Concepto 83 de 2022 SSPD
DESCARGAS
CONCEPTO 83 DE 2022
(febrero 16)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
Como antecedente de la consulta, el solicitante expone los siguientes hechos:
“(…) 1. En algunas Resoluciones emitidas por la SSPD se falla de acuerdo a los parámetros de la DESVIACION SIGNIFICATIVA, dictados por la prestadora (…) en su contrato de condiciones uniformes; lo anterior no se ajusta a derecho ya que el CONSEJO DE ESTADO en su SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (SECCIÓN PRIMERA) en el proceso rotulado con la Radicación número: 11001-03-24-000-2020-00058-00, Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, fechada Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil veintiuno (2021), Actor: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – MINMINAS Y COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG RESUELVE: DECRETAR la suspensión provisional suspensión provisional del aparte que indica “los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato” del parágrafo 1 del artículo 37 de la Resolución número 108 de 3 de julio de 1997, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, de acuerdo con lo enunciado en la parte motiva de esta providencia.
2. Lo anterior significa que las EMPRESAS PRESTADORAS DEL SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA ELÉCTRICA – No están facultadas para fijar en las condiciones uniformes del contrato los porcentajes de variación en el consumo que constituyen desviaciones significativas; al menos de manera provisional.
3. Es prioritario constatar la posición que tiene la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIO sobre el particular; ya que los fallos emitidos sin tener en cuenta la sentencia del CONSEJO DE ESTADO en su SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (SECCIÓN PRIMERA) en el proceso rotulado con la Radicación número: 11001-03-24-000-2020-00058-00, son un DESACATO a la sentencia aquí referenciada. (…)”
Con fundamento en lo anterior, se formula la siguiente consulta:
“(…) 1) CLARIFICAR la posición que tiene la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIO sobre el fallo emitido por el CONSEJO DE ESTADO en su SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (SECCIÓN PRIMERA) en el proceso rotulado con la Radicación número: 11001-03-24-000-2020-00058-00, Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, fechada Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil veintiuno (2021), Actor: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – MINMINAS Y COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG.
2) ARGUMENTAR de acuerdo a los parámetros de ley si las Resoluciones falladas, teniendo en cuenta los porcentajes de la desviación significativa, consignada en el contrato de condiciones uniformes de la prestadora (…), posteriores a la sentencia emitida por el CONSEJO DE ESTADO en su SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (SECCIÓN PRIMERA) en el proceso rotulado con la Radicación número: 11001-03-24-000-2020-00058-00, ESTAN AJUSTADOS A DERECHO.
3) CONFIRMAR si los funcionarios que emitan Resoluciones por vía de hecho estarían incurriendo en una violación de LOS PARÁMETROS CONSAGRADOS EN LA LEY 1123 DE 2007 ARTICULO 33 INCISO 2. Y por lo tanto PODRÍA SER OBJETO DE UNA SANCIÓN DISCIPLINARIA. (…)”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política
Ley 1952 de 2019[7]
Ley 2094 de 2021[8]
Resolución CREG 108 de 1997[10]
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1779 de 2006
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado. No. 11001-03-25-000-2016-00178-00(0882-16) de fecha 16 de mayo de 2018.
Consejo de Estado, Sección Primera, radicado 11001-03-24-000-2018-00350-00 de fecha 19 de diciembre de 2019.
Consejo de Estado, Sección Primera, auto radicado 11001-03-24-000-2020-00058-00 de fecha 5 de abril de 2021.
Consejo de Estado, Sección Primera, auto radicado No: 11-001-03-24-000-2021-00320-00, de fecha 17 de agosto de 2021.
Concepto SSPD-OJ-2020-659
CONSIDERACIONES
Previo a resolver la consulta planteada, es preciso indicar que en sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y no tienen carácter obligatorio o vinculante, siendo que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 introducido por sustitución en la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
No obstante, con el propósito de atender la consulta de manera general y ofrecer orientación al peticionario se abordarán los siguientes ejes temáticos:
(i) Investigación de desviaciones significativas
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, la medición debe ser el elemento esencial para determinar el precio que se cobra en la factura con base en las tarifas fijadas por la respectiva comisión de regulación. Esta medición, sin embargo, debe ser física y técnicamente posible. La norma señala lo siguiente:
“ARTÍCULO 146. LA MEDICIÓN DEL CONSUMO, Y EL PRECIO EN EL CONTRATO. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este periodo la empresa cobrará el consumo medido.
La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario. (…).” (Subraya fuera de texto)
Conforme con la norma transcrita, ante la imposibilidad de realizar la medición de los consumos con instrumentos de medida, sin que medie acción u omisión de las partes del contrato, su valor podrá establecerse por un período, a través de las formas autorizadas por la norma y que deben estar incluidas en los contratos de condiciones uniformes: (i) con base en la factura de períodos anteriores; (ii) a partir de la facturación de suscriptores o usuarios que tengan circunstancias semejantes y (iii) mediante aforo individual.
Adicionalmente, de conformidad con el artículo 149 de la Ley 142 de 1994 los prestadores de servicios públicos domiciliarios previo a la preparación de la factura de cobro del servicio, están en la obligación de verificar si se presenta una desviación significativa. Para ello debe verificar si existe una variación positiva o negativa que supere un rango determinado en relación con el consumo promedio histórico del usuario, conforme con lo indicado en la regulación o el contrato, dependiendo el servicio de que se trate. La norma señala:
“ARTÍCULO 149. DE LA REVISIÓN PREVIA. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.” (Subraya fuera de texto)
En este sentido, el inciso 3 del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con el artículo 149 referido, señalan como obligación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios ayudar a los usuarios a detectar e investigar la causa de las fugas, así como determinar las razones de posibles desviaciones significativas en el consumo.
Así pues, en los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, los porcentajes a partir de los cuales se determina que existen desviación significativa serán los dispuestos en el contrato de condiciones uniformes, según lo establecido en el artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997 el cual señala:
Artículo 37. Investigación de desviaciones significativas. Para elaborar las facturas, es obligación de las empresas adoptar mecanismos eficientes que permitan someter su facturación a investigación de desviaciones significativas entre el consumo registrado del suscriptor o usuario durante un período de facturación y sus promedios de consumo anteriores.
Parágrafo 1. Se entenderá por desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos que, comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato. (…)” (Subraya y negrilla fuera de texto)
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo transcrito, el prestador puede fijar en el contrato de condiciones uniformes un porcentaje específico a partir del cual se entiende que existe una desviación significativa. Así, cuando se verifique la existencia de un aumento o disminución en el consumo, debe adoptar mecanismos eficientes que le permitan investigar la causa respectiva.
Ahora bien, es importante advertir que ante situaciones de inconformidad de un usuario, frente a las facturas que le son remitidas, por considerar que existen cobros injustificados en los que haya incurrido el prestador, por ejemplo por duplicidad de consumos, éste puede acudir de forma directa ante el prestador para presentar las peticiones o reclamaciones que correspondan, con el propósito de objetar aquellos valores con los que no está de acuerdo o las facturas que haya emitido el prestador, de conformidad con los artículos 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994.
Si la respuesta ofrecida por el prestador no es favorable a las peticiones del usuario, se podrán presentar los recursos correspondientes para que el prestador revise ciertas decisiones, de acuerdo con el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, el cual dispone:
“ARTÍCULO 154. DE LOS RECURSOS. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.
No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.
El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.
De los recursos de reposición y apelación contra los demás actos de la empresa que enumera el inciso primero de este artículo debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato.
Estos recursos no requieren presentación personal ni intervención de abogado aunque se emplee un mandatario. Las empresas deberán disponer de formularios para facilitar la presentación de los recursos a los suscriptores o usuarios que deseen emplearlos. La apelación se presentará ante la superintendencia”. (Subraya fuera de texto)
A partir de las normas citadas, se advierte que los recursos que proceden contra las decisiones de los prestadores son: i) el de reposición en sede del prestador, ii) el de apelación ante la Superintendencia y iii) el de queja ante la Superservicios cuando el recurso de apelación haya sido negado. Cabe anotar que los recursos de reposición y apelación deben presentarse ante los prestadores de servicios públicos para que estos puedan resolver y, si lo consideran, remitir la actuación para que la Superintendencia asuma conocimiento del segundo.
Conforme lo expuesto, los prestadores sólo pueden facturar aquello que se encuentra autorizado y que haya sido efectivamente consumido por el usuario. No obstante, si los prestadores deben facturan valores cobrados de manera indebida a sus usuarios, la vía para lograr la reliquidación y devolución, de ser procedente, es a través de la presentación del correspondiente reclamo contra facturas con no más de cinco (5) meses de haber sido expedidas. De encontrar que la decisión le resulta desfavorable, el usuario podrá presentar los recursos contra el acto que resuelva tal reclamación dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a aquel en que se notifique la correspondiente decisión.
Por último, es importante señalar que, una vez presentada una petición, queja, reclamo o recurso y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, el prestador tendrá quince (15) días hábiles para responder de fondo a la petición y cinco (5) días hábiles más para iniciar el trámite de notificación de la respuesta, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 67 al 69 de la Ley 1437 de 2011, so pena de configurarse un silencio administrativo positivo y de incurrir en una violación del régimen de los servicios públicos domiciliarios.
(ii) Efectos de la suspensión provisional de un acto administrativo como medida cautelar. Aparte del parágrafo 1, artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997.
La suspensión provisional de un acto administrativo tiene como fuente el artículo 238 de la Constitución Política al disponer que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo puede suspender provisionalmente los efectos de cualquier acto administrativo susceptible de ser impugnado por vía judicial, por los motivos y requisitos establecidos en la Ley. La norma señala:
“ARTÍCULO 238. La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.” (Subraya fuera de texto)
Por su parte, el numeral 1 del artículo 91[11] de la Ley 1437 de 2011 establece que, entre otros eventos, los actos administrativos pierden obligatoriedad y no pueden ser ejecutados cuando sus efectos son suspendidos provisionalmente por la jurisdicción contencioso administrativa.
En línea con lo anterior, el artículo 229[12] ibídem establece que el juez contencioso administrativo, a solicitud de parte sustentada en debida forma, puede decretar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos adoptando, de ser necesario, medidas cautelares con miras a garantizar y proteger el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.
Por su parte, el artículo 231 ibídem señala los requisitos para decretar las medidas cautelares así:
ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:
1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.
2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.
3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.
4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” (Subraya fuera de texto)
Sobre este asunto, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de sentencia del dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018) [13], se refirió a los requisitos esenciales para la procedencia de la suspensión provisional, como medida cautelar decretada dentro del proceso de nulidad, con miras a salvaguardar los derechos subjetivos que puedan resultar afectados, así como el principio de eficacia de la administración de justicia, en caso que la decisión de fondo del litigio sea tardía, en los siguientes términos:
(…) Según la norma transcrita los requisitos sustanciales para la procedencia de la suspensión provisional radican en lo siguiente:
a) Violación de las normas invocadas como vulneradas a partir de la confrontación del acto demandado, o de las pruebas aportadas con la solicitud.
b) En caso de que se depreque restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios, se deberá probar la existencia del derecho o del perjuicio.
En consecuencia, el objetivo de las medidas cautelares en el marco de la Ley 1437 está orientado a salvaguardar los derechos subjetivos que se discuten en el proceso y la eficacia de la administración de justicia, los cuales podrían verse menguados por la tardanza en la resolución de fondo del litigio. De esta manera, las medidas cautelares son en esencia preventivas y provisionales, y descansan en el loci propuesto por Chiovenda según el cual «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón». (…)” (Negrillas propias).
Ahora bien, el Consejo de Estado en su Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, profirió el Auto del cinco (5) de abril 2021 bajo el número de radicado 11001-03-24-000-2020-00058-00 en el que se decidió la medida cautelar de suspensión provisional del aparte “(…) los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato. (…)”, del parágrafo primero del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997[14]. En esa providencia señaló:
“(…) En este sentido y en contexto, advierte el Despacho que, además de carecer de elementos constitutivos, la delegación es a todas luces improcedente, pues no existe habilitación legal que así lo permita. Así las cosas, la actuación administrativa desplegada con la expedición de la disposición demandada, constituye la entrega de una función cuyo titular es la CREG a las empresas prestadoras del servicio público de energía, las cuales a su vez no cuentan con facultades legales para ejercerla, dejando en evidencia una flagrante contradicción del ordenamiento jurídico.
En este punto, debe indicarse que, para resolver la medida cautelar, tal y como se indicó en el numeral 3.1. de esta providencia, es suficiente con que el juzgador analice y advierta que el acto demando es contrario al ordenamiento jurídico, en especial cuando se trata de un instituto claramente vinculado con la medición y la facturación de un servicio público domiciliario, esencial en la relación empresa - usuario. En consecuencia, el estudio precedente da cuenta de que en el caso se da esta circunstancia, ya que no se requirieron elementos probatorios o el agotamiento de otras etapas procesales para llegar a la conclusión a la que se arribó, pues bastó el análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas para resolver.
Bajo tal perspectiva, lo que halla el Despacho es la vulneración prima facie de la disposición superior contenida en el numeral 9.1. del artículo 9 de la Ley 142 de 1994[15], con la expedición de la expresión: “sean mayores a los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato”, contenida en el parágrafo 1 del artículo 37 de la Resolución número 108 de 3 de julio de 1997, proferida por la CREG. Circunstancia que impone decretar su suspensión provisional. (…)” (Negrilla fuera de texto)
Respecto de las características de esta medida cautelar, el Consejo de Estado en providencia de fecha 19 de diciembre de 2019[16] señaló:
“(…) Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a «[…] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho […]».(Negrilla fuera de texto)
Bajo el contexto anterior, la suspensión provisional de una norma conlleva a la imposibilidad de ejecutarla. Dicha suspensión no significa que se haya emitido un juicio sobre la validez del acto administrativo, ya que la misma no ha sido expulsada del ordenamiento jurídico. Por ende, La decisión de suspensión provisional de los actos administrativos solo producirá efectos hacia futuro. En otras palabras, el acto no resulta afectado en su legalidad, pues sigue existiendo en el marco jurídico, pero sí en su eficacia, esto es, no puede ser ejecutable. Lo aquí señalado ha sido sostenido por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el auto[17] del diecisiete (17) de agosto de 2021, donde señaló:
“(…) 119. Es abundante la jurisprudencia que ha señalado que los efectos que surgen de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo son diferentes a aquellos en que los efectos son suspendidos, pues, en estos eventos, el acto administrativo conserva su legalidad, afectándose en su eficacia o “carácter ejecutorio”, es decir, el acto es válido pero no ejecutable. En términos de la Corte Constitucional “[…] El sentido jurídico de “eficacia” hace relación a la producción de efectos en el ordenamiento jurídico por la norma en cuestión; es decir, a la aptitud que tiene dicha norma de generar consecuencias en derecho en tanto ordena, permite o prohíbe algo”; mientras que ante la declaratoria de nulidad el acto también pierde sus efectos, pero se considera que el acto nunca existió, y los efectos que pudo producir se afectan desde la expedición del acto anulado. (…).” (Subraya fuera de texto)
El Consejo de Estado en Sala de Consulta y Servicio Civil en el Concepto C.E. 1779 de 2006, ha mantenido esta posición, señalando:
“(…) Como se exponía en el acápite anterior, la finalidad de la suspensión provisional es la de evitar que, con la ejecución del acto administrativo ilegal, se produzca un daño al particular.
(…)
Con el fin de ilustrar el anterior aserto, transcribe la Sala algunos apartes de varias providencias de las Secciones en que se compone la Sala de lo Contencioso Administrativo, en las que se expresan las anteriores ideas.
(…)
Sección Segunda. Expediente 7894 del 20 de abril de 1993
"...con la suspensión no se retrotrae la actuación cumplida, al momento de la expedición del acto; la suspensión opera hacia el futuro. (…)"
Sección Tercera. Expediente 27997Auto del 27 de enero de 2005:
"…la decisión de suspensión provisional no permite retrotraer situaciones al estado inicial, efectos que solo son propios de la sentencia anulatoria (…)”
En este sentido, el efecto jurídico de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo es que este no puede ejecutarse desde el momento en que se declara dicha suspensión, considerando lo señalado en el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011 el cual consagra:
“ARTÍCULO 91. PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:
1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. (…)” (Subraya fuera de texto)
En este sentido, los efectos de la suspensión se predican a partir de la expedición del auto por parte del Consejo de Estado, ello implica que esta suspensión tendrá efectos respecto de los contratos a suscribir por parte de los prestadores, a partir de la expedición de dicho auto que declara la suspensión provisional. Esto, en la medida en que los contratos previos fueron suscritos con la vigencia de la norma, bajo el amparo de legalidad que la revestía. Por ende, los prestadores y usuarios obraron con base en una confianza legítima sobre el acto administrativo y, con base en el mismo, suscribieron los contratos de condiciones uniformes.
Sobre este punto, es importante precisar el contenido del artículo 132 de la Ley 142 de 1994, que dispone:
“ARTÍCULO 132. RÉGIMEN LEGAL DEL CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS. El contrato de servicios públicos se regirá por lo dispuesto en esta Ley, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalen las empresas de servicios públicos, y por las normas del Código de Comercio y del Código Civil.
Cuando haya conflicto entre las condiciones uniformes y las condiciones especiales, se preferirán éstas. Al definir los efectos fiscales del contrato de servicios públicos, se tendrá en cuenta que, a pesar de tener condiciones uniformes, resulta celebrado con cada usuario en particular.” (Negrillas propias).
Nótese entonces que los contratos de servicios públicos están sometidos a lo que dispongan la Ley 142 de 1994 y la regulación que expidan las comisiones de regulación, pues son el marco legal que permite fijar las condiciones uniformes y las condiciones especiales de los contratos. En esa misma línea, también están sometidos a las reglas del derecho privado del Código de Comercio y del Código Civil. Por lo tanto, ante la ausencia de regulación o disposición específica sobre un asunto determinado, se aplica la regla general tanto del Código de Comercio y el Código Civil, según la cual prevalece la autonomía de la voluntad en las condiciones que no estén previstas por las leyes.
Así, la perdida de ejecutoria y de obligatoriedad del aparte en cita del parágrafo 1 del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997 solo ocurrió a partir del mes de abril de 2021, fecha en la cual el Consejo de Estado adoptó la medida cautelar de suspensión provisional de dicho acto. En este sentido, a partir de esa fecha no es posible dar aplicación a los efectos de dicha disposición.
Por lo tanto, si no es posible aplicar una regla regulatoria que indique el proceder específico en un asunto determinado, serán las reglas de la autonomía privada las llamadas a suplir el vacío pues así lo dispone el artículo 132 de la Ley 142 de 1994 al someter al contrato a las reglas del Código de Comercio y el Código Civil que autorizan el principio de la autonomía de la voluntad en los eventos que no se encuentren regulados.
Ahora bien, de conformidad con los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994, impone a las empresas prestadoras de servicios públicos la obligación de investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores considerando un límite temporal, previendo el procedimiento que se debe agotar para ese efecto.
Conforme lo expuesto, emplear reglas de la autonomía de la voluntad para fijar un porcentaje en ausencia de regulación es una garantía para el derecho de los usuarios y los prestadores quienes, de un lado, tienen la obligación de medir los consumos y cobrar con base en ellos y, de otro lado, investigar las desviaciones significativas. Así, los usuarios obtienen un valor específico respecto del cual podrán ejercer sus derechos y, a cambio, el prestador tendrá una situación definida de los procedimientos que debe seguir para darle garantía a la correcta operación del régimen de cara a los usuarios.
Por lo anterior, en opinión de esta Oficina Asesora, hasta que el Consejo de Estado no emita el pronunciamiento de fondo respecto de la procedencia de nulidad de la disposición acusada de la Resolución CREG 108 de 1997, corresponderá a dicha comisión de regulación en ejercicio de sus funciones, establecer los porcentajes que definan la desviación significativa para los servicios de energía eléctrica y gas combustible. En ausencia de dicho pronunciamiento, los contratos se regirán por la autonomía de la voluntad, según lo establecido en el artículo 132 de la Ley 142 de 1994. Lo anterior, en aras de evitar traumatismos tanto para los prestadores en sus obligaciones y deberes, como para los usuarios en sus derechos, en desarrollo de lo dispuesto en régimen de los servicios públicos domiciliarios.
(iii) Régimen disciplinario aplicable a los servidores de la Superintendencia de Servicios Público Domiciliarios – SSPD.
En lo que toca a la titularidad de la acción disciplinaria, esta Oficina Asesora se ha pronunciado reiteradamente, entre otras, a través del concepto SSPD-OJ-2020-659, sosteniendo que esta corresponde a la Procuraduría General de la Nación y sus delegadas y a las Personerías Municipales o Distritales, preferentemente, así como a las oficinas de control interno disciplinario y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, dando aplicación al Código General Disciplinario, actualmente contenido en la Ley 1952de 2019, por medio de la cual se derogaron el Código Único Disciplinario de la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011. El citado concepto señaló:
“(…) Ahora, conforme con lo previsto en el artículo 25 de la Ley 734 de 2002, son destinatarios de la Ley disciplinaria: (i) los servidores públicos -bajo la precisión del artículo 123 constitucional- aunque se encuentren retirados del servicio, (ii) los particulares contemplados en el artículo 53 de dicho Código, (iii) los indígenas que administren recursos del Estado y (iv) los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria, en concordancia con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998.
Condiciones que se mantienen en el artículo 25 de la Ley 1952 de 2019, a través de la cual se expidió el Código General Disciplinario y se derogó la Ley 734 de 2002, así como algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.
Por su parte, al amparo del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, también son sujetos disciplinables: (i) los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales, (ii) quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas y (iii) quienes administren recursos públicos u oficiales. Luego la determinación de su aplicación o no, se encontrará en función de las labores o actividades realizadas.
Desde esta óptica, la titularidad de la acción disciplinaria corresponde a la Procuraduría General de la Nación y sus delegadas y a las Personerías Municipales o Distritales, preferentemente, así como a las oficinas de control interno disciplinario y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, cuyo régimen sancionatorio es distinto de aquél ejercido por esta Superintendencia, sobre los prestadores de los servicios públicos domiciliarios indistintamente de su naturaleza, en virtud de las facultades de inspección, vigilancia y control, asignadas por la Ley 142 de 1994. (…)” (Subraya fuera de texto)
En todo caso, es preciso señalar que el artículo 2 de la Ley 1952 de 2019, respecto de la titularidad de la potestad disciplinaria, las funciones jurisdiccionales de la Procuraduría General de la Nación y la independencia de la acción, fue modificado por el artículo 1 de la Ley 2094 de 2021, advirtiendo que en lo relativo a las funciones jurisdiccionales, su vigencia inicia a partir del 29 de junio de 2021. El nuevo texto es el siguiente:
“ARTÍCULO 2o. TITULARIDAD DE LA POTESTAD DISCIPLINARIA, FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN E INDEPENDENCIA DE LA ACCIÓN. <Ver Notas del Editor*> <En lo relativo a las funciones jurisdiccionales entrará a regir a partir del 29 de junio de 2021* (Art. 265)> <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 2094 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El Estado es el titular de la potestad disciplinaria.
Se le atribuye a la Procuraduría General de la Nación funciones jurisdiccionales para la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, inclusive los de elección popular y adelantar las investigaciones disciplinarias e imponer las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad y las demás establecidas en la ley.
Las decisiones sancionatorias que pongan fin a la actuación disciplinaria y producto de las funciones jurisdiccionales que se le reconocen a la Procuraduría General de la Nación serán susceptibles de ser revisadas ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en los términos establecidos en esta Ley.
Para los servidores públicos de elección popular, la ejecución de la sanción se supeditará a lo que decida la autoridad judicial.
Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las personerías distritales y municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias.
A la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial les corresponde ejercer la acción disciplinaria contra los funcionarios y empleados judiciales, incluidos los de la Fiscalía General de la Nación, así como contra los particulares disciplinables conforme a esta ley y demás autoridades que administran justicia de manera temporal permanente.
La competencia de la Procuraduría General de la Nación es privativa para conocer de los procesos disciplinarios contra los servidores públicos de elección popular y de sus propios servidores, salvo los que, tengan fuero especial y el régimen ético disciplinario en el ejercicio de la función de conformidad con el artículo 185 de la Constitución Política.
La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta.” (Subraya fuera de texto)
Conforme la norma transcrita y sin perjuicio del poder preferente atribuido a la Procuraduría General de la Nación, corresponde a la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Superintendencia de Servicios Púbicos conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias dando aplicación al Código General Disciplinario, sin desconocer en lo que resulte aplicable las disposiciones especiales que reglamentan el ejercicio de algunas profesiones.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la decisión de suspensión provisional de los actos administrativos solo producirá efectos hacia futuro.
- El efecto jurídico de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo produce la pérdida de ejecutoria del acto desde el momento en que se declara dicha suspensión, considerando lo señalado en el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011.
- Si bien se declaró la medida cautelar de la suspensión de los efectos del aparte del parágrafo primero del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997 en cuanto a “(…) los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato. (…)”, aunado a que los efectos de esta suspensión son a partir de la expedición del acto por parte del Consejo de Estado, ello implica que esta suspensión tendrá efectos respecto de los contratos a suscribir por parte de los prestadores a partir de la expedición de dicho auto, en la medida en que los contratos previos fueron suscritos cuando la norma no había perdido su ejecutoria y porque se habían suscrito bajo el amparo de la presunción de legalidad.
- Los contratos que ya estaban suscritos pueden continuar en ejecución de los mismos, en la medida que al momento de la suscripción la norma tenía plena eficacia y aplicabilidad, así como presunción de legalidad. De esta forma, es dable que se adelanten las actuaciones administrativas del caso y continúe el desarrollo de las mismas en cuanto a desviaciones significativas, según lo expuesto en el presente concepto.
- Según lo señalado en el artículo 38 de la Ley 142 de 1994, para el caso de los servicios públicos domiciliarios los efectos de la nulidad de los actos o contratos solo producen efectos hacia el futuro. Por lo que deberán verificarse, solo para ese momento, según se desprenda del fallo emitido por el Consejo de Estado, la firmeza de las actuaciones, en cuanto a los efectos en las que se encuentren en trámite o que sean susceptibles de actuación en lo contencioso administrativo.
- En opinión de esta Oficina, hasta que el Consejo de Estado no emita el pronunciamiento de fondo respecto de la procedencia de nulidad de la disposición acusada de la Resolución CREG 108 de 1997, corresponderá a dicha comisión de regulación en ejercicio de sus funciones, las cuales no tienen objeción alguna por parte del Consejo de Estado, establecer los porcentajes que definan la desviación significativa para los servicios de energía eléctrica y gas natural, respecto de los contratos con vigencia posterior a la declaratoria de suspensión de los efectos de la norma objeto de debate.
- Corresponde a la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Superintendencia de Servicios Púbicos conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias, dando aplicación al Código General Disciplinario, sin desconocer en lo que resulte aplicable las disposiciones especiales que reglamentan el ejercicio de algunas profesiones.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ESTEBAN RUBIO ECHEVERRI
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA (E)
1. Radicado 20228200017692
TEMA: DETERMINACIÓN DEL PORCENTAJE DE LAS DESVIACIONES SIGNIFICATIVAS EN LOS SERVICIOS DE ENERGÍA Y GAS COMBUSTIBLE.
Subtemas: Efectos de la suspensión provisional del aparte del parágrafo 1, art. 37, Resolución CREG 108 de 1997.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
7. “Por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.”
8. “Por medio de la cual se reforma la Ley 1952 de 2019 y se dictan otras disposiciones.”
9. “Por el cual se modifica la estructura de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG).
10. “Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones”.
11. “ARTÍCULO 91. PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:
1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. (…)”
12. “ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte, debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. (…)”
13. Radicado. No. 11001-03-25-000-2016-00178-00(0882-16) de fecha 16 de mayo de 2018, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P.: William Hernández Gómez
14. “Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones.”
15. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
16. Radicado. 11001-03-24-000-2018-00350-00, 19 de diciembre de 2019, Sección Primera del Consejo de Estado, C.P Roberto Augusto Serrato Valdés
17. Radicado No: 11-001-03-24-000-2021-00320-00, auto de fecha 17 de agosto de 2021, Sección Primera del Consejo de Estado, C.P. Evelio Daza Daza y Graciela María Araujo.
18. Rige a partir del 29 de marzo de 2022, salvo el artículo 2 relativo a las funciones jurisdiccionales que entrará a regir a partir del 29 de junio de 2021, y el artículo 33 entrará a regir a partir del 29 de diciembre de 2023
