CONCEPTO 1957 DE 1996

MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA CREG

COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS

Solicitante: GAS NATURAL DEL CESAR - GASNACER ESP
Fecha: 96/07/02
Radicación: 2603 - 96/07/05
Tema: Pone en conocimiento de la Comisión los problemas presentados en la instalación de redes de distribución de gas combustible por interferencia del municipio, y solicita un pronunciamiento de carácter general sobre las funciones de las autoridades municipales al respecto.
Respuesta: Ofic. MMECREG - 1957; 96/10/16

************ARCHIVO: FTOVAR ??, FELART26????

REPUBLICA DE COLOMBIA
MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA
COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS

Santafé de Bogotá D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Respetado Doctor:

Comedidamente doy respuesta a su comunicación No. 0227, en la cual pone en conocimiento de esta Comisión los problemas presentados en la instalación de redes de distribución de gas combustible por interferencia del municipio, y solicita un pronunciamiento de carácter general de la CREG sobre las funciones de las autoridades municipales al respecto.

Sobre el particular nos permitimos manifestarle:

La competencia del municipio para exigir el cumplimiento de requisitos relacionados con el tendido de redes de gas combustible haciendo uso del espacio público, es un tema que debe analizarse desde la óptica del conjunto jerárquico de normas constitucionales, legales y administrativas que regulan la materia, ya que por recaer sobre la prestación de un servicio público regido por normas de carácter imperativo, debe ejercerse con estricta sujeción a los mandatos contenidos en dichas normas.

1. MARCO JURIDICO.

Según lo consagrado en el artículo 365 de la C.P. los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado; es su deber asegurar la prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, la cual está sometida al régimen jurídico que fije la Ley.

Igualmente, mandó la Constitución en su artículo 367, que corresponde a la Ley fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios y en concordancia con ello, en el artículo transitorio 48, estableció el plazo dentro del cual el Gobierno presentaría al Congreso de la República los proyectos de ley relativos al régimen jurídico, atribución de competencias, y criterios generales que regirán la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Dentro de ese ámbito de competencias, se expidió la Ley 142 de 1994, que reguló en forma orgánica e integral la materia.

Lo anterior implica, de una parte, que la Constitución Política defirió al Legislador y no a cualquier otro órgano del poder público, la fijación de competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, y de otra, que al establecer la Ley 142 de 1994 el régimen jurídico, y los criterios que rigen la prestación de esos servicios, tanto las autoridades a las cuales les asignó funciones, como los prestadores de dichos servicios, deben sujetarse imperativamente en el ejercicio de todas sus actividades relacionadas con los servicios públicos domiciliarios, al régimen legal especial contenido en dicha Ley y sus reglamentaciones.

2. EL RÉGIMEN LEGAL ESPECIAL PARA LA CONSTRUCCION DE REDES DE SUMINISTRO DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

El artículo 28 de la Ley 142 consagra el derecho de construir, operar y modificar redes para prestar servicios públicos en los siguientes términos:

" Todas las empresas tienen el derecho a construir, operar y modificar sus redes e instalaciones para prestar los servicios públicos, para lo cual cumplirán con los mismos requisitos, y ejercerán las mismas facultades que las leyes y demás normas pertinentes establecen para las entidades oficiales que han estado encargadas de la prestación de los mismos servicios, y las particulares previstas en esta Ley.

Las empresas tienen la obligación de efectuar el mantenimiento y reparación de las redes locales, cuyos costos serán a cargo de ellas.

Las Comisiones de Regulación pueden exigir que haya posibilidad de interconexión y de homologación técnica de las redes, cuando sea indispensable para proteger a los usuarios, para garantizar la calidad del servicio o para promover la competencia. Pero en ningún caso exigirán características específicas de redes o sistemas más allá de las que sean necesarias para garantizar la interconectabilidad de servicios análogos o el uso coordinado de recursos. Las Comisiones podrán exigir, igualmente, que la construcción y operación de redes y medios de transporte para prestar los servicios públicos no sea parte del objeto de las mismas empresas que tienen a su cargo la distribución y además, conocerán en apelación de los recursos contra los actos de cualquier autoridad que se refieran a la construcción u operación de redes. La construcción y operación de redes para el transporte y distribución de agua, residuos, electricidad, gas y telefonía pública básica conmutada, telefonía local móvil en el sector rural, así como el señalamiento de las tarifas por su uso, se regirán exclusivamente por esta Ley y por las normas ambientales, sanitarias y municipales a las que se alude en sus artículos 25 y 26 de esta Ley."

Cabe destacar que la Ley 142 de 1994, artículo 186, no solo reglamenta de manera general las actividades relacionadas con los servicios públicos y deroga las normas que le sean contrarias; en materia de redes, esa norma además establece, artículo 28, que lo relativo a la construcción y operación de estas para el transporte y distribución del servicio público domiciliario de gas, así como el señalamiento de tarifas por su uso, se regirán exclusivamente por esta ley y por las normas ambientales, sanitarias y municipales a las que aluden los artículos 25 y 26.

El artículo 26 de la Ley, a su vez, dispone:

"En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadana; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.

Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.

Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia."

De acuerdo con lo anterior, la Ley garantiza a las empresas de servicios públicos:

a. El derecho para construir, operar y modificar las redes e instalaciones necesarias para prestar los servicios.

b. Cuando el ejercicio de ese derecho requiera el uso del espacio público, los municipios deben permitir la instalación permanente de redes en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público.

c. En los casos en que el municipio es competente, conforme a la ley, para conceder licencias o permisos relacionados con las actividades propias de los servicios públicos, no puede negar la licencia o permiso a la empresa que lo requiera, por razones que otras autoridades deben haber considerado para el otorgamiento de licencias, permisos o concesiones.

Así las cosas, debe tenerse en cuenta, que es competencia privativa de la Nación, planificar, asignar y gestionar el uso del gas combustible, como lo establece el articulo 8.2 de la Ley 142; esta norma es concordante con los artículos 40 y 174 ibídem, que asignan competencia a la Nación - Ministerio de Minas y Energía para otorgar en concesión áreas de servicio exclusivo para la distribución domiciliaria de gas combustible por red. En consecuencia, si al celebrar esa clase de contrato la Nación en ejercicio de su competencia privativa, tiene en cuenta determinadas razones relacionadas con la construcción u operación de redes, el municipio no puede interferir en esas decisiones, negando o condicionando el permiso, ni aún alegando razones contrarias.

d. La construcción u operación de redes necesarias para prestar el servicio público de distribución de gas se rige exclusivamente por la Ley 142 y por las normas ambientales, sanitarias y municipales a que se refieren los artículos 25 y 26 de la Ley 142.

e. Quienes presten servicios públicos están sujetos, en cada municipio, exclusivamente a las normas sobre planeación urbana, circulación y tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.

f. La única autoridad con atribuciones para exigir la interconexión de redes o la homologación de técnica de estas, es la Comisión, no los municipios.

g. La Comisión de Regulación de Energía y Gas tiene competencia para conocer en apelación de los recursos contra los actos de cualquier autoridad que se refieran a la construcción u operación de redes.

2.1. El deber legal que tienen las autoridades municipales de permitir la instalación de redes.

En desarrollo de los mandatos constitucionales anteriormente reseñados, la Ley 142 de 1994 por la cual se estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios, en el inciso 2o. del artículo 26, estableció en forma expresa el deber que tienen los municipios de permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público, siendo en todo caso responsables las empresas por los daños y perjuicios que causen con la deficiente construcción u operación de sus redes.

Debe anotarse que el anterior mandato legal obliga por igual a los Concejos y Alcaldías Municipales, pues ambos son responsables de que en el municipio se permita la construcción de redes, unos expidiendo por vía general, dentro de su competencia y con sujeción al régimen legal de los servicios públicos domiciliarios, las normas municipales que deben cumplir los prestadores, y las otras ejecutando tales mandatos, así como también otorgando los permisos municipales que de manera expresa autorizó la Ley 142 de 1994.

2.2. El derecho que tienen los prestadores de servicios públicos a construir sus redes.

En concordancia con el deber legal que obliga a los municipios a otorgar los permisos, el artículo 28 ibídem, consagró el derecho que tienen todas las empresas de servicios públicos a construir sus redes.

Según lo dispuesto en el referido artículo 26, entendemos que el derecho de construir redes supone la posibilidad de utilizar el subsuelo, cuando las redes son subterráneas. De hecho, la Ley 142 en su artículo 57, reconoce a las empresas de servicios públicos la facultad de remover los obstáculos de toda clase que sea necesario para la construcción de sus redes.

2.3. La exclusividad de las normas que rigen la construcción de redes para el suministro de servicios públicos y la competencia de los municipios.

La construcción y operación de redes para el suministro de servicios públicos domiciliarios, según lo previsto en el inciso final del citado articulo 28, se rigen exclusivamente por la Ley 142 y por las normas ambientales, sanitarias y municipales a las que se alude en los artículos 25 y 26 ibídem.

El citado artículo 26, que en forma especial reguló los permisos municipales que deben otorgarse para la construcción de redes, alude al cumplimiento de las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y tránsito, el uso del espacio público y la seguridad y la tranquilidad ciudadana, de tal manera, que en aplicación del citado artículo 26 en concordancia con el artículo 28 ibídem, los permisos municipales para la construcción de redes de transporte y distribución de gas, en cuanto a la exigencia del cumplimiento de normas se refiere, están condicionados exclusivamente a las normas aquí indicadas y no puede entonces exigirse el cumplimiento de otras normas que la Ley no previó.

No obstante lo anterior, la exigencia de las normas indicadas debe conciliarse con los demás mandatos imperativos contenidos en la Ley 142 de 1994, de manera que se haga efectivo el derecho que tienen las empresas de construir redes para el suministro del servicio público, y evitar que so pretexto de su observancia, incurran las autoridades municipales en favorecimiento de monopolios o en imposición de límites a la competencia, que les está prohibido según lo previsto en el inciso final del artículo 26 ibídem.

En ese orden de ideas, el artículo 26 establece que quienes prestan servicios públicos están sujetos a las normas sobre la seguridad y la tranquilidad ciudadanas, y el inciso 3o. del artículo 28 otorga a la CREG la facultad de exigir requisitos técnicos de las redes cuando sean indispensables para la protección de los usuarios, o para garantizar la calidad del servicio, aspectos directamente relacionados con la seguridad y tranquilidad ciudadanas, razón por la cual no pueden las autoridades municipales negar o condicionar los permisos con el pretexto de exigir el cumplimiento de dichos requisitos técnicos, ya que son asuntos de competencia de la CREG.

En síntesis, no pueden las autoridades municipales negar o condicionar el otorgamiento de permisos municipales, en razón de características puramente técnicas que deban reunir las redes para la distribución de gas, pues esta materia es de competencia de la CREG, conforme a lo establecido en el inciso 2o. del artículo 28 citado.

En el mismo sentido, si la Nación - Ministerio de Minas y Energía en ejercicio de la competencia exclusiva atribuida por los artículos 8.2, 40 y 174 de la Ley 142, ha autorizado la contratación de áreas de servicio exclusivo para la comercialización y distribución de gas, no pueden las autoridades municipales negar o condicionar el otorgamiento de permisos para obstaculizar la construcción de redes en desarrollo de dichos contratos, por motivos que debió considerar el Ministerio, ni menos aduciendo razones contrarias a las consideradas, ya que no es de su competencia considerar si se reúnen o no los requisitos para la conformación y contratación de dichas áreas exclusivas.

En conclusión, si la Nación - Ministerio de Minas han dispuesto la celebración de un contrato de concesión para la prestación de un servicio público en determinada área, que implica la construcción de redes subterráneas, se entiende que la Nación ha consentido en la utilización del subsuelo para tal fin y no podrá la autoridad municipal oponerse.

2.4. Control de los actos de la autoridad municipal que se refieran a la construcción de redes.

Conforme a lo establecido en el inciso 3o. del artículo 28 de la Ley 142 de 1994, las Comisiones de Regulación conocerán en apelación "los recursos contra los actos de cualquier autoridad que se refieran a la construcción u operación de redes" (resaltado ajeno al texto).

En consecuencia, el interesado contra quien recaiga un acto de autoridad municipal que le vulnere o imposibilite su derecho a construir redes para el suministro de servicios públicos de energía eléctrica o de gas combustible, puede a través del recurso de apelación solicitar a la CREG su revisión, para que esta decida si se ajusta o no a Derecho. El recurso deberá interponerse y tramitarse de acuerdo con las normas generales contenidas en el Código Contencioso Administrativo, por no haberse previsto procedimiento especial para ello.

Conforme a lo establecido en el artículo 47 del C.C.A., en la notificación que se haga del acto que decide el otorgamiento del permiso municipal, deberá informársele al interesado que contra dicho acto procede el recurso de apelación ante esta Comisión, en la forma prevista en ese Código.

3. EL COBRO DE IMPUESTOS POR LA CONSTRUCCION DE REDES PARA EL SUMINISTRO DE SERVICIOS PUBLICOS.

La Ley 136 de 1994 en su artículo 32.7, estableció que los Concejos tienen la atribución legal de "Establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas, de conformidad con la ley" (resaltado fuera de texto).

En particular, el artículo 24 de la Ley 142 de 1994 estableció que todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, bajo algunas reglas especiales, una de las cuales consiste en que los departamentos y municipios no pueden gravar a las empresas de servicios públicos domiciliarios con tasas, contribuciones o impuestos que no sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales.

Sobre la aplicación de esta norma, ha dicho la Corte Constitucional Sentencia C - 419, del 21 de septiembre de 1995, Mag. Ponente: Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL; Pág. 16.:

A primera vista y sin mayor análisis podría pensarse que el fragmento normativo 24.1, al señalar que los departamentos y municipios "no podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones ni impuestos que no sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales", consagra una exención en materia impositiva. Sin embargo, claramente se observa del contenido de la norma que ella simplemente consagra un principio de tributación dirigido a asegurar la igualdad entre las empresas de servicios públicos y los demás contribuyentes que desarrollen actividades industriales o comerciales y, obviamente, a prohibir la discriminación". (resaltado fuera de texto).

De lo anterior se deduce que el Municipio no puede establecer impuestos por el uso del espacio público, que rijan exclusivamente para los prestadores de servicios públicos domiciliarios, ni menos para uno o unos servicios en particular, o para uno o unos prestadores en especial, ya que de acuerdo con lo establecido en la Ley 142, norma por la que se rige exclusivamente la construcción de redes, debe tratarse de impuestos que rijan o sean exigibles para los demás contribuyentes que desarrollen actividades industriales o comerciales.

De otra parte, para que el Municipio pueda exigir los impuestos, debe existir norma expresa de orden legal que lo autorice, y Acuerdo del Concejo Municipal que reúna los requisitos señalados en el artículo 338 de la Constitución Política, es decir, que existan normas expresas que hayan fijado, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos, y sólo podrán ser aplicables, a partir del período que comience después de entrar en vigencia la respectiva normatividad.

En consecuencia, sólo si se reúnen todas las condiciones señaladas anteriormente, el municipio podrá exigir el impuesto por el uso del espacio público para la construcción de redes. De lo contrario no, y ello no debe ser motivo para que se niegue o se condicione el otorgamiento del permiso requerido.

En cuanto a la exigencia de impuestos por el uso del subsuelo, debe tenerse en cuenta que la Ley 142 en su artículo 186 derogó expresamente el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, que facultaba a los Concejos Municipales y al Distrito Capital de Santafé de Bogotá para crearlos, organizar su cobro y darles su destino, de donde se deduce que fue expresa la voluntad del legislador mediante la Ley 142 de 1994, de no someter al pago de impuestos la utilización del subsuelo para el desarrollo de las actividades que comprenden los servicios públicos domiciliarios, y en consecuencia, no pueden las autoridades municipales negar o condicionar el otorgamiento de los permisos para construcción de redes, al pago de tales gravámenes, salvo que otra Ley posterior lo autorice.

4. CONCLUSIONES

De lo expuesto podemos concluir

1. La Ley 142 de 1994 en desarrollo preceptos constitucionales, reguló los aspectos relativos al régimen jurídico, atribución de competencias, y criterios generales que regirán la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

2. Según lo dispuesto allí, la construcción de redes para la distribución de gas, se rige exclusivamente por lo dispuesto en la Ley 142 y por las normas ambientales, sanitarias y municipales a que se alude en los artículos 25 y 26 de esa Ley.

3. Las autoridades municipales no pueden negar o condicionar los permisos municipales por razones distintas de las previstas en las normas señaladas en el artículo 26, así como tampoco pueden exigir requisitos distintos de los allí señalados, de tal manera que su deber es permitir la construcción de redes para el suministro de servicios públicos y cualquier medida que obstaculice ese derecho que tienen las empresas, adoptada con fundamento en razones distintas de las señaladas legalmente, no solo iría en contra del régimen consagrado en la Ley 142 de 1994, sino también de la naturaleza que señaló la Constitución para los servicios públicos, como inherentes a la finalidad del Estado.

4. Contra el acto que decide el otorgamiento de permisos municipales para la construcción de redes de suministro de servicios públicos de Energía Eléctrica o de Gas, procede el recurso de apelación ante la CREG, el cual deberá presentarse y tramitarse en la forma y dentro de la oportunidad previstas en el Código Contencioso Administrativo.

Atentamente,

EDUARDO AFANADOR IRIARTE
Director Ejecutivo

GAS NATURAL DEL CESAR
GASNACER E. S. P

Aguachica, 2 de Julio de 1996

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref: Problemas con la instalación de redes de distribución de gas combustible por interferencias del municipio.

Apreciado Doctor:

Por medio de la presente deseamos poner en conocimiento de la CREG las dificultades que hemos detectado para la instalación de redes de distribución de gas combustible y solicitar su intervención a fin de lograr aplicar lo previsto en el art. 26 de la Ley 142 de 1994.

Efectivamente, en algunos municipios donde se ha programado la instalación y operación de redes de distribución de gas combustible, las autoridades municipales han establecido barreras legales que impiden la adecuada y oportuna instalación de las mismas.

Por ejemplo, en algunos se está exigiendo la obtención de licencias de construcción cuando este tipo de licencias es aplicable por mandato de los mismos acuerdos municipales a la construcción de edificaciones o urbanizaciones. Así mismo en otros sitios se pretende cobrar impuestos, tasas o contribuciones por el uso del suelo y subsuelo. Y en otros municipios se ha desconocido de manera directa o indirecta lo previsto claramente en los artículos 26 y 28 de la Ley 142 de 1994 requiriendo el cumplimiento de normas generales distintas de las de planeación urbana, circulación, tránsito, uso del espacio público, tranquilidad y seguridad ciudadana.

Por lo anterior, y teniendo en cuenta que es competencia de la CREG asegurar la adecuada y efectiva aplicación de la Ley 142 de 1994 y además la de propender por el desarrollo del servicio de distribución de gas combustible, solicitamos de la Comisión un pronunciamiento de carácter general en la cual se aclare

Ref: Problemas con la instalación de redes de distribución de gas combustible…..

cual es realmente la función del municipio en estos casos y que precise el alcance de los reglamentos que pueden exigir para no paralizar ilegalmente, como en efecto hacen, la instalación y operación de redes.

Anexamos documentos sobre la situación del municipio San Diego, Cesar; estamos a su disposición para ampliar y precisar la situación antes anotada.

De antemano agradecemos la colaboración que nos pueda prestar atendiendo oportunamente nuestra petición.,

Cordialmente,

HECTOR NAVAS NAVAS
Gerente