CONCEPTO 0234 DE 2021

(abril 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de Concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“(…) De manera atenta quisiera elevar la siguiente consulta:

El artículo 150 de la Ley 142 de 1994, prevé que al cabo de cinco meses de haber sido entregadas las facturas, las empresas de servicios públicos, no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigaciones de desviaciones significativas frente a consumos anteriores, quisiera preguntar si ese mismo término corre para que el usuario haga cualquier reclamación en torno a la factura.

De otro lado quisiera consultar también, si existe un término prescriptivo para que un dueno particular de una red cobre al OR los gastos por el uso de conducción de fluido eléctrico sobre su línea privada. Es decir, el privado construyó su línea privada y de ella se interconectó la electrificadora. Cuando tiempo tiene para revlamar o en cuanto tiempo prescriben sus derechos?” (Sic)

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Resolución CREG 070 de 1998^[6]

Resolución CREG 015 de 2018^[7]

CONSIDERACIONES

Con el propósito de ilustrar el tema consultado, se procederá a emitir un concepto de carácter general, suministrando la orientación e interpretación frente a la consulta formulada, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de esta superintendencia o tenga carácter obligatorio y vinculante, toda vez que, se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución de la Ley 1755 de 30 de junio de 2015.

Para el efecto, se abordarán dos ejes temáticos los cuales están referidos a los interrogantes planteados, así: (i) cobros inoportunos y (ii) remuneración de activos.

- Cobros inoportunos.

Los artículos 150 y 154 de la ley 142 de 1994, señalan el término con que cuentan los prestadores de servicios públicos domiciliarios para efectuar cobros no realizados oportunamente y los usuarios para reclamar las facturas, respectivamente. Al respecto indican lo siguiente:

“Artículo 150. De los cobros inoportunos. Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario”. (Subraya fuera del texto)

“Artículo 154. De los recursos. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.

No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.

El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.

De los recursos de reposición y apelación contra los demás actos de la empresa que enumera el inciso primero de este artículo debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato.

Estos recursos no requieren presentación personal ni intervención de abogado aunque se emplee un mandatario. Las empresas deberán disponer de formularios para facilitar la presentación de los recursos a los suscriptores o usuarios que deseen emplearlos. La apelación se presentará ante la superintendencia.” (Subraya fuera del texto)

De manera particular, el artículo 150 se refiere a los cobros inoportunos. Al respecto, es de señalar que esta disposición señala la posibilidad con que cuentan los prestadores de servicios públicos domiciliarios de efectuar el cobro de los bienes o servicios que no facturaron por “error, omisión, o investigación de desviaciones significativas”, en la factura en que debieron ser cobrados, circunstancia que les permite hacerlo en aquellas que se expidan en los cinco (5) meses siguientes.

Esto significa, contrario sensu, que los prestadores no pueden incluir en la factura del servicio prestado, aquellos valores que, por error u omisión, no fueron incluidos en la misma, cuando han transcurrido más de cinco (5) meses desde que los mismos se causaron.

Por su parte, el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 establece el término dentro del cual los suscriptores y/o usuarios del servicio, pueden presentar las reclamaciones relacionadas con actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación. Dicha norma, otorga un término de cinco (5) meses para presentar la reclamación correspondiente. A falta de presentación de la solicitud, la solicitud será rechazada por el prestador.

Los términos establecidos por el legislador a través de estas dos disposiciones, son términos de caducidad para el ejercicio de los derechos con que cuentan tanto los prestadores del servicio para efectuar los cobros que llevaron a cabo, como los suscriptores y/o usuarios para presentar reclamos en relación con las facturas. Las disposiciones referenciadas establecen términos perentorios cuyo objeto es el de castigar la negligencia de las partes del contrato de servicios públicos, ya sea por el no cobro del servicio dentro del término aludido, o por no reclamar en tiempo las inconformidades en la factura.

En ese sentido, los artículos 150 y 154 de la Ley 142 de 1994 son disposiciones que dan certeza a las partes. Es decir, evitan la incertidumbre de que se realicen cobros no efectuados previamente para ser cobrados en cualquier momento, o que los valores facturados puedan ser discutidos en cualquier tiempo.

En este orden de ideas, el suscriptor o usuario de cualquiera de los servicios públicos domiciliarios a que alude el artículo 1 de la ley 142 de 1994, puede presentar la reclamación ante el prestador del servicio, dentro del término previsto en el artículo 154 de la misma, término que de excederse, generará el rechazo de la reclamación por parte del prestador. En el mismo sentido, el prestador puede cobrar los valores dejados de recaudar durante un término, al cabo del cual, de no ejercer la prerrogativa, quedará limitado.

Ahora bien, es preciso señalar que conforme al artículo 152 ibídem, el suscriptor o usuario puede presentar peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios, es decir, puede presentar reclamaciones en relación con todos los aspectos asociados al contrato de servicios públicos. No obstante, el artículo 154 ibídem que se refiere a los recursos, indica que solo son procedentes frente a 5 aspectos en particular, a saber: (i) actos de negativa del contrato, (ii) suspensión, (iii) terminación, (iv) corte y (v) facturación.

Frente a estos recursos el legislador concedió términos puntuales para su ejercicio por parte del usuario así: (i) el recurso de reposición contra los actos que resuelven reclamaciones por facturación debe ser interpuesto dentro de los cinco (5) días a la fecha de conocimiento de la decisión y (ii) No proceden reclamaciones contra facturas que tengan más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por el prestador.

- Remuneración de Activos.

En relación con la consulta de si existe un término prescriptivo para que el propietario de una red privada, a la cual se encuentra interconectada una empresa prestadora del servicio de energía, pueda reclamar por el uso de su red y en cuanto tiempo prescriben sus derechos, es preciso señalar que actualmente la regulación del servicio de energía eléctrica permite que una persona natural o jurídica, no constituida como prestadora de servicios públicos domiciliarios, sea propietaria de redes de uso general dentro de un Sistema de Transmisión Regional (STR) y/o en un Sistema de Distribución Local (SDL). En efecto, el numeral 9.1 del Anexo General de la Resolución CREG 070 de 1998 dispone en relación con lo anterior, lo siguiente:

“9. PROPIEDAD DE ACTIVOS DE LOS SISTEMAS DE TRANSMISIÓN REGIONAL Y/O DISTRIBUCIÓN LOCAL

9.1 PROPIEDAD DE ACTIVOS DE LOS STR Y/O SDL

Cuando una persona sea propietaria de Redes de Uso General dentro de un STR y/o SDL tendrá las siguientes opciones:

- Convertirse en un OR.

- Conservar su propiedad y ser remunerado por el OR que los use.

- Venderlos. (…)”

Conforme con lo dispuesto en la regulación, cualquier persona puede ser propietaria de redes de uso general, en cuyo caso tiene tres opciones frente al prestador del servicio de energía, a saber: (i) convertirse en distribuidor del servicio y operarlas de forma directa, evento en el cual deberá convertirse en prestador del servicio y cumplir con las normas legales y regulatorias que conforman el régimen de los servicios públicos domiciliarios; (ii) venderlas a precios acordados libremente con quienes las operen; o (iii) conservar su propiedad y ser remunerados por el uso que hagan de ellas los distribuidores de dichas redes.

Ahora bien, por regla general, en aplicación de los criterios de costos establecido en el artículo 367 constitucional y de suficiencia financiera a que se refiere el numeral 4 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, las tarifas que cobran los prestadores de servicios públicos domiciliarios en sus facturas deben garantizar la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo: (i) expansión, (ii) reposición y (iii) mantenimiento de las redes y los activos.

Lo anterior, concuerda con lo dispuesto en el artículo 3 de la Resolución CREG 015 de 2018, “Por la cual se establece la metodología para la remuneración de la actividad de distribución de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional?, que al definir a los operadores de red les impone el deber de velar por la adecuada operación y mantenimiento de los activos que componen el sistema de distribución que operan, independientemente de su propiedad, así:

“Artículo 3. Definiciones. Para la interpretación y aplicación de esta resolución, se tendrán en cuenta, además de las definiciones establecidas en las leyes 142 y 143 de 1994, en el Decreto 388 de 2007 y en las resoluciones vigentes de la CREG, las siguientes:

(…)

Operador de red de STR y SDL, OR: persona encargada de la planeación de la expansión, las inversiones, la operación y el mantenimiento de todo o parte de un STR o SDL, incluidas sus conexiones al STN. Los activos pueden ser de su propiedad o de terceros. Para todos los propósitos son las empresas que tienen cargos por uso de los STR o SDL aprobados por la CREG. El OR siempre debe ser una empresa de servicios públicos domiciliarios. La unidad mínima de un SDL para que un OR solicite cargos por uso corresponde a un municipio. (…)? (Subraya propia)

Los activos podrán ser: (i) activos de conexión y (ii) activos de uso. Los primeros serán aquellos utilizados para que un OR se conecte de forma física a un STR o SDL y también podrán ser, entre otros, aquellos utilizados exclusivamente por un usuario final para conectarse a niveles de tensión 4, 3, 2 o 1. Los segundos, son activos de transporte de electricidad que operan a tensiones inferiores a 220 KW, utilizados por más de un usuario y remunerados mediante cargos por uso de STR o SDL, de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 3 de la Resolución CREG 015 de 2018.

Al respecto, el citado artículo señala que los cargos por uso que se reconocen al OR remuneran: (i) las inversiones de los distribuidores en los activos de uso de los sistemas de distribución local – SDL y transmisión regional STR que operan y (ii) los gastos de administración, operación y mantenimiento - AOM, correspondientes a la actividad de distribución de energía eléctrica, en que incurren para prestar el servicio.

En este contexto, la metodología señala que la responsabilidad de AOM y la reposición de los activos de conexión, corresponderá al usuario que se conecte al sistema. Exceptuando el AOM de los activos de conexión del nivel de tensión 1 que reúna las siguientes características: (i) capacidad igual o inferior a 15 KVA y (ii) equipo de medida en el nivel de tensión 1.

De esta forma, si el prestador realiza el AOM y reposición de activos diferentes a los contemplados como excepción en el nivel de tensión 1 o en los niveles de tensión 2, 3 y 4, por solicitud del usuario, en aquellos casos de activos de conexión utilizados exclusivamente por un usuario final, será procedente su remuneración de conformidad a lo señalado en el artículo 4 de la Resolución CRA 015 de 2018, el cual señala:

“Artículo 4. Criterios generales. La metodología que se aplicará para el cálculo de los ingresos y cargos por uso de los STR o SDL tendrá en cuenta los siguientes criterios generales:

(…)

p. Los cargos por uso resultantes de aplicar la metodología contenida en esta resolución remunerarán el uso de la infraestructura y los gastos de AOM necesarios para llevar la energía eléctrica desde los puntos de conexión al STN hasta el punto de conexión de los usuarios finales a los STR o SDL. Estos cargos por uso no incluyen los costos de conexión del usuario al respectivo sistema.

q. La responsabilidad por el AOM y la reposición de los activos de conexión es del usuario que se conecta al sistema. Se exceptúa el AOM de los activos de conexión del nivel de tensión 1 con capacidades iguales o inferiores a 15 kVA y con equipo de medida en el nivel de tensión 1, el cual debe ser realizado por el OR sin que se requieran pagos adicionales a los del AOM de nivel de tensión 1. (…)” (Subraya propia).

De otra parte, es preciso señalar que el artículo 3 al definir los activos de conexión a un STR o SDL, en el inciso final señala:

“Activos de conexión a un STR o a un SDL: (…)

Se preservan las situaciones particulares y concretas consolidadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución CREG 097 de 2008 en las que, en los términos y con el alcance de la definición de activos de conexión a un STR o a un SDL prevista en el artículo 12 de la Resolución CREG 082 de 2002, se tengan varios usuarios finales usando activos de conexión al SDL y con la medida en el nivel de tensión 1 y la respectiva solicitud de conexión haya sido presentada en los términos del numeral 4 del anexo general de la Resolución CREG 070 de 1998. A estos usuarios se les cobrarán cargos por uso de nivel de tensión 2 o 3 y para la determinación del consumo se debe referir la medida al nivel de tensión que corresponda utilizando el factor respectivo.” (Subraya fuera de texto)

A su vez, en la definición de “Usuario conectado directamente al STN”, se menciona:

“Usuario conectado directamente al STN: es el usuario final del servicio de energía eléctrica conectado al STN mediante equipos destinados en un 100% a su uso exclusivo.

Se preservan las situaciones particulares en las que un usuario a la fecha de entrada en vigencia de la Resolución CREG 097 de 2008 estaba reconocido como usuario conectado directamente al STN. (…)” (Subraya fuera de texto)

En igual medida, se considera pertinente traer a colación lo señalado en el literal n del artículo 4, el cual consagra:

“Artículo 4. Criterios generales. La metodología que se aplicará para el cálculo de los ingresos y cargos por uso de los STR o SDL tendrá en cuenta los siguientes criterios generales:

(…)

n. Los usuarios y las personas naturales o jurídicas que sean propietarios de activos de tensión 1 pagaran cargos de este nivel de tensión, descontando la parte del cargo que corresponda a inversión.

(…)” (Subraya fuera de texto)

Al respecto, es pertinente referenciar el Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-023 de esta Oficina Asesora Jurídica, a través del cual se estableció el criterio jurídico unificado de la entidad, en cuanto a la remuneración de activos de terceros en el servicio de energía eléctrica. En dicha oportunidad se indicó lo siguiente:

“(…) si el OR no es dueño del activo, no deberá cobrar inversión a su PROPIETARIO por el mismo, independientemente del debate que surja para efectos de determinar quién es el dueño, asunto que deberá ser resuelto por el juez competente, quien determinará a quién se le entregarán los emolumentos correspondientes a la remuneración por propiedad del activo.

Lo anterior, teniendo en cuenta que los cargos que pagan los usuarios remuneran la totalidad de activos pertenecientes a dichos sistemas, independientemente de si son de propiedad del Operador de Red o no.

Además, es necesario señalar que todos los usuarios de los activos no son propietarios de los mismos, ni todos los propietarios son usuarios de los activos eléctricos, por ende la remuneración de activos de terceros, no es un derecho que se predica por la calidad de usuario sino por la de propietario.

Ahora bien, atendiendo a lo dicho, también hay que precisar que lo que se remunera por aplicación de alguna de las metodologías que la CREG ha indicado para dichos casos, es el activo y no el número de usuarios conectados, así como tampoco se podrá remunerar varias veces por un mismo activo, ya que no es posible que el uso del mismo sea reconocido más de una vez por un mismo operador de red a un mismo propietario de red.

(…)

La Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG ha reconocido el derecho a percibir una remuneración en favor de los propietarios de activos eléctricos usados para la prestación del servicio público por parte de los operadores de red.

Dicho beneficio, no se deriva de la prestación del servicio público, sino del reconocimiento de la propiedad de un activo en cabeza de su titular, al que no se le pueden trasladar los costos de inversión del mismo en tanto el operador no ha incurrido en ellos.

De acuerdo con el Artículo 582 del Código Civil, el derecho de propiedad es el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella. Uno de los atributos de la propiedad es la capacidad de disponer de la cosa, sin más limitaciones que las que imponga la ley.

El objeto del derecho de propiedad está constituido por todos los bienes susceptibles de apropiación. Para que se cumpla tal condición, en general, se requieren tres condiciones: (i) que el bien sea útil, ya que si no lo fuera, carecería de fin la apropiación; (ii) que el bien exista en cantidad limitada, y (iii) que sea susceptible de ocupación. Por lo anterior, la relación que nace de un activo eléctrico frente a su titular o quien lo ha adquirido, es una relación de propiedad sobre un bien (en este caso, de naturaleza mueble).

Dicha relación, se sale del marco del contrato de servicios públicos y se ubica, por tanto, en el plano del derecho civil y de las obligaciones que surgen del contrato y el cuasi – contrato.

En tal virtud, cuando una empresa reconoce un beneficio a uno de sus usuarios por el uso de un activo que le pertenece a éste, lo que se ésta haciendo, de manera implícita, es un reconocimiento de propiedad que no tiene que ver con la prestación efectiva del servicio ni con el consumo del usuario, a pesar de que dicho beneficio pueda verse reflejado en la factura de servicios públicos.

Teniendo en cuenta lo anterior, cuando nos encontramos frente a un conflicto relacionado con el reconocimiento de la propiedad del activo para efectos de la remuneración del mismo, estamos frente a un aspecto que conlleva elementos de la propiedad y por ende deberá ser de conocimiento de la misma autoridad competente para dirimir el conflicto de titularidad de la propiedad, esto es, la Jurisdicción Civil Ordinaria. (…).” (Negrilla fuera de texto)

De conformidad con lo expuesto, la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible – CREG, encargada de expedir la regulación del sector, ha desarrollado normas tendientes a garantizar que los activos de distribución de energía eléctrica, de propiedad de terceros diferentes al prestador, sean objeto de reconocimiento y remuneración.

En este sentido, los descuentos a que haya lugar en atención a la propiedad de los activos que se trate según lo señalado por la regulación, deben ser efectuados en la factura de los usuarios finales por parte del comercializador del servicio, de conformidad con la información que deberá reportarle el Operador de Red, sin que la norma establezca un término de prescripción de tales derechos.

CONCLUSIÓN

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- El artículo 154 de la Ley 142 de 1994, establece el término dentro del cual los suscriptores y/o usuarios de un servicio público domiciliario pueden presentar reclamaciones relacionadas con la facturación. Este término es igual al otorgado a los prestadores para incluir los cobros inoportunos por bienes o servicios prestados y no incluidos en la factura, esto es, de cinco (5) meses, so pena que si la reclamación se presenta con posterioridad a este término, será rechazada por el prestador al ser extemporánea.

- Conforme con el artículo 152 ibídem, el suscriptor o usuario puede presentar peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos, es decir, el usuario podrá presentar reclamación frente a todos los aspectos que implica dicho contrato.

- El artículo 154 ibídem, concede la interposición de recursos de forma puntual en 5 aspectos a saber: (i) actos de negativa del contrato, (ii) suspensión, (iii) terminación, (iv) corte y (v) facturación.

- Frente a los recursos, el legislador concedió términos puntuales para su ejercicio por parte del usuario así: (i) Los recursos deben ser interpuesto dentro de los cinco (5) días a la fecha de conocimiento de la decisión y (ii) no proceden reclamaciones contra facturas que tengan más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por el prestador.

- Conforme con lo dispuesto en la regulación, cualquier persona puede ser propietaria de redes de uso general, en cuyo caso tiene tres opciones frente al prestador del servicio de energía, a saber: (i) convertirse en distribuidor del servicio y operarlas de forma directa, evento en el cual deberá convertirse en prestador del servicio, y cumplir con las normas legales y regulatorias que conforman el régimen de los servicios públicos domiciliarios; (ii) venderlas a precios acordados libremente con quienes las operen; o (iii) conservar su propiedad y ser remunerado por el uso que hagan los distribuidores de dichas redes.

- Los descuentos a que haya lugar en atención a la propiedad de los activos que se trate según lo señalado por la regulación, deben ser efectuados en la factura de los usuarios finales por parte del comercializador del servicio, de conformidad con la información que deberá reportarle el Operador de Red, sin que la norma establezca un término de prescripción de tales derechos.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

  ESTEBAN RUBIO ECHEVERRI

  Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>

1. Radicado 20215290313692 TEMA: COBROS INOPORTUNOS. .Subtemas: Remuneración de Activos.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

6. “Por la cual se modifican las normas de calidad de la potencia eléctrica aplicables a los servicios de Distribución de Energía Eléctrica.”

7. “Por la cual se establece la metodología para la remuneración de la actividad de distribución de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional?