CONCEPTO 172 DE 2008

(abril 24)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá D.C.,

CONCEPTO SSPD-OJ-2008-172

Monseñor

JAIRO URIBE JARAMILLO

CORPORACIÓN DIOCESANA PRO COMUNIDAD CRISTIANA

Carrera 4 Número 13-64

Cartago - Valle

Ref.: Su solicitud de concepto(1)

Mediante el radicado de la referencia se nos solicita concepto relacionado con la remuneración de activos de terceros, y el reconocimiento de propiedad de dichos activos, teniendo en cuenta una situación concreta entre la Corporación Diocesana Pro-comunidad Cristiana y EMCARTAGO S.A. E.S.P.

Las consideraciones que se formulan a continuación se emiten atendiendo el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Adicionalmente, es importante anotar que esta Oficina no puede por vía de conceptos hacer pronunciamientos sobre situaciones particulares y concretas, por lo que lo que en adelante se afirma, se debe entender de manera general.

1. REMUNERACIÓN DE ACTIVOS DE TERCEROS

Por medio de Conceptos 2007-0298, y 2008-1851, esta Oficina Jurídica ha señalado que, de conformidad con lo señalado en el numeral 9.3.1 del Reglamento de Distribución de Energía Eléctrica contenido en la Resolución CREG 070 de 1998, es el propietario de los activos quien tiene el derecho a percibir la remuneración correspondiente a su uso.

Igualmente, se señaló en dichos conceptos que en el caso de usuarios sometidos al régimen de propiedad horizontal, dicho reconocimiento debía hacerse al propietario de los activos que, en principio, es el propietario de cada unidad habitacional (casa o apartamento). De la misma forma se señaló que se exceptúa de la anterior regla el caso en que el constructor o urbanizador no haya transferido dichos activos a los propietarios de los inmuebles, o el caso en que dichos activos estén contablemente dentro del patrimonio de la persona jurídica-propiedad horizontal.

Lo anterior quiere decir, ni más ni menos, que es el propietario de los activos usados por el Operador de Red, quien tiene derecho a percibir la remuneración de que tratan los artículos 9.3 y 9.3.1 del Reglamento de Distribución de Energía Eléctrica. En este sentido, los artículos citados del anexo de la resolución CREG 070 de 1998, son lo suficientemente claros cuando establecen lo siguiente:

"9.3 DERECHO A LA PROPIEDAD DE ACTIVOS EN UN STR Y/O SDL

De acuerdo con el Artículo 28 de la Ley 142 de 1994, cualquier persona tiene el derecho a construir redes para prestar servicios públicos. Esta persona tiene el derecho a conservar la propiedad de estos activos sin que para ello tenga que constituirse en una Empresa de Servicios Públicos. (...)

Cuando estos activos sean usados por un tercero para prestar el servicio de energía eléctrica, EL PROPIETARIO TIENE DERECHO A QUE LE SEAN REMUNERADOS por quien haga uso de ellos.

Igualmente, cuando una persona posea Activos de Conexión, los cuales, por cualquier razón se conviertan en Redes de Uso General de un STR y/o SDL, tiene derecho a recibir una remuneración por parte de quien los utiliza para prestar el servicio de energía eléctrica.

9.3.1 REMUNERACIÓN DE ACTIVOS DE TERCEROS.

Cuando un OR utiliza activos de terceros, está en la obligación de remunerar a los propietarios de dichos activos.”

De conformidad con los apartes trascritos, se deduce, con absoluta claridad, que la remuneración a que se refiere la resolución CREG 070 de 1998 debe hacerse a quien demuestre la propiedad de los respectivos activos, que bien puede ser el propietario de cada unidad habitacional (casa o apartamento), o el constructor o urbanizador, cuando este no haya transferido dichos activos a los propietarios de los inmuebles, caso en el cual parece encontrarse la Corporación Diocesana Pro-comunidad Cristiana.

En consecuencia, se tiene que el reconocimiento dispuesto en el numeral 9.3.1 de la resolución CREG 070 de 1998, se aplica cuando los activos sean usados por un tercero PARA prestar el servicio de energía eléctrica, caso en el cual es el PROPIETARIO, y sólo él, quien tiene derecho a percibir la remuneración anotada por el uso que se haga de sus activos.

Por otra parte, en lo que tiene que ver con la forma en que debe realizarse el anotado reconocimiento o remuneración en el caso de urbanizadores o constructores, es necesario señalar que, para activos usados antes de la expedición de la Resolución CREG 070 de 1998, la remuneración debe efectuarse de acuerdo a lo que disponga la normatividad civil, dado que en dicha etapa no existía regulación especial sobre la materia. Para el caso de remuneración de activos que hayan sido usados por el operador de red con posterioridad a la expedición de la resolución en comento, la remuneración deberá ser pagada al propietario siguiendo la metodología señalada en el texto de la citada resolución, de la manera en que libremente lo acuerden las partes.

Por último, y en caso de conflicto frente al reconocimiento de la propiedad de los activos, quien alegue su propiedad deberá demostrarla ante el respectivo operador de red, o ante el Juez Civil competente si es del caso.

2. DEL ALCANCE DE LA RESPUESTA DEL DERECHO DE PETICIÓN DE CONSULTAS.

Tal como se señaló en los conceptos ratificados por medio del presente, los conceptos emitidos por la administración frente a consultas respetuosas hechas por particulares, no comprometen la responsabilidad del ente que las emite, ni pueden dirimir una situación concreta como la puesta en conocimiento por la peticionaria en razón a que su carácter no es decisorio sino puramente doctrinal y con el objetivo último de orientar a los peticionarios. En aquellas oportunidades, esta Oficina expresó lo siguiente:

En lo que tiene que ver con el alcance de las respuestas a las consultas que efectúen los particulares a la administración, debe señalarse que, de acuerdo al artículo 25 del C.C.A., estas no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

En efecto, el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo señala que el derecho de petición incluye el de formular consultas “escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materia a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan las normas especiales”.

El artículo citado agrega que “Las respuestas en estos casos, no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.

Por otra parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha señalado como regla general que los conceptos que se expiden a instancia de los particulares no son obligatorios, no crean situaciones jurídicas, y por tanto, no comprometen la responsabilidad de la entidad pública que los expide, salvo en situaciones excepcionales, en las que el concepto cree o modifique situaciones jurídicas. Dicha posición ha sido ampliamente explicada en las sentencias C-487 de 1996, C-877 de 2004, T-807 de 2000 y C-542 de 2005.

Por lo anterior se insiste que las respuestas a las consultas de los particulares, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente, sin que se pueda pretender comprometer la responsabilidad patrimonial del ente que contesta la solicitud pues, se repite, dichos conceptos no son obligatorios.

Se tiene entonces que: (i) la facultad de los administrados de solicitar conceptos a la Administración relacionados con las funciones a su cargo, es una manifestación del derecho de petición, (ii) como sucede con otras clases de derecho de petición, la obligación de la administración radica en la contestación oportuna y de fondo del derecho de petición y no en emitir un contenido específico en su respuesta y (iii) los conceptos como se vio antes, no constituyen, en principio, una decisión administrativa, es decir, una declaración que afecte la esfera jurídica de los administrados, en el sentido de que se les imponga mediante ellos deberes u obligaciones o se les otorguen derechos. En los excepcionales casos que constituya un acto administrativo, proceden las acciones contenciosas administrativas.

Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que la elaboración de conceptos jurídicos cumple una labor absolutamente didáctica, y no una función de establecimiento de reglas o preceptos de conducta que obliguen a las instituciones públicas o a los particulares.

En esa medida, no corresponde a esta Oficina Asesora Jurídica, el definir si los activos sobre los cuales reclama propiedad la peticionaria están o no dentro de su órbita de dominio, como tampoco nos corresponde el emitir una orden a EMCARTAGO para que reconozca o se abstenga de reconocer la propiedad de los mismos, dado que esta competencia le corresponde a los jueces de la República y no a esta entidad.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: basedoc.superservicios.gov.co/basedoc/. Allí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.

Atentamente,

MARINA MONTES ALVÁREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

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1 Reparto número: 451 Radicados 20081300131851 y 20085290124462

Preparado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO

Revisado por:  ALEXANDRA CORREA, Asesora Oficina Jurídica

TEMA: REMUNERACIÓN DE ACTIVOS DE TERCEROS: – Reiteración de conceptos