CONCEPTO 183 DE 2024

(mayo 10)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,

Señor

XXXXX

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“(…) En ejercicio del Derecho de Petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con la Ley 1755 de 2015, respetuosamente me dirijo a ustedes con el fin de formular el presente Derecho de Petición, con fundamento en lo siguiente:

La presente es para solicitar, su concepto Jurídico respecto a una solicitud que se le realizo a la empresa de energía (…), por el cambio de un transformador No (…), que lleva 40 años en funcionamiento sin realizarse un mantenimiento o reparación, el cual le suministra la energía al acueducto de ASOJUAICA, dicho acueducto le presta el servicio a más de 3.000 personas, lo que puede ocasionar una emergencia sanitaria por falta de agua potable. En la respuesta (…) nos manifiesta que NO se encuentra en el Inventario de Activos de la empresa.

Se menciona en el Contrato de Condiciones Uniformes CCU que las empresas prestadoras deben garantizar la prestación del servicio con cobertura, calidad y continuidad. Acudimos a ustedes para conocer su concepto Jurídico frente a esta situación ya que en este momento Asojuaica por ser una entidad SIN ÁNIMO DE LUCRO, no cuenta con los recursos necesarios para realizar el cambio de transformador; ya que a su vez nos vemos obligados asumir el mantenimiento y reparación de maquinaria y equipo que, por las continuas fallas, las bajas y altas tensiones nos hemos visto afectados. (…)”.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5].

Resolución MINMINAS 90708 de 2013^[6].

Resolución CREG 15 de 2018^[7].

Concepto SSPD-OJ-2020-713.

Concepto-SSPD-OJ-235-2022.

CONSIDERACIONES

De forma previa y con el fin de emitir un concepto de carácter general, es preciso indicar que en sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y no tienen carácter obligatorio o vinculante, siendo que se expiden conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

Ahora, es de indicar que cuando existen disputas en torno a la determinación de la propiedad de activos eléctricos entre prestadores y usuarios conforme lo manifestado en la consulta, unos u otros deberán acudir ante la jurisdicción competente a fin de que ésta evalúe, conforme al material probatorio disponible, quién es el titular del derecho y cuáles son las consecuencias de la decisión que se adopte. Lo anterior, en tanto esta Superintendencia, conforme a la Ley 142 de 1994, carece de las facultades que le permitan pronunciarse al respecto.

Al respecto, esta Oficina mediante concepto SSPD-OJ-2019-120 expresó que:

“En relación con este grupo de preguntas reiteramos que (i) según la ley las redes, equipos, instalaciones y conexiones son de quien hubiere pagado por ellos, (ii) que no resulta admisible que un prestador de servicios públicos se apropie de inversiones que no realizó y por las que no pago (sic), para remunerar su inversión, enriqueciéndose injustamente con ello y afectando de contera a los usuarios en sus tarifas, y (iii) que a pesar de lo anterior, las competencias de la Entidad le impiden investigar o decidir temas relativos a la propiedad de infraestructura, por lo que (iv) tales conflictos deben ser discutidos entre las partes en disputa ante los jueces de la República, según sus competencias.” (Subrayas fuera del texto original)”.

Esta posición ha sido reiterada en diversos conceptos^[8] en los que se ha expresado:

“…en el caso de conflictos derivados de la propiedad, su reconocimiento o alguno de sus elementos, por ser estos temas del área privada, la jurisdicción competente deberá ser la civil y en manera alguna su debate tendrá cabida en materia de las labores [de] vigilancia, inspección y control que son las facultades que ejerce la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.” (Resaltado propio).

Así, se reitera que, esta Superintendencia carece de competencias para pronunciarse frente a la determinación de la propiedad de activos eléctricos. Por tanto, si existe conflicto con algún prestador o un tercero en relación con su titularidad, las partes deberán acudir a la jurisdicción competente para que sea esta la que determine, previas las formalidades del respectivo proceso, quien es el propietario de los mencionados activos.

Sin perjuicio de lo anterior, esta Oficina procederá a abordar la consulta en términos generales y, para tal efecto, se desarrollarán diversos aspectos relacionados con la propiedad de los activos de energía eléctrica en cabeza de los usuarios del servicio.

Para iniciar, es preciso mencionar lo dispuesto por el artículo 135 de la Ley 142 de 1994 frente a la propiedad de las conexiones eléctricas, el cual indica lo siguiente:

“ARTÍCULO 135. DE LA PROPIEDAD DE LAS CONEXIONES DOMICILIARIAS. La propiedad de las redes, equipos y elementos que integran una acometida externa será de quien los hubiere pagado, si no fueren inmuebles por adhesión. Pero ello no exime al suscriptor o usuario de las obligaciones resultantes del contrato y que se refieran a esos bienes.

Sin perjuicio de las labores propias de mantenimiento o reposición que sean necesarias para garantizar el servicio, las empresas no podrán disponer de las conexiones cuando fueren de propiedad de los suscriptores o usuarios, sin el consentimiento de ellos.

Lo aquí dispuesto no impide que se apliquen los procedimientos para imponer a los propietarios las servidumbres o la expropiación, en los casos y condiciones previstos en la ley.” (Subraya y negrilla fuera de texto).

De la norma trascrita se observa que la propiedad de las redes y equipos que integran una acometida será de quien los hubiere pagado. Así, los elementos que integran una acometida serán propiedad del usuario si este pagó por ellos. Esta regla resulta aplicable, siempre que los elementos que integran la acometida no se hayan adherido al inmueble en el que se encuentren, pues, en ese caso, el propietario será el dueño del inmueble al que se adhirieron.

En materia de prestación del servicio público domiciliario de energía, la Resolución CREG 15 de 2018 en su artículo 3o define al Operador de Red (OR) de Sistemas de Transmisión Regional – STR y Sistemas de Distribución Local – SDL, OR así:

"Operador de red de STR y SDL, OR: persona encargada de la planeación de la expansión, las inversiones, la operación y el mantenimiento de todo o parte de un STR o SDL, incluidas sus conexiones al STN. Los activos pueden ser de su propiedad o de terceros. Para todos los propósitos son las empresas que tienen cargos por uso de los STR o SDL aprobados por la CREG. El OR siempre debe ser una empresa de servicios públicos domiciliarios. La unidad mínima de un SDL para que un OR solicite cargos por uso corresponde a un municipio" (Subraya fuera de texto).

Así, el OR podrá ser propietario de los activos de prestación o, en su defecto, lo podrá ser un tercero. Activos que se encuentran clasificados en Activos de Conexión y Activos de Uso, lo cual obedecerá, entre otros, a la exclusividad que pueda tener un usuario final frente a la utilización de los mismos. Asimismo, la resolución en mención define los activos de conexión y de uso de la siguiente manera:

“(…) Activos de conexión a un STR o a un SDL: son los bienes que se requieren para que un OR se conecte físicamente a un Sistema de Transmisión Regional, STR, o a un Sistema de Distribución Local (SDL), de otro OR. También son activos de conexión los utilizados exclusivamente por un usuario final para conectarse a los niveles de tensión 4o, 3o, 2o o 1o. Un usuario está conectado al nivel de tensión en el que está instalado su equipo de medida individual.

(…) Activos de uso de STR y SDL: son aquellos activos de transporte de electricidad que operan a tensiones inferiores a 220 kV que son utilizados por más de un usuario y son remunerados mediante cargos por uso de STR o SDL.” (Subrayas fuera de texto).

De acuerdo con la norma en cita, los “activos de conexión” son utilizados exclusivamente por un usuario particular para obtener la conexión al servicio en un nivel de tensión determinado. Estos bienes, por tener una destinación específica de uso para el usuario deben ser mantenidos y operados por el usuario que los utiliza de manera exclusiva.

Por su parte, los “activos de uso” son aquellos usados por más de un usuario. El mantenimiento y operación de estos activos está a cargo del OR de la red local a la cual se encuentran integrados y su remuneración se realizará a través de los cargos por uso aprobados por la CREG.

Ahora bien, es importante indicar que, un transformador puede ser un activo de uso o de conexión, lo cual, será determinado en parte por el número de usuarios conectados a dicho activo; no obstante, un activo de conexión, es decir, de uso exclusivo de un usuario que, posteriormente sea utilizado por un OR para conectar a más usuarios, será considerado un activo de uso, en cuyo caso deberá verificarse lo concerniente a la remuneración mediante los cargos por uso al OR, lo cual implicará que este operador tenga a cargo el mantenimiento y reparación del mismo por dicho operador.

Finalmente, frente a la reposición de los activos de energía, esta Oficia mediante concepto SSPD-OJ-2020-713 señaló lo siguiente:

“En todo caso, de manera simplemente ilustrativa, debe indicarse que en aplicación de los principios de costos establecido en el artículo 367 constitucional y de suficiencia financiera, a que se refiere el numeral 4o del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, las tarifas que cobran los prestadores en sus facturas deben garantizar la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, reposición y mantenimiento de las redes y activos de uso general a su cargo, con independencia de quien sea su propietario.

Lo anterior, concuerda con lo dispuesto en el artículo 3o de la Resolución CREG 015 de 2018, que, al definir a los operadores de red, les impone a estos el deber de velar por la adecuada operación y mantenimiento de los activos que componen el sistema de distribución que operan, independientemente de su propiedad.

(…)

Esa misma Resolución, en el literal c del numeral 1.1.4 de su anexo, en cuanto a los cargos por uso de nivel de tensión 1o, reitera tal deber y establece la forma de su remuneración, así:

“En cualquier caso, los cargos que remuneran gastos de administración, operación y mantenimiento serán cubiertos a través de los cargos por uso y en tal virtud, el OR será el responsable de dichas actividades sobre la totalidad de activos de nivel de tensión 1o, al margen de quién sea su propietario, para lo cual deberá ejecutar las actividades relacionadas con el mantenimiento en este nivel, como mínimo con una periodicidad anual.”.

Conforme a lo expuesto en la citada Resolución, no queda lugar a dudas en cuanto a que los gastos relativos al mantenimiento y reposición de redes, transformadores y otros activos de uso general, se encuentran incluidos en la factura como parte del componente de distribución, sin que resulte posible a los usuarios identificarlos, al hacer parte del cargo en general, que a su vez hace parte del CU o Costo Unitario de prestación del servicio.

(…)

No obstante, existen casos en los que es posible cobrar a un usuario particular en su factura el mantenimiento y la reposición de determinados activos de conexión, cuando estos tienen por único propósito el de conectar el inmueble que recibe el servicio a la red que opera el prestador.

En tales casos, si el prestador realiza la actividad de mantenimiento y/o reposición por solicitud del usuario, será aplicable el literal q) del artículo 4o de la Resolución CREG 015 de 2018, que sobre el particular dispone:

“Artículo 4o. Criterios generales. La metodología que se aplicará para el cálculo de los ingresos y cargos por uso de los STR o SDL tendrá en cuenta los siguientes criterios generales:

(…)

q. La responsabilidad por el AOM y la reposición de los activos de conexión es del usuario que se conecta al sistema. Se exceptúa el AOM de los activos de conexión del nivel de tensión 1o con capacidades iguales o inferiores a 15 kVA y con equipo de medida en el nivel de tensión 1o, el cual debe ser realizado por el OR sin que se requieran pagos adicionales a los del AOM de nivel de tensión 1o (…)”.

En virtud de lo anterior, sólo en tales eventos será posible incluir en la factura individual los costos correspondientes a la reposición de estos activos.

Desde esa óptica, si un activo eléctrico es de uso exclusivo de un único usuario, siendo que el mismo sólo sirve para garantizar la conexión al mismo, los costos de AOM y reposición del mismo serán del usuario que lo utiliza para conectarse a la red que opera el distribuidor.

Pero si el activo es de uso general, es decir, permite la prestación del servicio a más de un usuario, debe indicarse que sin importar quien sea su propietario, el prestador deberá administrarlo, operarlo y mantenerlo. (…)” (Subrayas fuera de texto).

Del concepto transcrito se desprende que, i) los prestadores en sus facturas deben garantizar la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, reposición y mantenimiento de las redes y activos de uso general a su cargo, con independencia de quien sea su propietario; ii) los gastos relativos al mantenimiento y reposición de redes, transformadores y otros activos de uso general, se encuentran incluidos en la factura como parte del componente de distribución, al hacer parte del cargo en general, que a su vez hace parte del CU o Costo Unitario de prestación del servicio; y, iii) es posible cobrar a un usuario particular en su factura el mantenimiento y la reposición de determinados activos de conexión, cuando estos tienen por único propósito el de conectar el inmueble que recibe el servicio a la red que opera el prestador.

Por lo tanto, el mantenimiento y reparación de un activo que era de conexión, pero pasa a ser de uso, considerando su remuneración vía tarifa, corresponderá al OR, con la verificación de la particularidad de cada caso. En su defecto, si el activo es de conexión, es decir, de uso exclusivo de un usuario, el mantenimiento y reparación estará a cargo del usuario, por lo que, si bien podrá realizarlo el OR, el usuario deberá asumir el valor según acuerdo entre las partes.

De lo anteriormente expuesto, vale la pena reiterar lo manifestado por esta Oficina frente a quién es el responsable del manteniendo y reposición de la red de uso general y de los activos que la componen, mediante Concepto-SSPD-OJ-235-2022, en el que se señaló:

“(…) En línea con las definiciones anteriores, es necesario señalar que el artículo 10.6 de la Resolución 90708 de 2013 estableció la obligación de mantenimiento de las redes de uso general en cabeza de los prestadores del servicio, en los siguientes términos:

“(…) 25.8 MANTENIMIENTO. El operador de red o quien tenga el manejo de la red debe asegurar un mantenimiento adecuado de sus redes y subestaciones de distribución que minimice o elimine los riesgos, tanto de origen eléctrico como mecánico asociados a la infraestructura de distribución y deberá dejar evidencias mediante registros de las actividades desarrolladas en tales mantenimientos (…)”.

Aunado a lo anterior, no hay que perder de vista que el sistema de distribución local se compone de: (i) activos de conexión y (ii) activos de uso; en relación con dichos activos, la CREG en Concepto CREG 1877 de 2020, indicó:

“Ahora, los activos del sistema eléctrico se clasifican también en activos de uso y de conexión; en el artículo 13 de la Resolución CREG 015 de 2018, se define lo siguiente:

Activos de conexión a un STR o a un SDL. Son los bienes que se requieren para que un OR (Operador de Red) se conecte físicamente a un Sistema de Transmisión Regional, STR, o a un Sistema de Distribución Local, SDL, de otro OR. También son activos de conexión los utilizados exclusivamente por un usuario final para conectarse a los Niveles de Tensión 4o, 3o, 2o o 1o. Un usuario está conectado al nivel de tensión en el que está instalado su equipo de medida individual.

Activos de uso de STR y SDL. Son aquellos activos de transporte de electricidad que operan a tensiones inferiores a 220 KV que son utilizados por más de un usuario y son remunerados mediante cargos por uso de STR o SDL.

Operador de red de STR y SDL, OR. Persona encargada de la planeación de la expansión, las inversiones, la operación y el mantenimiento de todo o parte de un STR o SDL, incluidas sus conexiones al STN. Los activos pueden ser de su propiedad o de terceros. Para todos los propósitos son las empresas que tienen Cargos por Uso de los STR o SDL aprobados por la CREG. El OR siempre debe ser una empresa de servicios públicos domiciliarios. (…). Subrayado fuera de texto.

Con base en lo anterior, se señala que el operador de red, OR, es el responsable de la operación y el mantenimiento de los activos de uso que emplea para la prestación del servicio, es decir, de las redes de uso general.

Las acometidas, o activos de conexión del usuario, no hacen parte de la red de uso, al ser utilizadas en forma exclusiva por un usuario para la derivación de la red local hasta el registro de corte de su inmueble. Por tanto, los costos asociados con estos elementos no están incluidos en la metodología de cargos de distribución, y son responsabilidad del usuario. (…)” (negrilla fuera de texto).

De lo anterior, se puede concluir que, el prestador del servicio público será responsable del manteniendo y reposición de la red de uso general y de los activos que la componen.

(…)

Así las cosas, las tarifas deberán garantizar la recuperación de los costos de mantenimiento, operación y administración de las redes o activos que hacen parte del sistema de distribución de energía eléctrica. En consecuencia, los que gastos relativos al mantenimiento y la reposición de redes, transformadores y otros activos de uso general, se incluyen en la factura como parte del componente de distribución y solo resulta posible cobrar al usuario, el mantenimiento y la reposición de determinados activos de conexión, cuando estos sólo sirven al propósito de conectar el inmueble que recibe el servicio a la red que opera el prestador. (…)”.

Finalmente, es importante anotar que, con el fin de garantizar la calidad y seguridad de las redes internas, la regulación establece requisitos mínimos de idoneidad de las instalaciones, previstos en el Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas – RETIE, contenido en la Resolución 90708 de 2013 y demás disposiciones modificatorias y aclaratorias.

Estas disposiciones de calidad y seguridad en el mantenimiento de redes, transformadores y otros activos, para que esté a cargo del OR, sean activos de uso o de conexión, tienen como objetivo la protección de la vida y salud humana, animal y vegetal, así como la protección del medio ambiente y la prevención de prácticas que puedan inducir a error a los usuarios, en todo lo que tiene que ver con instalaciones eléctricas, por lo que buscan prevenir, minimizar o eliminar los riesgos de origen eléctrico, razón por la cual, son de obligatorio cumplimiento para las instalaciones construidas con posterioridad al 1o de mayo de 2005, así como sus modificaciones o ampliaciones.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- Los gastos relativos al mantenimiento y la reposición de redes, transformadores y otros activos de uso general, se incluyen en la factura.

- Si un activo eléctrico, es de uso exclusivo de un único usuario, siendo que el mismo sólo sirve para garantizar la conexión de este, los costos de AOM y su reposición serán del usuario que lo utiliza para conectarse a la red que opera el distribuidor, de conformidad con el literal q) del artículo 4o de la Resolución CREG 015 de 2018.

- Si por el contrario se trata de un activo de uso general, es decir, permite la prestación del servicio a más de un usuario, debe indicarse que sin importar quien sea su propietario, el prestador deberá administrarlo, operarlo y mantenerlo, de acuerdo con el literal c) del numeral 1.1.4 del anexo de la Resolución CREG 015 de 2018.

- En este sentido, un transformador puede ser un activo de uso o de conexión, lo cual será determinado en parte por el número de usuarios conectados a dicho activo. No obstante, un activo de conexión, es decir, de uso exclusivo de un usuario que, posteriormente sea utilizado por un OR para conectar a más usuarios, será considerado un activo de uso, en cuyo caso deberá verificarse lo concerniente a la remuneración mediante los cargos por uso al OR, lo cual implicará que este operador tenga a cargo el mantenimiento y reparación del mismo por dicho operador.

- Por lo anterior, el mantenimiento y reparación de un activo que era de conexión, pero pasa a ser de uso, considerando su remuneración vía tarifa, corresponderá al OR, con la verificación de la particularidad de cada caso. En su defecto, si el activo es de conexión, es decir, de uso exclusivo de un usuario, el mantenimiento y reparación estará a cargo del usuario, por lo que, si bien podrá realizarlo el OR, el usuario deberá asumir el valor según acuerdo entre las partes.

- Las disposiciones de calidad y seguridad de la Resolución 90708 de 2013 y demás disposiciones modificatorias y aclaratorias en el mantenimiento de redes, transformadores y otros activos, para que esté a cargo del OR, sean activos de uso o de conexión, tienen como objetivo la protección de la vida y salud humana, animal y vegetal, así como la protección del medio ambiente y la prevención de prácticas que puedan inducir a error a los usuarios, en todo lo que tiene que ver con instalaciones eléctricas, por lo que buscan prevenir, minimizar o eliminar los riesgos de origen eléctrico, razón por la cual, son de obligatorio cumplimiento para las instalaciones construidas con posterioridad al 1o de mayo de 2005, así como sus modificaciones o ampliaciones.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MANUEL ALEJANDRO MOLICNA RUGE

Jefe Oficina Asesora Jurídica.

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Radicado 20245291281772.

TEMA: PROPIEDAD DE ACTIVOS DE ENERGÍA ELÉCTRICA

Subtemas: Mantenimiento de activos de energía eléctrica. Costos de AOM.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”.

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

6. “Por la cual se expide el Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas – RETIE”.

7. “Por la cual se establece la metodología para la remuneración de la actividad de distribución de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional”.

8. Conceptos SSPD-OJ 301 y 562 de 2019, 720 y 793 de 2017, 189 y 869 de 2015, 1o de 2013, 703 de 2011, 342 344 367 565 y 700 de 2010, 92 405 656 y 697 de 2009, 172 212 y 353 de 2008 y en el Concepto Unificado SSPD – OJU 23 de 2010.