Por medio de la cual se expide la Resolución Única de Regulación del Sector Eléctrico

CAPÍTULO 2

Esquema fiduciario para el otorgamiento de pagarés

ARTÍCULO 5.1.4.2.1. OBLIGACIÓN DE CONSTITUIR UN ENCARGO FIDUCIARIO PARA EL OTORGAMIENTO DE PAGARÉS. Todos los agentes que se encuentren registrados ante el ASIC y el LAC, deberán, a más tardar el 30 de noviembre de cada año, acreditar ante el ASIC o el LAC, según corresponda, la celebración o renovación de un contrato de encargo fiduciario para el otorgamiento de pagarés, el cual deberá cumplir con lo establecido en esta resolución. Para el cumplimiento de la obligación, los agentes deberán acreditar el pago de la totalidad de la comisión fiduciaria correspondiente a la vigencia del contrato.

La omisión en el cumplimiento de esta obligación dará lugar al inicio de un procedimiento de retiro del agente del mercado.

Así mismo, todo agente que quiera registrarse ante el ASIC o el LAC deberá acreditar, al momento de solicitar el registro, la celebración de un encargo fiduciario para el otorgamiento de pagarés, en los términos que se establecen en esta resolución, y el pago de la totalidad de la comisión fiduciaria correspondiente.

Se entenderá que el agente ha cumplido con la obligación aquí establecida cuando el ASIC o el LAC, según corresponda, haya verificado que el contrato celebrado con la entidad fiduciaria cumple con lo señalado en esta resolución.

(Fuente: R CREG 031/21, art. 3)

ARTÍCULO 5.1.4.2.2. CONDICIONES DEL ENCARGO FIDUCIARIO. El encargo fiduciario deberá cumplir las siguientes condiciones:

1. Objeto del encargo fiduciario: el fideicomitente instruirá y facultará a la fiduciaria para que, por su cuenta y en su nombre, otorgue pagarés a favor de las personas que el ASIC y/o el LAC certifiquen como acreedores del fideicomitente por sus obligaciones liquidadas y facturadas por el ASIC y el LAC, conforme a las certificaciones que emita el ASIC y/o el LAC para tal efecto.

2. Fideicomitente: Corresponde al agente que suscribe el contrato de encargo fiduciario en virtud de lo ordenado por la presente resolución. El fideicomitente deberá manifestar en el contrato que:

a) Se encuentra debidamente facultado para realizar el encargo fiduciario, y anexará las actas de asamblea o junta directiva, estatutos sociales o certificados de existencia y representación que así lo demuestren.

b) El encargo fiduciario objeto del contrato se hace de forma irrevocable, y es a favor de terceros distintos al fideicomitente.

3. Fiduciaria: Entidad fiduciaria vigilada y controlada por la Superintendencia Financiera, escogida por el agente para celebrar el encargo fiduciario.

4. Beneficiarios: Agentes del Mercado de Energía Mayorista y demás personas que resulten beneficiarios por cualquier concepto que liquide el ASIC y el LAC.

5. Duración: El contrato de encargo de los agentes deberá tener una duración mínima de dos años, iniciando el día primero de enero del año siguiente al de la fecha de entrega del respectivo contrato al ASIC y/o LAC. El contrato de quienes estén solicitando el registro ante el ASIC o LAC deberá, además, cubrir el período restante del año durante el cual solicita el registro.

6. Modificación: Toda modificación al contrato de encargo fiduciario, sus anexos o terminación anticipada del mismo, deberá contar con el acuerdo del fideicomitente, y ser informada al ASIC y al LAC.

7. Terminación: El contrato de encargo fiduciario será terminado por las siguientes causas:

a) Cumplimiento de su objeto.

b) Imposibilidad de cumplir con su objeto.

c) Por el retiro voluntario del agente del mercado mayorista, conforme a lo indicado en el artículo 10 numeral 1 de esta resolución.

d) Por cualquier causa de las señaladas en la ley colombiana para las sociedades comerciales, siempre y cuando sea compatible con la naturaleza del contrato.

PARÁGRAFO: El modelo de contrato de encargo fiduciario será elaborado por el ASIC y el LAC, y se consultará con los agentes mediante circular de la Dirección Ejecutiva de la CREG.

(Fuente: R CREG 031/21, art. 4)

ARTÍCULO 5.1.4.2.3. OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LOS AGENTES COMO FIDEICOMITENTES: El contrato de encargo fiduciario deberá contener las siguientes obligaciones y derechos del fideicomitente:

1. Obligaciones del fideicomitente:

a) Otorgar a la fiduciaria poder por escritura pública, que la faculte a suscribir los pagarés objeto del contrato. Este poder será irrevocable mientras esté vigente el contrato de fiducia entre el fideicomitente y la fiduciaria. El modelo del poder será definido por el ASIC y el LAC, conforme a los parámetros de esta resolución.

b) Pagar la totalidad del costo de la comisión fiduciaria del período para el cual están cumpliendo con la obligación.

c) Informar de cualquier cambio en el contrato de fiducia, en un término inferior a tres (3) días hábiles después de realizado dicho cambio.

d) Las demás que determine la fiduciaria y que no sean contrarias a la ley, en especial al Código de Comercio.

2. Derechos del fideicomitente:

a) Exigir el cumplimiento del encargo.

b) Exigir la rendición de cuentas del encargo.

c) Impugnar los actos de la fiduciaria que sean contrarios a derecho o excedan el encargo.

d) Ejercer acción de responsabilidad contra la fiduciaria, en caso de incumplimiento.

e) Solicitar remoción de la fiduciaria por incumplimiento de sus obligaciones.

f) Las demás señaladas en el Código de Comercio.

(Fuente: R CREG 031/21, art. 5)

ARTÍCULO 5.1.4.2.4. OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO: El contrato de encargo fiduciario deberá estipular las siguientes obligaciones a cargo de la entidad fiduciaria:

1. Emitir pagarés por cuenta y en nombre del fideicomitente, solo en los eventos en los que los acreedores lo soliciten a través del representante legal o su delegado, y el ASIC o el LAC le indiquen la existencia de la deuda y entreguen certificación sobre el monto que se adeuda al respectivo deudor.

2. Expedir los pagarés con fundamento en los datos y valores certificados por el ASIC y el LAC.

3. Expedir el pagaré el día en que el beneficiario se presente personalmente, o a través de persona debidamente facultada para estos efectos.

4. Entregar el pagaré, en las oficinas de la fiduciaria, solo a las personas que se encuentren debidamente facultadas por el beneficiario del mismo.

5. Recibir, archivar y custodiar las certificaciones remitidas por el ASIC o el LAC.

6. Remitir al ASIC y al LAC, en los meses de enero y julio, un informe sobre la gestión asignada durante el semestre inmediatamente anterior al mes de remisión del informe.

7. Remitir al ASIC o el LAC certificación de la existencia y vigencia del contrato de fiducia celebrado con el agente del mercado, el pago de la comisión respectiva, y cualquier modificación que se realice al contrato.

8. Los demás deberes que sobre el particular señale el Código de Comercio.

(Fuente: R CREG 031/21, art. 6)

ARTÍCULO 5.1.4.2.5. EXPEDICIÓN DEL PAGARÉ. Para la expedición de los pagarés, la fiduciaria deberá utilizar el formato que hayan definido el ASIC y el LAC, el cual debe ser consultado con los agentes del mercado mediante circular expedida por la Dirección Ejecutiva de la CREG, y seguir las siguientes instrucciones, las cuales deberán hacer parte del contrato de encargo fiduciario:

1. La fiduciaria creará tantos pagarés como solicitudes de expedición de pagarés presenten los acreedores, fundamentados en certificaciones de deudas emitidas y remitidas por el ASIC o el LAC previamente a la fiduciaria, durante la vigencia del contrato de encargo fiduciario.

2. Dentro de los siete (7) días hábiles siguientes a la fecha de vencimiento de la obligación a cargo del agente, el ASIC o el LAC remitirán la certificación de las obligaciones vencidas y no pagadas a la fiduciaria, y a cada uno de los agentes acreedores y deudores.

3. Los acreedores que decidan adelantar la gestión de su cartera, deberán solicitar a la fiduciaria, dentro de los doce (12) meses siguientes a la primera certificación de la obligación vencida, que le sea expedido el pagaré a su orden, el cual no podrá ser superior al monto que esté en ese momento certificado por el ASIC o el LAC.

4. La fiduciaria deberá expedir el pagaré solicitado el día que el acreedor se presente, personalmente o a través de apoderado, en las oficinas de la entidad para la entrega del pagaré.

5. Si, conforme a las nomas de facturación y ajustes que rigen el Mercado Mayorista de Energía y la liquidación de cargos de STN y STR, se determina que existe una disminución o aumento en el monto de la deuda del fideicomitente, el ASIC o el LAC, según corresponda, dentro de los siete (7) días hábiles siguientes al respectivo vencimiento, remitirá a la fiduciaria una certificación, en la cual señalará en cuánto ha disminuido o aumentado el monto de la obligación.

6. En los casos en los que el ASIC o el LAC certifiquen a la fiduciaria una disminución de la deuda, esta última procederá de la siguiente manera:

a) Si a la fecha no se ha expedido el pagaré, la fiduciaria lo emitirá cuando sea solicitado por el beneficiario, de conformidad con la última certificación expedida por el ASIC y/o el LAC.

b) Si a la fecha el pagaré ya fue expedido, la fiduciaria estará facultada por el fideicomitente para anular el título y expedir uno nuevo, según la última certificación, siempre y cuando el acreedor o tenedor legítimo del mismo lo solicite y devuelva el pagaré original a la fiduciaria.

c) Estas expediciones deben ser solicitadas por el acreedor dentro del término señalado en el numeral 3 de este artículo.

7. En los casos en los que se certifique a la fiduciaria un aumento en la deuda, se procederá de la siguiente manera:

a) Si a la fecha el pagaré no ha sido expedido, la fiduciaria lo emitirá a solicitud del acreedor y de conformidad con la última certificación emitida por el ASIC o el LAC.

b) Si a la fecha el pagaré ha sido expedido, la fiduciaria, a solicitud del acreedor, emitirá el pagaré con la suma restante.

c) Estas expediciones deben ser solicitadas por el acreedor dentro del término señalado en el numeral 3 del presente artículo.

8. El pagaré se expedirá conforme al modelo definido por el ASIC y el LAC, y no será susceptible de modificación por la fiduciaria ni por el fideicomitente.

9. El número del pagaré corresponderá al consecutivo que la fiduciaria creará para el respectivo contrato de fiducia.

10. En el pagaré se deberá incorporar el nombre completo o razón social, según sea el caso, del respectivo acreedor beneficiario, el cual debe corresponder a lo certificado por el ASIC o el LAC.

11. El valor del pagaré será incorporado en letras y números, y debe corresponder a la suma certificada por el ASIC o el LAC.

12. Los demás espacios se completarán conforme a la información de la fiduciaria, el agente y el acreedor, y el poder otorgado a través de escritura pública.

(Fuente: R CREG 031/21, art. 7)

ARTÍCULO 5.1.4.2.6. OBLIGACIONES DEL ASIC Y EL LAC: Son obligaciones del ASIC y el LAC las siguientes:

1. Definir los modelos de contrato de encargo fiduciario, de poder y de pagaré de que trata esta resolución. Previamente a la adopción definitiva de los modelos de contrato por el ASIC y el LAC, estos serán consultados mediante circular de la Dirección Ejecutiva de la CREG.

2. Verificar que el contrato de encargo fiduciario que entreguen los agentes para su registro, o en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 3 anterior, corresponda al modelo definido, y cumpla con lo dispuesto en esta resolución.

3. Dentro de los siete (7) días hábiles siguientes a la fecha de vencimiento de la obligación a cargo del agente, remitir la certificación de las obligaciones vencidas y no pagadas por el agente, a la fiduciaria y a cada uno de los agentes acreedores y deudores.

(Fuente: R CREG 031/21, art. 8)

ARTÍCULO 5.1.4.2.7. SELECCIÓN DE LA ENTIDAD FIDUCIARIA. Cada agente seleccionará la entidad fiduciaria con la que celebrará el contrato de encargo fiduciario, de la lista general de entidades vigiladas y controladas por la Superintendencia Financiera.

Estará a cargo de cada agente el pago de la comisión fiduciaria respectiva.

PARÁGRAFO: Para facilitar la celebración de los contratos de encargo fiduciario y procurar reducción en los costos derivados de estos, XM S.A. E.S.P., en cumplimiento de sus funciones de ASIC y LAC, podrá gestionar ante las entidades fiduciarias la cotización y coordinación de la celebración de los contratos de encargo fiduciario, y publicar la información respectiva para conocimiento de los agentes.

(Fuente: R CREG 031/21, art. 9)

ARTÍCULO 5.1.4.2.8. RETIRO DEL MERCADO DEL FIDEICOMITENTE. Se entenderá que el fideicomitente se ha retirado del mercado mayorista, en los siguientes casos:

1. Cuando el ASIC y/o el LAC, por medio de certificado, acrediten que el fideicomitente se encuentra retirado de manera voluntaria.

2. Por incumplimiento de sus obligaciones con el ASIC o el LAC, conforme a lo previsto en la regulación. En este caso, el fideicomitente hará parte del encargo fiduciario hasta doce (12) meses después de su retiro. Para este efecto, el ASIC certificará a la fiduciaria la fecha efectiva de retiro por incumplimiento.

(Fuente: R CREG 031/21, art. 10)

ARTÍCULO 5.1.4.2.9. TRANSICIÓN. Las empresas que se encuentren registradas ante el ASIC y el LAC a la fecha de entrada en vigencia de la presente resolución, deberán cumplir con la obligación de celebrar el contrato de encargo fiduciario del que trata esta resolución antes del 1 de marzo de 2022. Para el efecto, el contrato deberá tener fecha de inicio el 1 de abril de 2022, y vigencia mínima hasta el 1 de enero de 2024. Una vez cumplida la obligación, el ASIC coordinará con cada agente la devolución de los pagarés entregados en cumplimiento de lo establecido en la Resolución CREG 019 de 2006. A partir del 1 de enero de 2022 quienes soliciten el registro ante el ASIC o el LAC deberán acreditar la celebración del encargo fiduciario de que trata el artículo 3 de esta resolución.

(Fuente: R CREG 031/21, art. 11) (Fuente: R CREG 01-8/22, art. 1) (Fuente: R CREG 185/21, art. 1)

ARTÍCULO 5.1.4.2.10. INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN DEL ENCARGO FIDUCIARIO. Hasta tanto se haya adoptado e implementado la regulación aplicable al Prestador de Última Instancia, el incumplimiento de la obligación de constitución del encargo fiduciario del que trata esta resolución, no dará lugar a la aplicación del procedimiento de retiro de los agentes comercializadores que realicen conjuntamente la actividad de distribución. Tal incumplimiento dará lugar a la aplicación del procedimiento de limitación de suministro, de acuerdo con lo establecido en la Resolución CREG 116 de 1998 y demás que la modifiquen o sustituyan.

(Fuente: R CREG 031/21, art. 12)