CONCEPTO 212 DE 2008

(mayo 8o.)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá D.C;

CONCEPTO SSPD-OJ 2008-212

Señor

JOSE DE JESUS VILLAMIL QUIROZ

Gerente General

EMCARTAGO

Calle 13 No. 5A-35 2do piso

elgerente@emcartago.com

Cartago, Valle

Ref. Su solicitud de concepto(1)

Mediante el radicado de la referencia, se solicita dar alcance al concepto emitido por esta Oficina Asesora Jurídica, con el cuál se dio respuesta a consulta radicada con el número 20085290043542, en la que se puso de presente una situación concreta entre EMCARTAGO y la Corporación Diocesana Pro – Comunidad Cristiana, relativa a la remuneración de activos de terceros.

Se solicita que se contesten de manera puntual las preguntas realizadas y, en especial, las numeradas como 3, 4 y 5. Las preguntas resueltas por medio del concepto del cual se da alcance, son las siguientes:

1. Cuando en la construcción de urbanizaciones de interés social, se han invertido recursos del estado, del usuario y de particulares y cuando el constructor incluye dentro del valor total de la vivienda el valor parcial de la infraestructura eléctrica, a quien se debe otorgar la remuneración por concepto de la resolución CREG 070 de 1998?

2. ¿Tendrían derecho a reclamar la remuneración de manera colectiva o individual los propietarios de las viviendas, teniendo en cuenta que aportaron proporcionalmente para la construcción de la infraestructura eléctrica?

3. ¿Es posible que el valor de la infraestructura eléctrica haya sido trasladado a los compradores de las viviendas y por ello adquieran pleno derecho a reclamar proporcionalmente la remuneración por concepto de la resolución CREG 070 de 1998?

4. En el hipotético caso que la remuneración se otorgue a la persona jurídica Corporación Diocesana Pro Comunidad Cristiana, y no a los propietarios, ¿queda exonerada EMCARTAGO de toda responsabilidad por posteriores reclamaciones?

5. En caso de que la remuneración por concepto de los activos se otorgue a la Corporación Diocesana Pro Comunidad Cristiana, y se llegue a una conciliación en la cual EMCARTAGO se compromete a realizar una obra como compensación y pago total, ¿esta obra debe construirse en la urbanización donde se instaló la infraestructura que se esta remunerando o en su defecto la Corporación Diocesana está en libertad de definir dónde se realiza la obra, inclusive decidir que se haga en otra urbanización que pretenden adelantar en la ciudad de Cartago?

En la anterior oportunidad se agruparon las preguntas realizadas de acuerdo a su núcleo común y se señaló, como se reitera en el presente concepto, que las inquietudes planteadas frente a un caso particular de EMCARTAGO escapaban de la órbita de competencia de esta Oficina Jurídica que por medio de conceptos, no puede resolver cuestiones particulares de los peticionantes. Por esta razón nos permitimos señalar que el presente concepto no pretende decidir la situación concreta que se nos ha puesto de presente, y que tampoco genera obligaciones frente a las partes involucradas en ella.

Las consideraciones que se formulan a continuación se emiten atendiendo el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

1. RESPUESTA A LAS INQUIETUDES FORMULADAS

1.1. 1 Pregunta: Cuando en la construcción de urbanizaciones de interés social, se han invertido recursos del estado, del usuario y de particulares y cuando el constructor incluye dentro del valor total de la vivienda el valor parcial de la infraestructura eléctrica, a quien se debe otorgar la remuneración por concepto de la resolución CREG 070 de 1998?

Tal y como lo expresó esta Oficina Asesora Jurídica en los Conceptos SSPD-OJ-2007-0298 y SSPD-OJ-2006-795, y de conformidad con lo señalado en el numeral 9.3.1 del Reglamento de Distribución de Energía Eléctrica contenido en la Resolución CREG 070 de 1998, es el propietario de los activos quien tiene el derecho a percibir la remuneración correspondiente a su uso.

Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que la remuneración por el uso de activos constitutivos de infraestructura eléctrica, debe hacerse a quien acredite su propiedad. En esa medida, si los activos fueron transferidos a los usuarios finales del servicio – propietarios de las respectivas unidades habitacionales – es con respecto a ellos que debe hacerse la remuneración de que hablan los numerales 9.3 y 9.3.1 de la Resolución CREG 070 de 1998.

En el caso contrario, esto es, cuando el urbanizador o constructor no haya transferido dichos activos a los usuarios, la remuneración debe ser pagada a este, en la medida en que el mismo conserva su propiedad.

En consecuencia, se tiene que el reconocimiento dispuesto en el numeral 9.3.1 de la resolución CREG 070 de 1998, se aplica cuando los activos sean usados por un tercero PARA prestar el servicio de energía eléctrica, caso en el cual es el PROPIETARIO, y sólo él, quien tiene derecho a percibir la remuneración anotada por el uso que se haga de sus activos. Si las partes no tienen claridad frente a quién es el propietario del activo, deberán acudir al juez competente para que lo defina.

1.2. Pregunta: ¿Tendrían derecho a reclamar la remuneración de manera colectiva o individual los propietarios de las viviendas, teniendo en cuenta que aportaron proporcionalmente para la construcción de la infraestructura eléctrica?

Cuando la propiedad de la infraestructura eléctrica haya sido efectivamente transferida a los propietarios de las viviendas, y siempre y cuando dicha propiedad siga en cabeza de estos, la remuneración a que se refieren los numerales 9.3 y 9.3.1 de la resolución CREG 070 de 1998, deberá aplicarse vía descuento en la factura, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución CREG 082 de 2002 que, sobre el particular, dispone lo siguiente:

Artículo 2o. Criterios generales. La metodología que se aplicará para el cálculo de los cargos por uso de los STR o SDL tendrá en cuenta los siguientes criterios generales:(...)
c) Los usuarios de los STR o SDL pagarán un cargo por su uso (monomio o monomio horario), en función del Nivel de Tensión donde se encuentren conectados. Para el caso de los STR y a efecto de la liquidación y facturación de los cargos, el Liquidador y Administrador de Cuentas (LAC), aplicará únicamente cargos monomios.

Los usuarios que sean propietarios de activos del Nivel de Tensión 1 pagarán cargos del Nivel de Tensión 3 o 2, dependiendo del Nivel de Tensión donde esté conectado su transformador de distribución secundaria. Para este efecto, cuando el equipo de medida de un usuario propietario de activos del Nivel de Tensión 1 se encuentre instalado en dicho nivel, su consumo facturable deberá ser proyectado al Nivel de Tensión 2 ó 3, según sea el caso, con los factores para referir que se presentan en el Anexo No. 10 de la presente Resolución.

No obstante lo anterior, y en caso de que la propiedad de los activos esté en cabeza de la propiedad horizontal respectiva, será esta la que tenga derecho a reclamar su remuneración, la cual se pagará en los términos establecidos en el punto 9.3.1 del anexo de la resolución CREG 070 de 1998, conforme lo acuerden de manera libre las partes. De igual forma deberá pagarse la remuneración, cuando los activos estén en cabeza del constructor o urbanizador, cuando este o aquel no hayan transferido su titularidad a los propietarios de cada unidad habitacional.

1.3. Pregunta: Es posible que el valor de la infraestructura eléctrica haya sido trasladado a los compradores de las viviendas y por ello adquieran pleno derecho a reclamar proporcionalmente la remuneración por concepto de la resolución CREG 070 de 1998.

La transferencia de activos eléctricos de parte de los constructores o urbanizadores a los propietarios de las viviendas, como parte del precio por ellos pagado para adquirir las respectivas unidades habitacionales, es perfectamente posible.

No obstante lo anterior, también es posible que dicha transferencia no se produzca, siendo en ambos casos voluntad de las partes la inclusión o exclusión de dichos activos como parte del precio.

En todo caso, y frente a la determinación de propiedad de activos eléctricos, esta Superintendencia carece de competencias, razón por la cual, y en caso de conflicto frente a su titularidad, las partes deberán acudir a la Jurisdicción Civil para que sea esta la que determine, previas las formalidades del respectivo proceso, quien es el propietario de los mencionados activos.

1.4. Pregunta: En el hipotético caso que la remuneración se otorgue a la persona jurídica Corporación Diocesana Pro Comunidad Cristiana, y no a los propietarios, ¿queda exonerada EMCARTAGO de toda responsabilidad por posteriores reclamaciones?

De conformidad con lo dispuesto en el Parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, la Superintendencia no tiene competencia para aprobar los actos y/o contratos de sus vigiladas, razón por la cual no es posible responder a su inquietud, dado que la misma se refiere a una situación hipotética frente a la que pareciera solicitarse autorización.

En esa medida, esta Oficina Jurídica tiene el deber de abstenerse de responder la inquietud planteada dado que la misma no sólo adquiere la forma de una solicitud de permiso en el contexto de la petición presentada, sino que también se refiere a presuntas responsabilidades y contingencias futuras frente a las que no nos es posible pronunciarnos, y que deberían ser determinadas por la autoridad competente en caso de que se produzcan.

1.5. Pregunta: En caso de que la remuneración por concepto de los activos se otorgue a la Corporación Diocesana Pro Comunidad Cristiana, y se llegue a una conciliación en la cual EMCARTAGO se compromete a realizar una obra como compensación y pago total, esta obra debe construirse en la urbanización donde se instaló la infraestructura que se está remunerando o en su defecto la Corporación Diocesana está en libertad de definir dónde se realiza la obra, inclusive decidir que se haga en otra urbanización que pretenden adelantar en la ciudad de Cartago?

Al igual que la anterior pregunta, esta contiene elementos frente a los cuales la Superintendencia no puede pronunciarse, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo de la Ley 142 de 1994 antes citado.

No obstante lo anterior, y de manera general, es posible señalar que, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución CREG 070 de 1998, y ante el vacío de dicha resolución frente a la forma en que deben remunerarse los activos de terceros, es válida cualquier forma de remuneración que libremente acuerden las partes.

2. DEL ALCANCE DE LA RESPUESTA DEL DERECHO DE PETICIÓN DE CONSULTAS.

Teniendo en cuenta que la consulta realizada se refiere a un asunto particular, es necesario señalar, en lo que tiene que ver con el alcance de las respuestas a las consultas que efectúen los particulares a la administración, que de acuerdo al artículo 25 del C.C.A., estas no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

En efecto, el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo señala que el derecho de petición incluye el de formular consultas “escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materia a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan las normas especiales”.

El artículo citado agrega que “Las respuestas en estos casos, no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.

Por otra parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha señalado como regla general que los conceptos que se expiden a instancia de los particulares no son obligatorios, no crean situaciones jurídicas, y por tanto, no comprometen la responsabilidad de la entidad pública que los expide, salvo en situaciones excepcionales, en las que el concepto cree o modifique situaciones jurídicas. Dicha posición ha sido ampliamente explicada en las sentencias C-487 de 1996, C-877 de 2004, T-807 de 2000 y C-542 de 2005.

Por lo anterior se insiste que las respuestas a las consultas de los particulares, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente, sin que se pueda pretender comprometer la responsabilidad patrimonial del ente que contesta la solicitud pues, se repite, dichos conceptos no son obligatorios.

Se tiene entonces que: (i) la facultad de los administrados de solicitar conceptos a la Administración relacionados con las funciones a su cargo, es una manifestación del derecho de petición, (ii) como sucede con otras clases de derecho de petición, la obligación de la administración radica en la contestación oportuna y de fondo del derecho de petición y no en emitir un contenido específico en su respuesta y (iii) los conceptos como se vio antes, no constituyen, en principio, una decisión administrativa, es decir, una declaración que afecte la esfera jurídica de los administrados, en el sentido de que se les imponga mediante ellos deberes u obligaciones o se les otorguen derechos. En los excepcionales casos que constituya un acto administrativo, proceden las acciones contenciosas administrativas.

De tal suerte, que ni los conceptos que se reiteran, ni el presente, deben entenderse como actos jurídicos destinados a la producción de efectos jurídicos, ni lo que en ellos se dispone ha de ser considerado como una orden de obligatorio cumplimiento.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ALVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

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1 Reparto número: 510 Radicado 20085290143472

Preparado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO

Revisado por: ALEXANDRA CORREA, Asesora Oficina Jurídica

TEMA: REMUNERACIÓN DE ACTIVOS DE TERCEROS: Reiteración de Conceptos 2007-298 y 2006-795