CONCEPTO 373703 DE 2021

(octubre 1)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Bogotá D.C.

Doctor

JORGE ALBERTO VALENCIA MARÍN

Director Ejecutivo

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

jorge.valencia@creg.gov.co

luz.rojas@creg.gov.co

creg@creg.gov.co

Asunto:	Radicación:	21-373703
Trámite:		396
Actuación:		330
Folios:		19
Referencia:	Concepto de abogacía de la competencia (artículo 7 Ley 1340 de 2009) sobre el Proyecto de Resolución “Por la cual se definen las condiciones de competencia que debe cumplir el mecanismo de contratación de largo plazo del Ministerio de Minas y Energía.” (en adelante el “Proyecto”)

Respetado Doctor Valencia:

En respuesta a la comunicación del asunto radicada por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante “CREG”) el 17 de septiembre de 2021, esta Superintendencia rinde concepto de abogacía de la competencia sobre el Proyecto de la referencia en los siguientes términos: primero, se describe el fundamento legal de la función de abogacía de la competencia; segundo, se expondrán los antecedentes así como las razones presentadas por el regulador para la expedición del Proyecto; tercero, se presentará el respectivo análisis desde la perspectiva de la libre competencia económica y, finalmente, se formularán algunas recomendaciones.

1. FUNDAMENTO LEGAL DE LA FUNCIÓN DE ABOGACÍA DE LA COMPETENCIA

De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 146 de la Ley 1955 de 2019:

"(…) la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo, a solicitud o de oficio, sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades deberán informar a la Superintendencia de Industria y Comercio los actos administrativos que pretendan expedir. El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta."

De igual manera, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado indicó el efecto jurídico que podría tener sobre los actos administrativos de las autoridades regulatorias el incumplimiento de las obligaciones del citado artículo en los siguientes términos:

“El efecto jurídico que podría traer para la autoridad de regulación el no remitir un proyecto regulatorio a la Superintendencia de Industria y Comercio para su evaluación dentro de la función de abogacía de la competencia, o el de apartarse del concepto previo expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio, sin manifestar de manera expresa los motivos por los cuales se aparta, en principio, sería la nulidad del acto administrativo y violación de las normas en que debe fundarse, causales que deberán ser estudiadas y declaradas, en todo caso, por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”^[1]. (subrayado fuera del texto original)

Adicionalmente, es importante mencionar que los conceptos de abogacía cumplen labores preventivas de protección de la libre competencia. El Consejo de Estado ha indicado que el objeto de abogacía de la competencia es que el Estado no obstaculice las dinámicas del mercado con su actividad regulatoria. También pretende evitar que a través de actuaciones normativas se generen externalidades o se incremente el costo social de la regulación. La abogacía de la competencia no interfiere en la autonomía de los reguladores y su objetivo tampoco es sugerir medidas regulatorias. Dentro de las facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante “SIC”) se encuentra la de formular recomendaciones que esta autoridad considera pertinentes de cara a los proyectos de regulación. En este sentido, el regulador mantiene la decisión final de expedir el acto administrativo acogiendo o no las recomendaciones de esta Superintendencia. ^[2]

Finalmente, el artículo 2.2.2.30.7 del Decreto 1074 de 2015 indicó la obligación de las autoridades de regulación de dejar constancia del análisis de abogacía de la competencia en la parte considerativa del acto administrativo con posible incidencia en la libre competencia económica. En este sentido, la autoridad regulatoria correspondiente deberá consignar expresamente si consultó a la Superintendencia y si esta entidad emitió recomendaciones o no.

2. ANTECEDENTES

2.1. Ley 143 de 1994

El artículo 2 de la Ley 143 de 1994 establece que el Ministerio de Minas y Energía (en adelante “Minenergía”) en ejercicio de las funciones de regulación, planeación, coordinación y seguimiento de todas las actividades relacionadas con el servicio público de electricidad, definirá los criterios para el aprovechamiento económico de las fuentes convencionales y no convencionales de energía. Esta ley estableció igualmente el régimen para las actividades de generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica. Así mismo, determinó en su artículo 3, entre otros aspectos, que le corresponde al Estado, y por lo tanto, al Minenergía, “(…) promover la libre competencia en las actividades del sector” e “(…) impedir prácticas que constituyan competencia desleal o abuso de posición dominante en el mercado”.

2.2. Decreto 381 de 2012

Mediante el Decreto 381 de 2012 se modifica la estructura del Ministerio de Minas y Energía. Así, dentro de las funciones del Minenergía, establecidas en el artículo 2 de la referida norma, se señalan las de formular, adoptar, dirigir y coordinar la política en materia de generación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica, así como en relación con el desarrollo de fuentes alternas de energía.

2.3. Ley 1715 de 2014

Mediante esta norma se definió el marco legal general para la integración de las fuentes no convencionales de energía renovable (en adelante “FNCER”) al Sistema Energético Nacional. La finalidad de esta norma es: “Establecer el marco legal y los instrumentos para la promoción del aprovechamiento de las FNCER, lo mismo que para el fomento de la inversión, investigación y desarrollo de tecnologías limpias para producción de energía, la eficiencia energética y la respuesta de la demanda, en el marco de la política energética nacional”.

Así las cosas, dentro de las finalidades de esta norma se estableció el deber a cargo del Estado de desarrollar programas y políticas tendientes a asegurar el impulso y uso de mecanismos de fomento de la gestión eficiente de la energía y de la penetración de las FNCER, en la canasta energética colombiana.

2.4. Decreto 570 de 2018

El Decreto 570 de 2018 (reglamentario de la Ley 1715 de 2014) añadió una sección al capítulo 8 del Título III del Decreto 1073 de 2015 (Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía). Este apartado estableció “(…) los lineamientos de política pública para definir e implementar un mecanismo que promueva la contratación a largo plazo de proyectos de generación de energía eléctrica y que sea complementario a los mecanismos existentes en el Mercado Eléctrico Mayorista”. Derivado de ello, se establecieron una serie de objetivos dentro de los que se destaca: “(…) promover la competencia y aumentar la eficiencia en la formación de precios a través de la contratación de largo plazo de proyectos de generación de energía eléctrica nuevos y/o existentes”. Además, este Decreto estableció que dentro de las características del mecanismo de contratación se debía tener en cuenta, entre otros aspectos, la identificación de un “(…) esquema competitivo de asignación (…)”.

2.5. Resoluciones 41307 y 41314 de 2018

En virtud de los mandatos contenidos en el Decreto Reglamentario 570 de 2018, el 28 de diciembre de 2018 el Minenergía expidió las Resoluciones 41307 y 41314 de 2018. Mediante dichas resoluciones se definió un mecanismo de subasta de contratos de largo plazo para la incorporación de proyectos de generación de energía eléctrica con FNCER a la matriz energética. Este mecanismo sería complementario a aquellos existentes en el Mercado Eléctrico Mayorista (en adelante “MEM”). ^[3]

2.6. Ley 1955 de 2019

Por medio de esta ley se estableció el Plan Nacional de Desarrollo, en cuyo artículo 296 se preceptúo la obligación, por parte de los comercializadores de energía eléctrica, de adquirir entre el 8% y el 10% de su portafolio de energía de FNCER a través de los mecanismos de mercado establecidos por el Minenergía. La disposición contenida en el artículo referido fue reglamentada por parte del Minenergía mediante la Resolución No. 40060 de 2021 a través de la cual el regulador estableció que los comercializadores de energía eléctrica estarán obligados a adquirir el 10% de sus compras anuales de energía destinadas a atender a usuarios finales de FNCER.

2.7. Concepto de abogacía de la competencia identificado con el radicado No. 19-137026-1-0

A través del concepto identificado con radicado No. 19-137026, esta Superintendencia analizó los proyectos de resolución que luego corresponderían a las Resoluciones 40590 de 2019 y 40678 de 2019. Dentro del análisis llevado a cabo por la autoridad de competencia se estudiaron los siguientes aspectos: (i) El mecanismo de asignación de contratos de largo plazo, esto es, el mecanismo de subasta adoptado, (ii) Las reglas de participación de agentes en la subasta, (iii) Las reglas y el momento de publicación de los pliegos de la subasta, (iv) Las características del producto a subastar, (v) La información con la que se contaría para la participación en la subasta y antes de su realización, (vi) El cumplimiento de lo dispuesto en el Plan Nacional de Desarrollo respecto de las compras mínimas obligatorias de FNCER que deben hacer los comercializadores, y (vii) La posibilidad de que se lleve a cabo una asignación administrada en el evento en el que luego de la subasta queden excedentes de energía por asignar.

En atención al referido análisis se formularon las siguientes recomendaciones:

“Analizar con especial atención la estructuración y expedición de los actos administrativos que regulen otros aspectos asociados a la subasta, a efectos de que con estos se garantice la concurrencia en el mecanismo de asignación conforme a lo manifestado en el numeral 4.2 de este concepto.

Evaluar a la luz de la demanda que se pretenda satisfacer con la subasta a celebrar, la posibilidad de realizar posteriores procesos de asignación competitiva de acuerdo con lo señalado en el numeral 4.4. de este concepto.

Limitar el porcentaje de energía que podrá ser adquirida producto de la subasta y con la cual se podrá cumplir el mandato establecido en el Artículo 296 de la Ley 1955 de 2019 conforme a lo establecido en el numeral 4.5 de este documento.

Priorizar otras alternativas diferentes a la asignación administrada que permitan que en el evento en el que por alguna razón las condiciones de competencia, de concentración y/o de dominancia que definan las autoridades competentes no se cumplan, se pueda llevar a cabo la asignación de la subasta reflejando condiciones de competencia claras”.

2.8 Resoluciones 40590 de 2019 y 40678 de 2019

A través de las mencionadas Resoluciones se establecieron las reglas generales para la implementación de un mecanismo complementario de contratación de energía eléctrica a largo plazo, alternativo a los mecanismos existentes en el MEM.

En líneas generales se definió el mecanismo como una subasta inversa de dos puntas con ofertas simultáneas en sobre cerrado y de participación voluntaria. En este sentido, vendedores (generadores) y compradores (comercializadores) debían presentar su disposición de venta y compra de energía para ciertas franjas horarias en las que se dividió el día por parte del Minenergía (los “Bloques”). Las ofertas corresponden a “paquetes” de 0,5 MW de energía generada con FNCER, y los vendedores y compradores podrían presentar cuantas ofertas de paquetes considerarán sobre cada Bloque, siempre que, se cumplieran ciertos requisitos dispuestos en la regulación tales como: requisitos habilitantes y criterios de competencia.

Adicionalmente, se estableció la obligación de contar con un auditor de la subasta quien será el encargado de validar el cumplimiento de los requisitos para participar en la subasta por parte de cada uno de los agentes. Igualmente se contempló la obligación en cabeza de dicho auditor de validar el cumplimiento de las condiciones de competencia que se dispongan para el proceso de subasta.

2.9. Concepto de abogacía de la competencia identificado con el radicado 19-007061

En dicho concepto, la Superintendencia de Industria y Comercio analizó los indicadores de competencia establecidos por el regulador, para la primera subasta de contratos con FNCER. Dichos indicadores se ocupaban de los siguientes aspectos: (i) participación, (ii) concentración de la oferta, (iii) indicador de dominancia, y finalmente (iv) el aval del auditor a cargo de la validación del cumplimiento de los anteriores indicadores. Para la Superintendencia, el establecimiento de indicadores objetivos a partir de los cuales se pudiera medir el nivel de concurrencia de la oferta y de la demanda, así como la intensidad de la competencia, resultaban acordes con la importancia de promover la libre competencia económica. En consecuencia, la autoridad no presentó recomendaciones sobre el particular. Por su parte, el regulador incorporó las mencionadas condiciones de competencia mediante la expedición de la Resolución CREG 20 de 2019.

2.10. Concepto de abogacía de la competencia identificado con el radicado 19-137026

En dicho concepto la Superintendencia de Industria y Comercio analizó en simultánea dos proyectos, el primero, por el cual se implementó el mecanismo de contratación de largo plazo de contratos con FNCER. El segundo, el cual convocó formalmente a la realización de la segunda subasta de contratos de largo plazo con FNCER. En dicho concepto la Superintendencia manifestó lo siguiente: “(…) resulta fundamental tener en cuenta que, las condiciones de competencia que se establezcan en regulación posterior, resultan de la mayor importancia a los propósitos que se persiguen con el Mecanismo de Asignación antes señalado, entre ellos, incentivar la participación de nuevos agentes y proyectos de generación con FNCER”. Como consecuencia de ello, la entidad dispuso que “(…) recomendará (sic) al Minenergía, analizar con especial atención la estructuración y expedición de los actos administrativos que regulen otros aspectos asociados a la subasta, a efectos de que con estos se garantice que efectivamente los usuarios podrán ser partícipes de los beneficios derivados de adoptar un modelo de asignación competitivo (…)”.

2.11 Resolución CREG 106 de 2019

En dicha Resolución se estableció por primera vez la condición de competencia que en esta oportunidad se refiere en el Proyecto. De acuerdo con la resolución en cuestión:

“La única condición de competencia que se deberá evaluar en la aplicación del mecanismo de subasta de contratos de largo plazo establecido en la Resolución 40590 de 2019 del Ministerio de Minas y Energía es que ningún vendedor en la subasta tenga una participación en la oferta de energía máxima diaria garantizada superior al cuarenta por ciento (40%).”

Para tal fin, la Resolución estableció un procedimiento equivalente al dispuesto en el Proyecto, y en el cual, (i) se verifica el número de vendedores habilitados para la subasta, (ii) se determina la cantidad máxima de energía disponible a vender expresada en kilovatios hora día (kWh-día) de acuerdo con lo presentado por cada vendedor durante el procedimiento de la subasta, (iii) se identifican los vendedores con un mismo controlante o entre los que exista situación de control de acuerdo con la normatividad vigente, (iv) se calcula la participación en la oferta de energía máxima diaria garantizada de cada vendedor, y finalmente, (vi) se valida que ningún vendedor tenga más del 40% de la participación en la cantidad de energía máxima.

2.12 Concepto de abogacía de la competencia identificado con el radicado No. 19-185476

A través de este concepto, esta Superintendencia analizó el indicador de competencia establecido. Allí, la Superintendencia se propuso corroborar las implicaciones de establecer el indicador que se incorporó en la Resolución CREG 106 de 2019 y concluyó que:

“(…) para que no exista riesgo de dominancia, el regulador establece con el umbral propuesto que la máxima diferencia entre los dos agentes más grandes del mercado no podrá exceder del 20% del inverso multiplicativo de la participación agregada de dichos agentes. Con lo cual encuentra esta Superintendencia, en materia de libre competencia, razonable establecer el umbral señalado a efectos de minimizar cualquier riesgo de dominancia”.

Por la razón anteriormente señalada, la entidad no presentó recomendación alguna.

2.13. Concepto de abogacía de la competencia identificado con el radicado No. 21-143069

A través del referido concepto, esta Superintendencia analizó el proyecto de resolución por medio del cual se modifican algunas de las directrices establecidas en la Resolución MME 40590 de 2019. Específicamente dicho proyecto se refirió a: (i) la implementación de las subastas por parte de un tercero distinto al Minenergía y a la UPME, (ii) la modificación de las reglas respecto de los generadores y los comercializadores que podrían participar en la subasta, (iii) los tipos de proyectos que podrían participar en la subasta, y (iv) la definición de criterios de desempate de las subastas.

En el marco de dicho concepto, esta Superintendencia presentó sus reflexiones y recomendaciones en relación con:

(i) La importancia de que la regulación presente señales claras a los agentes participantes del mecanismo que promueve la contratación de largo plazo de energía eléctrica en el país, y por ello, la necesidad de plantear en todo momento reglas claras y completas que incentiven la concurrencia al proceso.

(ii) La importancia de adoptar criterios de desempate objetivos, y no, que estuvieren motivados por otras razones no sustentadas en las capacidades de los agentes participantes.

(iii) La necesidad de que la información sea completa, y que por ello, no se publique de forma fragmentada, dada la posibilidad de que al publicar las reglas de la subasta se presente dificultad en el entendimiento del proceso y sus reglas, con lo que se puede crear una barrera de entrada afectando la concurrencia de los agentes.

(iv) La necesidad de evitar cualquier regla tendiente a limitar la concurrencia a la participación en el proceso de subasta, cuando dichas limitaciones no estén debidamente soportadas.

2.14. Resolución CREG 40179 de 2021

A través de esta Resolución se convoca formalmente a la tercera subasta de contratos de largo plazo con FNCER, la cual, se llevará a cabo a más tardar el 31 de octubre del año en curso. Se establece igualmente que los contratos a celebrar serán por un plazo de 15 años contados a partir del 10 de enero del 2023. Finalmente se dispone que:

“El Ministerio de Minas y Energía podrá definir mediante acto administrativo un mecanismo que tendrá por objeto asignar la diferencia positiva, en caso de que exista, entre la demanda objetivo y la cantidad de energía adjudicada en la subasta de que trata la presente resolución. Este mecanismo será regulado por el Ministerio de Minas y Energía en ejercicio de la facultad reglamentaria otorgada en el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019.”

3. RAZONES PARA EXPEDIR EL PROYECTO

El Proyecto tiene como finalidad esencial determinar una regla a través de la cual se garantice una concurrencia mínima de vendedores (generadores) en el proceso de subasta. Lo anterior, a efectos de mitigar que los generadores tengan una incidencia determinante en la fijación del precio, y permitir que los comercializadores participantes cuenten con alternativas de compra de contratos de largo plazo con FNCER. Lo anterior en el marco de las reglas del mecanismo de optimización del que trata la Resolución 40590 del 2019 del Minenergia.

4. DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO

En líneas generales, la subasta de contratación de largo plazo con FNCER se puede definir como un mecanismo de asignación, en virtud del cual se transan contratos financieros cuyo subyacente es energía producida con FNCER.

Con el objeto de maximizar las ganancias en eficiencia derivadas del mecanismo de asignación, el regulador ha considerado necesario definir una condición que garantice un alto grado de competencia en la subasta y, en consecuencia, una asignación eficiente de la energía disponible. De esta manera, la asignación resultante de la subasta está sujeta al cumplimiento de una condición de competencia.

En particular, el Proyecto en mención tiene por objeto definir la condición de competencia que garantiza un proceso de asignación eficiente, y que propenda por: “a. Proteger la competencia, como mecanismo que asegura una formación de precios eficiente que pueden ser trasladados a los usuarios finales” e “b. Identificar los escenarios en los que un agente podría manipular de forma unilateral o coordinada los resultados de la subasta de contratos de largo plazo.”

Para la consecución de los objetivos descritos, el regulador determinó como única condición de competencia que ningún vendedor en la subasta tenga una participación en la oferta de energía máxima diaria garantizada superior al cuarenta por ciento (40%). Con la fijación de dicha condición, se garantiza: (i) la participación de al menos tres participantes en la calidad de oferentes de energía y (ii) un bajo riesgo de dominancia en la venta de energía, definido a partir del índice de dominancia endógeno de Stenbacka. Dicha condición contribuye a que ningún oferente pueda incidir de manera unilateral en la formación del precio, de manera que la adjudicación del mecanismo de subasta se atribuya a la interacción de oferta y demanda en un escenario competitivo, y, por lo tanto, los beneficios de la competencia se vean reflejados en el proceso de formación de precios.

A efectos de la verificación al cumplimiento de la condición de competencia, el regulador prevé que se surtan los siguientes pasos:

Esquema 1: Pasos para la verificación al cumplimiento de la condición de competencia

Fuente: Elaboración propia SIC

Como puede observarse, el cálculo de la participación en la oferta de energía máxima diaria parte, en un primer lugar, del reconocimiento como vendedores de la subasta a aquellos oferentes que han cumplido con los requisitos de precalificación y cuya garantía de seriedad de la oferta ha sido aceptada en las condiciones definidas por el subastador en el pliego de términos y condiciones específicas. Con base en lo anterior, se determina la cantidad máxima de energía disponible para la venta para cada uno de los vendedores reconocidos en el paso previo. Adicionalmente, se identifican los vendedores con un mismo controlante o entre los que exista situación de control, quienes serán considerados como un único vendedor. Luego, se suma la cantidad máxima de energía disponible a vender por parte de todos los oferentes con un mismo controlante. La cantidad máxima de energía de los oferentes que no estén sujetos a situaciones de control será la misma a la reportada en el paso 2. Por último, se calcula la participación en la oferta de energía máxima diaria garantizada de cada vendedor, como el cociente entre (i) la cantidad máxima de energía disponible a vender del paso 4 y (ii) la sumatoria de las cantidades máximas de energía disponibles a vender informadas por cada vendedor.

A efectos de determinar la existencia de situaciones de control, será necesario contar con información exacta, veraz, y verificable sobre los vínculos económicos existentes entre los vendedores que participarán en la oferta. Para tal efecto, el regulador estableció la obligación de que todos los vendedores interesados en participar en la subasta entreguen una declaración juramentada que señale las situaciones de control del vendedor, en los términos definidos mediante el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 y los artículos 260 y 261 del Código de Comercio.

La obligación de evaluar el cumplimiento del indicador de competencia queda a cargo del auditor independiente^[4], quien contará con cinco días hábiles a partir de la fecha definida por el subastador para la validación del indicador de competencia.

5. ANÁLISIS DESDE LA PERSPECTIVA DE LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA:

5.1. Antecedentes de los indicadores de competencia en las subastas de contratos de largo plazo con FNCER

A continuación, se hace una breve recapitulación de las condiciones de competencia que el regulador ha establecido para las dos primeras subastas de contratos de largo plazo con FNCER, así como la condición que se pretende establecer a través del Proyecto.

En la primera subasta^[5] de contratos de largo plazo con FNCER se definieron los siguientes indicadores de competencia: (i) participación (oferentes), (ii) concentración (vendedores), (iii) dominancia y (iv) consistencia (corresponde a la verificación cumple/no cumple del auditor de la subasta). Se determinó que el cumplimiento de los indicadores redundaría en un proceso eficiente de asignación de contratos. De manera tal, que en dicho escenario resultaría admisible transferir el costo de los contratos resultantes a los usuarios a través del Costo Unitario (“CU”). Sin perjuicio de lo anterior, se dispuso una regla para controlar el traslado de las compras de energía al componente de generación (“G”) que hace parte del CU.

No obstante, dicha subasta resultó fallida en razón a que no se cumplieron todos los indicadores de competencia, condición indispensable para garantizar eficiencia en la determinación de los precios de compra de energía y proceder con la realización del proceso de adjudicación.

A continuación, en la segunda subasta de renovables,^[6] se incorporó un único indicador de competencia, que determinó que sería inadmisible que algún vendedor tuviera una participación en la oferta de energía máxima diaria garantizada superior al cuarenta por ciento (40%). Dicho indicador se cumplió en su momento, razón por la cual se llevó a cabo la adjudicación de un número importante de contratos de largo plazo con FNCER tal y como se dejó de presente mediante Circular 049 de 2019, y en la que se resumen los resultados del proceso de subasta^[7].

En la tercera y próxima subasta a realizarse^[8] se pretende aplicar exactamente el mismo indicador establecido mediante la segunda subasta de renovables, condición que es objeto del análisis en este concepto. La condición implica que ningún vendedor en la subasta tendrá una participación en la oferta de energía máxima diaria garantizada superior al cuarenta por ciento (40%).

5.2. Sobre la condición de competencia

Con el objeto de determinar la incidencia de la inclusión de la condición de competencia sobre el resultado esperado de la subasta, inicialmente se describirá cómo funciona el mecanismo de asignación y de qué manera inciden los agentes en la formación de precios. Posteriormente, se evaluará la pertinencia de la inclusión de la condición de competencia para la venta de energía incluida en el Proyecto. Y, finalmente, la autoridad de competencia se referirá a los efectos que se advierten de la no determinación de una condición de competencia desde el punto de la oferta de compra.

La subasta de contratación de largo plazo es un mecanismo de asignación en virtud del cual se transan contratos financieros cuyo subyacente es energía producida con FNCER. Al definirse como un mecanismo de asignación de dos puntas, tanto los generadores (vendedores) como los comercializadores (compradores) de energía estarán en la capacidad de presentar ofertas respecto de los precios y las cantidades a los que están dispuestos a transar energía en cada bloque intradiario. Por un lado, los generadores con potencia instalada mayor a 5MW presentarán sus ofertas respecto de la cantidad de energía que estarían en capacidad de producir en el evento de requerirse la liquidación del contrato, y el precio al que estarían dispuestos a ofrecer dicha cantidad. De forma simultánea, los comercializadores presentarán sus ofertas respecto de la cantidad de contratos que estarían en capacidad de suscribir con los generadores y el precio al que estarían dispuestos a remunerar dicha energía.

A partir de las ofertas presentadas por los agentes, el subastador procederá a construir las curvas de oferta y demanda de energía^[9], cuya intersección determinará la cantidad de energía adjudicada en la subasta de contratación de largo plazo, con sujeción a las restricciones definidas en la Resolución MME 40590 de 2019^[10]. La cantidad de energía faltante para alcanzar la demanda objetivo se asignará a partir del mecanismo complementario de asignación previsto en la Resolución 40725 de 2019 y sus modificatorias.

Por su parte, la determinación del precio surgirá de la aplicación del esquema de remuneración denominado “pay as bid”. Bajo este esquema, el precio de venta de energía percibido por el generador corresponderá al precio ofertado por el mismo. Ahora bien, el comercializador suscribirá un contrato con cada generador adjudicado en el mecanismo de subasta, y pagará, a cada uno, el precio ofertado por cada generador. Lo anterior, permite inferir que el precio ofertado por el comercializador no determina el precio percibido por el mismo, pero sí tiene incidencia sobre la cantidad de energía adjudicada en la subasta.

Gráfico 1. Representación gráfica de la determinación de la cantidad de energía adjudicada en la subasta de contratación de largo plazo y el mecanismo complementario.

Fuente: Elaboración propia SIC

De lo anterior, se colige que es en la subasta de contratación de largo plazo donde se obtienen las mayores ganancias de eficiencia atribuibles a la aplicación del mecanismo competitivo. Mientras que, la necesidad de aplicar un mecanismo complementario de asignación surge de una falta de correspondencia entre las disposiciones de compra y venta de cada contraparte, razón por la cual, resulta crucial que las condiciones de competencia definidas por el regulador logren promover efectivamente la competencia en el marco de la subasta y, por lo tanto, redunden en una mayor adjudicación de energía.

A efectos de maximizar las ganancias en eficiencia derivadas del mecanismo competitivo de asignación, el regulador ha determinado la necesidad de establecer unas condiciones de competencia mínimas para la celebración de la subasta. Lo anterior resulta fundamental en un mercado (MEM) que históricamente se ha caracterizado por su opacidad y dispersión en la formación de precios, distorsiones que seguramente se materializaron en una pérdida de eficiencia y, por ende, tuvieron un efecto negativo sobre el bienestar de los usuarios regulados y no regulados.^[11]

Como ya se señaló en la descripción del Proyecto, la CREG determinó como única condición de competencia que ningún vendedor en la subasta tenga una participación en la oferta de energía máxima diaria garantizada superior al cuarenta por ciento (40%), con lo que se garantiza: (i) la participación de al menos tres participantes en la calidad de oferentes de energía y (ii) un bajo riesgo de dominancia en la venta de energía, definido a partir del índice de dominancia endógeno de Stenbacka^[12]. Frente a la determinación de esta condición, esta autoridad extraña un análisis estructural del sector energético en Colombia que permitiera conocer cuáles fueron las alternativas consideradas por el regulador y por qué la condición definida fue la “mejor” entre todas las alternativas consideradas, por su potencial para incrementar el grado de competencia en la aplicación del mecanismo de asignación.

No obstante, esta Superintendencia entiende que la CREG adelantó un análisis prospectivo considerando un conjunto de escenarios factibles, y estimó los impactos de la definición de dicha condición sobre la participación de los agentes y el indicador de dominancia endógeno. Del resultado de este análisis, el regulador encontró que las ganancias de bienestar, por la entrada de nuevos agentes en un mercado de este tipo son marginales a partir de más de tres participantes. Mientras que, establecer una participación máxima en la venta de 40% no genera riesgos de dominancia. Por lo anterior, esta Superintendencia entiende que la determinación de esta condición tiene sustento en un estudio técnico-económico, que privilegia i) la pluralidad de oferentes y ii) un bajo riesgo de dominancia en la venta de energía.

Ahora bien, esta Superintendencia advierte que el regulador no ha previsto la definición de una condición de competencia para la oferta de compra de energía. Tal situación resulta de gran preocupación para la autoridad de competencia, considerando que (i) no se ha definido siquiera una condición tendiente a asegurar la pluralidad de comercializadores en la subasta, y (ii) tampoco se ha establecido un criterio objetivo para evitar la materialización de situaciones de abuso de posición de dominio por parte del comercializador.

Si bien, como ya se describió anteriormente los comercializadores no pueden incidir de manera unilateral en los precios de compra de energía en una subasta de tipo “pay as bid”, sus ofertas si tienen incidencia sobre la cantidad de energía adjudicada en la subasta. Por ende, la materialización de riesgos de alta concentración de mercado puede resultar en dos resultados subóptimos: (i) la adjudicación de una cantidad de energía inferior a la que se presentaría en un escenario de mayor concurrencia y competencia, o (ii) la existencia de una incompatibilidad entre las disposiciones de compra y venta de energía, lo que condenaría la subasta a la una situación de no adjudicación. A continuación, se presentan las referidas situaciones de forma gráfica:

Gráfico 2. Comparación del resultado de la subasta de contratación de largo plazo en el escenario 1(con mayor concurrencia de oferentes y menor concentración de la demanda de energía) y el escenario 2 (con menor pluralidad de agentes y mayor concentración de la demanda de energía)

Fuente: Elaboración propia SIC

Gráfico 3. No adjudicación de la subasta de contratación de largo plazo

Fuente: Elaboración propia SIC

Al respecto, la autoridad de competencia considera que la no definición de unas condiciones mínimas de competencia en la compra de energía podría incidir de forma negativa en la presión competitiva propia del mecanismo de asignación previsto con la subasta, perdiéndose así, los potenciales beneficios que se derivan de dichos mecanismos sobre la eficiencia.

Si bien la CREG señaló que la participación en la subasta no está supeditada al cumplimiento de la obligación contenida en el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, y que, por lo tanto, se espera una alta participación de comercializadores, incluir unas condiciones de competencia que garanticen altos niveles de concurrencia en todos los bloques intradiarios desde el lado de la comercialización, redundará en mayor presión competitiva, con los beneficios que ello trae en términos de eficiencia. Por lo tanto, esta Superintendencia formulará una recomendación sobre este punto.

5.3. Inclusión regla sobre situación de control

El Proyecto contiene una regla que tiene como finalidad, evitar que, un agente vendedor, de forma directa o indirecta, acapare las posibilidades de venta de sus contratos de largo plazo con FNCER. Con ello, se evita que pueda ejercer algún tipo de injerencia unilateral en la determinación de los precios y las cantidades que se adjudiquen en la subasta.

Así las cosas, el Proyecto señala claramente que aquellos vendedores que se encuentren bajo situación de control bajo los presupuestos que determina el ordenamiento jurídico vigente^[13], se tendrán como un solo proponente a fines de determinar su participación en la subasta. Dicha regla, en conjunto con la condición de competencia establecida en el Proyecto constituye un elemento procompetitivo ya que posibilita efectivamente la concurrencia de agentes independientes en la subasta, así como la pluralidad de oferentes en el proceso. No contemplar dicha regla junto con la condición de competencia podría dar lugar a un escenario en donde a pesar de haber concurrencia, no se podría hablar de pluralidad, y con ello, de una real presión competitiva entre los diferentes vendedores participantes perdiéndose las ventajas derivadas de ello en relación con el precio y las cantidades a subastar en el proceso.

6. RECOMENDACIONES

- Evaluar y justificar la pertinencia (o no) de contar con un indicador que promueva la competencia en el proceso de subasta de contratos de largo plazo con FNCER desde el lado de la demanda, esto es, desde el lado de los comercializadores, por las razones anotadas en este concepto.

Finalmente, esta Superintendencia agradece a la CREG que, al momento de expedir la regulación en cuestión, remita una copia al correo electrónico amperez@sic.gov.co

Cordialmente,

JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA

Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 4 de julio de 2013.

2. Consejo de Estado, Auto del 30 de abril de 2018 mediante el cual se decreta la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 2163 de 2016 “Por la cual se reglamenta el Decreto 2297 de 2015 y se dictan otras disposiciones”, expedida por el Ministerio de Transporte e identificada con el radicado No.: 11001-03-24-000-2016- 00481-00.

3. En su momento, el Minenergía remitió el proyecto de estas Resoluciones a la Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de que esta Entidad rindiera concepto de abogacía de la competencia en los términos de la Ley 1340 de 2009. Por lo anterior, el día 21 de diciembre de 2018 se rindió concepto de abogacía mediante radicado No. 18-332125-1-0,

4. Las definición y funciones a cargo del auditor independiente se incluyen en el a el Anexo de la Resolución 40590 de 2019 del Ministerio de Minas y Energía.

5. Subasta convocada mediante resolución 41314 de 2018 del Ministerio de Minas y Energía.

6. Subasta convocada mediante resolución 40591 de 2019 del Ministerio de Minas y Energía.

7. Circular Externa No. 046 de 2019 de la Unidad de Planeación Minero-Energética. Publicación Información Resultados Subasta CLPE No. 02-2019. Disponible en: https://www1.upme.gov.co/Normatividad/Circular_046_2019.pdf

8. Subasta convocada mediante Resolución 40179 del 2021 del Ministerio de Minas y Energía

9. En el caso de la oferta, el subastador ordenará de menor a mayor el precio ofertado por cada generador y construirá una curva de oferta escalonada, semejante a la observada en el gráfico 1. De manera similar, el subastador ordenará de mayor a menor el precio ofertado por cada comercializador y construirá una curva de demanda escalonada.

10. Modificada por las Resoluciones MME 40678 de 2019 y 40141 de 2021.

11. Concepto de abogacía de la competencia identificado con el radicado No. 19-137026. https://www.sic.gov.co/sites/default/files/Fila%20379%2019-137026.pdf

12. Superintendencia de Industria y Comercio. Medidas de concentración y estabilidad de mercado. Una aplicación para Excel IX Simposio de Microeconomía. Bogotá 2013. En: https://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/Medidas%20de%20concentracion.pdf

13. Artículo 45 del Decreto 2153 de 1992: (…) 4. Control: La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa.”

Artículos 260 del Código de Comercio: “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.”

Artículo 261 del Código de Comercio: “Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:

1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.

2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.

3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.

PARÁGRAFO 1o. Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.

PARÁGRAFO 2o. Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior.