alcaldía de Tibú y cuya constancia de notificación no obra en el expediente, ya que la misma en sus considerandos expone:
“Que el 26 de marzo de la presente anualidad el Gerente de la Empresa GASES DEL ORIENTE S.A., presenta derecho de petición solicitando que se le expida URGENCIA DE INTERVENCION Y OCUPACION DEL ESPACIO PUBLICO para la ejecución de las obras para la construcción del gasoducto urbano en el municipio.
Que mediante oficio No. 0644 fechado el 13 de abril de 2012, se niega el otorgamiento de la licencia requerida, por no existir contrato entre la Alcaldía de Tibú y la Empresa GASES DEL ORIENTE S.A. para la masificación de gas natural para el municipio y sus corregimientos.
Que con fecha 25 de abril de 2012 se recibió de la señora DOLLY PINZON TAVERA, representante legal de la Empresa GASES DEL ORIENTE S.A. a través de apoderado judicial, recurso de reposición y en subsidio apelación contra el acto administrativo del 13 de abril/12 emanado de la Alcaldía de Tibú.
Que en el recurso interpuesto, para sustentar la impugnación, expone las siguientes motivaciones: "...se negó la concesión del permiso bajo el pretexto de no existir un contrato entre el municipio y Gases del Oriente S.A que el acto emanado de la Alcaldía esté afectando la "construcción" y" futura operación" de las redes que la prestataria pretende tender en esa municipio....
Que, la Oficina de Planeación de la Alcaldía de Tibú se encuentra realizando los procesos administrativos para la selección del operador para la masificación de gas natural por redes para el Municipio de Tibú y los corregimientos Campo Giles, Baria, Campo Dos, Petrólea, La Cuatro y Llano Grande; y, una vez sea elegido el operador y suscrito el convenio se procederá a expedir la licencia Respectiva”. (Subrayado fuera del texto original)
Para luego resolver:
“RESUELVE
ARTICULO PRIMERO: NO CONCEDER el recurso de reposición interpuesto por la señora DOLLY PINZON TAVERA, representante legal de la Empresa GASES DEL ORIENTE S.A. a través de apoderado judicial, por lo expuesto en la parte motiva.
ARTICULO SEGUNDO: CONCEDER el recurso de APELACIÓN y en consecuencia envíese la actuación administrativa a la COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS - GREG.
ARTICULO TERCERO: Notificar el presente acto administrativo, atendiendo lo dispuesto en el Decreto 01/84”(sic).
2. Competencia de la CREG en materia de servicios públicos.
De conformidad con lo señalado por el Artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994, compete a la CREG regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente y promover la competencia en el sector.
La misma ley en su Artículo 14.28, define el servicio domiciliario de gas combustible como “el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria.”
La anterior definición enmarca las actividades que la CREG regula. Para desarrollar este cometido, una de las competencias generales adscritas por la Ley 142 de 1994 (Artículo 73 de la Ley 142 de 1994), es la de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho posible, o la de promoverla cuando sea factible.
Bajo este escenario, queda claro que es la CREG a quien compete determinar las condiciones económicas en que se debe prestar el servicio público de gas, y no es procedente que las autoridades municipales acudan a estos argumentos para decidir las peticiones empresariales tendientes a obtener permisos, como lo sería la celebración de un contrato previo entre el municipio y la empresa para la prestación del servicio público, que por lo demás, desborda los lineamientos establecidos en la Ley 142 de 1994, normas a las que ya se hizo referencia.
También es claro que las autoridades municipales no tienen facultades para regular, a través de permisos o licencias y mucho menos de contratos previos, la existencia de un determinado prestador en el municipio, cuando ese es un tema que, con base en los postulados de la Ley 142 de 1994, compete a las comisiones de regulación y es precisamente esa competencia general la que se utiliza para emitir Resoluciones que establecen normas sobre uso de redes, metodologías tarifarias y las resoluciones particulares derivadas de ellas, que tienen como propósito remunerar la actividad de distribución de gas combustible por red.
Al respecto es preciso enfatizar que conforme a las disposiciones de la Ley 142 de 1994, la CREG expidió la Resolución CREG 011 de 2003, “Por la cual se establecen los criterios generales para remunerar las actividades de distribución y comercialización de gas combustible, y las fórmulas generales para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas combustible por redes de tubería”, de la que queda claro que es factible que en un mismo mercado relevante exista más de un prestador del servicio público domiciliario de gas combustible.
En este caso, todas aquellas empresas que atiendan un mismo mercado relevante, deberán acoger los cargos regulados que previamente haya aprobado la Comisión, con base en la metodología y criterios establecidos en la citada Resolución 011 de 2003.
Por tanto, ni la Ley, ni la regulación facultan a las autoridades municipales exigir contratos previos entre ellos y las empresas, para que sea procedente prestar servicios públicos domiciliarios y obtener en consecuencia los permisos municipales para la construcción de redes.
Si existen dos o más empresas dispuestas a atender al municipio, éstas deben aplicar en su estructura tarifaria el valor (Dt) dispuesto por la CREG para ese mercado. En sana lógica se colige que si las empresas desean posicionarse en el municipio deben desarrollar estrategias dirigidas, entre otros, a lograr eficiencias en la aplicación de la tarifa y a mejorar la atención comercial del usuario.
Para el caso concreto del municipio de Tibú, la Comisión, mediante Resolución 029 de 2012 aprobó el Cargo Promedio de Distribución por uso del Sistema de Distribución y el Cargo Máximo Base de Comercialización de gas combustible por redes de tubería a usuarios regulados, para el mercado relevante conformado por los municipios de Tibú, Sardinata, Toledo, Labateca, Chitaga, Silos en el departamento de Norte de Santander.
En este orden de ideas, cualquier empresa que quiera prestar el servicio en el municipio de Tibú u otro de aquellos que hacen parte del mercado relevante aprobado mediante Resolución 029 de 2012, deberá acoger los cargos distribución y de comercialización establecidos por la Comisión en dicho acto administrativo, así dicha aprobación de cargos regulados de distribución y comercialización se haya originado en una solicitud tarifaria de una empresa determinada. En el caso de la Resolución CREG 029 de 2012, la empresa solicitante de aprobación de cargos fue GASES DEL ORIENTE.
Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de las demás disposiciones legales, como serían, entre otras, aquellas contenidas en los artículos 22 y 26 de la Ley 142 de 1994.
Por las anteriores razones se concluye que la decisión contenida en el oficio N° 0644 de fecha 13 de abril de 2012 de la alcaldía de Tibú, presenta una motivación errónea. Si bien esta entidad no es competente para pronunciarse acerca de la posible violación a la libre competencia o a otras irregularidades que hayan podido ocurrir en el presente caso, se prevendrá a la alcaldía del municipio de Tibú, para que resuelva la solicitud presentada por GASES DEL ORIENTE S.A. E.S.P., dentro de los plazos dispuestos en las normas procedimentales correspondientes y estrictamente con base en lo previsto en la parte inicial del Artículo 26 de la Ley 142 de 1994 y se remitirá copia del expediente a la Procuraduría General de la Nación para los fines pertinentes.
La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión No. 544 del día 7 de diciembre de 2012, acordó expedir la presente Resolución.
RESUELVE:
ARTÍCULO 1. Revocar el oficio N° 0644 de fecha 13 de Abril de 2012, emitido por el Señor Alcalde del municipio de Tibú, Norte de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
ARTÍCULO 2. Prevenir a la alcaldía del municipio de Tibú, para que resuelva la solicitud presentada por GASES DEL ORIENTE S.A. E.S.P., dentro de los plazos dispuestos en las normas procedimentales correspondientes y estrictamente con base en lo previsto en la parte inicial del Artículo 26 de la Ley 142 de 1994.
ARTÍCULO 3. Notificar personalmente el contenido de esta Resolución a la Alcaldía del municipio de Tibú y a la empresa GASES DEL ORIENTE S.A. E.S.P. y hacerles saber que contra ella no procede recurso alguno en la vía gubernativa.
ARTÍCULO 4. Remítase copia de expediente correspondiente a la presente actuación administrativa a la Procuraduría General de la Nación para los fines que esta entidad pueda estimar pertinentes.
ARTÍCULO 5. Devolver el expediente a su lugar de origen, dejando las respectivas constancias en el archivo de la CREG.
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
Dado en Bogotá, D.C., el día
TOMÁS GONZÁLEZ ESTRADA
Viceministro de Energía
Delegado del Ministro de Minas y Energía
Presidente
GERMÁN CASTRO FERREIRA
Director Ejecutivo
NOTAS AL FINAL:
1. C.E., Sec. Tercera. Sentencia 14850, mar. 8/2007. Magistrado Ponente De. Mauricio Fajardo Gómez
2. Responsabilidad enmarcada dentro del código único disciplinario Ley 734 de 2002.
