CONCEPTO 185476 DE 2019

(septiembre 2)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Bogotá D.C.

1007

Doctor,

CRISTIAN RAFAEL JARAMILLO HERRERA

Director Ejecutivo

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS –CREG

AVENIDA CALLE 116 No. 7-15 EDIFICIO CUSEZAR INTERIOR 2 OFICINA 901

BOGOTÁ D.C. COLOMBIA

Respetado Doctor Jaramillo:

En relación con la comunicación radicada con el número 19-185476 el día 16 de agosto de 2019, esta Superintendencia rinde concepto sobre el Proyecto indicado en la referencia, remitido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante “CREG”). Para ello se describirá el fundamento legal de la abogacía de la competencia, posteriormente; se presentará un resumen del Proyecto con el correspondiente análisis desde la perspectiva de la libre competencia económica.

1. FUNDAMENTO LEGAL

De acuerdo con el Artículo 7 de la Ley 1340 de 2009

"(…) la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo, a solicitud o de oficio, sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades deberán informar a la Superintendencia de Industria y Comercio los actos administrativos que pretendan expedir (...)"^[1]. (destacado fuera de texto).

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado indicó el efecto jurídico que podría tener sobre una autoridad de regulación el incumplimiento de las obligaciones del citado artículo en los siguientes términos:

“El efecto jurídico que podría traer para la autoridad de regulación el no remitir un proyecto regulatorio a la Superintendencia de Industria y Comercio para su evaluación dentro de la función de abogacía de la competencia, o el de apartarse del concepto previo expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio, sin manifestar de manera expresa los motivos por los cuales se aparta, en principio, sería la nulidad del acto administrativo y violación de las normas en que debe fundarse, causales que deberán ser estudiadas y declaradas, en todo caso, por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”^[2].^[3] (destacado fuera de texto).

Finalmente, el artículo 2.2.2.30.7 del Decreto 1074 de 2015 indicó la obligación de las autoridades de regulación de dejar constancia del trámite de abogacía de la competencia. En la parte considerativa del acto administrativo con posible incidencia en la libre competencia económica, la autoridad deberá consignar expresamente si consultó a la Superintendencia y si esta entidad emitió recomendaciones o no.

2. REGULACIÓN PROPUESTA

2.1. Antecedentes normativos relacionados con las condiciones de competencia y marco jurídico del Proyecto

2.1.1. Resolución 40590 de 2019^[4]

Por medio de esta resolución el Ministerio de Minas y Energía (en adelante “Minenergía”) reglamentó un nuevo mecanismo de subasta de sobre cerrado, de dos puntas y de participación voluntaria para compradores y vendedores en la contratación a largo plazo de energía eléctrica generada con fuentes no convencionales de energía renovable. Así mismo, se definieron las características que deberán tener los contratos de energía de largo plazo, la forma de actualización del precio del contrato, las obligaciones generales de vendedores y compradores, así como la forma de liquidación del contrato. De la misma manera se establecieron las condiciones que deben cumplir las ofertas que presenten los participantes de la subasta. Esta resolución derogó la Resolución 40791 de 2018^[5]

Vale la pena resaltar que en el artículo 19 de esta resolución se indicó que:

“[L]a CREG, mediante resolución, determinaraí las condiciones de competencia que garanticen un proceso de asignación eficiente, asíí como la forma y el momento en que dichas condiciones deben ser verificadas. Esta resolución deberáí estar en firme antes de la fecha de radicación de la información requerida por la [Unidad de Planeación Minero-Energética] UPME para la precalificación de los participantes en la Subasta.

La UPME verificaraí el cumplimiento de las condiciones de competencia definidas por la CREG y en caso de que no haya cumplimiento de las mismas, la Subasta y sus resultados de asignación no producirán efecto jurídico alguno.”

Por otro lado, en esta resolución se establece que la CREG fijará el precio máximo por kW/h, al igual que la metodología que se tendrá en cuenta para la adjudicación de la subasta, los criterios de desempate y las condiciones bajo las cuales se pueden rechazar las ofertas de compra y venta y declarar el proceso desierto. En el capítulo V de esta resolución se definen los criterios de precalificación que se establecen para los generadores y los que deben cumplir los comercializadores. De igual manera, se establecen para los adjudicatarios la obligación de informar el inicio de sus actividades y registro ante entidades al igual que constituir garantías, cuyo régimen se desarrolla en el capítulo VI de la resolución.

2.2. El Proyecto

El objeto del Proyecto es definir las condiciones de competencia para que la asignación en la subasta de contratos de largo plazo sea eficiente^[6]. Esta condición de competencia consiste en que la participación del vendedor en la oferta de energía máxima diaria garantizada sea superior al cuarenta por ciento (40%). Para calcular esta participación, el Proyecto indica los siguientes pasos^[7]:

Paso 1. Identificar los vendedores: Los que han cumplido los requisitos de precalificación y que han recibido aceptación de la garantía de seriedad de la oferta por parte de la Unidad de Planeación Minero-Energética (en adelante “UPME”).

Paso 2. Determinar la cantidad máxima de energía disponible: Aquella que el vendedor ha expresado en el sobre número 1 de la subasta. Se expresa en kilovatios hora día (kWh-día).

Paso 3. Identificar vendedores con mismo controlante: En los casos en que exista situación de control entre vendedores, serán tomados en cuenta como un solo vendedor.

Paso 4. Cálculo de la participación en la oferta de energía: La participación en la oferta de energía máxima diaria garantizada por cada vendedor se obtiene a partir de la siguiente fórmula:

, donde

	Participación en la oferta de energía máxima diaria garantizada por el vendedor i
	Cantidad máxima de energía disponible a vender, determinada en el paso 3
	Sumatoria de las cantidades máximas de energía disponible a vender informadas por los j vendedores en el paso 3

Paso 5. Garantizar la condición de competencia: Verificar que ninguno de los vendedores tenga una participación en la oferta de energía máxima diaria garantizada superior al cuarenta por ciento (40%).

De acuerdo con el artículo 3, los interesados en participar en la subasta deberán entregar a la UPME información verificable que facilite la medición del indicador de competencia. Esta información debe contener las posibles relaciones de control en que se encuentre el oferente, así como los vínculos económicos que tenga con otros participantes^[8]. Contando con esta información, el auditor independiente al que se refiere el Anexo de la Resolución 40590 de 2019, será el encargado de evaluar el indicador de competencia. Como resultado de esta evaluación, el auditor deberá elaborar un informe que contenga el resultado del cálculo de participación, y la garantía que tal participación no supera el cuarenta por ciento (40%) para ningún vendedor^[9].

3. ANÁLISIS DEL PROYECTO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA

La Superintendencia de Industria y Comercio analizó el Proyecto y los demás documentos aportados con la solicitud de concepto de abogacía de la competencia y encontró que el Proyecto no representa riesgos para la libre competencia económica. La subasta establecida en la Resolución 40590 de 2019 prevé algunos controles e incentivos que mitigan la incertidumbre en la subasta y el efecto explotativo^[10]. Estos controles configuran incentivos para la oferta y la demanda en el mercado de contratos de energía mayorista a largo plazo. Analizados estos controles junto con el indicador de competencia que propone la CREG en el Proyecto, se encuentra que la subasta de energía mayorista propende por la concurrencia de agentes y atenúa los riesgos de dominancia en esta. A continuación, se analizarán con más detalle los aspectos mencionados.

3.1. Incentivos para la oferta y la demanda

De acuerdo con la información obrante en el expediente, la subasta de energía establecida en la Resolución 40590 de 2019 sigue la metodología pay-as-bid^[11]. En la demanda la cantidad de energía se asigna por día. Esto impide a los compradores conocer en qué bloque o franja horaria se realiza el emparejamiento con un oferente. El riesgo de incertidumbre en la demanda se mitiga en tanto la información de los potenciales proyectos a participar en la subasta es pública. Por lo tanto, de acuerdo con el diseño propio de la subasta, no hay incentivos a conductas anticompetitivas por el lado de la demanda^[12].

Asimismo, la CREG^[13] indica que no es posible para los oferentes – generadores conocer las valoraciones que han realizado sus pares al presentar la propuesta, debido a las múltiples opciones para configurarla. Por ejemplo, podrán presentar ofertas por cada bloque y por cada una de las permutaciones posibles entre estos y también podrán presentar restricciones para la adjudicación (simultaneas, excluyentes y dependientes). Lo anterior siempre y cuando no exista un oferente lo suficientemente grande, este diseño impide a los oferentes manipular la subasta con certeza de obtener un resultado puntual.

Esta Superintendencia al consultar el informe de registro de proyectos de la UPME con corte al mes de julio de 2019, encontró que existen aproximadamente 653 proyectos vigentes entre solares, eólicos, de biomasa e hidráulicos (ver Ilustración 1). De estos hay aproximadamente 221 proyectos en fase 2 (factibilidad) y 5 en fase 3 (diseños definitivos) que corresponden a: 118 solares, 36 hidráulicos, 20 eólicos y 4 de biomasa^[14].

Ilustración 1. Registro de distribución de proyectos por potencia instalada

Fuente: Informe de registro de proyectos UPME

En términos generales, la potencia estimada e tales proyectos según la UPME es la siguiente:

Ilustración 2. Potencia acumulada de proyectos vigentes (MW)

Fuente: Informe de registro de proyectos UPME

Pese a que esta Superintendencia no tiene certeza sobre el número de agentes en que recae la propiedad de los citados proyectos, encuentra que el Proyecto prevé un mecanismo para identificar las posibles relaciones de control en las que se encuentren los oferentes (artículo 3), conforme con lo cual un conjunto de proyectos cuya propiedad sea de un mismo controlante se tendrán, a efectos de cumplir la condición de competencia, como si se trataran de un único vendedor. Por todo lo anterior, esta Superintendencia considera que los incentivos de la subasta propenden por la concurrencia de agentes, en línea con uno de los postulados de la libre competencia económica.

3.2. Riesgo de dominancia

De acuerdo con la CREG, incorporar un indicador de competencia permite, no solo la concurrencia en la subasta, sino también limitar la posibilidad de que un agente pueda influenciar unilateralmente el precio^[15]. El Proyecto establece un límite de participación para cada generador en la oferta total de energía máxima diaria, menor o igual al cuarenta por ciento (40%). Lo cual, de acuerdo con la CREG, permite garantizar la participación de mínimo tres (3) agentes en la subasta y simultáneamente cumplir con el indicador de dominancia^[16].

Este despacho desarrolló el indicador de dominancia propuesto por Melnik, Stenbacka & Shy^[17], definido como como . Solamente con el fin de corroborar que implicaciones se derivan de establecer un umbral de participación del 40%. Asumiendo el parámetro gamma como unitario (Y=1)^[18] obteniendo lo siguiente:

De esta forma para que no exista riesgo de dominancia, el regulador establece con el umbral propuesto que la máxima diferencia posible entre los dos agentes más grandes del mercado no podrá exceder el 20% del inverso multiplicativo de la participación agregada de dichos agentes. Con lo cual encuentra esta Superintendencia, en materia de libre competencia, razonable establecer el umbral señalado a efectos de minimizar cualquier riesgo de dominancia.

En línea con todo lo anterior, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) indica que fomentar la participación de jugadores es un instrumento fundamental para promover la competencia en las subastas (2007, p. 32)^[19]. En esa misma dirección la OCDE (2007) ha advertido que la probabilidad de colusión entre oferentes en licitaciones o concursos aumenta si se tiene un pequeño número de posibles postores^[20]. Además, sostiene Albano (2017) que a mayor número de competidores potenciales, en igualdad de condiciones, más difícil será la cartelización^[21]. Estas razones muestran que medidas regulatorias encaminadas a aumentar el número de oferentes, como el Proyecto en cuestión, podrá resultar en subastas más competitivas.

4. CONCLUSIONES

Por los motivos anteriormente señalados esta Superintendencia no presenta recomendaciones al Proyecto allegado y agradece a la Comisión de Regulación de Energía y Gas que, al momento de expedir la regulación en cuestión, se remita una copia al correo electrónico arincon@sic.gov.co.

Cordialmente,

JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA

SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Cfr. Artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 modificado por el artículo 146 de la Ley 1955 de 2019.

2. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 4 de julio de 2013.

3. El artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 establece que el regulador deberá explicar en la parte considerativa de la decisión, las razones por las cuales se aparta del concepto de abogacía de la competencia, de ser este el caso. Así mismo, el Consejo de Estado ratificó, en el concepto del 4 de julio de 2013, que los fundamentos para no acoger del concepto de abogacía deben plasmarse en la parte considerativa del acto administrativo correspondiente.

4. Mediante concepto de abogacía de la competencia radicado No 19-137026, la Superintendencia de Industria y Comercio se pronunció sobre el proyecto de la norma en cuestión, donde describió el mecanismo de subasta, analizó cada uno de sus componentes y formuló algunas recomendaciones que no hacen referencia a las condiciones de competencia.

5. “Por la cual se define e implementa un mecanismo que promueva la contratación de largo plazo para proyectos de generación de energía eléctrica complementario a los mecanismos existentes en el Mercado de Energía Mayorista en cumplimiento de los objetivos establecidos en el Decreto 0570 de 2018”.

6. Cfr. Artículo 1 del Proyecto aportado al Expediente No. 19-185476, folio 4.

7. Cfr. Artículo 2 del Proyecto aportado al Expediente No. 19-185476, folio 4.

8. Cfr. Artículo 3 del Proyecto aportado al Expediente No. 19-185476, folio 5.

9. Cfr. Artículo 4 del Proyecto aportado al Expediente No. 19-185476, folio 5.

10. Estos son: (i) el periodo de contratación que es igual para todos los participantes, (ii) la fijación de una demanda objetivo de energía por parte del Minenergía, (iii) el esquema de bloques intradiarios, que permite la entrada de diferentes tecnologías a un mismo escenario y la compensación de ganancias y pérdidas gracias a las eficiencias propias de cada esquema de producción, (iv) el precio máximo por kW/h que establece la CREG y que descalifica a aquellos que propongan un precio superior, (v) los criterios de desempate entre para precios iguales, y (vi) las garantías de seriedad, cumplimiento, pago y puesta en operación. (Cfr. Artículos 8, 15, 21, 23, 25, 33, 34, 35 y 36 de la Resolución 40590 de 2019)

11. Entendido como la metodología en la que el generador recibe exactamente el precio que él ha ofertado.

12. Cfr. Documento “Condiciones de competencia para el mecanismo de contratación a largo plazo del Ministerio de Minas y Energía y esquema de traslado en el CU. Documento CREG-049 2019” aportado al Expediente No. 19-185476, CD, pág. 8.

13. Cfr. Documento “Condiciones de competencia para el mecanismo de contratación a largo plazo del Ministerio de Minas y Energía y esquema de traslado en el CU. Documento CREG-049 2019” aportado al Expediente No. 19-185476, CD, pág. 10-11.

14. Consultado el 02 de septiembre de 2019 en: http://www.siel.gov.co/Generacion_sz/Inscripcion/2019/Registro_julio_2019.pdf

15. Cfr. Documento “Condiciones de competencia para el mecanismo de contratación a largo plazo del Ministerio de Minas y Energía y esquema de traslado en el CU. Documento CREG-049 2019” aportado al Expediente No. 19-185476, CD, pág. 17.

16. Bresnahan, T & Reiss, P. (1991). Entry and Competition in Concentrated Markets. The Journal of Political Economy. Vol 99 Oct 1991

17. Melnik, A., Shy, O., & Stenbacka, R. 2008. Assessing market dominance. Journal of Economic Behavior & Organization, 68(1), 63-72.

18. De acuerdo con los autores del indicador,  se asume como el marco de referencia natural.

19. OECD (2007). Competition in Bidding markets. Disponible en https://www.oecd.org/daf/competition/cartels/38773965.pdf. Consultado el 23 de agosto de 2019.

20. OECD (2007). Designing tenders to reduce bid rigging. Disponible en https://www.oecd.org/daf/competition/cartels/42594504.pdf. Consultado el 23 de agosto de 2019.

21. Albano (2017). Competition in Public Procurement Markets Working Party No. 2 on Competition and Regulation Disponible en http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/WP2(2017)1&docLanguage=En. Consultado el 23 de agosto de 2019.