CONCEPTO 373712 DE 2021

(octubre 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Bogotá D.C.

Doctor

JORGE ALBERTO VALENCIA MARÍN

Director Ejecutivo

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

jorge.valencia@creg.gov.co

creg@creg.gov.co

luz.rojas@creg.gov.co

Respetado Doctor Valencia:

En respuesta a la comunicación del asunto radicada por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante “CREG”) el 17 de septiembre de 2021, complementada el 24 de septiembre de 2021 en razón del requerimiento elevado por esta Entidad el pasado 23 de septiembre de 2021, esta Superintendencia rinde concepto de abogacía de la competencia sobre el Proyecto de la referencia en los siguientes términos: primero, se describe el fundamento legal de la función de abogacía de la competencia; segundo, se expondrán los antecedentes así como las razones presentadas por el regulador para la expedición del Proyecto; tercero, se presentará el respectivo análisis desde la perspectiva de la libre competencia económica, y finalmente, se presentarán algunas conclusiones.

1. FUNDAMENTO LEGAL DE LA FUNCIÓN DE ABOGACÍA DE LA COMPETENCIA

De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 146 de la Ley 1955 de 2019:

"(…) la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo, a solicitud o de oficio, sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades deberán informar a la Superintendencia de Industria y Comercio los actos administrativos que pretendan expedir. El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta."

De igual manera, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado indicó el efecto jurídico que podría tener sobre los actos administrativos de las autoridades regulatorias el incumplimiento de las obligaciones del citado artículo en los siguientes términos:

“El efecto jurídico que podría traer para la autoridad de regulación el no remitir un proyecto regulatorio a la Superintendencia de Industria y Comercio para su evaluación dentro de la función de abogacía de la competencia, o el de apartarse del concepto previo expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio, sin manifestar de manera expresa los motivos por los cuales se aparta, en principio, sería la nulidad del acto administrativo y violación de las normas en que debe fundarse, causales que deberán ser estudiadas y declaradas, en todo caso, por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”^[1]. (subrayado fuera del texto original)

Adicionalmente, es importante mencionar que los conceptos de abogacía cumplen labores preventivas de protección de la libre competencia. El Consejo de Estado ha indicado que el objeto de abogacía de la competencia es que el Estado no obstaculice las dinámicas del mercado con su actividad regulatoria. También pretende evitar que a través de actuaciones normativas se generen externalidades o se incremente el costo social de la regulación. La abogacía de la competencia no interfiere en la autonomía de los reguladores y su objetivo tampoco es sugerir medidas regulatorias. Dentro de las facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante “SIC”) se encuentra la de formular recomendaciones que esta autoridad considera pertinentes de cara a los proyectos de regulación. En este sentido, el regulador mantiene la decisión final de expedir el acto administrativo acogiendo o no las recomendaciones de esta Superintendencia.^[2]

Finalmente, el artículo 2.2.2.30.7 del Decreto 1074 de 2015 indicó la obligación de las autoridades de regulación de dejar constancia del análisis de abogacía de la competencia en la parte considerativa del acto administrativo con posible incidencia en la libre competencia económica. En este sentido, la autoridad regulatoria correspondiente deberá consignar expresamente si consultó a la Superintendencia y si esta entidad emitió recomendaciones o no.

2. ANTECEDENTES

2.1. Ley 143 de 1994

Con la expedición de la Ley 143 de 1994, se estableció el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica, y los principios que deben regir su realización. En particular, en su artículo sexto, se determinó que las actividades relacionadas con el servicio de electricidad se regirán por principios de eficiencia, calidad, continuidad, adaptabilidad, neutralidad, solidaridad y equidad.

En ejercicio de las funciones constitucionales y legales que se le atribuyen al Ministerio de Minas y Energía (en adelante “Minenergía”) frente a la regulación, planeación, coordinación y seguimiento de las actividades conexas a la prestación del servicio público de electricidad, se le otorga la facultad para definir los criterios necesarios para el aprovechamiento económico de las fuentes convencionales y no convencionales de energía. Y se determina que le corresponde al Estado, y, por lo tanto, al Minenergía, “(…) promover la libre competencia en las actividades del sector” e “(…) impedir prácticas que constituyan competencia desleal o abuso de posición dominante en el mercado”. Ello, en consonancia con lo establecido en el artículo sexto referente a la garantía del derecho a la libre iniciativa privada y a la libre competencia en el ejercicio de las actividades del sector eléctrico.

A continuación, se le atribuye a la CREG el ejercicio de las funciones en materia de regulación de las actividades propias del sector eléctrico. Mediante el artículo 23, se le atribuyen, entre otras, las funciones de: (i) crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética capaz de abastecer la demanda, (ii) definir la metodología para el cálculo de las tarifas aplicables a los usuarios regulados del servicio de electricidad, (iii) fijar las tarifas de venta de electricidad para los usuarios finales regulados, y (iv) definir la metodología para el cálculo de las tarifas por el acceso y uso de las redes eléctricas, y los cargos por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales de despacho y el centro nacional de despacho.

Así mismo, dicha Ley establece el régimen económico y tarifario para la venta de electricidad. Mediante el artículo 42, define que las transacciones de electricidad serán libres y remuneradas a los precios pactados por las partes involucradas en la transacción. Por su parte, los artículos 42, 49 y sus intermedios definen (i) el marco normativo para el establecimiento de las tarifas percibidas por usuarios regulados y usuarios no regulados, por la prestación del servicio de suministro de energía eléctrica, y (ii) los términos para la recuperación de los costos de inversión y administración en los que incurren las empresas a efectos de garantizar la prestación del servicio. Frente a este último punto, la Ley en su artículo 44 señala: “las empresas eficientes tendrán garantizada la recuperación de sus costos de inversión y sus gastos de administración, operación y mantenimiento, con el valor de las ventas de electricidad y el monto de los subsidios que reciban en compensación por atender a usuarios residenciales de menores ingresos”.

2.2. Decreto 381 de 2012

Mediante el Decreto 381 de 2012 se modificó la estructura del Minenergía. Así, dentro de sus funciones, establecidas en el artículo 2 de la referida norma, se señalan las de formular, adoptar, dirigir y coordinar la política en materia de generación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica, así como en relación con el desarrollo de fuentes alternas de energía.

2.3. Ley 1715 de 2014

Mediante esta norma se definió el marco legal general para la integración de las fuentes no convencionales de energía renovable (en adelante “FNCER”) al Sistema Energético Nacional. La finalidad de esta norma es: “Establecer el marco legal y los instrumentos para la promoción del aprovechamiento de las FNCER, lo mismo que para el fomento de la inversión, investigación y desarrollo de tecnologías limpias para producción de energía, la eficiencia energética y la respuesta de la demanda, en el marco de la política energética nacional”.

Así las cosas, dentro de las finalidades de esta norma se estableció el deber a cargo del Estado de desarrollar programas y políticas tendientes a asegurar el impulso y uso de mecanismos de fomento de la gestión eficiente de la energía y de la penetración de las FNCER, en la canasta energética colombiana.

2.4. Decreto 0570 de 2018

El Decreto 0570 de 2018 (reglamentario de la Ley 1715 de 2014) añadió una sección al capítulo 8 del Título III del Decreto 1073 de 2015 (Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía). Este apartado estableció “(…) los lineamientos de política pública para definir e implementar un mecanismo que promueva la contratación a largo plazo de proyectos de generación de energía eléctrica y que sea complementario a los mecanismos existentes en el Mercado Eléctrico Mayorista”. Derivado de ello, se establecieron una serie de objetivos dentro de los que se destaca: “(…) promover la competencia y aumentar la eficiencia en la formación de precios a través de la contratación de largo plazo de proyectos de generación de energía eléctrica nuevos y/o existentes”. En el mencionado Decreto se delega a la CREG como la entidad encargada de definir el esquema para trasladar los costos eficientes de compra resultantes de la aplicación del mecanismo de contratación de largo plazo.

2.5. Resoluciones 41307 y 41314 de 2018

En virtud de los mandatos contenidos en el Decreto Reglamentario 570 de 2018, el 28 de diciembre de 2018 el Minenergía expidió las Resoluciones 41307 y 41314 de 2018. Mediante dichas resoluciones se definió un mecanismo de subasta de contratos de largo plazo para la incorporación de proyectos de generación de energía eléctrica con FNCER a la matriz energética. Este mecanismo sería complementario a aquellos existentes en el Mercado Eléctrico Mayorista (en adelante “MEM”)^[3].

2.6. Ley 1955 de 2019

Por medio de esta ley se estableció el Plan Nacional de Desarrollo, en cuyo artículo 296 se preceptúo la obligación, por parte de los comercializadores de energía eléctrica, de adquirir entre el 8% y el 10% de su portafolio de energía de FNCER a través de los mecanismos de mercado establecidos por el Minenergía. La disposición contenida en el artículo referido fue reglamentada por parte del Minenergía mediante la Resolución No. 40060 de 2021 a través de la cual el regulador estableció que los comercializadores de energía eléctrica estarán obligados a adquirir el 10% de sus compras anuales de energía destinadas a atender a usuarios finales de FNCER.

2.7 Resoluciones 40590 de 2019 y 40678 de 2019

A través de las mencionadas Resoluciones se establecieron las reglas generales para la implementación de un mecanismo de contratación de energía eléctrica a largo plazo, alternativo a los mecanismos existentes en el MEM^[4].

En líneas generales se definió el mecanismo como una subasta inversa de dos puntas con ofertas simultáneas en sobre cerrado y de participación voluntaria. En este sentido, vendedores (generadores) y compradores (comercializadores) debían presentar su disposición de venta y compra de energía para ciertas franjas horarias en las que se dividió el día por parte del Minenergía (los “Bloques”). Las ofertas corresponden a “paquetes” de 0,5 MW de energía generada con FNCER, y los vendedores y compradores podrían presentar cuantas ofertas de paquetes considerarán sobre cada Bloque, siempre que, se cumplieran ciertos requisitos dispuestos en la regulación tales como: requisitos habilitantes y criterios de competencia.

Adicionalmente, se estableció la obligación de contar con un auditor de la subasta quien será el encargado de validar el cumplimiento de los requisitos para participar en la subasta por parte de cada uno de los agentes. Igualmente se contempló la obligación en cabeza de dicho auditor de validar el cumplimiento de las condiciones de competencia que se dispongan para el proceso de subasta.

2.9. Resolución CREG 129 de 2019^[5]

Por medio de esta Resolución se estableció la “Fórmula de traslado en el componente de compras de energía al usuario regulado, de los precios del mecanismo de contratación establecido en la Resolución 40590 de 2019 del Ministerio de Minas y Energía”. Ello, en cumplimiento de lo establecido en el Decreto 1073 de 2015 el cual establece en su artículo 2.2.3.8.7.6 que el regulador deberá incluir en la fórmula tarifaria, los precios de los contratos resultantes del mecanismo de subasta de contratos de largo plazo dispuesto en la Resolución 40590 de 2019 del Minenergía. Por eso, la Resolución dispone que las compras resultantes de la subasta de contratos de largo plazo con FNCER, podrán trasladarse al denominado Costo Unitario (en adelante “CU”) a través de la inclusión de los precios resultantes de dichos contratos. El mencionado traslado se dará en el componente de compras de energía (en adelante “G”) que hace parte del CU junto con los demás componentes de dicho cargo como lo son: costo por transmisión (en adelante “T”), costo por uso de sistemas de distribución (en adelante “D”), margen de comercialización (en adelante “CV”), Costo de compra, transporte y reducción de pérdidas de energía (en adelante “PR”), y finalmente, el costo de restricciones y de servicios asociados con la generación (en adelante “R”)^[6].

Por lo anterior, la Resolución establece una fórmula que le permitirá al comercializador que suscriba los contratos de largo plazo con FNCER, determinar la cantidad de energía que se asociará mensualmente en el componente G. De forma similar, el comercializador aplicará la formulación contenida en la Resolución a fin de determinar los precios a los cuales trasladará al componente G las cantidades determinadas.

2.10. Concepto de abogacía de la competencia identificado con el radicado 19-185490

En aquel concepto, la Superintendencia de Industria y Comercio analizó desde la perspectiva de la libre competencia, la posible incidencia que pudiese tener la fórmula de traslado de los precios de los contratos de largo plazo con FNCER en el componente G del CU. Con ese fin la autoridad de competencia destacó que ningún comercializador puede trasladar al componente G una mayor cantidad de contratos de largo plazo con FNCER a la proporción de la demanda regulada que este atiende. De este modo se estaría garantizando que no haya un traslado de precios excesivos hacia los usuarios regulados por parte del comercializador. No obstante, bajo el entendimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio, la formula objeto de análisis incluía una expresión a través del cual se podría concluir que se agregan al componente G, las compras de energía que hagan los comercializadores a los autogeneradores a pequeña escala y a los generadores distribuidos. Dicha circunstancia podría significar que los comercializadores pueden trasladar a los usuarios regulados una serie de compras de energía más allá de las necesarias para atender a dicha demanda regulada.

Por su parte, en relación con la incorporación del valor de las garantías que adquieren los comercializadores para participar en la subasta de contratos de largo plazo con FNCER, esta Superintendencia evidenció que la regla incorporada no resultaba gravosa ni onerosa para el usuario regulado. Por el contrario, puso de presente que se trataba de una regla tendiente a proteger al usuario frente al riesgo de que un comercializador no cumpliera con sus obligaciones de suministro de energía eléctrica.

Por último, respecto de la formulación contenida en el proyecto se evidenciaron aspectos objeto de aclaración por parte de la CREG, entre ellos, la aplicación de un ponderador para los agentes incumbentes en el mercado hasta el 2007, el cual tendría como efecto un mayor reconocimiento de los costos asociados a las compras de contratos de largo plazo con FNCER para dichos agentes respecto de actores entrantes. Circunstancia esta última que podría generar señales asimétricas en el mercado, desincentivando el ingreso de nuevos agentes. Por todo lo anterior, esta Superintendencia recomendó al regulador:

- “Incluir el subíndice i en el valor N de las expresiones, para evidenciar la variación correspondiente frente al número de contratos adjudicados para el comercializador.

- Establecer una metodología de cálculo del valor para aquellos agentes que entren con posterioridad a enero de 2007.

- Garantizar que todos los ponderadores utilizados para el cálculo de la fórmula propuesta para el valor sumen 100%.

- Revisar de manera estructural la fórmula propuesta para el valor del mecanismo de remuneración de energía. Lo anterior, con el fin de simplificar las fórmulas, facilitar el entendimiento para todos los agentes y permitir la versatilidad de la fórmula de cara a la dinámica propia del mercado de energía.”

2.11. Resolución 40141 de 2021

Modificó la Resolución 40590 de 2019, en lo referente a los requisitos generales de participación de la subasta de contratación de energía a largo plazo a desarrollarse en el 2021^[7]. En particular, modificó lo respectivo a: (i) las condiciones para la presentación de las ofertas por parte de los compradores y los vendedores, (ii) los proyectos participantes en la subasta, (iii) los criterios de desempate, (iv) los criterios para el rechazo de las ofertas, y (v) los requisitos de precalificación. Por último, se designó al Administrador de Intercambios Comerciales – ASIC -como administrador de la subasta de contratación de largo plazo.

2.12. Resolución CREG 40179 de 2021

A través de esta Resolución se convoca formalmente a la tercera subasta de contratos de largo plazo con FNCER, la cual, se llevará a cabo a más tardar el 31 de octubre del año en curso. Se establece igualmente que los contratos a celebrar serán por un plazo de 15 años contados a partir del 10 de enero del 2023. Finalmente se dispone que:

“El Ministerio de Minas y Energía podrá definir mediante acto administrativo un mecanismo que tendrá por objeto asignar la diferencia positiva, en caso de que exista, entre la demanda objetivo y la cantidad de energía adjudicada en la subasta de que trata la presente resolución. Este mecanismo será regulado por el Ministerio de Minas y Energía en ejercicio de la facultad reglamentaria otorgada en el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019.”

2.13. Resolución CREG 023 de 2021

A través de dicha resolución, la CREG sometió a consulta pública, un proyecto regulatorio que incluía lo referente a: (i) los mecanismos de comercialización autorizados para realizar compras de energía con destino a la demanda regulada, (ii) el reconocimiento de los costos agregados en la fórmula tarifaria para el usuario regulado y (iii) la incorporación transitoria del precio de los contratos de largo plazo en el componente G del CU.

No obstante, únicamente lo referente al traslado de las compras de contratos de largo plazo con FNCER en el componente G del CU fue incluido en el Proyecto que en esta oportunidad nos ocupa.

3. RAZONES PARA EXPEDIR EL PROYECTO

El Proyecto tiene como finalidad determinar una regla a través de la cual los precios derivados de los contratos celebrados en el marco de la tercera subasta con FNCER se incorporen al componente G del CU. Dicha regla, de acuerdo con los documentos soporte del Proyecto corresponde a la misma que en la actualidad se encuentra consignada en la Resolución CREG 129 de 2019 y que en el pasado fue analizada por esta Superintendencia, tal y como se muestra en la sección 2 del presente concepto, y cuyo análisis reposa en el concepto de abogacía de la competencia referenciado en el numeral 2.10.

4. DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO

El Proyecto que nos ocupa está compuesto de tres artículos. El primero señala el objeto de la resolución, el segundo hace referencia al reconocimiento de los costos agregados en la fórmula tarifaria (que a continuación se explicará de manera más amplia), y el tercero define el término de vigencia de la resolución.

En particular, el artículo segundo señala que “Los comercializadores que atienden demanda regulada y que suscriban contratos resultantes del mecanismo convocado mediante Resolución 40179 de 2021 del Ministerio de Minas y Energía, pueden trasladar los precios y cantidades en el componente de costo de energía (G) del costo unitario de prestación del servicio (CU), de conformidad con las fórmulas y condiciones establecidas en la Resolución CREG 129 de 2019(…)”.

A su turno, la resolución CREG 129 de 2019, consagra la formulación a partir de la cual se calculan los precios y cantidades que se trasladarán a dicho componente G. Dicha formulación establece un límite a la cantidad de contratos que pueden trasladarse a dicho componente. De modo que, únicamente se traslade el número de contratos necesarios para atender la demanda del comercializador. Con ello, se evita que se trasladen precios ineficientes a los usuarios finales. A los efectos de la descripción del Proyecto y para dar contenido a cada uno de sus componentes, puede remitirse al concepto de abogacía de la competencia identificado con el radicado No. 19-185490^[8].

5. ANÁLISIS DESDE LA PERSPECTIVA DE LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA:

5.1. Sobre la Resolución CREG 129 de 2019 por la cual se establece la fórmula de traslado de las compras de contratos de largo plazo con FNCER obtenidas de la subasta en el componente de generación (“G”) de la estructura tarifaria

Tal y como se puede observar a partir de la descripción del Proyecto, en esta oportunidad el regulador pone en consideración de la Autoridad de Competencia, un Proyecto que pretende aplicar las reglas vigentes en la Resolución CREG 129 de 2019 a los contratos celebrados en el marco de la subasta de contratos de largo plazo con FNCER convocada a través de la Resolución 40179 del 2021 expedida por el Minenergía.

Cómo se señaló en los antecedentes de este concepto, la Superintendencia realizó comentarios a dicha resolución a través del concepto identificado con el radicado 19-184590. En dicha oportunidad se formularon algunas recomendaciones, las cuales no fueron adoptadas en su totalidad por parte del regulador en la Resolución CREG 129 de 2019. En concordancia con los considerandos de la mencionada Resolución, observa esta Superintendencia que el regulador adoptó algunas de las recomendaciones, y otras no, previo el sustento correspondiente que demanda la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 2897 de 2010.

Las siguientes son las recomendaciones adoptadas por el regulador:

“Con respecto a la recomendación de la inclusión del indicador i para el número total de contratos adjudicados en la subasta (N), se aclara en la redacción de la fórmula que las sumatorias se deben realizar teniendo en cuenta todos los contratos adjudicados a cada comercializador”.

De otra parte, las siguientes son las recomendaciones no adoptadas por el regulador:

“Con relación a la segunda y a la tercera recomendación, la Comisión aclara que el presente acto no tiene como objeto modificar las señales regulatorias tarifarias que incluyen el factor, ni los demás componentes de la fórmula, como lo son las compras en bolsa y la remuneración de excedentes de autogeneración a pequeña escala que se reglamentó a través de la Resolución CREG 030 de 2018.

(…)

“No obstante lo anterior, vale la pena señalar que: i) el factor no afecta los precios de los contratos de la subasta del Ministerio de Minas y Energía, ii) el factor que aplica cuando entra al mercado un nuevo comercializador que atiende demanda regulada sigue la fórmula determinada en la Resolución CREG 119 de 2009, así como lo dispuesto en la Resolución CREG 180 de 2014 en cuanto el costo de comercialización y iii) la inclusión de la energía asociada a los contratos resultantes en la subasta del Ministerio de Minas y Energía, se encuentra limitada al 100% con los ponderadores.”

Finalmente, respecto de la cuarta recomendación, el regulador adujo que:

“(…) la CREG se permite señalar que todos los elementos de la fórmula tarifaria del componente de compras de energía (G) del costo unitario de prestación del servicio (CU) se encuentran bajo análisis, el cual hace parte de la agenda regulatoria del año en curso.”

En este sentido, entiende esta autoridad de competencia que, en opinión del regulador, las recomendaciones realizadas se encontraban debidamente contenidas dentro de la iniciativa regulatoria. Ahora bien, frente a la presente iniciativa regulatoria, y sin perjuicio de los análisis planteados en el marco del trámite administrativo identificado con radicado No. 19-185490, esta Superintendencia encuentra admisible que el comercializador pueda trasladar los costos en los que incurre para la provisión de energía eléctrica con cargo al consumidor final, por cuanto, es este último, quien termina consumiendo la energía transada en el marco de la subasta.

Ahora bien, no hay que perder de vista que los precios y las cantidades de energía transadas mediante la Subasta de Contratación de Largo Plazo, resultan de la aplicación de un mecanismo de asignación de mercado, que maximiza el beneficio del consumidor, con sujeción a dos restricciones: (i) que el precio promedio ponderado de la totalidad de los contratos asignados en la subasta sea menor al precio tope máximo promedio entregado por la CREG y (ii) que el precio de ninguna oferta exceda el tope máximo individual establecido por la CREG.

De lo anterior se colige que en el traslado de las compras de energía al componente G del CU el regulador ha previsto mecanismos tendientes a mitigar el riesgo de que se impacte negativamente al consumidor final, en la medida en que el precio no podrá exceder los topes anteriormente mencionados. Además, resultará de la aplicación de un mecanismo de asignación de mercado, con lo que se limita la posibilidad de que se fijen precios ineficientes que impacten el bienestar del consumidor intermedio (el comercializador), o del consumidor final (el usuario), a través del traslado de compras de energía al componente G. Adicionalmente, con la aplicación de las recomendaciones que ya ha emitido la autoridad de competencia frente a las condiciones de competencia, se privilegia i) la pluralidad de oferentes y ii) un bajo riesgo de dominancia en la compra y en la venta de energía, con lo que se garantiza suficiencia en la presión competitiva derivada del mecanismo, y con ello, mayores cantidades de energía transadas a precios más eficientes.

En concordancia con lo anterior, esta Superintendencia insiste en la importancia de la aplicación de todas las recomendaciones que ha formulado anteriormente en el marco de la tercera subasta de contratación de largo plazo. Como ha sido descrito en párrafos anteriores, ello resulta de la mayor relevancia para garantizar que el G que se traslade al usuario regulado, a través de CU, resulte de un mecanismo de asignación eficiente, y redunde, efectivamente, en mayores cantidades de energía transadas a precios más eficientes. Por las razones expuestas, y ante las herramientas establecidas para contener o mitigar los posibles impactos negativos que producto de la determinación de la tarifa pueden presentarse frente al consumidor final, esta Superintendencia no formulará recomendaciones frente al Proyecto.

Finalmente, esta Superintendencia agradece a la CREG que, al momento de expedir la regulación en cuestión, remita una copia al correo electrónico amperez@sic.gov.co

Cordialmente,

JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA

Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 4 de julio de 2013.

2. Consejo de Estado, Auto del 30 de abril de 2018 mediante el cual se decreta la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 2163 de 2016 “Por la cual se reglamenta el Decreto 2297 de 2015 y se dictan otras disposiciones”, expedida por el Ministerio de Transporte e identificada con el radicado No.: 11001-03-24-000-2016- 00481-00.

3. En su momento, el Minenergía remitió el proyecto de estas Resoluciones a la Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de que esta Entidad rindiera concepto de abogacía de la competencia en los términos de la Ley 1340 de 2009. Por lo anterior, el día 21 de diciembre de 2018 se rindió concepto de abogacía mediante radicado No. 18-332125-1-0,

4. Las Resoluciones No. 40590 de 2019 y 40678 fueron estudiadas en sede de abogacía de la competencia mediante el concepto identificado con radicado No. 19-137026. Dentro del análisis llevado a cabo por la autoridad de competencia se estudiaron los siguientes aspectos: (i) El mecanismo de asignación de contratos de largo plazo, esto es, el mecanismo de subasta adoptado, (ii) Las reglas de participación de agentes en la subasta, (iii) Las reglas y el momento de publicación de los pliegos de la subasta, (iv) Las características del producto a subastar, (v) La información con la que se contaría para la participación en la subasta y antes de su realización, (vi) El cumplimiento de lo dispuesto en el Plan Nacional de Desarrollo respecto de las compras mínimas obligatorias de FNCER que deben hacer los comercializadores, y (vii) La posibilidad de que se lleve a cabo una asignación administrada en el evento en el que luego de la subasta queden excedentes de energía por asignar. En atención al referido análisis se formularon las siguientes recomendaciones:

“Analizar con especial atención la estructuración y expedición de los actos administrativos que regulen otros aspectos asociados a la subasta, a efectos de que con estos se garantice la concurrencia en el mecanismo de asignación conforme a lo manifestado en el numeral 4.2 de este concepto.

Evaluar a la luz de la demanda que se pretenda satisfacer con la subasta a celebrar, la posibilidad de realizar posteriores procesos de asignación competitiva de acuerdo con lo señalado en el numeral 4.4. de este concepto.

Limitar el porcentaje de energía que podrá ser adquirida producto de la subasta y con la cual se podrá cumplir el mandato establecido en el Artículo 296 de la Ley 1955 de 2019 conforme a lo establecido en el numeral 4.5 de este documento.

Priorizar otras alternativas diferentes a la asignación administrada que permitan que en el evento en el que por alguna razón las condiciones de competencia, de concentración y/o de dominancia que definan las autoridades competentes no se cumplan, se pueda llevar a cabo la asignación de la subasta reflejando condiciones de competencia claras.”

Superintendencia de Industria y Comercio, concepto identificado con el radicado No. 19-137026, disponible en: https://www.sic.gov.co/sites/default/files/Fila%20379%2019-137026.pdf

5. A través del Decreto 050 de 2018, el Minenergía y Energía delegó en la CREG la función de determinar el traslado de los precios resultantes del mecanismo diseñado por el Minenergía mediante la Resolución 40590 de 2019.

6. Para mayor ilustración sobre los componentes del CU puede consultarse: Concepto 2180 de 2009 de la CREG en: http://apolo.creg.gov.co/Publicac.nsf/0/f49be064cf667a6a0525785a007a76cb?OpenDocument

7. La Resolución No. 40141 de 2021 fue estudiada en sede de abogacía de la competencia mediante el concepto identificado con radicado No. 21-143069. Específicamente dicho proyecto se refirió a: (i) la implementación de las subastas por parte de un tercero distinto al Minenergía y a la UPME, (ii) la modificación de las reglas respecto de los generadores y los comercializadores que podrían participar en la subasta, (iii) los tipos de proyectos que podrían participar en la subasta, y (iv) la definición de criterios de desempate de las subastas. En el marco de dicho concepto, esta Superintendencia presentó sus reflexiones y recomendaciones en relación con:

(i) La importancia de que la regulación presente señales claras a los agentes participantes del mecanismo que promueve la contratación de largo plazo de energía eléctrica en el país, y por ello, la necesidad de plantear en todo momento reglas claras y completas que incentiven la concurrencia al proceso.

(ii) La importancia de adoptar criterios de desempate objetivos, y no, que estuvieren motivados por otras razones no sustentadas en las capacidades de los agentes participantes.

(iii) La necesidad de que la información sea completa, y que, por ello, no se publique de forma fragmentada, dada la posibilidad de que al publicar las reglas de la subasta se presente dificultad en el entendimiento del proceso y sus reglas, con lo que se puede crear una barrera de entrada afectando la concurrencia de los agentes.

(iv) La necesidad de evitar cualquier regla tendiente a limitar la concurrencia a la participación en el proceso de subasta, cuando dichas limitaciones no estén debidamente soportadas.

Superintendencia de Industria y Comercio, concepto identificado con el radicado No. 21-143069, disponible en: https://www.sic.gov.co/sites/default/files/21-143069.pdf

8. Concepto de abogacía de la competencia identificado con el radicado No. 19-185490 Superintendencia de Industria y Comercio, disponible en: https://www.sic.gov.co/sites/default/files/Fila%20391%2019-185490_0.pdf