CONCEPTO 93 DE 2025
(marzo 4)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (Superservicios o Superintendencia), es competente para “absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, conviene indicar también que la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, tal y como lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001[5].
CONSULTA
En la consulta se plantean una serie de preguntas relacionadas con la investigación de desviaciones significativas en los servicios públicos de acueducto y alcantarillado y de energía eléctrica y gas combustible, así como también con la aplicación de la regulación en los mismos; las cuales serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[7]
Resolución CREG 108 de 1997[9] (modificada transitoriamente por la Resolución CREG 105 007 de 2024)
Concepto Unificado SSPD-OJ-2009-02 (actualizado el 3 de junio de 2021)
Concepto Unificado SSPD-OJ-2016-34 (actualizado el 25 de junio de 2019)
Concepto SSPD-OJ-2023-328
Concepto SSPD-OJ-2023-564
Concepto CREG 3860 de 2024[15] (radicado CREG E2024004551)
CONSIDERACIONES
Con el fin de emitir un concepto de carácter general es necesario recalcar que, en sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto, en atención a que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superservicios y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[16], introducido por sustitución de la Ley 1755 de 2015[17].
Precisado lo anterior, en primer lugar es de señalar que el artículo 79 ibídem, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001[18], establece de manera específica las funciones a cargo de esta Superintendencia, las cuales actualmente se encuentran contenidas en el artículo 6 del Decreto 1369 de 2020[19] y, de manera general, circunscriben el ámbito de su competencia a ejercer las actividades de inspección, vigilancia y control sobre el cumplimiento de los contratos de servicios públicos domiciliarios que celebren los prestadores y los usuarios de los mismos, así como el cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulaciones a los que se encuentran sujetos quienes presten servicios públicos o actividades complementarias a los mismos, en cuanto afecten en forma directa e inmediata a usuarios determinados y, en consecuencia, sancionar sus violaciones.
En este sentido, es claro que la competencia de esta Superintendencia y, en especial, el ejercicio de las funciones aludidas, se desarrolla única y exclusivamente sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios y, de forma específica, en cuanto a la ejecución de las actividades propias de la prestación del servicio o de aquellas complementarias al mismo, por lo que, de igual manera, los pronunciamientos que en ejercicio de la función consultiva emite, deben estar relacionados con los aspectos propios de la prestación de dichos servicios.
En consecuencia, atendiendo lo manifestado por el consultante conviene señalar que, en sede de consulta no es posible para esta Superintendencia determinar la forma en que puede superarse una supuesta desventaja de los usuarios de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo frente a los usuarios de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible, por eventuales vacíos en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, respecto a la investigación de desviaciones significativas (revisión previa), puesto que corresponde a las Comisiones de Regulación en el marco de sus competencias, conceptuar respecto de la regulación que estas expiden y su aplicación en el marco de cada uno de los servicios que estas regulan..
Precisado lo anterior, teniendo en cuenta que la consulta elevada hace referencia a varios ejes temáticos, se procederá a efectuar algunas observaciones frente a cada uno de estos, bajo la siguiente estructura: (i) aplicación de la regulación en los servicios públicos domiciliarios; (ii) investigación de desviaciones significativas en los servicios públicos domiciliarios; y, (iii) visitas y actas de revisión.
(i) Aplicación de la regulación en los servicios públicos domiciliarios
En el artículo 73 de la Ley 142 de 1994 se establecen las funciones y facultades generales de las comisiones de regulación y, por su parte, en el artículo 74 ibídem se determinan las funciones especiales de las mismas, al ser las entidades que regulan lo relacionado con los servicios públicos domiciliarios sobre los cuales ejerce sus actividades de inspección, vigilancia y control esta Superintendencia.
En esa línea, conviene traer a colación lo manifestado por esta Oficina en el Concepto SSPD-OJ-2023-564, al respecto de a las facultades y funciones de ambas comisiones de regulación frente a los servicios públicos sobre los que tienen competencia, así:
“En ese contexto, mediante la expedición del Decreto 1524 de 1994, el Presidente de la República delegó en las Comisiones de Regulación, la función de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos domiciliarios.
Actualmente, en el sector de los servicios públicos domiciliarios existen dos Comisiones de Regulación que, en relación a las facultades presidenciales, en su orden corresponden a saber: (i) de la de Energía y Gas, que se ocupa de los servicios de Energía eléctrica y Gas combustible en el sector domiciliario, mejor conocida como la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG y (ii) la de Agua Potable y Saneamiento Básico, que se ocupa de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, mejor conocida como la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA”. (Subraya fuera de texto).
Con lo anterior, nótese que en lo que en el sector de los servicios públicos domiciliarios existen dos comisiones de regulación: (i) la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), que se ocupa de expedir la regulación de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible y, (ii) la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) que, por su parte, se ocupa de expedir la regulación atinente a los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.
Con lo anterior, resulta importante dejar claro al consultante que, la regulación expedida por una determinada comisión, no puede ser aplicada a los servicios públicos regulados por la otra, en atención a las funciones y facultades que han sido asignadas a cada de una de estas por el legislador. Así, las disposiciones normativas y de regulación que hayan sido expedidas por la CREG debe ser aplicadas únicamente a los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible y, por su parte, las disposiciones normativas y de regulación que hayan sido expedidas por la CRA, aplican únicamente a los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.
De igual forma, las actividades de inspección, vigilancia y control que despliega esta Superintendencia se despliegan frente a cada servicio público de conformidad con la regulación aplicable al mismo.
(ii) Investigación de desviaciones significativas en los servicios públicos domiciliarios
De conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, la medición del consumo debe ser el elemento esencial para determinar el precio que se cobra en la factura, siendo además un derecho, tanto para el prestador del servicio público como para el usuario, que esa medición se efectúe con instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles.
Por su parte, el artículo 149 ibídem, al respecto de la revisión previa en la preparación de facturas dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 149. DE LA REVISIÓN PREVIA. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso”. (Subraya fuera de texto).
Como puede observarse, de conformidad con la norma en cita, los prestadores de servicios públicos domiciliarios, previo a la preparación de la factura de cobro del servicio, están en la obligación de verificar si se presenta una desviación significativa, lo cual, consiste en validar si existe una variación positiva o negativa que supere un rango determinado, en relación con el consumo promedio histórico del usuario, conforme con lo indicado en la regulación o el contrato, dependiendo el servicio de que se trate.
En esa línea, todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, al preparar las facturas, están obligados a investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores y determinar las causas de las mismas, con el objeto de recuperar los consumos o reconocer los valores pagados de más, según sea el caso.
En este punto, atendiendo el contenido de la consulta conviene precisar que, de conformidad con el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, procede la interposición de recursos contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación.
Así, respecto de los actos de facturación valga aclarar que, si bien dentro de las actividades que deben desplegar los prestadores para efectuar la facturación del servicio respectivo se encuentra, entre otras, la revisión previa; lo cierto es que dicha actividad corresponde al cumplimiento de la obligación atribuida a los prestadores por el citado artículo 149 de la Ley 142 de 1994 y no propiamente al acto de facturación que es susceptible de ser reclamado y recurrido.
Dicho en otras palabras, la revisión previa constituye, como su nombre lo indica, una actuación previa a la expedición de la factura que, en ningún evento, puede ser confundida con el acto mismo de facturación que eventualmente puede ser objeto de reclamaciones y recursos, como por ejemplo, cuando en la factura se incluyen conceptos o servicios no prestados, consumos que no fueron debidamente medidos o cualquier otro que no corresponda a la aplicación de las metodologías tarifarias o que sea motivo de inconformidad para el suscriptor o usuario.
De igual forma, es de aclarar que no existe procedimiento especial para adelantar la investigación por desviaciones significativas, motivo por el cual, los prestadores de servicios públicos deben ceñirse al procedimiento que para el efecto debe establecerse en el contrato de condiciones uniformes de servicios públicos, el cual debe respetar el debido proceso y, por tanto, el derecho de contradicción y defensa de los suscriptores o usuarios.
Ahora bien, para mayor claridad, a continuación, se señalará la normativa en materia de desviaciones significativas tantos en los servicios de acueducto y alcantarillado como en los servicios de energía y gas combustible.
- Servicios públicos de acueducto y alcantarillado
Respecto a la investigación por desviaciones significativas en los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, la CRA en el artículo 1.13.1.6 de la Resolución CRA 943 de 2021, estableció lo siguiente:
“ARTÍCULO 1.13.1.6. DESVIACIONES SIGNIFICATIVAS. Para efectos de lo previsto en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, se entenderá por desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos, que comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos, si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que se señalan a continuación:
a. Treinta y cinco por ciento (35%) para usuarios con un promedio de consumo mayor o igual a cuarenta metros cúbicos (40m3).
b. Sesenta y cinco por ciento (65%) para usuarios con un promedio de consumo menor a cuarenta metros cúbicos (40m3).
c. Para las instalaciones nuevas y las antiguas sin consumos históricos válidos, el límite superior será 1.65 veces el consumo promedio para el estrato o categoría de consumo y el límite inferior será 0.35 multiplicado por dicho consumo promedio. Si el consumo llegara a encontrarse por fuera de estos límites, se entenderá que existe una desviación significativa.
PARÁGRAFO. En zonas donde exista estacionalidad en el consumo, la comparación del consumo a la que se refiere este artículo, podrá realizarse con el mismo mes del año inmediatamente anterior. (Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.20.6).” (Subraya fuera de texto).
Como puede observarse, mediante la disposición normativa en cita, la CRA estableció los porcentajes de incremento o disminución del consumo. Estos valores determinan cuándo ocurren desviaciones significativas, basándose en el promedio de consumos anteriores, de acuerdo con la periodicidad de la facturación.
Asimismo, esta normativa estableció los criterios para identificar desviaciones significativas en el caso de instalaciones nuevas y antiguas sin consumos históricos válidos, determinando los límites superior e inferior del consumo promedio. En el mismo sentido, al aclararse la causa que originó la desviación, las diferencias a las que haya lugar frente a los valores cobrados se abonaran o cargaran al suscriptor o usuario, según sea el caso.
Conforme con lo expuesto, el artículo 2.7.3.5 de la Resolución CRA 943 de 2021 señala lo siguiente:
“ARTÍCULO 2.7.3.5. BIENES O SERVICIOS NO COBRADOS EN LA FACTURA. Cuando la factura se entregue al usuario de acuerdo con el calendario de facturación, pero por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores, no se le haya incluido el cobro de bienes o servicios, se aplicará lo dispuesto en el Artículo 150 de la Ley 142 de 1994. (Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.21.5)”. (Subraya fuera de texto).
Con lo anterior se tiene que, cuando no se haya incluido al usuario el cobro de bienes o servicios, entre otras razones, por investigaciones significativas, se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, el cual será analizado más adelante, dado su aplicación tanto en los servicios públicos de acueducto y alcantarillado como en los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible.
- Servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible
En lo relacionado con la investigación de desviaciones significativas en los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible debe decirse que, la CREG, en el artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997, modificado en forma transitoria por el artículo 1 de la Resolución CREG 105 007 de 2024[20], estableció lo siguiente:
“ARTICULO 37. INVESTIGACION DE DESVIACIONES SIGNIFICATIVAS. Para elaborar las facturas, es obligación de las empresas adoptar mecanismos eficientes que permitan someter su facturación a investigación de desviaciones significativas entre el consumo registrado del suscriptor o usuario durante un período de facturación y sus promedios de consumo anteriores.
Parágrafo 1. Se entenderá por desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, la variación en los consumos que estén por encima o por debajo de los límites establecidos conforme al siguiente procedimiento:
1. Base de información: Se utilizará la información de los consumos reales del usuario de las facturas de los últimos doce (12) períodos anteriores al mes de análisis y que tengan consumo diferente a cero, si la facturación es mensual o de los últimos seis (6) períodos si la facturación es bimestral o de los últimos cuatro (4) períodos si la facturación es trimestral.
2. Tratamiento de la información: Cada uno de los consumos reales entendido como la diferencia de las lecturas del medidor, correspondientes a las facturas de los últimos doce (12) períodos anteriores al mes de análisis y que tengan consumo diferente a cero se normalizarán a meses de treinta (30) días, dividiendo el consumo facturado en cada mes, entre el número de días efectivamente facturados, y luego el resultado se multiplicará por treinta (30), si la facturación es mensual o por sesenta (60) si la facturación es bimestral o por noventa (90) si la factura es trimestral.
3. Con los valores obtenidos en el numeral anterior, se calculará el promedio simple del consumo del usuario, el cual se tomará como el consumo promedio histórico para desviación significativa del periodo de facturación, el cual es diferente al consumo promedio definido en el artículo 1 de la Resolución CREG 108 de 1997 o aquella que la modifique, adiciona o sustituya.
4. A partir de los valores obtenidos de los numerales dos y tres anteriores, se calculará la desviación estándar poblacional, la cual se determina conforme a lo siguiente:
a) Se calcula para cada periodo histórico de facturación, el cuadrado de la diferencia de cada consumo normalizado, obtenido en el numeral 2, con respecto al consumo promedio histórico para desviación significativa resultante de la aplicación del numeral 3.
b) Se realiza la sumatoria de los valores resultantes en el literal a).
c) El resultado del literal b) se divide entre el número total de datos analizados (12, 6 o 4 según corresponda).
d) La desviación estándar poblacional corresponderá al cálculo de la raíz cuadrada del valor obtenido en el literal c).
El valor resultante corresponderá a la desviación estándar para el periodo de facturación en análisis.
5. Definición de límites para determinar el inicio de la investigación por desviaciones significativas:
5.1. El límite superior para el periodo de facturación de análisis del suscriptor o usuario corresponderá al consumo promedio histórico para desviación significativa del periodo de facturación más tres (3) desviaciones estándar.
5.2. El límite inferior para el periodo de facturación del usuario corresponderá al máximo entre cero y el resultado de tomar el consumo promedio histórico para desviación significativa del periodo de facturación y restarle tres (3) deviaciones estándar.
6. Serán indicadores de inicio de investigaciones por desviaciones significativas los siguientes:
6.1. El consumo que se registre en el mes de análisis, una vez normalizado a treinta (30) días, se dividirá entre el límite superior calculado anteriormente para cada periodo, y luego se multiplicará por 100. En el caso de que este resultado sea superior a 100, será obligación de la empresa iniciar un proceso de investigación por desviación significativa.
6.2. El consumo que se registre en el mes de análisis, una vez normalizado a treinta (30) días, se dividirá entre el límite inferior calculado anteriormente para cada periodo, siempre y cuando este sea mayor a cero, y luego se multiplicará por 100. En el caso de que este resultado sea menor al 100, la empresa podrá iniciar un proceso de investigación por desviación significativa.
En este caso la empresa podrá decidir si realiza o no la investigación por desviación significativa de acuerdo con los parámetros que defina previamente en su contrato de condiciones uniformes, situación que deberá ser informada al usuario con la remisión de la factura.
En los periodos de facturación siguientes al que se inicie una investigación por desviaciones significativas de consumo del usuario, solo se realizará nuevamente el procedimiento definido en este artículo una vez la empresa encuentre la causa de la desviación, ajuste los consumos del periodo en investigación y los consumos de los periodos siguientes según sea el caso (...)”. (Subrayado fuera de texto).
Como puede observarse, la norma en cita además de establecer la obligación en cabeza de los prestadores de energía eléctrica y gas combustible de adoptar mecanismos eficientes que permitan someter su facturación a investigación de desviaciones significativas, entre el consumo registrado del suscriptor o usuario durante un período de facturación y sus promedios de consumo anteriores, define concretamente el procedimiento para identificar una variación en el consumo que esté por encima o por debajo de los límites establecidos en la regulación aplicable, o lo que es lo mismo, una desviación significativa.
Ahora bien, en atención al contenido de la consulta en este punto conviene precisar que, tal y como se indicó precedentemente, el parágrafo 1 del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997, fue modificado transitoriamente por el artículo 1 de la Resolución CREG 105 007 de 2024.
Así, resulta preciso indicar al consultante que, pese a que el Consejo de Estado (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera), profirió el auto del cinco (5) de abril 2021, bajo el número de radicado 11001-03-24-000-2020-00058-00, a través del cual se decretó la medida cautelar de suspensión provisional del apartado “(…) los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato” (expresión establecida en la norma sin modificación); lo cierto es que hasta tanto no se produzca una decisión definitiva por parte de la CREG con base en lo decidido por el Consejo de Estado, debe aplicarse la norma con su modificación transitoria.
El efecto jurídico de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo es que este no puede ejecutarse desde el momento en que se declara dicha suspensión, considerando lo señalado en el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011 el cual consagra:
“ARTÍCULO 91. PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:
1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. (…)” (Subraya fuera de texto)
Siendo así, se concluye que los efectos de la suspensión se predican a partir de la expedición del auto por parte del Consejo de Estado, y no para aquellos actos que fueron realizados previamente. Esto en la medida en que los contratos previos fueron suscritos bajo el amparo de legalidad que revestía la norma y, por ende, dichos contratos también se presumen legales y tienen plena eficacia y aplicabilidad. Lo anterior, en concordancia con lo que ha reiterado esta Oficina, entre otros, en el Concepto SSPD-OJ-2022-083.
Por consiguiente, la suspensión de los efectos del aparte del parágrafo primero del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997 solo tiene efectos hacia futuro. Esto implica que los contratos previos a dicha suspensión se presumen legales y tienen plena eficacia y aplicabilidad.
Así, en este punto conviene traer a colación el Concepto CREG 3860 de 2024, en el que al respecto de la interpretación de lo establecido en el numeral 1 del parágrafo 1 de la norma previamente citada (con la modificación transitoria referida), se indicó lo siguiente:
“El propósito de utilizar la información de 12 periodos de consumo es el de determinar el rango dentro del cual se comporta el consumo del usuario, es por ello que si en algunos de los periodos anteriores este consumo es cero, por ejemplo por una suspensión del servicio u otra causa, se puede generar una alteración del valor del consumo típico de usuario y en la aplicación del proceso establecido en la resolución, por esta razón los valores en cero no se consideran y se procede a incluir el de los periodos anteriores hasta que se complete la información de los 12 periodos anteriores con consumo.
Ahora bien, es de indicar que si el consumo se mantiene en cero por varios periodos es por alguna circunstancia que la empresa debe contemplar e incluir en su base de datos para evitar que se genere la desviación y por consiguiente se inicie la investigación y respectiva visita”. (Subraya fuera de texto).
Como puede observarse, los términos o periodos establecidos por el regulador en el numeral 1 del parágrafo 1 del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997 (12 periodos si la facturación es mensual, 6 periodos si la facturación es bimestral o 4 periodos si la facturación es trimestral), tienen como objetivo servir en la identificación de una desviación significativa o lo que es lo mismo, de una variación en el consumo por encima o por debajo de los límites regulatorios establecidos.
Ahora bien, en el artículo 38[21] de la referida Resolución CREG 108 de 1997, respecto a la facturación en caso de desviaciones significativas, la CREG determinó lo siguiente:
“ARTICULO 38. FACTURACION EN CASO DE DESVIACIONES SIGNIFICATIVAS. Mientras se establece la causa de la desviación del consumo del usuario, dentro de la investigación iniciada de conformidad con el procedimiento indicado en el numeral 6.1 del artículo 1 de la presente resolución que modifica el artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997, la empresa facturará el consumo objeto de investigación cobrando al usuario el consumo promedio conforme a la definición del artículo 1 de la Resolución CREG 108 de 1997 o aquella que la modifique, adiciona o sustituya, o consumos promedios de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual de acuerdo con lo establecido en el contrato de condiciones uniformes.”
En el caso de que el consumo objeto de investigación esté por debajo del límite inferior y la empresa, por decisión propia, inicie el proceso de investigación por desviación significativa, mientras se establece la causa de la desviación, la empresa facturará un consumo igual al valor del consumo que es objeto de investigación.
Mientras se realiza la investigación por desviaciones significativas el usuario deberá pagar su factura y una vez la empresa determine la causa de la desviación ajustará los valores cobrados en el siguiente periodo de facturación conforme a lo establecido en el artículo 39 de la Resolución CREG 108 de 1997 o aquella que la modifique, adicione o sustituya”. (Subraya fuera de texto).
En esa línea, el artículo 1 de la misma resolución define el consumo promedio de la siguiente manera:
“ARTICULO 1. DEFINICIONES. Para los efectos de la presente resolución se aplicarán las definiciones consagradas en las Leyes 142 y 143 de 1994, en sus disposiciones reglamentarias, y en especial las siguientes:
(...)
CONSUMO PROMEDIO: Es el que se determina con base en el consumo histórico del usuario en los últimos seis meses de consumo”. (Subraya fuera de texto).
En ese sentido, en caso de que se esté investigando una desviación significativa, mientras se establece la causa de la misma, el prestador facturará el consumo objeto de investigación cobrando al usuario el consumo promedio conforme a la definición del artículo 1 de la Resolución CREG 108 de 1997, esto es, aquel que se determina con base en el consumo histórico del usuario en los últimos seis (6) meses de consumo.
Ahora bien, en concordancia con el recorrido normativo esbozado hasta aquí tanto para los servicios públicos de acueducto y alcantarillado como para los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible, es pertinente hacer referencia al contenido del artículo 150 de la Ley 142 de 1994, que establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 150. DE LOS COBROS INOPORTUNOS. Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario”. (Subrayado fuera de texto).
En consecuencia, la norma señala un límite de cinco (5) meses después de haber entregado las facturas, para que los prestadores cobren bienes y servicios que no facturaron por error, omisión o investigación de desviaciones significativas.
Al respecto, conviene traer a colación lo explicado por esta Oficina en el Concepto Unificado SSPD-OJ-2016-34 (actualizado el 25 de junio de 2019), en el que se indicó lo siguiente:
“4.1 Límite temporal del segundo inciso del artículo 150 de la Ley 142 de 1994
De la lectura del artículo 150 citado se desprenden con facilidad dos reglas. La primera regla establece un límite de cinco (5) meses después de haber entregado las facturas para que los prestadores cobren bienes y servicios que no facturaron por error, omisión o investigación de desviaciones significativas. La segunda regla, que es objeto del presente concepto, es una excepción a la primera. En efecto, cuando se comprueba dolo del suscriptor o usuario, los prestadores pueden cobrar los bienes o servicios no facturados en cualquier momento por lo que el límite de los cinco.
(...)
En este punto es importante resaltar que el artículo 150 previamente trascrito, constituye una limitante temporal para el prestador en cuanto al cobro de consumos que no pudo facturar en la oportunidad correspondiente.
Así, la prescripción para el cobro a través de la factura de bienes o servicios en un determinado periodo, se cuenta a partir del momento en que se entrega la factura de dicho periodo al usuario.
El artículo 150 establece taxativamente tres casos en los cuales opera la limitante, así como un evento exceptivo:
(i) Error del prestador
(ii) Omisión del prestador
(iii) Consumos determinados con ocasión de una investigación por desviaciones significativas artículo 149 LSPD)
(iv) Excepción: Comprobación del dolo de usuario
Es de recordar nuevamente que la Ley 142 en su artículo 150, impone que a menos que se compruebe el dolo del usuario, cuando la falta de facturación atienda a un error y omisión del prestador o una investigación por desviación significativa, solo pueden recuperarse dichos valores, hasta cinco meses después de que se entregó la factura en la cual debieron ser incluidos dichos valores”. (Subraya fuera de texto).
Con lo anterior debe quedar claro que el término de cinco (5) meses establecido en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, no es un plazo legal para realizar las investigaciones por desviaciones significativas, mientras se efectúa el cobro estimado del consumo; sino que corresponde al término máximo para la inclusión en la factura del cobro de los valores resultantes de la investigación por desviación significativa correspondiente.
De esta manera se tiene que, en la regulación no se encuentra establecido un plazo en concreto para que un prestador realice la investigación por desviaciones significativas.
(iii) Visitas y actas de revisión
Tal y como se refirió previamente en el presente concepto, la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios no establece un procedimiento especial para adelantar la investigación por desviaciones significativas, lo cual incluye las visitas técnicas de revisión; por ese motivo, corresponde a los prestadores del servicio establecer, en las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos, el procedimiento para llevarlas a cabo, el cual debe observar el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción que le asiste a los suscriptores y/o usuarios.
Sobre el particular, esta Oficina Asesora Jurídica, a través del Concepto Unificado SSPD-OJ-2009-02 (actualizado el 3 de junio de 2021), mencionó lo siguiente:
“(…) 3.7. Actas de revisión
Conforme con lo dispuesto en los artículos 135, 144 y 145 de la Ley 142 de 1994 y en virtud de lo previsto en el contrato de servicios públicos, las personas prestadoras están facultadas para hacer visitas y efectuar revisiones a las acometidas y equipos de medida para verificar su estado y funcionamiento. Es allí donde deben definir los procedimientos que deben adelantar al momento de hacer las revisiones con el fin de garantizar el debido proceso, entre ellos, que el contratista se identifique y explique los motivos de la inspección a las instalaciones.
(…)
En todo caso, todo el desarrollo de la labor de revisión debe constar en el acta de visita, sin perjuicio de que puedan usarse los medios que la tecnología ha puesto a disposición, como los videos y las fotografías que también obran como documentos y gozan de valor probatorio. Las personas encomendadas para estas labores deberán estar debidamente identificadas por el prestador de servicios públicos domiciliarios.
Los datos que se consignen en la respectiva acta de revisión o informe deben ser legibles y claros. No se aceptan tachaduras o enmendaduras. Una vez firmada por el usuario o suscriptor, o por quien atendió la revisión, y por el funcionario de la empresa o contratista, el original del acta quedará para el prestador y se dejará una copia legible al usuario.
Las actas de visita constituyen una actuación probatoria, sin que la misma sea un acto administrativo, sino meramente la comprobación de la existencia de un hecho que se corroborará mediante las experticias técnicas respectivas.
Si la revisión se hace por petición del usuario, o acorde con los planes de mantenimiento programados por el prestador, se le debe informar por escrito previamente al usuario la fecha y hora de la visita. El usuario tiene derecho a estar asistido técnicamente durante la visita de revisión. De los hallazgos y de lo ocurrido se dejará constancia claramente escrita en el acta de visita. (…)”. (Subraya fuera de texto).
Al respecto de lo manifestado en precedencia, en el Concepto SSPD-OJ-2023-476, se indicó lo siguiente:
“Conforme con este concepto, es de reiterar que, con el fin de garantizar el debido proceso que le asiste a los suscriptores y/o usuarios en la realización de las visitas técnicas, el prestador del servicio debe informar, mediante escrito al usuario, la fecha y hora en que se llevara a cabo la visita.
Adicionalmente, la realización de la visita debe constar en la respectiva acta de revisión, en la cual se considera que debe consignarse, como mínimo, lo siguiente: i) fecha y hora de inicio de la verificación, ii) nombre del empleado o contratista responsable de la verificación y el número de identificación asignado por el prestador, o el documento de identidad, iii) dirección del inmueble donde se realiza la verificación, iv) tipo del usuario, v) nombre del usuario, suscriptor o suscriptor potencial, vi) número de identificación del usuario, vii) nombre de la persona que atendió la verificación, y viii) declaración suscrita por la persona que atiende la verificación donde deja constancia que le fue suministrada la información respecto del objeto de la visita.
Valga indicar que, en el evento en que la verificación no sea atendida por alguna persona en el predio, o que esta se niegue a firmar el acta, el prestador puede adelantar la revisión dejando constancia de tal situación. Dicha constancia, en cualquier caso, se entenderá rendida bajo la gravedad de juramento.
Además, es preciso resaltar que los datos consignados en la respectiva acta de revisión deben ser legibles y claros, sin que se acepten tachaduras o enmendaduras. También, una vez firmada por el usuario o suscriptor, o por quien atendió la revisión, y por el funcionario de la empresa prestadora y/o contratista, el original del acta quedará para la empresa prestadora, mientras que al usuario se le debe dejar una copia legible de dicho documento.
Por último, sobre las actas de visita, debe tenerse en cuenta que estas constituyen una actuación probatoria, sin que las mismas tengan el carácter de ser un acto administrativo. En ese sentido, dichas actas no son objeto de recursos, sino de contradicción en las futuras actuaciones administrativas en donde se pretenda que estas tengan valor probatorio. De igual forma, es preciso indicar que el usuario tiene derecho a estar asistido técnicamente durante la visita de revisión”. (Subraya y negrilla fuera de texto).
Con lo anterior nótese que, el procedimiento para llevar a cabo una visita de revisión, debe ser establecido por el prestador del servicio público respectivo en las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos, observando el debido proceso que le asiste a los usuarios y/o suscriptores.
En todo caso, toda visita debe contar con un acta de la misma, la cual debe contener como mínimo, lo siguiente: (i) fecha y hora de inicio de la verificación, (ii) nombre del empleado o contratista responsable de la verificación y el número de identificación asignado por el prestador, o el documento de identidad, (iii) dirección del inmueble donde se realiza la verificación, (iv) tipo del usuario, (v) nombre del usuario, suscriptor o suscriptor potencial, (vi) número de identificación del usuario, (vii) nombre de la persona que atendió la verificación, y (viii) declaración suscrita por la persona que atiende la verificación donde deja constancia que le fue suministrada la información respecto del objeto de la visita.
En este punto vale indicar que, en el evento en que la verificación no sea atendida por alguna persona en el predio, o que esta se niegue a firmar el acta, el prestador puede adelantar la revisión dejando constancia de tal situación. Dicha constancia, en cualquier caso, se entenderá rendida bajo la gravedad de juramento.
Con lo anterior, el acta constituye una actuación probatoria (no un acto administrativo) que sirve para comprobar la existencia de un hecho que se corroborará la valoración que dará la autoridad administrativa en el marco de la actuación administrativa que surja o se derive de ella, como puede ser el caso de una reclamación por facturación en sede del prestador, y el trámite de los recursos de reposición y en subsidio de apelación, de ser el caso.
Si la revisión se hace por petición del usuario o acorde con los planes de mantenimiento programados por el prestador, se le debe informar por escrito previamente al usuario o suscriptor la fecha y hora de la visita, siendo derecho del usuario estar asistido técnicamente durante la visita de revisión y que se deje constancia de los hallazgos y de lo ocurrido en el acta de visita.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a los interrogantes planteados en la consulta, en los siguientes términos:
“1. ¿La desventaja de los usuarios de los servicios AAA frente a los usuarios de los servicios de energía y gas debido a los vacíos del artículo 149 de la Ley 142 de 1004, cómo puede ser superada dentro del proceso de revisión previa? (sic)
2. En virtud del Derecho a la Defensa como parte del Debido Proceso y la Igualdad como prerrogativas fundamentales y de orden constitucional de todos los ciudadanos, ¿los señalamientos de la CREG para la protección de los usuarios con relación a las desviaciones significativas, son extensibles a los usuarios de los servicios AAA? ¿O al menos en cuanto a que en “En la factura de cobro deberá especificarse la causa de la desviación?
3. A la inversa, las indicaciones de la Resolución CRA 943 de 2021 en lo concerniente al aviso de la visita de revisión previa y el derecho del usuario a tener la asesoría o participación de un técnico en la diligencia, es aplicable en los servicios de energía y gas, en garantía del mismo Derecho a la Defensa?”.
Conviene señalar inicialmente que, en sede de consulta no es posible para esta Superintendencia determinar la forma en que puede superarse una supuesta desventaja de los usuarios de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo frente a los usuarios de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible, por eventuales vacíos en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, respecto a la investigación de desviaciones significativas (revisión previa), puesto que corresponde a las Comisiones de Regulación en el marco de sus competencias, conceptuar respecto de la regulación que estas expiden y su aplicación en el marco de cada uno de los servicios que estas regulan.
De acuerdo con lo establecido en el Concepto SSPD-OJ-2023-564, en el sector de los servicios públicos domiciliarios existen dos comisiones de regulación: (i) la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), que se ocupa de expedir la regulación de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible y, (ii) la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) que, por su parte, se ocupa de expedir la regulación atinente a los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.
Con lo anterior, resulta importante dejar claro que, la regulación expedida por una determinada comisión, no puede ser aplicada a los servicios públicos regulados por la otra, en atención a las funciones y facultades que han sido asignadas a cada de una de estas por el legislador. Así, las disposiciones normativas y regulatorias que hayan sido expedidas por la CREG deben ser aplicadas únicamente a los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible y, por su parte, las disposiciones normativas y regulatorias que hayan sido expedidas por la CRA, aplican únicamente a los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.
De igual forma, las actividades de inspección, vigilancia y control que despliega esta Superintendencia se despliegan frente a cada servicio público de conformidad con la regulación aplicable al mismo.
“4. ¿En todo caso, las ESP deben adoptar “mecanismos eficientes” para llevar a cabo las investigaciones de la causa de las deviaciones significativas? Se sabe que en virtud del artículo 150 de la Ley 142 las ESP tienen 5 meses para cobrar o cargar en la facturación los valores pendientes por desviación significativa, pero ¿Cuánto tiempo tienen para llevar a cabo la investigación y determinar la causa de la desviación?”.
De conformidad con lo establecido en el Concepto Unificado SSPD-OJ-2016-34 (actualizado el 25 de junio de 2019), el término de cinco (5) meses establecido en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, no es un plazo legal para realizar las investigaciones por desviaciones significativas, mientras se efectúa el cobro estimado del consumo; sino que corresponde al término máximo para la inclusión en la factura del cobro de los valores resultantes de la investigación por desviación significativa correspondiente.
De esta manera se tiene que, en la regulación no se encuentra establecido un plazo en concreto para que un prestador realice la investigación por desviaciones significativas.
“5. ¿Necesariamente, para la legalidad o garantía de los derechos constitucionales, la visita de revisión previa debe ser atendida y la respectiva acta debe ser firmada por el suscriptor y/o usuario, o por un delegado o representante suyo debidamente acreditado? Esta calidad debe ser demostrada por la persona al momento de la visita, antes de adelantar la diligencia, o basta con que la persona lo declare?
6. Si quien figura en la factura es una persona jurídica, o lo sea el suscriptor, ¿la atención de la visita y firma del acta sólo puede hacerla el representante legal o un delegado, representante o apoderado suyo debidamente acreditado?
7. Siendo que la Ley 142 define al usuario como el propietario del inmueble o la persona quien consuma el servicio, en ausencia del suscriptor puede atender la visita de revisión previa y firmar el acta cualquier persona que habite o use de manera permanente el inmueble, como por ejemplo un empleado si se trata de una compañía o empresa, o el cónyuge o hijo (mayores de edad) del propietario, poseedor o arrendatario del inmueble que lo habite?”. (sic)
Tal y como se señala en el Concepto Unificado SSPD-OJ-2009-02 (actualizado el 3 de junio de 2021) y en el Concepto SSPD-OJ-2023-476, el procedimiento para llevar a cabo una visita de revisión debe ser establecido por el prestador del servicio público respectivo en las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos, observando el debido proceso que le asiste a los usuarios y/o suscriptores.
En todo caso, toda visita debe contar con un acta de la misma, la cual debe contener como mínimo, lo siguiente: (i) fecha y hora de inicio de la verificación, (ii) nombre del empleado o contratista responsable de la verificación y el número de identificación asignado por el prestador, o el documento de identidad, (iii) dirección del inmueble donde se realiza la verificación, (iv) tipo de usuario, (v) nombre del usuario, suscriptor o suscriptor potencial, (vi) número de identificación del usuario, (vii) nombre de la persona que atendió la verificación, y (viii) declaración suscrita por la persona que atiende la verificación donde deja constancia que le fue suministrada la información respecto del objeto de la visita.
En este punto vale indicar que, en el evento en que la verificación no sea atendida por alguna persona en el predio, o que esta se niegue a firmar el acta, el prestador puede adelantar la revisión dejando constancia de tal situación. Dicha constancia, en cualquier caso, se entenderá rendida bajo la gravedad de juramento.
Con lo anterior, el acta constituye una actuación probatoria (no un acto administrativo) que sirve para comprobar la existencia de un hecho que se corroborará mediante la valoración que dará la autoridad administrativa en el marco de la actuación administrativa que surja o se derive de ella, como puede ser el caso de una reclamación por facturación en sede del prestador, y el trámite de los recursos de reposición y en subsidio de apelación, de ser el caso.
Si la revisión se hace por petición del usuario o acorde con los planes de mantenimiento programados por el prestador, se le debe informar por escrito previamente al usuario o suscriptor la fecha y hora de la visita, siendo derecho del usuario estar asistido técnicamente durante la visita de revisión y que se deje constancia de los hallazgos y de lo ocurrido en el acta de visita.
8. ¿Contra la vulneración del Derecho a la Defensa en la revisión previa, procede reclamación ante la ESP de acuerdo con el procedimiento establecido en la Ley 142 para la “DEFENSA DE LOS USUARIOS EN SEDE DE LA EMPRESA”, o sea con la procedencia de los recursos?
De conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, procede la interposición de recursos contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación.
Así, respecto de los actos de facturación valga aclarar que, si bien dentro de las actividades que deben desplegar los prestadores para efectuar la facturación del servicio respectivo se encuentra, entre otras, la revisión previa; lo cierto es que dicha actividad corresponde al cumplimiento de la obligación atribuida a los prestadores por el artículo 149 de la Ley 142 de 1994; y no propiamente al acto de facturación que es susceptible de ser reclamado y recurrido.
Dicho en otras palabras, la revisión previa constituye, como su nombre lo indica, una actuación previa a la expedición de la factura que, en ningún evento, puede ser confundida con el acto mismo de facturación que eventualmente puede ser objeto de reclamaciones y recursos, como por ejemplo, cuando en la factura se incluyen conceptos o servicios no prestados, consumos que no fueron debidamente medidos, o cualquier otro que no corresponda a la aplicación de las metodologías tarifarias o que sea motivo de inconformidad para el suscriptor o usuario.
9. Como el artículo 149 de la Ley 142 no dice al respecto, ¿la suspensión provisional por parte del Consejo de Estado en el aparte del PARAGRAFO 1 del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997 que dice que “Se entenderá por desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos que, comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato”, aplica en los servicios AAA?”.
Frente a este interrogante debe aclararse que, el parágrafo 1 del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997, fue modificado transitoriamente por el artículo 1 de la Resolución CREG 105 007 de 2024. Así, pese a que el Consejo de Estado (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera), profirió el auto del cinco (5) de abril 2021, bajo el número de radicado 11001-03-24-000-2020-00058-00, a través del cual se decretó la medida cautelar de suspensión provisional del apartado “(…) los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato” (expresión establecida en la norma sin modificación); lo cierto es que hasta tanto no se produzca una decisión definitiva por parte de la CREG con base en lo decidido por el Consejo de Estado, debe aplicarse la norma con su modificación transitoria.
La suspensión de los efectos del aparte del parágrafo primero del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997 solo tiene efectos hacia futuro. Esto implica que los contratos previos a dicha suspensión se presumen legales y tienen plena eficacia y aplicabilidad.
En todo caso, conviene reiterar lo mencionado frente a los interrogantes de los puntos 1, 2 y 3 frente a que las disposiciones normativas y de regulación que hayan sido expedidas por la CREG debe ser aplicadas únicamente a los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que se puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde es posible encontrar la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
JHONN VICENTE CUADROS CUADROS
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20255290026582.
TEMA: INVESTGACIÓN POR DESVIACIONES SIGNIFICATIVAS.
Subtema: Aplicación de la regulación en los servicios públicos domiciliarios. Visitas y actas de revisión.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
6. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
7. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio".
8. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”.
9. “Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones”.
10. Disponible para consulta en:
https://normograma.info/sspd2024/compilacion/docs/concepto_superservicios_0002_2009.htm
11. Disponible para consulta en:
https://normograma.info/sspd2024/compilacion/docs/concepto_superservicios_sspd_oju-2016-34.htm
12. Disponible para consulta en:
https://normograma.info/sspd2024/compilacion/docs/concepto_superservicios_0000328_2023.htm
13. Disponible para consulta en:
https://normograma.info/sspd2024/compilacion/docs/concepto_superservicios_0000564_2023.htm
14. Disponible para consulta en:
https://normograma.info/sspd2024/compilacion/docs/concepto_superservicios_0000476_2023.htm
15. Disponible para consulta en:
https://gestornormativo.creg.gov.co/gestor/entorno/docs/concepto_creg_0003860_2024.htm
16. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
17. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
18. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
19. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
20. Artículo modificado en forma transitoria por el artículo 1 de la Resolución CREG 105 007 de 2024, hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte de la CREG con base en la decisión del Consejo de Estado respecto de la solicitud de nulidad parcial del aparte del parágrafo 1 del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997.
21. Artículo modificado en forma transitoria por el artículo 2 de la Resolución CREG 105 007 de 2024.