CONCEPTO 205 DE 2024

(mayo 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Esta norma no incluye análisis de vigencia>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,

Señor

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref.  Solicitud de concepto⁽¹⁾

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020⁽²⁾, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011⁽³⁾, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015⁽⁴⁾.

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“(…) Solicitamos amablemente a la entidad, la emisión de un concepto en el que se determine el alcance de los términos “FECHA DE INICIO DE OPERACIONES” Y “FECHA DE INICIO DE ACTIVIDAD” del servicio público de comercialización de energía eléctrica en los términos de la Ley 142 de 1994, Ley 143 de 1994 y las demás que las complementen, modifiquen, deroguen y/o reglamenten. (…)”.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994⁽⁵⁾

Ley 143 de 1994⁽⁶⁾

Resolución CREG 156 de 2011⁽⁷⁾

Memorando SSPD – 20221300026073

CONSIDERACIONES

De forma previa y con el fin de emitir un concepto de carácter general, es preciso indicar que en sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y no tienen carácter obligatorio o vinculante, siendo que se expiden conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

En claro lo anterior, de manera inicial es preciso mencionar que el régimen de servicios públicos domiciliarios, conformado principalmente por las Leyes 142 y 143 de 1994, la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional, la regulación emitida por las comisiones de regulación y los demás actos administrativos expedidos por las distintas autoridades administrativas del ramo y transversales del régimen, en consideración al sector, no determina de manera taxativa lo que se debe entender conceptualmente por “inicio de operaciones” y “inicio de actividades” en el marco de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, particularmente para el caso en consulta, respecto de la actividad de comercialización de energía eléctrica.

No obstante, con el fin de ilustrar la forma en la que al interior de esta Superintendencia se ha entendido el inicio de actividades, se hace necesario traer a colación el Memorando SSPD – 20221300026073 del 1 de febrero de 2022, en el que esta Oficina Asesora Jurídica señalo lo siguiente:

“A partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, los servicios públicos pueden ser prestados por cualquier persona en condiciones de libertad. En efecto, el artículo 333 de la Carta Política establece lo siguiente:

“La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.” (Negrilla propia).

Esta regla fue reiterada en el artículo 365 de la Constitución Política al permitir que los servicios públicos puedan ser prestados por el Estado, por las comunidades organizadas o por los particulares. Así, la prestación de servicios públicos domiciliarios se somete a los principios de libre competencia, libertad de entrada y su ejercicio se somete a lo previsto en la ley y la regulación. En esa línea, el artículo 6o de la Constitución Política dispone:

“ARTÍCULO 6o. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.” (Negrilla propia).

Bajo esa línea, la Ley 142 de 1994 fijó las reglas para el desarrollo los servicios públicos domiciliarios y sus actividades complementarias al disponer en su artículo 22 lo siguiente:

“ARTÍCULO 22. RÉGIMEN DE FUNCIONAMIENTO. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades.” (Negrilla propia).

Nótese pues que quienes presten servicios públicos deben hacerlo con sujeción al régimen jurídico que determine la ley para el efecto; es decir, las Leyes 142 y 143 de 1994, sus decretos reglamentarios y la regulación que para el efecto expidan las comisiones de regulación (Ver: Art. 73, Ley 142 de 1994).

Por su parte, el régimen de los actos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios está regulado en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, así:

“ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

<Aparte entre paréntesis cuadrados [...] suprimido mediante FE DE ERRATAS. El texto corregido es el siguiente:> Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas [y] todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares.” (Negrilla propia).

En ese mismo sentido, el artículo 8o de la Ley 143 de 1994, aplicable para el sector de energía eléctrica, dispuso:

“ARTÍCULO 8o. Las empresas públicas que presten el servicio de electricidad al entrar en vigencia la presente Ley, en cualquiera de las actividades del sector, deben tener autonomía administrativa, patrimonial y presupuestaria.

Salvo disposición legal en contrario, los presupuestos de las entidades públicas del orden territorial serán aprobados por las correspondientes juntas directivas, sin que se requiera la participación de otras autoridades.

PARÁGRAFO. El régimen de contratación aplicable a estas empresas será el del derecho privado. La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los contratos que celebren tales entidades. Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo relativo a estas cláusulas se sujetará al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.” (Negrilla propia).

Por lo tanto, los actos y contratos que suscriban los prestadores de servicios públicos se rigen por el derecho privado y sólo deberán aplicarse las disposiciones de “derecho público” cuando así lo señale de manera expresa la misma Ley 142 de 1994, una disposición constitucional o lo determine la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG). En otras palabras, la ausencia de regulación por parte de la comisión de regulación no se traduce en una prohibición de la actividad, sino que la misma se desarrolla en los precisos términos previstos en la ley en línea con el principio de legalidad del artículo 6o de la Constitución Política arriba citado.

Ahora bien, el artículo 11 de la Ley 142 de 1994 establece que, para cumplir con la función social de la propiedad, los prestadores de servicios públicos domiciliarios están obligados, entre otras, a “Informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación, y a la Superintendencia de Servicios Públicos, para que esas autoridades puedan cumplir sus funciones.”. Es importante destacar que la información del inicio de actividades es declarativo y no constitutivo. Contrario sensu, también puede suceder que una persona informe el inicio de actividades sin que efectivamente lo esté desarrollando.

Comercialización de energía eléctrica

La comercialización de energía eléctrica es una actividad complementaria del servicio público de energía eléctrica, según el numeral 14.25 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, veamos:

La comercialización de energía eléctrica es una actividad complementaria del servicio público de energía eléctrica, según el numeral 14.25 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, veamos:

“14.25. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA. Es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión.” (Subrayado y negrilla fuera del texto original).

Y es definida en el artículo 11 de la Ley 143 de 1994 así:

“Comercialización: actividad consistente en la compra de energía eléctrica y su venta a los usuarios finales, regulados o no regulados que se sujetará a las disposiciones previstas en esta Ley y en la de servicios públicos domiciliarios en lo pertinente.” (Énfasis propio).

Ahora bien, la Comisión de Regulación de Energía y Gas- CREG- también ha definido regulatoriamente la actividad de comercialización que se realiza en el Mercado de Energía Mayorista- MEM, en el cual se transa la energía eléctrica del Sistema Interconectado Nacional- SIN.

Al respecto, la CREG expidió la Resolución CREG 054 de 19941, en la que definió la actividad de comercialización como la “[a]ctividad de compra y venta de energía eléctrica en el mercado mayorista y su venta con destino a otras operaciones en dicho mercado o a los usuarios finales.” Esta definición fue ratificada, entre otras, en las Resoluciones CREG 024 de 1995 y CREG 156 de 2011.

Nótese que la CREG definió regulatoriamente la comercialización que se realiza en el mercado mayorista, pero no se refirió expresamente a la actividad de comercialización en los términos de la Ley 143 de 1994. Esta determinación es fundamental pues permite establecer que existe una diferencia regulatoria entre la comercialización general y la que se realiza en el MEM en los términos de la regulación.

Esto ha sido reconocido por la CREG pues en concepto No. 1109 de 2015 mencionó:

“(…) 1. ¿CUÁL ES EL ALCANCE, ELEMENTOS Y CONTENIDO DEL CONCEPTO DE COMERCIALIZACIÓN DE LA ELECTRICIDAD?”.

Respuesta:

Tal y como lo menciona en su comunicación la Ley 143 de 1994 definió la actividad de comercialización como: “Comercialización: actividad consistente en la compra de energía eléctrica y su venta a los usuarios finales, regulados o no regulados que se sujetará a las disposiciones previstas en esta Ley y en la de servicios públicos domiciliarios en lo pertinente.”.

Posteriormente la Resolución CREG 054 de 1994 indicó que la comercialización de electricidad es la “Actividad de compra y venta de energía eléctrica en el mercado mayorista y su venta con destino a otras operaciones en dicho mercado o a los usuarios finales.”.

Por último el Decreto 378 de 2007 indicó:

Actividad de comercialización minorista. Actividad que consiste en la intermediación comercial entre los agentes que prestan los servicios de generación, transmisión y distribución de energía eléctrica y los usuarios finales de dichos servicios, bien sea que esa actividad se desarrolle o no en forma combinada con otras actividades del sector eléctrico, según lo dispuesto por la regulación y la ley.

En resumen se puede decir que conforme a la ley y la normatividad posterior, la comercialización de energía es la actividad que desarrolla quien adquiere energía para suministrarla a usuarios finales. También sería comercialización la compra de energía para venta a otros comercializadores. (…).

Por otra parte, se puede observar con claridad que la definición y alcance de la actividad de comercialización no está condicionada por la obtención de utilidad o margen en el desarrollo de la actividad. En este sentido se entiende que es la ejecución de las actividades propias de la comercialización lo que determina el que se esté desarrollando la actividad como tal. En consecuencia entendemos que quien esté comprando energía para venderla en el mercado o para proveerla a un usuario final estaría desarrollando la actividad de comercialización.” (Negrillas fuera del texto original).

Así, es claro que la comercialización (i) no requiere la obtención de utilidades, (ii) bastará con que ésta se desarrolle efectivamente e (iii) implica la adquisición de energía eléctrica para venderla en el mercado a otros comercializadores o usuarios finales o directamente a usuarios finales.

Ahora bien, según lo arriba expuesto, por regla general, los actos de los prestadores de servicios públicos se rigen por el derecho privado en donde prima el principio de consensualidad(2). Es decir, los contratos, salvo que la ley establezca lo contrario(3), se perfeccionan con el consentimiento de las partes sobre sus elementos esenciales(4). En esta línea, la adquisición de energía eléctrica, como la de cualquier bien mueble o servicio, se realiza a través de contratos de compraventa(5) o suministro(6) (si se trata de cumplir prestaciones periódicas o continuadas); es decir, contratos consensuales.

Para el caso del contrato de compraventa, se entiende que existe contrato y es perfecto cuando las partes acuerdan sobre la cosa a vender y el precio que se pagará por ella, según lo establecen el artículo 1857 del Código Civil(7) y los artículos 905 y siguientes del Código de Comercio. En los contratos de suministro, se necesita acuerdo en el precio, el plazo de entrega y las cosas o servicios que serán suministradas, tal como lo indican los artículos 968 y siguientes de Código de Comercio.

Por lo tanto, la compraventa de energía eléctrica existe desde que las partes acuerdan el precio y la cosa a vender o suministrarse, pues, se reitera, se trata de contratos consensuales. Ahora bien, es importante destacar que en la práctica estos contratos constan por escrito, pero este hecho no desvirtúa su carácter consensual.

En este punto vale la pena distinguir entre la venta de energía eléctrica que se realiza a usuarios finales y aquella que se realiza a otros comercializadores.

Al respecto, es importante tener en cuenta que el usuario final es la persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, siendo receptores directos de este último, en los términos de la definición de usuario prevista en el artículo 3o de la Resolución CREG 015 de 20188. La relación con estos usuarios se enmarca en el contrato de servicios públicos establecido en el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, pues corresponde a un “(…) contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero (…)”. Como el contrato de servicios públicos también es consensual, éste también se perfecciona en el momento en que se logra un consenso entre prestador y el usuario sobre el servicio público a prestar y el precio que se pagará por éste, conforme con las Leyes 142 y 143 de 1994 y la regulación que resulte aplicable. Por su parte, las ventas de energía eléctrica entre comercializadores se producen a través de contratos de compraventa o suministro que no necesariamente tienen condiciones uniformes, pero siguen siendo contratos consensuales.

En consecuencia, como la comercialización de energía es la compra y venta de este bien o servicio, conforme con su definición prevista en la Ley 143 de 1994 y las Resoluciones CREG 054 de 1994, 024 de 1995 y 156 de 2011, se entiende que la actividad complementaria de comercialización iniciará en el momento en que exista acuerdo entre las partes respecto de la cosa y el precio, tanto para comprar energía eléctrica, como para venderla a usuarios finales o a comercializadores, independientemente de que suceda o no en el mercado mayorista.

Por lo tanto, la actividad complementaria de comercialización de energía eléctrica iniciará desde el momento en que una persona compre energía eléctrica y realice su venta a usuarios finales o a otros comercializadores, independientemente de que dicha operación se realice o no en el MEM de conformidad con lo previsto en la Ley 143 de 1994 y las Resoluciones CREG 054 de 1994, 024 de 1995 y 156 de 2011. En consecuencia, a partir del momento en que se celebren los contratos de compraventa o suministro de energía, los comercializadores deberán informar a la SSPD y a la Comisión de Regulación el inicio de actividades e inscribirse en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos- RUPS en el plazo que prevé la SSPD en el artículo 3o de la Resolución SSPD 20181000120515.”.

Del memorando en cita es preciso resaltar que, por regla general, los actos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios se rigen por las normas del derecho privado, en las cuales prima el principio de consensualidad de las partes, quienes en ejercicio de la autonomía privada de su voluntad pueden llegar a los acuerdos que consideren. Lo que significa que, salvo disposición legal en contrario, los contratos que celebren los prestadores de los referidos servicios se perfeccionan con el consentimiento de las partes sobre sus elementos esenciales.

De esta manera, tratándose de la adquisición de energía eléctrica, como la de cualquier bien mueble o servicio, se realiza a través de contratos de compraventa o de suministro, los cuales constituyen contratos consensuales. Particularmente, la compraventa de energía eléctrica existe desde que las partes acuerdan el precio y la cosa a vender o suministrarse, pues tal como lo refiere el citado memorando se trata de contratos consensuales.

Adicionalmente, se resalta que existe una distinción entre la venta de energía eléctrica que se realiza a usuarios finales y aquella que se realiza a otros comercializadores, toda vez que el usuario final es la persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, siendo receptores directos de este último; siendo importante tener en cuenta que la relación con estos usuarios se enmarca en el contrato de servicios públicos. Caso contrario el que se presenta con la venta de energía eléctrica entre comercializadores, la cual se realiza mediante la celebración de contratos de compraventa o suministro que no necesariamente tienen condiciones uniformes y tampoco constituye el contrato de servicios públicos, pero en todo caso también se trata de un contrato consensual.

Bajo este contexto, es preciso establecer que el término de “inicio de actividades” hace referencia al momento en el que el prestador de servicios públicos debidamente constituido en los términos del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 empieza a desarrollar las actividades del servicio público incluidas en su objeto social. Particularmente, tratándose de la actividad de comercialización de energía eléctrica, iniciará desde el momento en que una persona compre energía eléctrica y realice su venta a usuarios finales o a otros comercializadores, independientemente de que dicha operación se realice o no en el MEM de conformidad con lo previsto en la Ley 143 de 1994 y las Resoluciones CREG 054 de 1994, 024 de 1995 y 156 de 2011.

Por esta razón, a partir del momento en que se celebren los contratos de compraventa o suministro de energía, los comercializadores deberán informar a la Superintendencia de Servicios Públicos y a la Comisión de Regulación el inicio de actividades. Dicha obligación de información en lo que respecta a la Superservicios, se materializa con la inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos- RUPS, en los términos indicados en la Resolución SSPD 20181000120515 del 25 de septiembre de 2018.

Ahora bien, en lo que concierne al “inicio de operaciones”, esta Superintendencia a entendido que esta hace referencia al momento en que, una vez constituido el prestador de servicios públicos, este empieza a ejecutar actividades necesarias para prestar el servicio público para el cual se constituyó, sin que esto implique que empiece a realizar la prestación efectiva del servicio.

Dentro de estas actividades se pueden encontrar las de tipo administrativo, como, por ejemplo, las dirigidas a la obtención de las licencias y permisos exigidos para comenzar a prestar el servicio, al establecimiento de la infraestructura necesaria incluyendo sistemas de medición, facturación e incluso de atención al cliente y todas las demás que el prestador en el ejercicio de la autonomía de su voluntad administrativa considerare necesarias para el inicio de la prestación efectiva del servicio y del desarrollo de las actividades que va a prestar, como en este caso, la de comercialización de energía eléctrica.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- El régimen de los servicios públicos domiciliarios, conformado principalmente por las Leyes 142 y 143 de 1994, la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional, la regulación emitida por las comisiones de regulación y los demás actos administrativos expedidos por las distintas autoridades administrativas del ramo y transversales del régimen, en consideración al sector, no determina de manera taxativa lo que se debe entender conceptualmente por “inicio de operaciones” y “inicio de actividades” en el marco de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, particularmente para el caso en consulta, respecto de la actividad de comercialización de energía eléctrica.

- Sin perjuicio de lo anterior, de conformidad con el Memorando SSPD–20221300026073 es dable concluir que el término de “inicio de actividades” hace referencia al momento en el que el prestador de servicios públicos debidamente constituido en los términos del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 empieza a desarrollar las actividades del servicio público incluidas en su objeto social.

- El inicio de la actividad de comercialización de energía eléctrica se da en el momento en que se perfeccione el primer contrato de compraventa y/o suministro de energía eléctrica. Así, a partir del perfeccionamiento de los contratos, los prestadores deben informar el inicio de actividades conforme al numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994 desarrollado por el artículo 3o de la Resolución SSPD 20181000120515.

- En cuanto al inicio de operaciones, esta Superintendencia a entendido que esta hace referencia al momento en que, una vez constituido el prestador de servicios públicos, este empieza a ejecutar actividades necesarias para prestar el servicio público para el cual se constituyó, sin que esto implique que empiece a realizar la prestación efectiva del servicio.

- Estas actividades pueden ser de tipo administrativo, por ejemplo, las dirigidas a la obtención de las licencias y permisos exigidos para comenzar a prestar el servicio, al establecimiento de la infraestructura necesaria incluyendo sistemas de medición, facturación e incluso de atención al cliente y todas las demás que el prestador en el ejercicio de la autonomía de su voluntad administrativa considerare necesarias para el inicio de la prestación del servicio y del desarrollo de las actividades que va a prestar, como en este caso la de comercialización de energía eléctrica.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE

Jefe Oficina Asesora Jurídica.

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado 20245291413932.

TEMA: ALCANCE CONCEPTUAL DE INICIO DE OPERACIONES E INICIO DE ACTIVIDADES.

Subtemas: Actividad de comercialización de energía eléctrica.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”.

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

6. “Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, trasmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética.”.

7. “Por la cual se establece el Reglamento de Comercialización del servicio público de energía eléctrica, como parte del Reglamento de Operación”.